Aula 04 -_os_direitos_fundamentais_e_sua_evolução_-_as _liberdades_públicas

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Aula 04 -_os_direitos_fundamentais_e_sua_evolução_-_as _liberdades_públicas

  1. 1. Disciplina: Direitos HumanosProfessor: Eduardo Cabral Moraes MonteiroAula 04: Os Direitos Fundamentais e sua evolução – As liberdades públicasPLANO DE AULA1) As liberdade públicas- As liberdades públicas ou direitos individuais constituem o núcleo dos direitosfundamentais;- A elas se agregaram os direitos econômicos e sociais e, depois, os direitos desolidariedade, mas estes outros direitos não renegam essas liberdades, visam antes acompletá-las.2) Natureza jurídica- Em termos técnico-jurídicos essas liberdades são direitos subjetivos;- São poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os sereshumanos e, eventualmente, a entes a eles assimilados;- Sãodireitos subjetivos oponíveis ao Estado, o que era desconhecido antes de 1789no Direito Positivo.3) O titular do direito- O seu sujeito ativo ou titular do poder de agir é todo e cada um dos seres humanos. Noséculo XVIII, isso era devido à igual natureza de todos os seres humanos. Hoje, com adesvinculação jusnaturalista, enfatiza-se a igual dignidade dos seres humanos;- Inadequação do art. 5º, caput, da CF/88 ao ponto. Aliás, isso é defeito que remonta atodas as Constituições brasileiras;- Os direitos do Homem são reconhecidos a todos, brasileiros ou estrangeiros, residentesou não no país. Os direitos do cidadão é que podem se restringir aos nacionais e/ou aosestrangeiros residentes no país (ex: ação popular);- Podem ser titulares desses direitos entes de toda espécie, desde que compatíveis em suanatureza com essa situação (ex: direito de propriedade e liberdade de expressão às pessoasjurídicas).
  2. 2. 4) Sujeito passivo- O sujeito passivo desses direitos são todos os indivíduos que não o seu titular, a que seacrescentam todos os entes públicos ou privados, inclusive e especialmente o Estado;- Em contrapartida desses direitos, o sujeito passivo deve uma abstenção, um não fazer;- Mas o Estado, de um lado, deve abster-se de perturbar o exercício desses direitose, de outro, tem a tarefa de, preventivamente, evitar sejam eles desrespeitados e, também, ade, repressivamente, restaurá-los se violados, inclusive punindo os responsáveis por estaviolação.5) O objeto- É uma conduta: agir ou não agir; fazer ou não fazer; usar ou não usar; ir, vir ou ficar.6) A origem desses direitos- São direitos reconhecidos pela ordem jurídica (concepção do jusnaturalismo);- Não é necessário que estejam expressamente incluídos na declaração formalizada,para que devam ser respeitados. Sua enumeração não é taxativa, mas sim exemplificativa;- Art. 5º, § 2º, da CF de 1988: o reconhecimento de direitos implícitos;- Para os autores não vinculados ao jusnaturalismo (ex: Jellinek), os referidos direitos sãodireitos subjetivos públicos, conferidos pelas normas de Direito Público.7) O fundamento dos direitos humanos- Para os adeptos do Direito Natural, o fundamento de tais direitos é a natureza humana;- Para os contrários ao jusnaturalismo, a questão se apresenta como um problemaimportante a ser resolvido. Posicionamentos:- Para uns, esses direitos baseiam-se numa experiência comum às sociedadescontemporâneas. O que é equivocado, porque, por um lado, nem todas elas creem emdireitos fundamentais e, por outro, a prática é antes a negação do que a afirmação dessesdireitos;- Para outros, como os redatores da Declaração Universal de 1948, eles constituem“um ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações”. O que vem refletir umavisão otimista do progresso e da história como marcha em sentido determinado;- E há aqueles que invocam a civilização, ou os povos cultos, como modelo.
