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Direitos fundamentais: choque e colisões, como decidir?
Direitos fundamentais: choque e colisões, como decidir? 
Matheus Fagundes Matos Pereira de Gouvêa*1 
Primeira parte (Parte geral – introdução e apresentação do tema) 
1. Introdução 
2. Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais 
3. Gerações dos direitos humanos 
3.1. Direitos de primeira geração; 
3.2. Direitos de segunda geração; 
3.3. Direitos de terceira geração; 
3.4. Direitos de quarta geração; 
3.5. Direitos de quinta geração. 
4. Conceito de direitos fundamentais 
5. Direitos fundamentais no Brasil 
6. Princípios para a decisão 
Segunda parte (Parte especial – ementa dos julgados) 
7. Julgados (relatório “Sob o ponto de vista do autor” e voto do E. Turma do STJ e STF). 
8. Conclusão 
9. Bibliografia 
1. Introdução 
O presente instrumento visa uma sucinta conceituação sobre os direitos fundamentais, distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos, explicações sobre as gerações de direitos. Visão de diversos juristas sobre o tema e um singelo parecer sobre o tema na visão de um estudante de direito. 
*Estudante cursando o 3º ano de graduação em direito pela Universidade de Taubaté (UNITAU), em 2014, natural de Taubaté, interior de São Paulo. matheus-fmpg@hotmail.com.br
2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos 
Primeiramente, antes de entrar no mérito do assunto, faremos uma breve distinção para analisarmos em sentido estrito seus fundamentos. 
Direitos fundamentais2. 1. Vide direitos humanos. 2. Direito constitucional. a) Conjunto de direitos positivados na Constituição do país, que abrangem direitos individuais, sociais, econômicos, culturais e coletivos (André Ramos Tavares); b) direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado (Ingo Wolfgang Sarlet). 
Direitos humanos3. Direito internacional público. 1. Conjunto de normas substantivas contidas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e não nas normas constitucionais, arrolando os direitos elementares à dignidade humana, sejam eles civil, políticos, econômicos, sociais ou culturais, aplicáveis aos homens individualmente ou como membros da sociedade. Tais normas constitucionais restringem o poder estatal por constituírem uma limitação ao Legislativo, Executivo e Judiciário, que devem respeitar os direitos humanos. 2. Conjunto de normas e instituições voltadas ao resguardo da dignidade, liberdade e igualdade humana, que constituem o fundamento do Estado democrático (Henkin, Nilliers e Pérez Iuno). 3. São relacionados com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação, aspiram à validade universal, para que todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam caráter supranacional (Ingo Wolfgang Sarlet). 
Após a singela distinção entre os diretos fundamentais e direitos humanos, passaremos a analisa-los separadamente. 
3. Gerações dos direitos humanos 
3.1. Direitos de primeira geração 
2 Dicionário jurídico universitário, Maria Helena Diniz, 1ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2010. 
3 Idem.
Os direitos humanos foram divididos em diversas gerações sendo elas: os direitos de primeira geração, segunda geração, terceira geração, quarta geração, (segundo o autor Paulo Bonavides) os de quinta geração. 
Agora passamos a explicar os de primeira geração: Os direitos humanos da primeira geração ou primeira dimensão marcam a passagem do Estado autoritário para um Estado de Direito, nesse contexto, “nasce” o respeito às liberdades individuais. 
Compreende os direitos civis, políticos e as liberdades clássicas. Nesta categoria estão inclusos: os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições. (Ex. de cenário: Revoluções em busca de igualdade – séculos XVII e XVIII – Revolução Francesa 1789). 
Segundo Paulo Bonavides4 os direitos de 1ª geração podem ser conceituados da seguinte forma: “Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são “direitos de resistência” ou de “oposição” perante o Estado”. 
3.2. Direitos de segunda geração 
Compreende os direitos econômicos, sociais e culturais. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e a proteção contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas, a um padrão de vida que assegura a saúde e o bem-estar individual e da família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de escolha profissional e sindicalização. Tem por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais imprescindíveis para o pleno gozo dos direitos. (Ex. de cenário: Movimentos proletários socialistas – séculos XIX e início do século XX). 
3.3. Direitos de terceira geração 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
Compreende o direito a um meio ambiente equilibrado, uma qualidade de vida saudável, progresso, paz, autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. Substituição do sistema de proteção diplomática dos direitos humanos por uma proteção internacional que tutelasse os direitos individuais independentes de serem nacionais de qualquer Estado. (Ex. de cenário: Pós segunda guerra mundial – segunda metade do Século XX). 
3.4. Direitos de quarta geração 
Compreende direitos decorrentes da engenharia genética, direitos tecnológicos, direito de informação. 
3.5. Direitos de quinta geração 
O jurista brasileiro Paulo Bonavides5 defende que o direito à paz, que segundo Karel Vasak seria um direito de terceira geração, merece uma maior visibilidade, motivo pelo qual constituiria a quinta geração de direitos humanos. 
“A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração. Eis o que intentaremos fazer ao longo das subsequentes reflexões em busca de uma legitimação teórica imprescindível. Vamos, por conseguinte, retirar o direito à paz da invisibilidade em que colocou o edificado da categoria dos direitos da terceira geração.” 
O referido trecho citado, na concepção de Paulo Bonavides, por ser tratar de um “direito reconhecido universalmente” merece destaque e passou a ser tratado como um direito de quinta geração e não ficar “invisível” entre os direitos de terceira geração. Portanto, podemos citar a importância do direito supracitado. 
4. Conceito de direitos fundamentais 
5 Paulo Bonavides – A quinta geração de direitos fundamentais. Direitos fundamentais & justiça nº 3 – Abr/Jun. 2008.
Podemos definir direitos fundamentais, como direitos humanos (que tem caráter universal), “cobertos com um manto nacional”, ou seja, são direitos que uma determinada Constituição julga necessário como requisito mínimo, para garantir uma vida regrada (ou seja, trata da relação entre Estado e pessoa, e a relação entre pessoas). Os direitos humanos são dotados de subjetividade, pois, cada país (Constituição) julga “um ponto” como fundamental. Ex: Constituição espanhola6 em seu artigo 15 trata de alguns direitos fundamentais (tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.), traduzindo para a língua pátria temos: Todos tem direito a vida, a integridade física e moral, e em caso algum podem ser submetidos a tortura, a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes. É abolida a pena de morte, salvo quando dispuser as leis penais militares em tempos de guerra. Na Constituição brasileira em seu artigo 5º, no título II (dos direitos e garantias fundamentas) inciso XLVII temos elencado o direito a vida: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 
Este é um exemplo de direito fundamental, assegurado pelas Constituições, o direito á vida, onde a vida (bem jurídico tutelado) é a regra, e a pena de morte é a exceção. 
