CeBIT störing gebrauchtsoftware 08.03.2012

1. Zankapfel Gebrauchtsoftware - Rechtlicher Status quo Rechtsfragen des Lizenzhandels Dr. Marc Störing CeBIT, Hannover 9. März 2012

2. osborneclarke.de Private & Confidential 2 Inhalt 1. Grundlagen, Unterscheidungen und Fragen 2. Datenträgerlizenz 3. Downloadlizenz 4. Volumenlizenz 5. Fazit und Lösungen

3. osborneclarke.de Private & Confidential 3 Grundlagen – Wie funktioniert der Softwarehandel?

4. osborneclarke.de Private & Confidential 4 Nutzungsrechte an Software Verbreitung Bearbeitung § 69c UrhG Verviel- fältigung Öff. Zugänglich- machung Nutzungsrecht ("Lizenz") Erlaubnis von dem Rechteinhaber an den Nutzer, die Software in bestimmter Weise zu verwenden: •Vervielfältigung (für Installation und Nutzung) typischerweise erlaubt. •Verbreitung (für Weiterverkauf) regelmäßig nicht erlaubt.

5. osborneclarke.de Private & Confidential 5 Der Erschöpfungsgrundsatz Nachdem … • ein "Vervielfältigungsstück" • innerhalb des EWR … • mit Willen des Rechteinhabers … • durch Verkauf … • in Verkehr gebracht worden ist, ist die spätere Weiterverbreitung ohne Lizenz erlaubt.

6. osborneclarke.de Private & Confidential 6 Gebrauchtsoftware – Abläufe in der Praxis Kunde kauft Datenträger und erwirbt eine Lizenz Kunde will gebrauchten Datenträger weiterverkaufen Hersteller bietet Datenträger an Kunde erwirbt Lizenz und lädt Software selbst herunter Kunde will digitale Kopie / Lizenz weiterverkaufen Hersteller bietet Software zum Download an Hersteller bietet Software als Volumenlizenz an Kunde erwirbt eine Mastercopy zusammen mit vielfacher Volumenlizenz Kunde will Volumenlizenz insgesamt oder einzelne Lizenzen weiterverkaufen

7. osborneclarke.de Private & Confidential 7 Lizenz- und Vertriebsmodelle Datenträgerlizenz Vertrieb auf Datenträger, pro Datenträger eine Einzellizenz Downloadlizenz Software-Vertrieb als Download, separater Vertrieb von Lizenzen Volumenlizenz Vertrieb einer einzelnen Mastercopy mit mehreren Lizenzen

8. osborneclarke.de Private & Confidential 8 Die Fragen bei Gebrauchtsoftware Lässt sich der Erschöpfungsgrundsatz … • vertraglich direkt ausschließen? • vertraglich indirekt einschränken? Gilt der Erschöpfungsgrundsatz überhaupt … • … bei Downloads? • … für bloße Lizenzen? • … für (aufgeteilte) Volumenlizenzen?

9. Rechtsprechung: Datenträgerlizenz

10. osborneclarke.de Private & Confidential 10 Relevante Lizenz- und Vertriebsmodelle Datenträgerlizenz Vertrieb auf Datenträger, pro Datenträger eine Einzellizenz Downloadlizenz Software-Vertrieb als Download, separater Vertrieb von Lizenzen Volumenlizenz Vertrieb einer einzelnen Mastercopy mit mehreren Lizenzen

11. osborneclarke.de Private & Confidential 11 Juli 2000: BGH "OEM-Version" Bei Software auf Datenträgern ist OEM-Beschränkung unwirksam Wird Software auf einem Datenträger vertrieben, darf keine Beschränkung des Weiterverkaufs stattfinden. Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 2000 – Aktenzeichen I ZR 244/97

12. osborneclarke.de Private & Confidential 12 Oktober 2002: BGH "CPU-Klausel" Ohne Kauf jedoch keine Erschöpfung Erschöpfung jedoch nur bei dauerhafter Überlassung von Software. Wird die Software lediglich zeitlich begrenzt überlassen, kann nicht nur die Verbreitung, sondern auch die Nutzung eingeschränkt werden (im Fall: Nutzung auf einer anderen CPU nur gegen Nachzahlung). Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. Oktober 2002 – Aktenzeichen I ZR 3/00

13. osborneclarke.de Private & Confidential 13 Juni 2009: OLG Düsseldorf Januar 2010: LG Frankfurt am Main Erschöpfungsgrundsatz gilt nicht für Sicherungskopien Der Erschöpfungsgrundsatz erstreckt sich nicht auf Sicherungskopien von Software. Ein Weiterverkauf von vorinstallierter Software auf einer selbstgebrannten CD ist daher unzulässig. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2009 – Aktenzeichen I-20 U 247/08 Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 6. Januar 2010 – Aktenzeichen 2-06 O 556/09

