Antecipacao da tutela marinoni

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LIVRO CPC ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

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Antecipacao da tutela marinoni

  1. 1. LUIZ GUILHERME MARINONI ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 12.* edicào EOCTOftAltir REVISTA DOS TftlOUNAlS
  2. 2. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) M arinoni, Lu iz G uilherm e A ntecipação da tutela / Luiz G uilherm e M arinoni. - 12. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Bibliografia. ISBN 9 76 -8 5-2 0 3-4 I0 9-4 I . M edidas cautelares 2. M edidas cauteíares - Brasil I. Título. 11-08409 C D U - 3 4 7 .919 .6 (8 1) índice para catálogo sistemático: !. Brasil : Tutela antecipatória : julgam ento antecipado : Execução imediata Processo civ il 3 4 7 .9 19 .6 (8 1)
  3. 3. LUIZ GUILHERME MARIIMONI ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 12.a edição EDITORA I l r REVISTA DOS TRIBUNAIS
  4. 4. A n t e c ip a ç ã o d a T utela 12.'1 edição L u iz G u ilh e r m e M a rin o n i Malheiros: / .“ edição: 1995 - 2 .“ edição: 1996 - 3 a edição: 1997 - 4.'' ed ição: 1998 - 5 / edição: 1999 - 6.'1edição: 2000 - 7 / edição: 2002 - 8 / edição: 2004: - RT: 9 / edição: 2006 - 10/ edição: 2008 1 1 / edição: 2009. 1239 © desta edição [20111 E d it o r a R ev ist a dos T r ib u n a is L t d a . A n t o n io B e u n e l o Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Teí. 1 1 3 6 1 3 - 8 4 0 0 - Fax 1 1 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil o s o i r e it o s r e s e r v a d o s , Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfíimicos, fotográficos, reprogrãficos, fonográticos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se íambém às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime {art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e muita, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts, 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autoraisj. Todos C e n t r a l d e R e l a c io n a m e n t o RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: sac@rt.com.br Visite nosso site: w ww .rt.com .br Impresso no Brasil [08-2011] Profissional Fechamento desta edição 109.08.2011] EDITORA AFILIADA ISBN 978-85-203-4109-4
  5. 5. Prefácio à 1.a Edição Naquelas férias de janeiro, parte do dia era dedicado a leituras previamente selecionadas. Dentre elas, dois livros de um autor ainda pouco conhecido, que me despertara a atenção pela temática inovadora, pela postura de vanguarda e pela firmeza dos argumentos, alicerçados em autorizadas lições nacionais e es­ trangeiras e desenvolvidos com erudição e convincente fundamentação. Foram momentos de raro prazer intelectual. Hoje, pouco tempo depois, esse jovem e talentos o jurista se tornou um autor de leitura obrigatória. Se ninguém como ele vinha no Brasil escrevendo tanto e tão bem em tema de antecipação de tutela, uma outra circunstância contribuiu para projetar ainda mais a sua presença no cenário processual brasileiro: a edição da Lei 8.950, de 13.12.94, que introduziu em nosso Código de Processo Civil, nos arts. 273 e 461, o referido instituto. Sua antevisão doutrinária passou, assim, a encontrar suporte no texto codificado. Ao entrar em vigor em 1974, o atual Código, não obstante sua aprimorada técnica e seu belo perfil arquitetônico, vinha com dois graves vícios de origem: não ter sido submetido, quando de sua elaboração, ao crivo de um debate de­ mocrático e não ter se preocupado também com os escopos políticos e sociais, deixando ao relento as linhas inspiradoras da chamada efetividade do processo, calcada nos princípios da celeridade e do acesso à ordem jurídica justa. Daí as múltiplas reivindicações, desde então, pela sua parcial reforma, dado o seu no­ tório divórcio com a realidade. Um dos pontos mais sensíveis desse quadro deficitário localizava-se na utilização anômala do processo cautelar, notadamente da cautelar inominada, como técnica de sumarização para suprir a ineficiência do procedimento ordi­ nário e obter a almejada tutela de urgência. Nesse contexto de justificada insatisfação com a prestação jurisdicional, despida de instrumental adequado a uma boa e rápida solução de litígios, surgiu o movimento reformista em curso, buscando, tanto no cível como no penal, através de projetos setoriais e uma ótica pragmática, sem prejuízo do rigor cien­ tífico, o aprimoramento da lei processual, reconhecidamente uma das causas mais presentes na má qualidade da nossa morosa tutela jurisdicional. já aprovada, em sua primeira etapa, a maioria dos projetos cíveis, como os demais já em fase adiantada, tem-se como certo que, mais do que em rela­ ção às novas sistemáticas do procedimento sumário e do agravo, à adoção do
  6. 6. 6 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA procedimento monitório e da consignação extrajudicial, à ampliação do elenco dos títulos executivos extrajudiciais e do prestígio dado à conciliação, o relevo maior da reforma estará a cargo das inovações introduzidas nos dois menciona­ dos dispositivos legais, quer pelo avanço científico que representam, quer pelos reflexos que deles advirão na composição das situações litigiosas. E é exatamente sobre o instituto da antecipação da tutela, em seus múlti­ plos e complexos aspectos, admiravelmente elencados na síntese conclusiva do último capítulo (n. 5), que trata este livro, fruto de vitoriosa tese acadêmica e escrito com mão-de-mestre pelo professor paranaense Luiz Guilherme Marinoni, uma das mais gratas e ascendentes expressões da nova opulenta geração de processualistas brasileiros. Nele encontraremos todo, pesquisadores ou operadores do direito, em linguagem técnica e argumentação sólida, enriquecida sempre pelo estilo ele­ gante e pelas soluções do direito comparado, o enfrentamento dos mais varia­ dos e complexos aspectos do novo instituto, que, além de instigar a sagacidade dos doutrinadores e inquietar os aplicadores da lei, teve a virtude de situar a legislação brasileira, definitivamente, na linha de frente do processo civil con­ temporâneo. Cuida-se de obra indispensável, especialmente no momento que ora vive a ciência processual civil brasileira, dorso da “onda da efetividade”, um dos pila­ res da fase instrumentalista do processo. Indispensável pela atualidade do tema versado, pelo seu denso conteúdo e pelo talento singular do seu autor. Brasília, junho de 1995. S á l v io d e F i g u e i r e d o T e i x e i r a
  7. 7. Apresentação à 9.a Edição É um grande prazer apresentar a 9 .a edição deste livro. Trata-se da obra que desbravou o instituto da “Antecipação da Tutela”, apresentando aos estudiosos e operadores do direito o desenvolvimento teórico necessário para a sua compreensão e adequada utilização na prática. Basta lembrar que nela, pela primeira vez no direito brasileiro, cogi­ tou-se sobre a antecipação de soma em dinheiro e, particularmente, sobre o seu modo de execução, concluindo-se, já na sua l . a edição, que a tutela antecipada de soma em dinheiro poderia gerar efeitos irreversíveis. Este livro parte da premissa teórica de que o princípio da nula esecutio sine titulo reconhecido como o fundamento da separação entre conhecimen­ to e execução e, assim, como uma das bases do antigo processo de execução de sentença condenatória não tem qualquer sustentação diante da tutela antecipatória. A tese da antecipação da tutela, aqui desenvolvida, afirma a existência de execução no curso do processo de conhecimento ou, em ou­ tros termos, a execução com base em convicção de verossimilhança. A inserção da execução no local em que os processualistas construí­ ram para o juiz exercer apenas atividade intelectiva foi vista, por largo pe­ ríodo de tempo, como heresia. Anos se passaram para que essa tese pudesse ser aceita na doutrina e nos tribunais. Porém, a sua admissão é um exemplo genuíno de como as ideias se rendem à força da “realidade das coisas”. Por isto, exatamente no ano em que se altera o CPC para se eliminar a autonomia do processo de execução de sentença (art. 475-J e ss.), surge maior estímulo para tratar da antecipa­ ção da tutela, pois a cada dia é mais evidente que processo é tutela e, desta forma, que ele se tomou muito mais dependente da execução do que da cognição. Curitiba, agosto de 2006. Luiz G u ilh e r m e M a r in o n i