5. Direitos fundamentais no Brasil 
Os direitos fundamentais no Brasil estão nas Constituições desde o Império. Na Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por D. Pedro I em 25.3.1824, o lugar que (merece destaque) é o artigo 179, com seus 35 incisos, onde 
6 http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=10&fin=55&tipo=2
se declarava garantida a inviolabilidade dos direitos de liberdade, igualdade, segurança individual e propriedade. Encontramos aqui (os direitos humanos de primeira geração ou primeira dimensão). Conforme afirma José Afonso da Silva em sua obra O constitucionalismo brasileiro7: 
“A proclamação da República, em 15.11.1889, não melhorou muito essa situação, salvo quanto à escravidão, já abolida em 13.5.1888. A respectiva Constituição, promulgada a 24.2.1891, como visto, não teve vinculação com a realidade do País. Por isso, não teve eficácia social. Não regeu o meio social para o qual fora feita. Não apresentou ela grande diferença em relação à Constituição do Império.” (grifo nosso). 
A Constituição de 1891 constituíra-se formoso arcabouço8 formal. Era como nota Amara Cavalcânti – o “texto da Constituição norte-americana completado com algumas disposições das Constituições suíça e argentina”. Faltara-lhe, porém, vinculação com a realidade do país. Por isso, não teve eficácia social, não regeu os fatos que previra, não fora cumprida. 
Uma Constituição pronta “copia-cola” de textos constitucionais de diversos países, onde não há ligação com a sociedade existente do país, não haveria como funcionar, foi uma “Constituição” em vão. 
A próxima Constituição elaborada foi a de 1934, que durou pouco mais de três anos, pois com o Golpe de Estado de 1937, a Carta ditatorial a revogou, esta última vigorou até a promulgação da Constituição dos Estados Unidos do Brasil em 18.9.1946, a qual trouxe um título sobre a declaração de direitos, este subdivididos com capítulos sobre direitos de nacionalidade, direitos políticos e os direitos e garantias individuais. Incorporou ela, como a de 1934, os chamados direitos de segunda geração ou de segunda dimensão, num título sobre direitos econômicos, sociais e culturais. Nesta época houveram inúmeros conflitos constitucionais, onde foi formulada a Doutrina da Segurança Nacional9, a qual fundamentou o Golpe 
7 Da Silva, José Afonso. O Constitucionalismo brasileiro: evolução institucional. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011. 8 ar.ca.bou.ço sm (de arca) 1 Conjunto dos ossos do corpo; esqueleto. 2 Tórax. 3 Armação de uma construção. Var: arcaboiço. (cf. Dicionário Michaelis online) http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=arcabou%E7o 
9 http://sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=17 (acessado em 5.4.2014 às 16:21).
Militar de 1964, que produziu duas constituições (Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69 ou Constituição de 1969), este ponto merece destaque pois há divergência de juristas quanto as referidas Constituições. A dia ética dos fatos, contudo, é mais forte que as formas dos regimes, pois foi neste regime fechado que o povo apreendeu – como explica José Reinaldo de Lima Lopes – “que direitos humanos não devem constituir-se numa concepção imprecisa e abstrata, cumprindo mera função retórica política, mas hão de ser tidos como sinônimos de interesses populares, significando moradia, terra, sindicalização, resistência à violência policial cotidiana; e que as vítimas das violações de direitos humanos são procedentes das classes populares. Refletiria sobre o tema utopia e da justiça de maneira nova, não como simples ideal, mas como prática, pois “a utopia das classes populares não é o que elas pensam, é o que fazem, é o seu movimento real e concreto de luta. Sem luta a utopia não existe, como não existe a justiça. A luta travada em vários níveis pelos movimentos de direitos humanos criou novas arenas políticas e novos atores: envolveu o Judiciário que parecia pairar acima de tudo, confrontou o Executivo, ao reivindicar verbas públicas para os chamados bens de consumo coletivo (escolas, creches, postos de saúde etc.)”.10 
Na Constituição Federal de 1988, além dos direitos de primeira e segunda dimensão, foram incorporados os direitos de terceira dimensão, como já exposto no item 3.3. 
Posto isso, agora passo ao estudo dos princípios para a decisão dos referidos conflitos e choques entre os direitos fundamentais. 
6. Princípios para a decisão 
Sirvo-me da lição de Robert Alexy em sua obra (Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad)11. 
Dois princípios dos direitos fundamentais, Ponderação12 e Racionalidade13. 
10 José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito, justiça e utopia”, in José Eduardo Faria (org.), A Crise do Direito numa Sociedade em Mudança, Brasília, UnB, 1988, pp. 67-68. 
11 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14. 12 pon.de.ra.ção sf (lat ponderatione) 1. Ato de ponderar. 2. Reflexão. 3. Sisudez. 4. Importância. (cf. Dicionário Michaelis online)
Os princípios fundamentais não valem unicamente para a relação entre Estada e cidadão, mas muito, além disso, para todos os âmbitos (campos) do direito. Isto leva a um efeito de irradiação dos direitos fundamentais sobre todo o sistema jurídico; os direitos fundamentais se tornam onipresentes. A estrutura de valores e princípios: tanto uns como outros tendem a colidirem. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida através da ponderação. A mensagem do caso Lüth14 para a vida jurídica cotidiana diz então: “Portanto uma ponderação de bens será necessária”. 
A ponderação está dividida em três subprincípios: a) adequação; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito. Os subprincípios de adequação e necessidade se tratam de uma otimização relativa às possibilidades materiais. 
Passaremos a explicar os subprincípios, a partir do conceito do autor original (Robert Alexy): 
a) Adequação: A adequação, de acordo com Alexy, exclui a adoção de meios que obstruem a realização de um princípio sem promover qualquer principio ou finalidade para a qual eles foram adotados, ou seja, é a verificação da existência ou não da eficácia dos meios em relação aos fins estabelecidos na norma. 