14. osborneclarke.de Private & Confidential 14 Februar 2010: BGH "Half Life 2" Faktische Einschränkung der Nutzung möglich Der Erschöpfungsgrundsatz bezieht sich nur auf die körperliche Verbreitung, nicht aber auf die faktische Nutzung einer Software: Es ist also zulässig, die Nutzung einer Software an einen bestimmten Useraccount zu koppeln und vertraglich die Übertragung des Accounts zu verbieten. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 2010 – Aktenzeichen I ZR 178/08

15. osborneclarke.de Private & Confidential 15 Oktober 2011: BGH "Echtheitszertifikat" Echtheitszertifikate dürfen nicht mit Software verkauft werden Sonderfall: Verwendung von Echtheitszertifikaten (z.B. OEM-Aufkleber) beim Verkauf von Software verletzt Markenrechte der Hersteller. Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Oktober 2011 – Aktenzeichen I ZR 6/10

16. osborneclarke.de Private & Confidential 16 Datenträgerlizenz: Zusammenfassung • Weiterverkauf von Software auf Datenträger ist zulässig. • Verbreitung von Datenträger darf nicht vertraglich eingeschränkt werden. – Ausnahme: Software wurde nicht auf Dauer überlassen. – Ausnahme: Erschöpfung nicht bei Sicherungskopien. – Ausnahme: Nutzung der Software darf eingeschränkt werden. • Sonderfall: Umarbeitung von Echtheitszertifikaten verletzt Markenrechte.

17. osborneclarke.de Private & Confidential 17 Rechtsprechung: Downloadlizenz

19. osborneclarke.de Private & Confidential 19 Juni 2006: LG Hamburg Erschöpfung auch bei Software ohne Datenträger Der Erschöpfungsgrundsatz ist sinngemäß anwendbar, wenn Software per Download vertrieben wird. Landgericht Hamburg, Urteil vom 29. Juni 2006 – Aktenzeichen 315 O 343/06 (rechtskräftig)

20. osborneclarke.de Private & Confidential 20 August 2006 /Juli 2008: OLG München Dezember 2009: LG Mannheim Keine Erschöpfung bei Software ohne Datenträger Der Erschöpfungsgrundsatz ist auch nicht sinngemäß anwendbar, wenn Software per Download vertrieben wird. Und selbst wenn Software auf Datenträger vertrieben wird, ist zwar Verbreitung, nicht aber Installation zulässig. Oberlandesgericht München, Urteil vom 3. August 2006 – Aktenzeichen 6 U 1818/06 (rechtskräftig), Urteil vom 3. Juli 2008 – Aktenzeichen 6 U 2759/07 (späteres UsedSoft-Verfahren) Landgericht Mannheim, Urteil vom 22. Dezember 2009 – Aktenzeichen 2 O 37/09 (bestätigt durch OLG Karlsruhe im Jahr 2011)

21. osborneclarke.de Private & Confidential 21 Mai 2010: OLG Frankfurt Nachweis über gültige Lizenzen muss Käufer erbringen Der Erschöpfungsgrundsatz ist auch nicht sinngemäß anwendbar, wenn Software per Download vertrieben wird. Für den Nachweis, dass die Software beim Erstverkäufer gelöscht wurde, reicht eine notarielle Bestätigung nicht aus. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Mai 2010 - 11 U 69/09 (rechtskräftig)

22. osborneclarke.de Private & Confidential 22 Februar 2011: BGH "UsedSoft" Vorlage an den EuGH: • Ist der Erschöpfungsgrundsatz auf Downloadsoftware sinngemäß anwendbar? • Dürfen Lizenzen unabhängig von der Software weiterverkauft werden, wenn die Software beim Ersterwerber gelöscht wurde? Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. Februar 2011 – Aktenzeichen I ZR 129/08

23. osborneclarke.de Private & Confidential 23 2012 erwartet: EuGH "UsedSoft" Verhandlung vor EuGH war am 6. März 2012: Ergebnis offen Europäischer Gerichtshof, Aktenzeichen C-128/11

24. osborneclarke.de Private & Confidential 24 Downloadlizenz: aktueller Status quo • Instanzrechtsprechung: Verkauf von Software ohne Datenträger unzulässig. • BGH: Fragen dem EuGH vorgelegt; bisher keine Antwort vom EuGH. • Unsicher: Wenn Verkauf zulässig ist, ist auch Installation zulässig?