  8. 8. Apresentação à 7.a Edição Como a morosidade do antigo procedimento comum de conhecimen­ to não era mais suportável diante das novas necessidades de tutela, a “ação cautelar inominada” passou a ser utilizada como técnica de sumarização deste procedimento, obrigando a prática forense a assistir à distorção da sua natureza. Objetivando corrigir tal distorção e conferir maior efetividade ao pro­ cedimento comum de conhecimento, o legislador instituiu no Código de Processo Civil um novo art. 273, que passou a regular a denominada “tutela antecipatória”. Ela vem sendo utilizada cotidianamente na prática forense como for­ ma de conferir maior prontidão à realização dos direitos e, ao mesmo tempo, desestimular o “abuso do direito de defesa”. Não há como se negar, assim, a sua importância para a efetividade da tutela jurisdicional; trata-se, sem dú­ vida alguma, do instituto processual que mais tem colaborado para o aper­ feiçoamento da “justiça”. Contudo, verificou-se que o instituto da antecipação da tutela havia sido instituído de forma tímida na reforma ocorrida em 1994, e que assim continha alguns problemas em relação à sua “execução”, especialmente no que dizia respeito à aplicação do inciso II do art. 588. Este inciso foi altera­ do pela Lei 10.444, de 7.5.2002, a qual tornou possível a alienação do bem penhorado, desde que prestada caução. Do mesmo modo, acrescentou-se ao referido artigo um parágrafo que dispensa a prestação de caução “nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) salários m í­ nimos, quando o exequente se encontrar em estado de necessidade”. Ainda em relação à execução da tutela antecipada, alterou-se o § 3.° do art. 273, que agora passa a falar em “efetivação” da tutela, e não mais de sua execução, com o objetivo de deixar evidenciado que a atuação da tutela antecipada não pode ser pensada à luz das normas referentes ao processo de execução. Se­ gundo este parágrafo, “a efetivação da tutela observará as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4.° e 5.° e 461-A ”. Também percebeu-se que é abusivo o processo que não viabiliza a tu­ tela do direito que se torna incontroverso no seu curso, acrescentando-se ao art. 273 a possibilidade da tutela ser concedida “quando um ou mais dos
  9. 9. 10 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso” (art. 273, § 6.°, CPC). Após a instituição do art. 273 no Código de Processo Civil, verificouse na prática forense uma certa dificuldade em se precisar a natureza da tu­ tela de cognição sumária contra o perículum in mora, especialmente daquela que pode ser concedida nas ações declaratória e (des) constitutiva. Isto pela razão de que não é tão simples reconhecer a tutela antecipatória nestas ações. Nestes casos, há realmente uma zona de penumbra que pode embaralhar os operadores do direito menos familiarizados com discussões de maior profundidade teórica. Em vista do reconhecimento de que tais dificuldades podem ocorrer, e como não se deseja impedir o adequado aproveitamento do instrumental pro­ cessual, ressalva-se, em novo parágrafo acrescentado ao art. 273, a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento, nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza cautelar ou antecipa­ tória (art. 273, § 7.°, CPC). Estas alterações nos arts. 273 e 588 representam as mais importantes mo­ dificações do Código de Processo Civil postas na chamada “2.a etapa da reforma processual”. As alterações na “execução provisória” e na “execução da tutela antecipatória”, bem como o novo parágrafo que. passa a viabilizar a cisão da con­ sideração do mérito, configuram uma verdadeira reorganização da estrutura do processo civil. A ela não podíamos deixar de dar atenção. É por esta razão que oferecemos ao público a 7.a edição deste livro, agradecendo, com sinceridade, o entusiasmo e a compreensão que mereceram as edições anteriores. Curitiba, maio de 2002. Luiz G u ilh e r m e M a m n o n i
  10. 10. Apresentação à 1.a Edição É sempre difícil escrever sobre um tema ainda não versado. Quando publicamos em 1992 Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, objetivamos de­ monstrar a necessidade de uma melhor sistematização da tutela de urgência. A reforma do Código de Processo Civil acolheu a tese da tutela anteci­ patória, que possui méritos ainda não suspeitados. O presente trabalho pre­ tende ser uma contribuição para o estudo da tutela antecipatória, lançando à discussão questões que precisam ser debatidas para que esta tutela possa, de fato, ser útil para o aperfeiçoamento da “ stiça”. Ju Agradecemos a Carlos Gustavo Andrioli, Cristina Leitão, Sérgio Cruz Arenhart e Laércio Becker a colaboração prestada durante a elaboração deste livro. Curitiba, junho de 1995. Luiz G u ilh e r m e M a r in o n í
  11. 11. Sumário P r e f a c i o a 1 , a E d i ç ã o - S á l v i o d e F i g u e i r e d o T e i x e i r a ......................................................................................................5 A p re s e n ta ç ã o à 9* A 7 . * E d i ç ã o .......................................................................................................................................................................... 9 pr esen ta ç ã o a A p re s e n ta ç ã o a E d i ç A o ...........................................................................................................................................................................7 1 .* E d i ç A o ........................................................................................................................................................................ 1 1 1 . I n t r o d u ç ã o .................................................................................................................................................................................................... 2 1 2 . E f e t iv id a d e do P ro c esso e T é c n ic a P r o c e s s u a l ........................................................................................................... 2 5 2.1 A proibição da au totu tela e a necessid ad e de efetividade do p ro c e ss o ..........................25 2 .2 A tutela ju risd icio n a l dos d ireito s.................................................................................................... 29 2.3 T écn ica processual e tutela dos direitos ......................................................................................30 2 .4 A técn ica da co g n içáo e a con stru ção de p roced im en tos diferenciados ......................31 2 .4 .1 A técn ica da cognição p a r c ia l...........................................................................................31 2 .4 .2 A técn ica da cognição s u m á r ia ........................................................................................34 2 .4 .3 A técn ica da cognição exau rien te secun dum eventum p r o b a t io n ís .................. 36 2 .4 .4 A técn ica da cognição exau rien te en qu an to não definitiva ............................. 39 2 .4 .5 A técn ica da cognição exau rien te p o r ficção legal con jugada com a técnica da cognição exau riente secundum eventum d efen sion is ..............4 0 2 .4 .6 2 .5 A técn ica dos títu los execu tivo s extraju d iciais .................................................. 40 A técn ica das sen ten ças diferenciadas. A antecip ação em face das várias espécies de sen ten ças ...............................................................................................................4 2 2 .6 A técn ica da a n te c ip a ç ã o ......................................................................................................................4 3 2 .6 .1 C on sid erações prévias .......................................................................................................... 43 2 .6 .2 A ntecipação e sen ten ça con d en ató ria ...........................................................................4 4 2 .6 .3 A ntecipação e sen ten ças d eclaratória e con stitu tiv a ..............................................46 2 .6 .3 .1 C on sid erações in iciais .................................................................................... 46 2 .6 .3 .2 A questão da “execu ção im ed iata” das sen tenças declaratória e con stitu tiv a no d ireito italiano ................................................................4 7