  3. 3. 8) A proteção dos direitos- Esses direitos-liberdades, graças ao reconhecimento, ganham proteção. São garantidospela ordem jurídica, pelo Estado. Assim, gozam de coercibilidade estatal;- O próprio Estado contemporâneo nasce de uma filosofia política que o justificaexatamente pela necessidade de dar proteção aos direitos fundamentais (art. 2º daDeclaração de 1789);- Mais ainda, o constitucionalismo exige que o Estado se organize em função dessafinalidade (noção de Constituição do art. 16 da Declaração de 1789). É exigida daConstituição a garantia dos direitos fundamentais.9) Os vários sentidos de “garantia”- Acepção amplíssima: garantia-sistema; acepção ampla: garantia institucional; acepçãorestrita: garantia-defesa; e acepção restritíssima: garantia instrumental;- Num sentido amplíssimo, seguindo Rui Barbosa, pode-se dizer que garantiasconstitucionais são “as providências que, na Constituição, se destinam a manter os poderesno jogo harmônico das funções, no exercício contrabalançado das suas prerrogativas, ouseja, no mesmo sentido em que os ingleses falam em freios e contrapesos da Constituição”.São, pois, a garantia que decorre do próprio sistema constitucional: garantia-sistema;- Num sentido amplo, garantias são a estrutura organizada que se volta para a defesa dedireitos. É o caso, no Brasil, do mecanismo judicial (art. 5º, XXXV, da CF), na França, docontencioso administrativo e etc. Essa garantia é confiada a instituições determinadas:garantia institucional;- Em sentido restrito, são garantias as defesas especiais relativamente a determinadosdireitos, e constituem proibições que visam a prevenir a violação a direito (exs: proibiçãoda censura, para proteger a liberdade de expressão do pensamento e da comunicação; daproibição da prisão, salvo flagrante delito ou ordem de autoridade, para proteger aliberdade pessoal e de locomoção; da proibição do confisco, para salvaguardar apropriedade e etc.). São garantias-defesa ou garantias-limite, porque são limites à ação dopoder;- Em sentido restritíssimo, garantias são os instrumentos (daí garantias instrumentais) oumeios para defender direitos específicos, provocando a atuação das instituições previstaspara sua proteção (a estrutura de garantia institucional);
  4. 4. - Servem, assim, para invocar a garantia institucional, em prol das garantias-limite,constituindo instrumento para a proteção dos direitos fundamentais;- No Brasil, em face da garantia institucional judiciária, elas são os chamadosremédios, ações especiais constitucionalmente previstas (remédios constitucionais), (exs:habeas corpus, mandado de segurança, habeas data). Delas se aproximam a ação popular eas ações pelas quais se efetiva o controle de constitucionalidade.10) Garantias como direitos fundamentais- As garantias, sobretudo, em sentido restrito e em sentido restritíssimo, são elas própriasdireitos fundamentais, pois, com efeito, incluem-se no direito à segurança (caput do art. 5ºda CF). Assim, a proteção aos direitos fundamentais compreende-se no direito fundamentalà segurança;- Logo, direito fundamental às garantias;- Tal direito às garantias não é um “direito natural”. Pois, presume vida social eorganização política (Estado). Para Hobbes e Locke, a obtenção dessa proteção é a própriarazão de ser da sociedade e principalmente do Estado, para a preservação dos direitosfundamentais.11) A disciplina das liberdades- É reservada à lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservada à lei adefinição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos;- Lei formal, editada pelo Poder Legislativo;- É da história que o Estado, especificamente o Executivo, seja o “inimigo das liberdades”.Logo, absurdo seria dar a ele o poder de instituir delitos e o de disciplinar direitosreconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento;- A difusão contemporânea da “legiferação pelo Executivo”, com a proliferação deatos do Executivo com força de lei (decretos-lei, medidas provisórias, leis delegadas etc.),coloca em grave contestação esse princípio da reserva de lei. Porque, tendo tais atosvigência imediata, seus efeitos se sentem muito antes da aprovação ou desaprovação peloLegislativo;- Por isso, deve-se entender que, no tocante às liberdades públicas, somentecabe a lei formal, jamais o ato com força de lei. A esse respeito, consta proibição expressada CF de 1988, para as leis delegadas (art. 68, § 1º, II).