25. osborneclarke.de Private & Confidential 25 Rechtsprechung: Volumenlizenz

27. osborneclarke.de Private & Confidential 27 Juni 2006: LG Hamburg (noch einmal) Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz möglich Aus einer Volumenlizenz können auch einzelne Lizenzen weiterverkauft werden. Liegt nur eine einzelne Mastercopy vor, darf sie zu diesem Zweck vervielfältigt werden. Landgericht Hamburg, Urteil vom 29. Juni 2006 – Aktenzeichen 315 O 343/06 (rechtskräftig)

28. osborneclarke.de Private & Confidential 28 November 2007: LG München Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz möglich Aus einer Volumenlizenz können auch einzelne Lizenzen weiterverkauft werden, vorausgesetzt, es existiert eine körperliche Mastercopy. In diesem Fall darf die Mastercopy auch vervielfältigt werden. Landgericht München, Urteil vom 28. November 2007 – Aktenzeichen 30 O 8684/07 (rechtskräftig)

29. osborneclarke.de Private & Confidential 29 Juli 2011: LG Frankfurt am Main Kein Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz Die physikalische Mastercopy einer Volumenlizenz darf als eine Lizenz verkauft werden. Die übrigen Lizenzen aus der Volumenlizenz sind aber nicht übertragbar. Die Beweislast für die ordnungsgemäße Lizenzierung von Software liegt beim Käufer. Kann dieser den Ursprung der Lizenzen nicht nachweisen, kann ihm die Nutzung der Software untersagt werden. Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 6. Juli 2011 – Aktenzeichen 2-06 O 576/09

30. osborneclarke.de Private & Confidential 30 Juli 2011: OLG Karlsruhe Kein Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz Aus einer Volumenlizenz können einzelne Lizenzen nicht weiterverkauft werden. Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 27. Juli 2011 – Aktenzeichen 6 U 18/10 (rechtskräftig)

31. osborneclarke.de Private & Confidential 31 Volumenlizenz: aktueller Status quo • Verkauf von einer Mastercopy mit einer einzelnen Lizenz zulässig. • Unsicher: Verkauf von einer Mastercopy mit allen Lizenzen. • Unsicher: Aufspaltbarkeit von Volumenlizenzen.

32. osborneclarke.de Private & Confidential 32 Fazit

33. osborneclarke.de Private & Confidential 33 Zusammenfassung Weiterverkauf von … Rechtslage Original-CDs • Möglich wg. Erschöpfungsgrundsatz • Aber Einschränkung der Nutzung zulässig  Downloadlizenzen • Rechtsprechung uneinheitlich • BGH: UsedSoft mit Vorlage an EuGH  Volumenlizenzen • Verkauf von Mastercopy als eine Lizenz möglich • Zu weiteren Lizenzen Rechtsprechung uneinheitlich 

34. osborneclarke.de Private & Confidential 34 Argumente für die Zulässigkeit des Handels • Erschöpfungsgrundsatz soll freien Handel gewährleisten. • Urheber hat durch den Erstverkauf partizipiert. • Künstliche Unterscheidung zwischen körperlichen und digitalen Kopien.

35. osborneclarke.de Private & Confidential 35 Argumente gegen die Zulässigkeit des Handels • Erschöpfungsgrundsatz: Wortlaut erfasst nur körperliche Kopien. • Grundsatz: Urheber soll an allen Nutzungen seines Werkes teilhaben. • Schwierige Beweislage: Woher stammt die Lizenz und ist sie gültig? • Missbrauchspotenzial: Parallele Nutzung von Software mit nur einer Lizenz.

36. osborneclarke.de Private & Confidential 36 Handlungsempfehlung 1. Abwägen: – wirtschaftlicher Nutzen – rechtliche Sicherheit – betriebliches Risiko 1. Beobachten: Rechtsprechung im Auge halten. 2. Richtig handeln: Best Practice beachten.

37. osborneclarke.de Private & Confidential 37 Best Practice Nachweis, dass Originallizenz bestand und dass Software beim Erstverkäufer gelöscht ist. Nachweis Weg der Lizenzen muss lückenlos und gerichtsfest dokumentiert sein. Dokumentation Vertragliche Regelung für Fall, dass Nutzung von Rechteinhaber verboten wird. Absicherung

38. osborneclarke.de Private & Confidential 38 Kontakt Dr. Marc Störing Rechtsanwalt Osborne Clarke Innere Kanalstraße 15 D-50823 Köln T +49 221 5108 4206 F +49 221 5108 4207 marc.stoering@osborneclarke.de