  12. 12. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 14 2 .6 .3 .3 A tutela antecipatória, m ed iante os p rov v ed im cn ti ‘urgcnza, na Itália ................................................................................................................... 4 9 2 .6 .3 .4 C on sid erações criticas a respeito da tutela antecipatória nas ações d eclaratória e c o n s titu tiv a .........................................................51 2 .6 .3 .5 O problem a da natureza da tutela urgente de cog n ição sum ária nas ações d eclaratória e c o n s titu tiv a ......................................................... 56 2 .6 .4 A ntecipação e sen ten ças executiva e m a n d a m e n ta l............................................... 60 2 .6 .5 A antecip ação da tutela e a questão da fungibilidade entre as providências ju risd icio n ais finais ..................................................................................6 2 2 .7 A antecip ação da tutela e a técn ica de atuação dos direitos ................................................... 63 3. T u th a C autelar 3.1 e T utela A ntecipatória.....................................................................................................67 Tutela inibitória, tutela cautelar e tutela antecipatória .............................................................6 8 3 .1 .1 Os novos direitos, o uso distorcido da ação cautelar e a açáo inibitória a partir dos artigos 4 6 7 do Código de Processo Civil e 8 4 do Código de Defesa do C onsu m idor ....................................................................................................... 6 8 3 .1 .2 A tutela inib itória e a questão do i l í c i t o ....................................................................... 71 3 .1 .3 Finalidade e classificação da tutela inibitória ........................................................... 7 3 3 .1 .4 Pressupostos da ação in ib itó r ia .........................................................................................75 3 .1 .5 A ação in ib itória que tem por objetivo prevenir tout cou rt o ilícito e a tutela inibitória que visa a im pedir a sua con tin u ação ou repetição. A questão p r o b a tó r ia ............................................................................................................ 77 3 .1 .6 A inefetividade da sentença condenatória para a prestação da tutela in ib itória .................................................................................................................................... 7 8 3 .1 .7 A im portân cia da tutela inibitória para a efetividade da tutela dos direitos ........................................................................................................................................ 79 3 .1 .8 O artigo 4 6 7 do Código de Processo Civil com o fonte da ação in ib itó r ia ......... 86 3 .1 .1 0 A ção in ibitória, açáo cautelar e tutela antecipatória ..............................................8 8 3 .1 .1 1 3 .2 Fu nd am ento da tutela in ib it ó r ia ......................................................................................8 2 3 .1 .9 A tutela in ib itó ria antecipada ........................................................................................... 9 0 As dem ais tutelas que podem ser prestadas a partir dos artigos 4 6 1 do Código de Processo C ivil e 8 4 do C ód igo de Defesa do C on su m id or e as tutelas cau telar e an tecip ató iia ............................................................................................................................................... 91 3 .2 .1 Tutela reintegratória (de rem oção do ilíc ito ) ............................................................. 91 3 .2 .2 Tutela ressarcitória na form a específica ....................................................................... 9 3 3 .2 .3 Tutela do adirnpiem ento da obrigação na form a específica ................................95 3 .2 .4 Tutela in ib itória e obrigação contratual ....................................................................... 9 7 3 .2 .5 Tutelas inibitória, reintegratória, ressarcitória na form a específica, do adirnpiem ento na form a esp ecífica e tutelas cautelar e a n te c ip a tó r ia ......... 9 8
  13. 13. SUMARIO 3 .2 .6 15 A falta de percepção de que o ato con trário ao direito pod e ser o b jeto de um a ação ún ica e sua repercussão na au sência de d istração entre ação con tra o ato con trário ao direito e ação cau telar ................................................ 101 3 .3 Tutela antecipatória e. tutela c a u te la r ...........................................................................................102 3 .3 .1 A evolução da tutela sum ária satisfativa no D ireito b r a s ile ir o ...................... 102 3 .3 .2 A consagração da tu tela sum ária satisfativa na reform a do Código de P rocesso Civil .......................................................................................................................105 3 .3 .3 Tutela sum ária satisfativa e tutela cau telar (d iferença b ásica) .......................106 3 .3 .4 A tutela cau telar não tem con teú d o s a tis fa tiv o ......................................................106 3 .3 .5 A referibilidade ao direito acautelad o com o pressuposto necessário da tutela cau telar ................................................................................................................ 109 3 .3 .6 A in flu ên cia carnelu ttiana no sen tid o de que ê a sen tença que com p õe a Lide ...............................................................................................................112 3 .3 .7 O m ito da n u lla ex ecu tio sin e t i t u l o ............................................................................... 113 3 .3 .8 O m ito da “b u sca da verdade” ....................................................................................... 116 3 .3 .9 A cegueira para a perda da in s tru m e n ta lid a d e .......................................................117 3 .3 .1 0 A não percepção da superação da relação entre “tutela do d ireito” 3 .3 .1 1 Tutela an tecip ató ria em face do periculum in m o r a e tutela antecipatória e coisa ju lg ad a m a te r ia l....................................................................................................125 interinal em face do p ericu lu m in m ora. A questão da natureza da tutela q ue pode ser con ced id a no b o jo do p ro cesso de c o n h e cim en to em que se pede sen ten ça d eclaratória ou sen ten ça (d es)co n stitu tiv a ...................... 126 3 .3 .1 2 O problem a da natureza da tutela que pode ser con ced id a no bo jo do processo de con h ecim en to em que o ju iz não está vincu lad o ao p rin cíp io da con gru ência entre o pedido e a sen ten ça, v.g., artigo 4 6 1 do C ódigo de P rocesso Civil ...................................................................................................................... 129 3 .3 .1 3 O significado de fungibilidade presente no § 7 ." do artigo 2 7 3 do Código de P rocesso C ivil ............................................................................................... 13 0 3 .4 O direito à tutela antecip atória ...................................................................................................... 131 3 .4 .1 A tutela an tecip atória com o coro lário do d ireito à adequada tutela 3 .4 .2 A tutela an tecip ató ria é garantida pelo p rin cíp io da in a fa sta b ilid a d e ........133 ju risd ic io n a l .......................................................................................................................... 131 4. A T i t e l a A n te c ip a tó r ia C o n t r a 4.1 o P e r ig o ...............................................................................................141 O artigo 2 7 3 corrigiu o problem a da d up licação dos proced im en tos para o ju lg am en to de um a ún ica lide ........................................................................................................142 4 .2 A tutela sum ária satisfativa não pode m ais ser obtid a através de ação fundada n o artigo 7 9 8 do C ód igo de P rocesso C ivil. A tutela sum ária satisíativa ainda pode ser obtida através de ação sum ária especial ................................................................. 143
  14. 14. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 16 4 .3 Legitim ados a requerer a tutela a n te c ip a tó r ia ..........................................................................145 4 .3 .1 A tutela an tecip atória solicitada pelo réu ................................................................. 145 4 .3 .2 Tutela antecipatória e. d enunciação da lide ...............................................................147 4 .3 .3 Tutela antecipatória e oposição .......................................................................................147 4 .3 .4 Tutela antecipatória e cham am ento ao p r o c e s s o ....................................................148 4 .4 P roced im entos com patíveis com a tutela antecipatória .................................................... 1 4 8 4 .5 A tutela antecipatória no procedim ento m on itório .............................................................. 151 4 .6 A questão do receio de dano irreparável ou de d ífícil reparação ................................... 153 4 .6 .1 O receio de dano, o receio de ato contrário ao direito e a probabilidade da oco rrên cia de ato contrário ao direito com efeitos c o n tin u a d o s ............ 153 4 .6 .2 4 .6 .3 Dano irreparável e dano de d ifícil reparação ........................................................ 155 Dano irreparável em caso de d ireito patrim on ial com função não patrim onial ............................................................................................................................. 156 4 .7 M om ento da concessão da tutela baseada em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ......................................................................................................................... 157 4 .7 .1 4 .7 .2 4 .8 A con cessão da tutela antes da ouvida do réu ..................................................... 1 5 7 O utros m om entos oportu nos para a an tecip ação ............................................... 