Alexy explica a Adequação através da seguinte estrutura argumentativa: 
Se um meio M, adotado para promover o princípio P1, não é adequado a essa finalidade, mas obstruí a realização de P2, então não haverá custos quer para P1 ou P2 se M for omitido, mas haverá custos para P2 se M for adotado. Então, P1 e P2, tomados conjuntamente, podem ser realizados em um grau mais alto relativamente ao que é atualmente possível se M for abandonado. P1 e P2, quando considerados conjuntamente, proíbem o uso de M. Isto demonstra que o princípio da http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=pondera%E7%E3o 13 ra.ci.o.na.li.da.de sf (lat rationalitate) 1. V. racionabilidade. 2. Filos – Diferença específca que identifica o homem no gênero animal, aumentando a compreensão e diminuindo a extensão ao termo. (cf. Dicionário Michaelis online) http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=racionalidade 
14 http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_121- 124_Articles_Bomhoff.pdf BVerfGE 7, 198 (211).
adequabilidade não é nada mais do que uma expressão da ideia do óptimo de Pareto: uma posição pode ser melhorada sem ser em detrimento da outra15. 
A Adequação é uma busca de eliminar meios inadequados, como se fosse uma moldura, excluindo algumas coisas, especificamente inadequadas, sem, todavia, resolver tudo. Uma ação é considerada adequada caso esteja hábil a alcançar um determinado resultado desejado. 
b) Necessidade: Necessidade requer que de dois meios igualmente adequados em termos amplos, seja escolhida aquela cuja interferência no outro seja menos intensa, isto é, a verificação de um ato igualmente eficiente, mas menos invasivo. Implica em analisar medidas alternativas mais brandas que satisfaçam a mesma condição. 
Alexy explica que, através da verificação da Necessidade, o que se busca é o alcance do meio mais brando, mais suave, menos intensivamente interferente (menos invasivo, menos prejudicial) ao se realizar determinado ato, evitando-se assim sacrifícios desnecessários de direitos fundamentais. 
c) Proporcionalidade em sentido estrito: O exame da Regra da Proporcionalidade não se finaliza apenas com a verificação da existência de um ato adequado e necessário, mas deve ser também procedida de uma observação detalhada deste último subprincípio da teoria de Alexy: Proporcionalidade em sentido estrito. 
Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito, idêntica à denominada “Lei do Balanceamento”, estabelece que “quanto maior o grau de não- satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o outro”. 
Nos dizeres (de caráter mais técnico) de Luiz Virgílio Afonso da Silva temos o trecho transcrito abaixo: 
“Necessário é ainda um terceiro exame, o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento (equilíbrio, um contrapeso) entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da 
15 Vide nota10.
realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. (É o que veremos a seguir em julgados do Supremo Tribunal Federal – STF a respeito da colisão de diversos princípios fundamentais). 
Segunda parte 
7. Julgados 
1) Resp nº 1.414.004-DF 
EMENTA 
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO. LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5º E 220 DA CF/88 E ARTS. 186 E 927 DO CC/02. 
1. Ação ajuizada em 23.08.2007. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 05.12.2013. 
2. Recurso especial em que se discute os limites da liberdade de imprensa. 
3. O direito a informação não elimina as garantias individuais, porém encontra-se nelas os seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade, ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. 
4. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas, exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando qualquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará. 
5. Hipótese em julgamento na qual o comportamento do recorrente extrapolou em muito o animus narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o agravante de se utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte. 
6. Recurso especial a que se nega provimento. 
Relatório (Visão do autor).
Trata-se de ação onde há colisão de direitos fundamentais, consagrados no artigo 5º da Constituição Federal e nos respectivos incisos: V, X, XIV, XXXV. 
Com relação à liberdade de imprensa a primeira parte do inciso XIV “É assegurado a todos o acesso à informação”, garantia constitucional, só que no caso em tela conforme narrado na ementa houve a imprensa utilizou de informações inverídicas atacando a honra do recorrido. Salienta-se que a Carta Magna são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (grifo nosso). Utilizo-me de um inciso (XXXV) como garantia constitucional (genérico) na qual toda pessoa tem o direito de ingressar ao Judiciário quando se sentir lesado. 
“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”. 
Voto do E. Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
VOTO 
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): 
Cinge-se a lide a determinar se a matéria jornalística publicada pelo recorrente 
extrapola ou não a liberdade de imprensa. 
Preliminarmente, nota-se que, na tentativa de conferir trânsito ao recurso especial pela alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente se limita a afirmar que “narrou os fatos dentro dos limites estabelecidos nos arts. 186 e 927 do CC/02” (fl. 219, e-STJ), deixando de demonstrar como teria se dado a suposta negativa de vigência aos referidos dispositivos legais. A clara deficiência das razões recursais atrai a incidência do enunciado nº 284 da Súmula/STF. 02. Na verdade, ainda que de forma singela, o recurso especial encontra-se verdadeiramente centrado na suposta violação do art. 220 da CF/88, cuja interpretação pelo TJ/DF resultou na manutenção da condenação à indenização por danos morais. Ocorre que, além desta via não ser
apropriada para discussão de matéria de índole constitucional, o recorrente deixou de interpor o competente recurso extraordinário, circunstância que faz incidir, também, o enunciado nº 126 da Súmula/STJ. 03. Por outro lado, ainda que fosse possível superar os mencionados óbices sumulares, o que se admite apenas para argumentar, verifica-se que a controvérsia tem como pano de fundo um conflito de direitos constitucionalmente assegurados: enquanto a atividade do recorrente está pautada pelo direito à liberdade de informação (art. 220, § 1º, da CF/88), o recorrido invoca o direito à sua honra e reputação, visando à compensação por danos morais que alega ter sofrido (art. 5º, X, da CF/88). 04. É nesse contexto que se deve averiguar o comportamento do recorrente, com vistas a verificar se houve violação do art. 186 do CC/02, que assegura à vitima a reparação de ato violador de direito seu, ainda que de índole exclusivamente moral. 05. Ocorre que a condenação do recorrente se deu com base na constatação, pelas instâncias ordinárias, de que a matéria jornalística extrapolou os limites da liberdade de imprensa, baseando-se em fatos que se mostraram absolutamente insubsistentes, bem como desprovidos do mínimo de interesse ou utilidade pública, preponderando o nítido propósito de difamar o recorrido. 06. De acordo com o acórdão recorrido, “a matéria publicada conteve notas acerca do evento, cuja veracidade o autor contestou veementemente, não logrando o apelante comprová-la”, esclarecendo ter sido inserida notícia referente “à presença de um grupo de dezenas de moças que desfilavam à beira de piscina, vestidas de biquíni e uma capa de tecido transparente” (fl. 171, e-STJ). 07. Conforme frisado pelo recorrido, o imóvel no qual foi realizada a festa sequer possui piscina, ficando evidente que a informação procurou atribuir ao episódio um caráter reprovável, indecoroso e imoral, remetendo-o, por meio do próprio título (convescote concorrente), a outro evento ocorrido na mesma data – jantar oferecido por Senador da República – com a ressalva de que na reunião do recorrido “não tinha discursos nem a possibilidade de negociar cargos no segundo escalão do governo, mas contava com atrações próprias” (fl. 107, e-STJ), destacando como principal delas o mencionado “grupo de dezenas de moças”. 08. Acrescente-se por oportuno que, como salientado na sentença, “não consta tenha sido [o evento] patrocinado com dinheiro público, hipótese em que se poderia cogitar do interesse da sociedade em obter tal informação” (fl. 109, e-STJ). Aliás, naquela ocasião o recorrido já não estava mais no exercício do mandato de Deputado Federal. 09. Como se vê, o comportamento do recorrente extrapolou em muito o animus narrandi , tendo por
escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o agravante de utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte. 10. A liberdade de informação deve sempre ser confrontada com a utilidade e o interesse público do seu conteúdo, sendo certo que no particular a matéria jornalística carece de qualquer proveito de ordem pública, invadindo despropositadamente a intimidade do recorrido e, pior do que isso, deturpando os fatos para denegrir a sua imagem e honra. 11. A imprensa deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas, exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando quaisquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará. 12. Outro não é o entendimento desta Corte que, no julgamento do REsp 1.331.098/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 24.10.2013, consignou que “o direito à informação não elimina as garantias individuais, porém encontra nelas os seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade. Tal dever, ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa não deve consubstanciar-se dogma absoluto, ou condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa, mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que pode, eventualmente, abarcar informações não totalmente precisas. Não se exigindo, contudo, prova inequívoca da má-fé da publicação”. 13. Em igual sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 1.414.887/DF, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 28.11.2013; AgRg no AREsp 156.537/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 26.09.2013; e REsp 783.139/ES, 4ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 18.02.2008. 14. Na mesma linha de raciocínio segue o Pretório Excelso, que já afirmou que “embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e deve observar determinados limites” (AO 1.390/PB, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30.08.2011. No mesmo sentido: AgRg no ARE 756.917/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19.11.2013). 15. No mais, o acolhimento das
alegações do recorrente exigiria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, notadamente no que se refere à análise dos resultados de pesquisa obtidos na rede mundial de computadores, procedimento vedado pelo enunciado nº 07 da Súmula/STJ. 16. Não se vislumbra, portanto, nenhuma violação dos arts. 186 e 927 do CC/02. Forte nessas razões NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. (Grifo nosso). 
2) Resp nº 67.292-RJ 
EMENTA 
INDENIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. ATO ILÍCITO. DIREITO DE ARENA. 
1. É inadmissível o recurso especial quanto não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (súmula nº 282 STF). 
2. A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. 
3. O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de “álbum de figurinhas” Precedente da Quarta Turma. Recursos especiais não conhecidos. 
Relatório 
O caso em tela trata-se de uso indevido da imagem por parte do recorrente com objetivo de lucro, sem o consentimento ou a devida autorização dos recorridos. Conforme item 3 da ementa citada, o direito de arena limita-se a transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não atingindo a imagem para álbuns de figurinhas. (Utilizo-me do voto proferido pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o qual tem-se por conteúdo (similaridade) a decisão do Resp. nº67.292- RJ, sobre uso da imagem).
No âmbito da Constituição Federal, o direito à imagem foi consagrado no artigo 5º, inciso X, mas encontra expressa referência também no artigo 5º, inciso V, em que está assegurado o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, e no artigo 5º, inciso XXVIII, alínea a, em que está prevista a proteção contra a reprodução da imagem e voz humana. O direito à imagem, na condição de direito de personalidade, encontrou também proteção na esfera infraconstitucional, disposta no artigo 20 do Código Civil. Com efeito, o direito à imagem consubstancia- se em direito autônomo, isto é, mesmo que mediante o uso da imagem de alguém se possa simultaneamente violar sua honra e intimidade, a proteção específica do direito à própria imagem persiste enquanto um dos mais típicos direitos da personalidade, ainda que não necessariamente com isso se tenha afetado concretamente a reputação ou o bom nome da pessoa. Nos precisos termos do artigo 20 do Código Civil brasileiro, sempre que o juiz da causa verificar que a imagem de uma pessoa foi utilizada para fins comerciais, sem a sua autorização, essa prática poderá, a seu requerimento, ser proibida, sem prejuízo da indenização que couber. Portanto, tendo em vista a normatização ora exposta do direito à imagem e sua característica de direito autônomo, tem-se que o uso indevido da imagem do trabalhador, que se vê obrigado a vestir uniformes com propagandas comerciais, sem nenhuma autorização do titular ou compensação pecuniária, constitui violação desse direito, a qual, por si só, gera direito à indenização reparatória. Nesse contexto, foi proferida decisão pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo nº E-RR-40540-81.2006.5.01.0049, na qual, foi juntado voto convergente por este Relator. Decisão regional que se reforma para restabelecer a sentença de origem no particular. 
8. Conclusão 
Portanto, o rol elencado no artigo 5º da Constituição Federal (incisos, alíneas e parágrafos), não são direitos absolutos. Cada qual tem sua devida importância no caso concreto. A forma para se decidir, apresentada neste ensaio seria a ponderação de valores e princípios conforme teoria do jurista Robert Alexy (ponderação e racionalidade), traçando um paralelo (uma diferenciação) sobre direitos fundamentais e diretos humanos, (o primeiro no âmbito “local”, o qual fica no bojo da Constituição, sociedade, o que seria o mínimo para manter um bom
relacionamento entre individuo-Estado, e indivíduo-individuo; o segundo com peculiaridades no âmbito exterior (internacional)). 
9. Bibliografia 
Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 
Bonavides, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Direitos fundamentais & justiça nº3 – Abr./Jun. 2008. 
http:// www.congresso.es/consti/constituicion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=10&fin=55&tipo=2 
Da Silva, José Afonso. O Constitucionalismo brasileiro: evolução institucional. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=arcabou%E7o 
http://sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=17 
José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito, justiça e utopia”, in José Eduardo Faria (org.), A Crise do Direito numa Sociedade em Mudança, Brasília, UnB, 1988, pp. 67-68. 
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=pondera%E7%E3o http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=racionalidade 
http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_121- 124_Articles_Bomhoff.pdf BVerfGE 7. 
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 29ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013. 
Constituição Federal da República Federativa do Brasil – 1988. 
http://www.jusbrasil.com.br/diarios/68550077/tst-03-04-2014-pg-596?ref=home 
http://www.stj.jus.br/ (RESP nº 67.292-RJ e RESP nº 1.414.004-DF)

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  • 1. Direitos fundamentais: choque e colisões, como decidir?