  5. 5. 12) O regime repressivo- É o regime “normal” das liberdades públicas (exs: liberdade de locomoção, de expressãodo pensamento etc.);- Caracteriza-se por deixar ao titular o direito livre e incondicionado para exercê-lo, dentrodos limites da Constituição ou da lei. Sujeita-se a sanções, todavia, pelas violações a esseslimites, e mesmo pelos abusos que cometer;- Regime favorável ao titular do direito, que pode exercitá-lo sem delongas, semadstrição a formalidades, bem como tem a certeza de que (ou deveria ter essa certeza),respeitados os limites previstos, não corre risco na sua segurança;- As sanções em que pode incidir somente podem estar previstas na lei, adotada peloLegislativo, definindo infrações, crimes e delitos de modo não retroativo (Declaração de1789, art. 8º; CF de 1988, art. 5º, XXXIX e XL). O que acresce à segurança;- A aplicação de tais sanções é feita pelo Judiciário, pelo Juiz Natural, por umprocesso contencioso, assegurados o contraditório e a ampla defesa, e etc. Ou seja,mediante o dueprocessoflaw (CF de 1988, art. 5º, LIV, LV e outros incisos). De novo umfator de segurança.13) O regime preventivo- Não é o mais adequado às liberdades públicas, embora seja, às vezes, o único que possaevitar graves problemas ou colisões. De qualquer modo, ele é o melhor meio de conciliar oexercício de um mesmo direito por diferentes pessoas ou grupos;- Consiste em condicionar o exercício de um direito a uma manifestação da autoridade, ou,pelo menos, a uma comunicação à autoridade (forma atenuada) (exs: liberdade de exercíciode certas profissões e, de modo atenuado, a liberdade de reunião; CF de 1988, art. 5º, XIIIe XVI);- O sistema preventivo enseja a possibilidade de proibição do exercício do direito, ou a suaprocrastinação. Contra isso, num Estado de Direito, há o recurso ao contenciosoadministrativo, ou judiciário. Contudo, o provimento desse recurso nem sempre reparaadequadamente o adiamento no exercício do direito;- A proibição do exercício do direito não pode ser arbitrária, pois, ela há de resultarda ausência de condições legais, ou infração a outras normas constitucionais que no caso
  6. 6. prevaleçam (ex: manutenção da ordem pública e duas passeatas de partidos hostis pelasmesmas rua e hora).14) O regime especial das liberdades- As liberdades públicas, todavia, podem ficar sujeitas a um regime excepcional, emsituações de grave crise, ou ameaça, como guerra ou desordens internas;- Nessas situações de “emergência” ficam elas sujeitas a regime extraordinário. Estevaria de Estado para Estado, preferindo uns o sistema rígido de estado de sítio, outros, oflexível, como a lei marcial, não faltando formulações mistas;- O sistema de estado de sítio importa na suspensão de garantiasconstitucionais. Assim, durante a situação excepcional, não subsistem as garantiasconstitucionais em sentido estrito, salvo a institucional. Não prevalecem garantias-limite(ex: proibição de censura) nem garantias-instrumento (ex: habeas corpus), o que restringee eventualmente anula na prática o recurso ao contencioso, portanto, a proteção ao direito;- Sua decretação institui não o arbítrio, mas uma legalidadeexcepcional, e transitória, sob a qual a autoridade tem amplos poderes para proibir oexercício de liberdades, ou ao menos restringi-lo quanto lhe parecer adequado;- Os sistemas flexíveis não preordenam a conduta da autoridade, assim nãoinstituem uma legalidade excepcional (ex: lei marcial que adota a Grã-Bretanha). Esta leimarcial permite que a autoridade, para prevenir a situação anormal, ou para restabelecer anormalidade, faça o que lhe parecer correto;- Seus atos, porém, a menos que haja um billofindemnity ou uma leide anistia, votada pelo Parlamento, estão sujeitos a exame pelo Judiciário. Este poderáaceitar sua necessidade, o que exclui a criminalidade do ato eventualmente praticado, ou,ao invés, aplicar a sanção ao responsável.

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