159 O agravo de in stru m en to e a possibilidade de con cessão , revogação ou m od ificação da tutela a n te c ip a tó r ia ...............................................................................................1 6 2 4 .9 E ficácia tem poral da tutela antecipatória .................................................................................. 164 4 .1 0 Prova, con v icção e ju stificativ a diante da tutela an tecip atória ....................................... 1 6 6 4 .1 0 .1 Prova e c o n v e n c im e n to .................................................................................................... 1 6 6 4 .1 0 .2 C onvicção e v e ro ssim ilh a n ça .........................................................................................167 4 .1 0 .3 A cham ada con v icção de “verossim ilh ança prepon deran te” ........................ 168 4 .1 0 .4 A con v icção de verossim ilh an ça diante da p o stecip ação do con trad itório ...........................................................................................................................170 4 .1 0 .5 4 .1 0 .6 C on vicção de verossim ilh ança e prova inequívoca ........................................... 170 A racion alid ade da decisão fundada em con v icção de v erossim ilh ança .................................................................................................................... 176 4 .1 0 .7 A ju stificativ a da con v icção de v e ro ss im ilh a n ç a ..................................................176 4 .1 0 .8 C ritérios para o con tro le da racion alid ade do d iscu rso baseado na con v icção de v e ro ss im ilh a n ça ........................................................................................1 7 8 4 .1 0 .9 4 .1 0 .1 0 C on vicção de v erossim ilh ança e caso co n creto ................................................... 1 8 0 O A im portância da identificação da tutela do direito a ser antecipada para a racionalização da con v icção de verossim ilhança .................................. 1 8 0 4 .1 0 .1 1 A con v icção de v erossim ilh ança diante das varias esp écies de tutela antecipatória ...........................................................................................................................181 4 .1 0 .1 2 D ificuldade da prova, credibilid ade das alegações e con v icção de v erossim ilh ança ....................................................................................................................185
  15. 15. SUMÁRIO 17 4 .1 0 .1 3 C on vicção de v erossim ilh ança e con sid eração das p osições em disputa ............................................................................................................................... 186 4 .1 0 .1 4 C on vicção de vero ssim ilh an ça e caução ...................................................................189 4 .11 A irreversibilidade do provim ento e a irreversibilidade dos efeitos fáticos do provim ento .................................................................................................... ........................................... 191 4 .1 2 A irreversibilidade dos efeitos fáticos do provim ento não pode con stitu ir obstáculo para a tutela an tecip atória .............................................................................................195 4 .1 3 A decisão sobre a concessão da tutela antecipatória no caso de colisão de direitos fundam entais ............................................................................................................................................ 2 0 0 4 .1 4 A efetivação da tutela a n te c ip a tó r ia ...............................................................................................2 0 4 4 .1 4 .1 E xecu ção provisória: execu ção in com p leta ou execu ção fundada em 4 .1 4 .2 E xecu ção ou efetivação da tutela an tecipatória? ..................................................2 0 6 4 .1 4 .3 A efetivação da tutela an tecip atória nos casos em que se d eseja obter 4 .1 4 .4 A prisão com o m eio de coe rção indireta .................................................................. 2 1 2 4 .1 4 .5 U m inaior aprofundam ento da questão da antecipação do pagamento cognição não d efinitiva? .................................................................................................. 2 0 4 um fazer, u m não fazer, a entrega de coisa ou som a em d in h e ir o ................ 20 9 de som a em d in h e ir o .......................................................................................................... 2 1 8 4 .1 4 .5 .1 O s d iferentes escop os da an tecip ação do pagam ento de som a em d in heiro, da execu ção provisória da sen ten ça e do arresto ......................................................................................................... 2 1 8 4 .1 4 .5 .2 O emprego da multa para dar efetividade à tutela antecipatória de som a em dinheiro ..................................................................................... 221 4 .1 4 .5 .3 A penhora on line e a efetividade da execução da antecipação de som a ................................................................................................................. 2 2 4 4 .1 4 .5 .4 A tutela an tecip ató ria na ação de indenização fundada em ato ilícito .............................................................................................................. 2 2 5 4 .1 5 C o n tro le do poder execu tivo do j u i z ............................................................................................2 3 4 4 .1 5 .1 A racion alid ade da tutela an tecip atória p a r c ia l...................................................... 2 3 4 4 .1 5 .2 O princípio da tipicidade dos m eio s execu tivos ...................................................235 4 .1 5 .3 O p rin cíp io da tipicidad e co m o previsão de m eio s de execu ção 4 .1 5 .4 As novas necessid ad es do d ireito m aterial e a in su ficiên cia dos m eios 4 .1 5 .5 Do princípio da tipicidade ao p rin cíp io da con centração dos poderes 4 .1 5 .6 A in flu ê n c ia do d ireito fu n d am en tal à tu tela ju r is d ic io n a l efetiva por sub-rogação .......................i.........................................................................................2 3 6 execu tivos tipificados em l e i .......................................................................................... 2 3 8 de e x e c u ç ã o .............................................................................................................................2 3 8 sobre o p rincíp io da con cen tração ..............................................................................2 3 9 4 .1 5 .7 As cláu su las geTais e xecu tiv a s co m o resp ostas ao d ireito ao m eio executivo adequado ............................................................................................................241
  16. 16. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 18 4 .1 5 .8 P rincíp io da con cen tração , ruptura da regra da con gru ên cia e 4 .1 5 .9 A om issão iegal e o dever de o ju iz d eterm inar o m eio execu tivo possibilidad e de alteração do m eio e x e c u tiv o .......................................................2 4 3 adequado com o d ecorrên cia do direito fundam ental à tutela ju risd icio n a l efetiv a............................................................................................................. 2 4 4 4 .1 5 .1 0 O con trole do poder execu tivo diante das cláu su las gerais ............................2 4 8 4 .1 5 .1 1 O con tro le do poder execu tivo após o trânsito em ju lg a d o ............................251 4 .1 5 .1 2 O co n tro le da alteração da m od alid ade execu tiv a na tutela an lecip ató ria ......................................................................................................................... 2 5 2 4 .1 5 .1 3 O con trole da determ inação da m odalidade execu tiva adequada na an tecip ação de som a ......................................................................................................... 2 5 2 4 .1 5 .1 4 A ju stificativ a com o form a de racio n alizar o u so do po d er de execu ção e de v iabilizar a participação das partes n o processo ...................2 5 5 4 .1 6 A tutela anlecipatória contra a Fazenda Pública ................................................................... 2 5 6 4 .1 7 A nálise das p o siçõ es do Suprem o T ribunal Fed eral sobre a p ro ib ição de con cessão de lim in ar .......................................................................................................................... 2 6 4 4 .1 8 A restitu ição das coisas no estado anterior e aindenização pelos danos .....................2 6 7 5 . A bu so de D i r e it o d e D efesa , D ir e it o E v id e n t e e T em po do R e c u r s o .....................................................2 7 1 5.1 O tem po do processo visío com o ô n u s ......................................................................................271 5 .2 Do inciso 11 ao § 6 ." do art. 2 7 3 .................................................................................................... 