  • 2. Direitos fundamentais: choque e colisões, como decidir? Matheus Fagundes Matos Pereira de Gouvêa*1 Primeira parte (Parte geral – introdução e apresentação do tema) 1. Introdução 2. Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais 3. Gerações dos direitos humanos 3.1. Direitos de primeira geração; 3.2. Direitos de segunda geração; 3.3. Direitos de terceira geração; 3.4. Direitos de quarta geração; 3.5. Direitos de quinta geração. 4. Conceito de direitos fundamentais 5. Direitos fundamentais no Brasil 6. Princípios para a decisão Segunda parte (Parte especial – ementa dos julgados) 7. Julgados (relatório “Sob o ponto de vista do autor” e voto do E. Turma do STJ e STF). 8. Conclusão 9. Bibliografia 1. Introdução O presente instrumento visa uma sucinta conceituação sobre os direitos fundamentais, distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos, explicações sobre as gerações de direitos. Visão de diversos juristas sobre o tema e um singelo parecer sobre o tema na visão de um estudante de direito. *Estudante cursando o 3º ano de graduação em direito pela Universidade de Taubaté (UNITAU), em 2014, natural de Taubaté, interior de São Paulo. matheus-fmpg@hotmail.com.br
  • 3. 2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos Primeiramente, antes de entrar no mérito do assunto, faremos uma breve distinção para analisarmos em sentido estrito seus fundamentos. Direitos fundamentais2. 1. Vide direitos humanos. 2. Direito constitucional. a) Conjunto de direitos positivados na Constituição do país, que abrangem direitos individuais, sociais, econômicos, culturais e coletivos (André Ramos Tavares); b) direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado (Ingo Wolfgang Sarlet). Direitos humanos3. Direito internacional público. 1. Conjunto de normas substantivas contidas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e não nas normas constitucionais, arrolando os direitos elementares à dignidade humana, sejam eles civil, políticos, econômicos, sociais ou culturais, aplicáveis aos homens individualmente ou como membros da sociedade. Tais normas constitucionais restringem o poder estatal por constituírem uma limitação ao Legislativo, Executivo e Judiciário, que devem respeitar os direitos humanos. 2. Conjunto de normas e instituições voltadas ao resguardo da dignidade, liberdade e igualdade humana, que constituem o fundamento do Estado democrático (Henkin, Nilliers e Pérez Iuno). 3. São relacionados com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação, aspiram à validade universal, para que todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam caráter supranacional (Ingo Wolfgang Sarlet). Após a singela distinção entre os diretos fundamentais e direitos humanos, passaremos a analisa-los separadamente. 3. Gerações dos direitos humanos 3.1. Direitos de primeira geração 2 Dicionário jurídico universitário, Maria Helena Diniz, 1ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2010. 3 Idem.
  • 4. Os direitos humanos foram divididos em diversas gerações sendo elas: os direitos de primeira geração, segunda geração, terceira geração, quarta geração, (segundo o autor Paulo Bonavides) os de quinta geração. Agora passamos a explicar os de primeira geração: Os direitos humanos da primeira geração ou primeira dimensão marcam a passagem do Estado autoritário para um Estado de Direito, nesse contexto, “nasce” o respeito às liberdades individuais. Compreende os direitos civis, políticos e as liberdades clássicas. Nesta categoria estão inclusos: os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições. (Ex. de cenário: Revoluções em busca de igualdade – séculos XVII e XVIII – Revolução Francesa 1789). Segundo Paulo Bonavides4 os direitos de 1ª geração podem ser conceituados da seguinte forma: “Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são “direitos de resistência” ou de “oposição” perante o Estado”. 3.2. Direitos de segunda geração Compreende os direitos econômicos, sociais e culturais. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e a proteção contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas, a um padrão de vida que assegura a saúde e o bem-estar individual e da família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de escolha profissional e sindicalização. Tem por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais imprescindíveis para o pleno gozo dos direitos. (Ex. de cenário: Movimentos proletários socialistas – séculos XIX e início do século XX). 3.3. Direitos de terceira geração 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
  • 5. Compreende o direito a um meio ambiente equilibrado, uma qualidade de vida saudável, progresso, paz, autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. Substituição do sistema de proteção diplomática dos direitos humanos por uma proteção internacional que tutelasse os direitos individuais independentes de serem nacionais de qualquer Estado. (Ex. de cenário: Pós segunda guerra mundial – segunda metade do Século XX). 3.4. Direitos de quarta geração Compreende direitos decorrentes da engenharia genética, direitos tecnológicos, direito de informação. 3.5. Direitos de quinta geração O jurista brasileiro Paulo Bonavides5 defende que o direito à paz, que segundo Karel Vasak seria um direito de terceira geração, merece uma maior visibilidade, motivo pelo qual constituiria a quinta geração de direitos humanos. “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração. Eis o que intentaremos fazer ao longo das subsequentes reflexões em busca de uma legitimação teórica imprescindível. Vamos, por conseguinte, retirar o direito à paz da invisibilidade em que colocou o edificado da categoria dos direitos da terceira geração.” O referido trecho citado, na concepção de Paulo Bonavides, por ser tratar de um “direito reconhecido universalmente” merece destaque e passou a ser tratado como um direito de quinta geração e não ficar “invisível” entre os direitos de terceira geração. Portanto, podemos citar a importância do direito supracitado. 4. Conceito de direitos fundamentais 5 Paulo Bonavides – A quinta geração de direitos fundamentais. Direitos fundamentais & justiça nº 3 – Abr/Jun. 2008.