2 7 4 5.3 A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa - art. 2 7 3 , II, C P C ............................................................................................................................................................. 2 7 5 5 .3 .1 Prim eiras o b se r v a ç õ e s ........................................................................................................27 5 5 .3 .2 A antecipação no caso de apresentação de defesa de m érito indireta 5 .3 .3 A antecipação m ed iante a técn ica m onitoria .........................................................2 7 9 5 .3 .4 A revogação da tutela antecipatória ........................................................................... 2 8 2 infu n d ad a................................................................................................................................. 2 7 6 5 .4 A tutela antecipatória fundada em direito evidente - art. 2 7 3 , § 6.°, C P C ............... 2 8 2 5 .4 .f G ên ese da questão .............................................................................................................. 2 8 2 5 .4 .2 A tutela antecip atória através das técn icas da não con testação e do 5 .4 .3 O significado de in con trov erso .....................................................................................2 8 5 5 .4 .4 A tutela antecipatória m ediante o ju lg a m en to antecipado de um 5 .4 .5 A tutela antecipatória m ediante o ju lg am en to antecipado de re co n h ecim en to ju ríd ic o (parcial) do p e d id o ...................................................... 2 8 3 (ou mais de um ) dos pedidos c u m u la d o s .............................................................. 2 8 6 parcela do p e d id o ............................................................................................................... 2 8 8 5 .4 .6 O problem a da coisa julgada e da possibilidade de revogação e de m od ificação da t u t e la ....................................................................................................... 2 9 0 5.5 A execu ção da tutela antecipatória ..............................................................................................2 9 2
  17. 17. SUMÁRIO 5.6 19 A questão do tem po do recurso .....................................................................................................2 9 6 5 .6 .1 O abuso do direito de r e c o r r e r ..................................................................................... 2 9 6 5 .6 .2 A possibilidade de o relator dar provim ento a recurso .....................................298 B ib l i o g r a f i a ..................................................................................................................................................................................................... 2 9 9 O utras O bras do A utor 317
  18. 18. 1 Introdução Em um determinado momento o processualista acordou e observou que a justiça Civil era elitista porque estava afastada da grande maioria da população, que por várias razões evitava de recorrer ao Poder Judiciário1 e inefetiva, já que não cumpria aquilo que prometia, principalmente em virtude da sua len­ tidão. Tal constatação foi possível porque o estudioso passou a encarar o pro­ cesso civil através de um ângulo externo e eminentemente crítico. Essa mudan­ ça de perspectiva fez surgir estudos voltados para a questão do acesso à Justiça, que tocaram, fundamentalmente, nas problemáticas da assistência judiciária e jurídica,2 dos juizados de pequenas causas, das vias alternativas de pacificação social (conciliação e arbitragem), da tutela dos interesses supraindividuais e da efetividade do processo.3 Grande progresso foi obtido no plano legislativo com o surgimento das Leis das “Pequenas Causas” e da “Ação Civil Pública”, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor.4 Importantes conquistas também foram obtidas com a Constituição da República de 1988, como, por exemplo, o mandado de segurança coletivo e a abertura da legitimação à ação direta de inconstitucionalidade.5 1. C om o disse R oberto de Aguiar, “a ju s tiç a não é para os pobres, nem os pobres são para os advogados. Essa é um a crise evid ente e de alta pericu losidad e para a própria inteireza social, que pode ser atingida p o r um a pu lverização libanizada de interesses, ou p or um “aparth eid ” social, con form e os analistas p o lítico s. N essa voragem o s advogados desapa­ recem , m elh o r dizendo, a fun ção social do advogado perd e sua sig n ificação ” (A crise da a d v o c a c ia no B ra sil, p. 2 0 ). 2. V C ândido Rangel D inam arco, A ín stm m en ta lid a d e d o p ro cesso ; A ntônio Carlos de A raújo C intra, Ada Pellegrini G rin over e Cândido Rangel D inam arco, T eoria g e r a l d o p ro cesso , p. 4 2 e ss. 3. V. Jo s é C arlos Barbosa M oreira, “O s n o v o s ru m o s do p rocesso civ il b ra sile iro ", A juris 62/173 e ss. 4. V. H o rãcio W an d erlei R od rigues, A cesso à ju s t iç a no d ireito p ro cessu al b ra s ileir o , p. 53 e ss. 5. C om o escreve Arruda Alvim, “a grande m eta con tem porân ea é a de q u e as regras de índole processual, m esm o que encartadas em C o n stitu içõ es, ainda que lógica e sistem aticam en te com pletas, e, bem assim , as que dessas d eco rrem , hajam de ser por outro lado efetiva e realm ente utilizadas p elos ju risd icio n ad o s. A palavra “efetividade”, n este passo, nâo tem urna con o tação ju ríd ico -fo rm a l, senão q u e p red om inantem ente so cio ló g ica” (T ra ta d o d e d ireito p rocessu al civil, v. 1/33).
  19. 19. 22 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA O principal problema da justiça civil, entretanto, era e ainda é o da mo­ rosidade dos processos.6 Todos sabem que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus direitos em virtude da lentidão da justiça, abrindo mão de parcela da pretensão que provavelmente seria realizada, mas depois de muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre, lesou o princípio da igualdade.7 Curiosamente, porém, o procedimento ordinário clássico (sem liminar ou tutela antecipatória) j mais constituiu óbice às aspirações da classe dominante, à medida que esta, patrocinando o íobby, sempre conseguiu procedimentos dife­ renciados para a tutela dos seus interesses.8 Basta lembrar o ainda considerado constitucional (apesar da sua gritante inconstitucionalidade) Decreto-lei 70/66, que permite a execução privada, em verdadeira justiça de mão própria, à medida que autoriza o leilão do bem dado em garantia à instituição financeira, pelo pró­ prio agente fiduciário, sem a prévia autorização do Poder judiciário.9 O nosso sistema de tutela dos direitos, portanto, não só preservava a de­ sigualdade no procedimento, como deixava à vista a desigualdade de procedi­ mentos. A reforma do Código de Processo Civil de 1994, liderada pelos ilustres Professores Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, foi sensível à problemática da inefetividade do antigo procedimento ordinário. A tutela antecipatória1 constitui o grande sinal de esperança em meio 0 à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a restauração da igualdade no procedimen­ to. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exata­ 6. C o n form e escreve jo s é Rogério C ruz e Tucci, “o fator tem po, que perm eia a n o ção de p rocesso, co n stitu i, desde há m u ito , o p rincipal m otivo da crise da ju stiça , um a vez que a excessiva d ilação tem poral das con trovérsias vulnera ex r a d ic e o direito à tutela ju risd icionai, acabando p or o casio n ar um a série de gravíssim os in con v en ien tes para as partes e para os m em bros da com u n hão so cial” ( “G arantia da prestação ju risd icio n a l sem dilações indevidas com o coro lário do devido processo legal”, ReP ro 66/73). 7. “La d uración excesiva es fuente de in ju sticia social, porque el grado de resistência dei pobre es m en or que el grado de resistência dei rico ; este últim o, y no el prim ero, puede n orm alm ente esperar sin dano grave una ju sticia le n ta ’’ (M auro C appelletti, “El proceso com o fenôm en o social de m asa”, P roceso, id eo lo g ia s, so cied a d , p. 1 3 3 -1 3 4 ). 8. V. L aércio B ecker, C o n tra to s b a n c á rio s. E x ecu çõ es es p e c ia is ; C arlo s A lberto Á lvaro de O liv eira, “P ro ced im en to e id eo lo gia no d ireito b rasileiro a tu a l”, A ju ris 43/81; K azuo W atanabe, “A ssistência ju d iciá ria com o in stru m en to de acesso à ordem ju ríd ica ju s ta ”, R ev ista d a P r o c u ra d o ria -G era l d o E sta d o d e S ã o P au lo 22/ 87-88; Ovidio Baptista da Silva, C u rso ele p ro ces so civil, v. 1/101 e ss. 9. V. Luiz G u ilh erm e M arin o n i, Efetividade do processo e tutela de urgência, p. 8 7 e ss. 10. Na perspectiva dos in stru m en to s processuais, é lógico.
  20. 20. INTRODUÇÃO 23 mente aquilo que ele tem o direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor. A técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminará uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da Justiça. Jã se disse que "a justiça realizada morosamente é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo têm a per­ der. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição”.u É preciso, portanto, que os operadores do Direito compreendam a impor­ tância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da técnica antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o magistrado compreenda que não pode ha­ ver efetividade, em muitas hipóteses, sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do velho procedimento ordinário no qual alguns imaginam que ele não erra para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos “novos direitos” e que também tem que entender para cumprir sua função sem deixar de lado a sua responsabilidade ética e social que. as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares.1 2 A tutela antecipatória deve ser interpretada de acordo com o espírito que presidiu a reforma do Código. Como sustentaram os professores Athos Gus­ mão Carneiro e Sãlvio de Figueiredo Teixeira, a principal preocupação foi a de "tornar o nosso processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir à sociedade, recordada a advertência de Fritz Baur, o admirável refonnulador do processo civil alemão, segundo a qual só procedimentos céleres preenchem a 11. Cf. N ico lo T ro ck e r, P ro cesso c iv ile e costitu zion e, p. 2 7 6 -2 7 7 . 12. Piero Calam andrei, In ím d u z io n e a lio stu d io s iste m á tico d ei p ro v v ed im en ti ca u tela rí.
  21. 21. 24 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA finalidade do processo, dando-lhe efetividade”.1 O ideal de efetividade, enten­ 3 dido como o ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, é que deve iluminar as novas definições dos doutrinadores do processo. É claro que por detrás da ideia de “efetividade” existe outro valor muito mais relevante, que é o da “igualdade real”. O processo não pode ser pensado a distância da premissa de que o poder tem por fim remover os obstáculos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana. O processualista, por­ tanto, quando formula os seus conceitos, não está autorizado a desconsiderar as diferenças sociais daqueles que buscam a Justiça. H importante lembrar, ainda, que é fundamental para o encontro da real efetividade do processo a tomada de consciência de que são de natureza vária os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não é mais um “processo neutro”, mas um processo que sabe que, da mesma forma que todos não são iguais, os bens que constituem os litígios não têm igual valor jurídico.1 4 13. “E xp osição de m otivos (reform a do processo c iv il)”, E statu to d a M ag istratu ra e reform a d o p ro ces so civil, p. 1 1 7 -1 1 8 . 14. “D iz-se, com o con seq ü ên cia, que a figura do ju iz é atualm en te orientada para que as suas d ecisões sejam “fu n cio n ais”, ou, m ais p recisam en te, não poderá descartar desses asp ec­ tos existen tes, “quase que subju gad ores” do seu agir; ou en tão, em outros term os, que há de ter em vista as con d içõ es sociais e eco n ô m icas. E m realidade, isto, ainda por outros term os, quer dizer que há m em bros pobres, m u ito pobres, na sociedad e, que dem andam um “tratam en to do legislad o r” e do ju iz d iferente precisam en te porque a situ ação real e su b stancial de tais m em bros é diferente da de o utros (...). Isto conduz à necessidade de criar-se um a “ju risp ru d ên cia p o lítica”, diferente da de outras épocas, m ais estáveis, e agora com o fito de se d iscrim inar, d iferentem ente de outros tem pos, em que a aplicação dos texto s resolvia os co n flito s, praticam en te todos eles h om og ên eo s” (A rruda Alvim, 7ra ta d o d e d ireito p ro cessu a l c iv il, v. 1/112).
  22. 22. 2 Efetividade do Processo e Técnica Processual S u m á r io : 2.1 A p ro ibição da au to tu tela e a necessid ad e de efetividade do p ro­ cesso - 2 .2 A tutela ju risd ic io n a l dos d ireitos - 2.3 T é cn ic a processual e tutela dos direitos - 2 .4 A técn ica da cog n ição e a con stru ção de p ro ced im en tos dife­ renciad os: 2 .4 .1 A técn ica da cog n ição parcial; 2 .4 .2 A técn ica da co g n ição su ­ m ária; 2 .4 .3 A técn ica da cog n ição exau rien te secu n du m eventum p ro h a tio n ís; 2 .4 .4 A técn ica da cog n ição exau rien te en qu an to não definitiva; 2 .4 .5 A téc­ nica da cog n ição exau rien te por ficção legal con ju g ad a com a técn ica da cog­ n ição exau rien te secu n du m eventu m d efen sio n is; 2 .4 .6 A técnica dos títulos execu tiv o s extraju d iciais - 2 .5 A técn ica das sen ten ças diferenciadas. A an te­ cip ação em face das várias esp écies de sen te n ça s - 2 .6 A técnica cia antecip a­ ção: 2 .6 .1 C o n sid eraçõ es prévias; 2 .6 .2 A ntecipação e sen tença con d en atória; 2 .6 .3 A ntecipação e sen ten ças d eclaratória e con stitu tiv a; 2 .6 .4 A ntecipação e sen ten ças execu tiva e m andam ental; 2 .6 .5 A an tecip ação da tutela e a questão da fungibilidade en tre as providências ju rtsd icio n a is finais - 2.7 A antecip a­ ção da tutela e a técn ica de atu ação dos direitos. 2.1 A proibição da autotutela e a necessidade de efetividade do processo O Estado, ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequada e efetivamente os diversos casos conflitivos. O processo, pois, como instrumento de prestação da tutela jurisdicional, deve fazer surgir o mes­ mo resultado que se verificaria se o agir privado não estivesse proibido. Para o desenvolvimento da perspectiva de direito material importa a no­ ção de direito à tutela do direito material. Ninguém, ainda que falando em ação de direito material, nega a existência de um direito de ação autônomo em re­ lação ao direito material.1 A ideia de ação de direito material é interessante e 1. C om o esclarece D aniel F ra n cisco M itid iero, “de m odo n en h u m se p od e aceitar que se afirm e categoricam ente que a 'ação’ processual depende, para sua existên cia, da verificação da ação de direito m aterial, porqu e é um d a d o in con testável en tre os d efen so res d a teo ria dualista d a a ç á o [refere-se a P o n tes de M iranda e O vídio Baptista da Silva] a a b s tr a ç ã o d a 'a çã o 'p ro ces su a l” (D an iel F ran cisco M itid iero, “P olêm ica sobre a teoria dualista da a ç ã o ”, R evista d e D ireito P rocessu al C ivil (G e n e sis), v. 3 4 , p. 6 9 2 ).