  • 6. Podemos definir direitos fundamentais, como direitos humanos (que tem caráter universal), “cobertos com um manto nacional”, ou seja, são direitos que uma determinada Constituição julga necessário como requisito mínimo, para garantir uma vida regrada (ou seja, trata da relação entre Estado e pessoa, e a relação entre pessoas). Os direitos humanos são dotados de subjetividade, pois, cada país (Constituição) julga “um ponto” como fundamental. Ex: Constituição espanhola6 em seu artigo 15 trata de alguns direitos fundamentais (tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.), traduzindo para a língua pátria temos: Todos tem direito a vida, a integridade física e moral, e em caso algum podem ser submetidos a tortura, a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes. É abolida a pena de morte, salvo quando dispuser as leis penais militares em tempos de guerra. Na Constituição brasileira em seu artigo 5º, no título II (dos direitos e garantias fundamentas) inciso XLVII temos elencado o direito a vida: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Este é um exemplo de direito fundamental, assegurado pelas Constituições, o direito á vida, onde a vida (bem jurídico tutelado) é a regra, e a pena de morte é a exceção. 5. Direitos fundamentais no Brasil Os direitos fundamentais no Brasil estão nas Constituições desde o Império. Na Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por D. Pedro I em 25.3.1824, o lugar que (merece destaque) é o artigo 179, com seus 35 incisos, onde 6 http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=10&fin=55&tipo=2
  • 7. se declarava garantida a inviolabilidade dos direitos de liberdade, igualdade, segurança individual e propriedade. Encontramos aqui (os direitos humanos de primeira geração ou primeira dimensão). Conforme afirma José Afonso da Silva em sua obra O constitucionalismo brasileiro7: “A proclamação da República, em 15.11.1889, não melhorou muito essa situação, salvo quanto à escravidão, já abolida em 13.5.1888. A respectiva Constituição, promulgada a 24.2.1891, como visto, não teve vinculação com a realidade do País. Por isso, não teve eficácia social. Não regeu o meio social para o qual fora feita. Não apresentou ela grande diferença em relação à Constituição do Império.” (grifo nosso). A Constituição de 1891 constituíra-se formoso arcabouço8 formal. Era como nota Amara Cavalcânti – o “texto da Constituição norte-americana completado com algumas disposições das Constituições suíça e argentina”. Faltara-lhe, porém, vinculação com a realidade do país. Por isso, não teve eficácia social, não regeu os fatos que previra, não fora cumprida. Uma Constituição pronta “copia-cola” de textos constitucionais de diversos países, onde não há ligação com a sociedade existente do país, não haveria como funcionar, foi uma “Constituição” em vão. A próxima Constituição elaborada foi a de 1934, que durou pouco mais de três anos, pois com o Golpe de Estado de 1937, a Carta ditatorial a revogou, esta última vigorou até a promulgação da Constituição dos Estados Unidos do Brasil em 18.9.1946, a qual trouxe um título sobre a declaração de direitos, este subdivididos com capítulos sobre direitos de nacionalidade, direitos políticos e os direitos e garantias individuais. Incorporou ela, como a de 1934, os chamados direitos de segunda geração ou de segunda dimensão, num título sobre direitos econômicos, sociais e culturais. Nesta época houveram inúmeros conflitos constitucionais, onde foi formulada a Doutrina da Segurança Nacional9, a qual fundamentou o Golpe 7 Da Silva, José Afonso. O Constitucionalismo brasileiro: evolução institucional. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011. 8 ar.ca.bou.ço sm (de arca) 1 Conjunto dos ossos do corpo; esqueleto. 2 Tórax. 3 Armação de uma construção. Var: arcaboiço. (cf. Dicionário Michaelis online) http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=arcabou%E7o 9 http://sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=17 (acessado em 5.4.2014 às 16:21).
  • 8. Militar de 1964, que produziu duas constituições (Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69 ou Constituição de 1969), este ponto merece destaque pois há divergência de juristas quanto as referidas Constituições. A dia ética dos fatos, contudo, é mais forte que as formas dos regimes, pois foi neste regime fechado que o povo apreendeu – como explica José Reinaldo de Lima Lopes – “que direitos humanos não devem constituir-se numa concepção imprecisa e abstrata, cumprindo mera função retórica política, mas hão de ser tidos como sinônimos de interesses populares, significando moradia, terra, sindicalização, resistência à violência policial cotidiana; e que as vítimas das violações de direitos humanos são procedentes das classes populares. Refletiria sobre o tema utopia e da justiça de maneira nova, não como simples ideal, mas como prática, pois “a utopia das classes populares não é o que elas pensam, é o que fazem, é o seu movimento real e concreto de luta. Sem luta a utopia não existe, como não existe a justiça. A luta travada em vários níveis pelos movimentos de direitos humanos criou novas arenas políticas e novos atores: envolveu o Judiciário que parecia pairar acima de tudo, confrontou o Executivo, ao reivindicar verbas públicas para os chamados bens de consumo coletivo (escolas, creches, postos de saúde etc.)”.10 Na Constituição Federal de 1988, além dos direitos de primeira e segunda dimensão, foram incorporados os direitos de terceira dimensão, como já exposto no item 3.3. Posto isso, agora passo ao estudo dos princípios para a decisão dos referidos conflitos e choques entre os direitos fundamentais. 6. Princípios para a decisão Sirvo-me da lição de Robert Alexy em sua obra (Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad)11. Dois princípios dos direitos fundamentais, Ponderação12 e Racionalidade13. 10 José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito, justiça e utopia”, in José Eduardo Faria (org.), A Crise do Direito numa Sociedade em Mudança, Brasília, UnB, 1988, pp. 67-68. 11 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14. 12 pon.de.ra.ção sf (lat ponderatione) 1. Ato de ponderar. 2. Reflexão. 3. Sisudez. 4. Importância. (cf. Dicionário Michaelis online)
  • 9. Os princípios fundamentais não valem unicamente para a relação entre Estada e cidadão, mas muito, além disso, para todos os âmbitos (campos) do direito. Isto leva a um efeito de irradiação dos direitos fundamentais sobre todo o sistema jurídico; os direitos fundamentais se tornam onipresentes. A estrutura de valores e princípios: tanto uns como outros tendem a colidirem. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida através da ponderação. A mensagem do caso Lüth14 para a vida jurídica cotidiana diz então: “Portanto uma ponderação de bens será necessária”. A ponderação está dividida em três subprincípios: a) adequação; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito. Os subprincípios de adequação e necessidade se tratam de uma otimização relativa às possibilidades materiais. Passaremos a explicar os subprincípios, a partir do conceito do autor original (Robert Alexy): a) Adequação: A adequação, de acordo com Alexy, exclui a adoção de meios que obstruem a realização de um princípio sem promover qualquer principio ou finalidade para a qual eles foram adotados, ou seja, é a verificação da existência ou não da eficácia dos meios em relação aos fins estabelecidos na norma. Alexy explica a Adequação através da seguinte estrutura argumentativa: Se um meio M, adotado para promover o princípio P1, não é adequado a essa finalidade, mas obstruí a realização de P2, então não haverá custos quer para P1 ou P2 se M for omitido, mas haverá custos para P2 se M for adotado. Então, P1 e P2, tomados conjuntamente, podem ser realizados em um grau mais alto relativamente ao que é atualmente possível se M for abandonado. P1 e P2, quando considerados conjuntamente, proíbem o uso de M. Isto demonstra que o princípio da http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=pondera%E7%E3o 13 ra.ci.o.na.li.da.de sf (lat rationalitate) 1. V. racionabilidade. 2. Filos – Diferença específca que identifica o homem no gênero animal, aumentando a compreensão e diminuindo a extensão ao termo. (cf. Dicionário Michaelis online) http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=racionalidade 14 http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_121- 124_Articles_Bomhoff.pdf BVerfGE 7, 198 (211).