  23. 23. 26 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA generosa quando utilizada para evidenciar a necessidade da ação processual se moldar a partir do direito material.2 Embora já tenhamos afirmado a lógica da ação de direito material para demonstrar a necessidade da ação processual se estruturar a partir das diferentes situações de direito material, entendemos que o benefício teórico que pode ser outorgado a partir desta forma de pensar a relação entre o processo e o direito material pode ser mais bem obtido mediante a compreensão da categoria das formas de tutela do direito material, a qual é mais adequada ao direito con­ temporâneo, e, inclusive, comprometida com o Estado constitucional e com os direitos fundamentais. Tanto as formas de tutela do direito material, quanto as ações de direito material, estão no plano do direito material. Mas, a preocupação com as formas de tutela dos direitos se funda na ideia de que a atribuição de titularidade de um direito fica na dependência de que lhe seja garantida a disponibilidade de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade da sua proteção. Ou melhor, o sujeito só é. titulaT de um direito quando tem uma posição juridicamente prote­ gida, isto é, quando o direito proclamado pela norma atributíva dispõe de uma forma de tutela que seja adequada à sua proteção.3 Essa forma de tutela como, p. ex., a ressarcitória é inegavelmente garan­ tida pelo direito material, pouco importando o fato de a ação de direito mate­ rial ter sido proibida. A ação de direito material foi proibida, mas as formas de tutela dos direitos constituem um atributo indispensável à própria existência do direito material. Não é preciso sustentar, para evidenciar que a ação deve se adequar ao plano do direito material, que a ação de direito material é exercida ou afirmada através da ação processual, pois através dessa se exerce a pretensão à tutela ju ­ risdicional do direito. Se a titularidade de um direito decorre da existência de uma posição juridicamente protegida, essa proteção certamente se dá através de formas de tutela do direito. Todos têm pretensão à tutela jurisdicional do direito material como, p. ex., pretensão à tutela inibitória. O autor, ao propor a ação, exerce a pretensão à tutela jurisdicional do direito. Ninguém pode exigir e obter ressarcimento (por exemplo), contra a vontade do obrigado, a não ser mediante a ação processual. Isso não é exercício de ação de direito material, mas sim. exercício de pretensão à tutela jurisdicional do direito material mediante o exercício da ação processual. 2. A respeito, con ferir a extensa e im portante obra de O vídio Baptista da Siiva, esp ecialm ente, para um a com preensão m ais didática, o v. 1 do seu C u rso d e p ro ces so civil. 3. A dolfo di M ajo, L a tu tela cív ile d ei diritti, p. 4 3 e ss.
  24. 24. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TEC.NICA PROCESSUAL 27 Deixe-se claro, porém, que não se está negando a existência da categoria da pretensão de direito material e a possibilidade teórica de se sustentar que, ainda que a autotutela privada tenha sido proibida, a ação de direito material é afirmada ao se propor a ação processual. O que se está dizendo é que a categoria do direito à tutela dos direitos permite a elaboração de uma dogmática capaz de responder mais adequadamente às relações entre o direito material e o direito de ação. Essa nova construção teórica, além de preocupada com a proteção do direito material, evidencia que a ação, embora abstrata, deve estar adequada às formas de tute­ la prometidas pelo direito material. Trata-se, assim, de uma concepção de ação fundada na teoria dos direitos fundamentais, fixando-se nas ideias de dever de proteção (ou de tutela) estatal e de direito fundamental de ação. De qualquer forma, é preciso chegar no que interessa, ou melhor, no que levou a doutrina a pensar em ação de direito material ainda que consciente da autonomia da ação processual. Isto ocorreu em razão da excessiva abstração que se tentou conferir à ação processual, negando-lhe qualquer tipo de relação com as situações concretas. De modo que a teorização da ação de direito material teve o propósito de permitir que a ação processual pudesse realmente servir à proteção das diversas situações de direito substancial. Ora, se é inquestionável que o autor tem o direito de exercer a pretensão à tutela jurisdicional do direito através da ação, é evidente o seu direito de exercer a ação processual que lhe permita obter a tutela jurisdicional do direito. Quer dizer que o autor tem, ao lado do direito à tutela jurisdicional do direito decor­ rente do próprio direito material o direito à ação adequada à tutela do direito (ou o direito à tutela jurisdicional efetiva) garantido pelo art. 5.°, XXXV da CF Portanto, tem os direitos de influir sobre o convencimento do juiz e de utilizar as técnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material. Isto certamente está longe de significar que a ação adequada seja depen­ dente da existência do direito material, pois todos têm direito à ação adequada à tutela do direito, sejam ou não titulares do direito material postulado. A ação é o meio através do qual se pede a tutela jurisdicional do direito. A sentença, qualquer que seja ela, responde ao direito de ação, apesar de a tutela jurisdi­ cional do direito, como é natural, apenas poder ser prestada pela sentença de procedência.4 4. F á b io C ardoso M ach ad o , em a rtig o v ersan d o o p ro b lem a da tu tela dos d ire ito s, faz im p ortan te ponderação: “Se a tutela ju risd icio n a l soco rre o réu, quan do o F.stado a ele reco n h ece razão e p erm anece inerte, so co rre tam bém o autor, e para tanto deve agir no sen tid o de tutelar o seu direito. Pode-se, con tu d o , inverter a p erspectiva e sim plesm ente d izer que o Estado p erm anece inerte ao reco n h e cer razão ao réu porque n o caso o d ireito m aterial não exige a tuteia do autor, ou não exige tutela porqu e não h á direito. O u seja, não se trata apenas de tutelar o réu com razão, m as de negar tutela ao autor porqu e não havia direito digno de tutela. E ste é o escop o ju ríd ic o fundam ental: tutelar os d ireitos.