  • 10. adequabilidade não é nada mais do que uma expressão da ideia do óptimo de Pareto: uma posição pode ser melhorada sem ser em detrimento da outra15. A Adequação é uma busca de eliminar meios inadequados, como se fosse uma moldura, excluindo algumas coisas, especificamente inadequadas, sem, todavia, resolver tudo. Uma ação é considerada adequada caso esteja hábil a alcançar um determinado resultado desejado. b) Necessidade: Necessidade requer que de dois meios igualmente adequados em termos amplos, seja escolhida aquela cuja interferência no outro seja menos intensa, isto é, a verificação de um ato igualmente eficiente, mas menos invasivo. Implica em analisar medidas alternativas mais brandas que satisfaçam a mesma condição. Alexy explica que, através da verificação da Necessidade, o que se busca é o alcance do meio mais brando, mais suave, menos intensivamente interferente (menos invasivo, menos prejudicial) ao se realizar determinado ato, evitando-se assim sacrifícios desnecessários de direitos fundamentais. c) Proporcionalidade em sentido estrito: O exame da Regra da Proporcionalidade não se finaliza apenas com a verificação da existência de um ato adequado e necessário, mas deve ser também procedida de uma observação detalhada deste último subprincípio da teoria de Alexy: Proporcionalidade em sentido estrito. Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito, idêntica à denominada “Lei do Balanceamento”, estabelece que “quanto maior o grau de não- satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o outro”. Nos dizeres (de caráter mais técnico) de Luiz Virgílio Afonso da Silva temos o trecho transcrito abaixo: “Necessário é ainda um terceiro exame, o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento (equilíbrio, um contrapeso) entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da 15 Vide nota10.
  • 11. realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. (É o que veremos a seguir em julgados do Supremo Tribunal Federal – STF a respeito da colisão de diversos princípios fundamentais). Segunda parte 7. Julgados 1) Resp nº 1.414.004-DF EMENTA DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO. LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5º E 220 DA CF/88 E ARTS. 186 E 927 DO CC/02. 1. Ação ajuizada em 23.08.2007. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 05.12.2013. 2. Recurso especial em que se discute os limites da liberdade de imprensa. 3. O direito a informação não elimina as garantias individuais, porém encontra-se nelas os seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade, ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. 4. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas, exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando qualquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará. 5. Hipótese em julgamento na qual o comportamento do recorrente extrapolou em muito o animus narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o agravante de se utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte. 6. Recurso especial a que se nega provimento. Relatório (Visão do autor).
  • 12. Trata-se de ação onde há colisão de direitos fundamentais, consagrados no artigo 5º da Constituição Federal e nos respectivos incisos: V, X, XIV, XXXV. Com relação à liberdade de imprensa a primeira parte do inciso XIV “É assegurado a todos o acesso à informação”, garantia constitucional, só que no caso em tela conforme narrado na ementa houve a imprensa utilizou de informações inverídicas atacando a honra do recorrido. Salienta-se que a Carta Magna são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (grifo nosso). Utilizo-me de um inciso (XXXV) como garantia constitucional (genérico) na qual toda pessoa tem o direito de ingressar ao Judiciário quando se sentir lesado. “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”. Voto do E. Turma do Superior Tribunal de Justiça. VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cinge-se a lide a determinar se a matéria jornalística publicada pelo recorrente extrapola ou não a liberdade de imprensa. Preliminarmente, nota-se que, na tentativa de conferir trânsito ao recurso especial pela alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente se limita a afirmar que “narrou os fatos dentro dos limites estabelecidos nos arts. 186 e 927 do CC/02” (fl. 219, e-STJ), deixando de demonstrar como teria se dado a suposta negativa de vigência aos referidos dispositivos legais. A clara deficiência das razões recursais atrai a incidência do enunciado nº 284 da Súmula/STF. 02. Na verdade, ainda que de forma singela, o recurso especial encontra-se verdadeiramente centrado na suposta violação do art. 220 da CF/88, cuja interpretação pelo TJ/DF resultou na manutenção da condenação à indenização por danos morais. Ocorre que, além desta via não ser
  • 13. apropriada para discussão de matéria de índole constitucional, o recorrente deixou de interpor o competente recurso extraordinário, circunstância que faz incidir, também, o enunciado nº 126 da Súmula/STJ. 03. Por outro lado, ainda que fosse possível superar os mencionados óbices sumulares, o que se admite apenas para argumentar, verifica-se que a controvérsia tem como pano de fundo um conflito de direitos constitucionalmente assegurados: enquanto a atividade do recorrente está pautada pelo direito à liberdade de informação (art. 220, § 1º, da CF/88), o recorrido invoca o direito à sua honra e reputação, visando à compensação por danos morais que alega ter sofrido (art. 5º, X, da CF/88). 04. É nesse contexto que se deve averiguar o comportamento do recorrente, com vistas a verificar se houve violação do art. 186 do CC/02, que assegura à vitima a reparação de ato violador de direito seu, ainda que de índole exclusivamente moral. 05. Ocorre que a condenação do recorrente se deu com base na constatação, pelas instâncias ordinárias, de que a matéria jornalística extrapolou os limites da liberdade de imprensa, baseando-se em fatos que se mostraram absolutamente insubsistentes, bem como desprovidos do mínimo de interesse ou utilidade pública, preponderando o nítido propósito de difamar o recorrido. 06. De acordo com o acórdão recorrido, “a matéria publicada conteve notas acerca do evento, cuja veracidade o autor contestou veementemente, não logrando o apelante comprová-la”, esclarecendo ter sido inserida notícia referente “à presença de um grupo de dezenas de moças que desfilavam à beira de piscina, vestidas de biquíni e uma capa de tecido transparente” (fl. 171, e-STJ). 07. Conforme frisado pelo recorrido, o imóvel no qual foi realizada a festa sequer possui piscina, ficando evidente que a informação procurou atribuir ao episódio um caráter reprovável, indecoroso e imoral, remetendo-o, por meio do próprio título (convescote concorrente), a outro evento ocorrido na mesma data – jantar oferecido por Senador da República – com a ressalva de que na reunião do recorrido “não tinha discursos nem a possibilidade de negociar cargos no segundo escalão do governo, mas contava com atrações próprias” (fl. 107, e-STJ), destacando como principal delas o mencionado “grupo de dezenas de moças”. 08. Acrescente-se por oportuno que, como salientado na sentença, “não consta tenha sido [o evento] patrocinado com dinheiro público, hipótese em que se poderia cogitar do interesse da sociedade em obter tal informação” (fl. 109, e-STJ). Aliás, naquela ocasião o recorrido já não estava mais no exercício do mandato de Deputado Federal. 09. Como se vê, o comportamento do recorrente extrapolou em muito o animus narrandi , tendo por
  • 14. escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o agravante de utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte. 10. A liberdade de informação deve sempre ser confrontada com a utilidade e o interesse público do seu conteúdo, sendo certo que no particular a matéria jornalística carece de qualquer proveito de ordem pública, invadindo despropositadamente a intimidade do recorrido e, pior do que isso, deturpando os fatos para denegrir a sua imagem e honra. 11. A imprensa deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas, exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando quaisquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará. 12. Outro não é o entendimento desta Corte que, no julgamento do REsp 1.331.098/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 24.10.2013, consignou que “o direito à informação não elimina as garantias individuais, porém encontra nelas os seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade. Tal dever, ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa não deve consubstanciar-se dogma absoluto, ou condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa, mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que pode, eventualmente, abarcar informações não totalmente precisas. Não se exigindo, contudo, prova inequívoca da má-fé da publicação”. 13. Em igual sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 1.414.887/DF, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 28.11.2013; AgRg no AREsp 156.537/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 26.09.2013; e REsp 783.139/ES, 4ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 18.02.2008. 14. Na mesma linha de raciocínio segue o Pretório Excelso, que já afirmou que “embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e deve observar determinados limites” (AO 1.390/PB, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30.08.2011. No mesmo sentido: AgRg no ARE 756.917/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19.11.2013). 15. No mais, o acolhimento das
  • 15. alegações do recorrente exigiria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, notadamente no que se refere à análise dos resultados de pesquisa obtidos na rede mundial de computadores, procedimento vedado pelo enunciado nº 07 da Súmula/STJ. 16. Não se vislumbra, portanto, nenhuma violação dos arts. 186 e 927 do CC/02. Forte nessas razões NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. (Grifo nosso). 2) Resp nº 67.292-RJ EMENTA INDENIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. ATO ILÍCITO. DIREITO DE ARENA. 1. É inadmissível o recurso especial quanto não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (súmula nº 282 STF). 2. A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. 3. O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de “álbum de figurinhas” Precedente da Quarta Turma. Recursos especiais não conhecidos. Relatório O caso em tela trata-se de uso indevido da imagem por parte do recorrente com objetivo de lucro, sem o consentimento ou a devida autorização dos recorridos. Conforme item 3 da ementa citada, o direito de arena limita-se a transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não atingindo a imagem para álbuns de figurinhas. (Utilizo-me do voto proferido pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o qual tem-se por conteúdo (similaridade) a decisão do Resp. nº67.292- RJ, sobre uso da imagem).
  • 16. No âmbito da Constituição Federal, o direito à imagem foi consagrado no artigo 5º, inciso X, mas encontra expressa referência também no artigo 5º, inciso V, em que está assegurado o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, e no artigo 5º, inciso XXVIII, alínea a, em que está prevista a proteção contra a reprodução da imagem e voz humana. O direito à imagem, na condição de direito de personalidade, encontrou também proteção na esfera infraconstitucional, disposta no artigo 20 do Código Civil. Com efeito, o direito à imagem consubstancia- se em direito autônomo, isto é, mesmo que mediante o uso da imagem de alguém se possa simultaneamente violar sua honra e intimidade, a proteção específica do direito à própria imagem persiste enquanto um dos mais típicos direitos da personalidade, ainda que não necessariamente com isso se tenha afetado concretamente a reputação ou o bom nome da pessoa. Nos precisos termos do artigo 20 do Código Civil brasileiro, sempre que o juiz da causa verificar que a imagem de uma pessoa foi utilizada para fins comerciais, sem a sua autorização, essa prática poderá, a seu requerimento, ser proibida, sem prejuízo da indenização que couber. Portanto, tendo em vista a normatização ora exposta do direito à imagem e sua característica de direito autônomo, tem-se que o uso indevido da imagem do trabalhador, que se vê obrigado a vestir uniformes com propagandas comerciais, sem nenhuma autorização do titular ou compensação pecuniária, constitui violação desse direito, a qual, por si só, gera direito à indenização reparatória. Nesse contexto, foi proferida decisão pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo nº E-RR-40540-81.2006.5.01.0049, na qual, foi juntado voto convergente por este Relator. Decisão regional que se reforma para restabelecer a sentença de origem no particular. 8. Conclusão Portanto, o rol elencado no artigo 5º da Constituição Federal (incisos, alíneas e parágrafos), não são direitos absolutos. Cada qual tem sua devida importância no caso concreto. A forma para se decidir, apresentada neste ensaio seria a ponderação de valores e princípios conforme teoria do jurista Robert Alexy (ponderação e racionalidade), traçando um paralelo (uma diferenciação) sobre direitos fundamentais e diretos humanos, (o primeiro no âmbito “local”, o qual fica no bojo da Constituição, sociedade, o que seria o mínimo para manter um bom
  • 17. relacionamento entre individuo-Estado, e indivíduo-individuo; o segundo com peculiaridades no âmbito exterior (internacional)). 9. Bibliografia Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Bonavides, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Direitos fundamentais & justiça nº3 – Abr./Jun. 2008. http:// www.congresso.es/consti/constituicion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=10&fin=55&tipo=2 Da Silva, José Afonso. O Constitucionalismo brasileiro: evolução institucional. São Paulo. Ed. Malheiros, 2011. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=arcabou%E7o http://sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=17 José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito, justiça e utopia”, in José Eduardo Faria (org.), A Crise do Direito numa Sociedade em Mudança, Brasília, UnB, 1988, pp. 67-68. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14. http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=pondera%E7%E3o http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=racionalidade http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_121- 124_Articles_Bomhoff.pdf BVerfGE 7. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 29ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013. Constituição Federal da República Federativa do Brasil – 1988. http://www.jusbrasil.com.br/diarios/68550077/tst-03-04-2014-pg-596?ref=home http://www.stj.jus.br/ (RESP nº 67.292-RJ e RESP nº 1.414.004-DF)