  25. 25. 28 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA Porém, não há como duvidar que a ação deve ser conformada a partir da tutela jurisdicional do direito. Ao propor a ação, o autor afirma o direito e a existência de uma situação de ameaça ou de lesão para, com base nelas, pedir a tutela jurisdicional do direito e o provimento (a espécie de sentença) que reputa adequado à sua prestação. Além disso, os limites da extensão da cognição do juiz - que dão dimensão ao procedimento assim como a necessidade de técni­ ca antecipatória, a espécie de sentença e de meio executivo também dependem da tutela do direito reclamada. Não hã exercício de ação de direito material, mas exercício de pretensão à tutela jurisdicional do direito. Mas também não há apenas direito de ir ajuízo, mas sim direito à ação adequada à tutela do direito material a qual pode ser construída conforme as necessidades do caso concreto. A pouca sensibilidade para a necessidade de adequação cio processo ao direito material e o fascínio que o procedimento comum sempre despertou nos processualistas permitiram o surgimento de lacunas no sistema processual de tutela dos direitos. É oportuno lembrar que, em determinada época, a instrumentalidade do processo foi confundida com a sua neutralidade em relação ao direito material;5 seria necessária apenas uma espécie de procedimento, e esse, acreditou-se, teria aptidão para propiciar tutela adequada às diversas situações de direito material.1 ' O que não se dará quando direito não houver, e isto não deve m udar a perspectiva para con sid erar que houve então tutela ao réu. O processo não visa tutelar quem tenha razão, e sim o autor que tenha razão. Isso não im plica esqu ecer as garantias do réu , m as colo ca a função ju risd icio n al num lugar m ais adequado às exigência atuais” (F á b io Cardoso M a­ chad o, “Sobre o escopo ju ríd ico do processo: o problem a da tutela dos d ireito s”, Revista d e D ireito P rocessu al C ivil (G e n esis), v. 3 2 , p. 2 6 0 ). 5. Sobre a in flu ên cia do d ireito m aterial sobre o processo, v. o im portan te trabalho de Jo sé R oberto dos Santos B ed aque, Direito e p ro ces so (in flu ên cia d o d ireito m a te ria l so bre o p r o ­ c es so ), 1. ed., 1 9 9 5 ; 2. ed., 199 7 . S obrem aneira insatisfatório m ostra-se ao propósito o m ecanism o - todavia em geral m i­ m ado pelos legisladores e pela d outrina - que se pode representar p or m eio do esquem a “processo de con d en ação (n o rm alm en te de rito ord in ário) + execu ção forçada", m áxim e quando se reserva, con fo rm e suced e as m ais das vezes, para o tratam ento exclu sivo de situ ações que se caracterizam pela existên cia de le sã o já con su m ad a” (José C arlos Barbosa M oreira, “Tutela san cion ató ria e tutela p reventiva”, Tem as d e d ireito p ro cessu al, p. 22 ). 6. C om o afirm a P roto P isani, “non esiste un unico processo che offra una un ica form a di tutela per tu tte le situ azioni di vantaggio, ma esiston o inv ece una pluralità di processi ed una pluralità di form e di tutela giu risd izionale; Ia diversità di q u esti processi e di q ueste form e di tutela, e delle loro variegate com bin azio n i, rifietto n o la diversità dei bisogni di tutela delle situ azio n i di v antaggio” ("B rev e prem essa a u n corso sulla giustizia civ ile", A ppunti su lla g ia stiz ia civ ile, p. 1 1 -1 2 ).
  26. 26. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 29 É certo que a universalização do procedimento ordinário não prejudicou a todos, não só porque alguns (os privilegiados) sempre se serviram de proce­ dimentos especiais, mas também porque tal procedimento pode apresentar-se como efetivo para a tutela de algumas espécies de direitos patrimoniais. Porém, a insensibilidade ínsita à neutralidade do procedimento ordinário não só acar­ retou a ausência de tutela adequada aos “novos direitos”,7 como o abandono do manejo da técnica dos procedimentos diferenciados, o que de certa forma conduziu a uma verdadeira falta de inspiração para a criação de procedimentos aptos à adequada tutela jurisdicional. A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Ci­ vil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito d.e defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6.°). Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do pro­ cesso não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a ídeia que foi apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito ma­ terial de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor. 2.2 A tutela jurisdicional dos direitos A expressão “tutela jurisdicional dos direitos”, como se sabe, foi afastada do cogito científico do Direito Processual quando se concluiu que “a tutela dos direitos” não deveria ser vista como o escopo da jurisdição. A partir deste mo­ mento até bem pouco tempo, falar era tutela jurisdicional dos direitos poderia constituir um pecado quase que mortal para o processualista; tal fala poderia significar um compromisso com o imanentismo. É óbvio que a tutela jurisdicional também é prestada quando o juiz de­ clara não existir o direito afirmado pelo autor, e mesmo quando é constatada a ausência de condição da ação, valendo lembrar que, neste último caso, a tu tela jurisdicional é dada em razão do direito incondicionado de ação.8 O que a 7. “Não é preciso grande esforço para d em onstrar que as m odalidades de tutela ju risd icio n al m ais prestigiadas pela tradição se revelam , co m m uita frequência, incapazes de d esem pe­ nh ar a co n ten to m issão de tam anha delicadeza. 8. V F lá v io Luiz Y arsh ell, T utela ju r is d ic io n a l e s p e c ific a n as o b r ig a ç õ e s d e d e c la r a ç ã o d e v o n ta d e, p. 20.
  27. 27. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 30 questão da tutela jurisdicional dos direitos quer evidenciar é a necessidade de a prestação jurisdicional passar a ser pensada na perspectiva do consumidor dos serviços jurisdicionais;9 ou seja, a reabilitação do tema da tutela jurisdicional dos direitos revela uma preocupação com o resultado jurídico-substancial do processo, conduzindo a uma relativização do fenômeno direito-processo.1 0 O slogan que vem caracterizando esta moderna forma de pensar o pro­ cesso é tomado de Chiovenda, pois, na perspectiva de quem afirma ter um direi­ to a ser tutelado, nada melhor do que a lembrança de que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.1 Nessa perspectiva, a técnica processual assume grande relevo, uma vez 1 que, para a efetiva tutela jurisdicional dos direitos, é imprescindível o correto manejo das técnicas da cognição, da antecipação, das sentenças e da atuação dos direitos. 2.3 Técnica processual e tutela dos direitos Em uma perspectiva mais rente ao direito material, é possível equiparar a “tutela” a um “bem da vida”, uma vez que o jurisdicionado procura o Poder Judiciário para obter um “bem jurídico” ou a “tutela” do direito que afirma possuir. Como o cidadão pode obter o bem da vida que objetiva no curso ou ao final do procedimento, pode-se dizer que a tutela pode ser prestada antecipa­ damente ou apenas ao final. Assim, o contrário de tutela antecipada é, na rea­ lidade, tutela final, não sendo adequado colocar era um mesmo plano a tutela antecipatória e a sentença, como é costume. A sentença e a decisão interlocutória são apenas técnicas para a adequada prestação das tutelas. Por exemplo: a sentença mandamental, e não a sentença condenatória, constitui a técnica capaz de permitir a correta concessão da tutela inibitória. Em outras palavras, e ainda exemplificando, a sentença mandamental não pode ser confundida com a tutela inibitória, já que a primeira é uma técnica insculpida pelo legislador para viabilizar a prestação da tutela inibitória. 9. V. M auro C ap pelletti, “A ccesso alia giustizia com e program m a di riform a e com e m étodo d ip e n sie ro ” , Rivista di D iritto P r o c e s s u a k , 1 9 8 2 , p. 2 4 3 -2 4 5 . 10. V. Luiz G u ilh erm e M arinoni, T écn ica p ro cessu al e tu tela dos d ireitos, 2. ed.; Luiz G u ilh erm e M arinoni, Tutela in ibitória . 11. C om o diz D inam arco, “aqiu está a sintese de tudo. É preciso rom per p reconceitos e encarar o processo com o algo que seja realm ente capaz de ‘alterar o m und o’, ou seja, de con d u zir as pessoas à ‘ordem ju ríd ic a ju sta ’ . A m aior aproxim ação do processo ao direito, que é um a vigorosa tend ência m etod ológica h o je, exige que o processo seja p osto a serviço do h om em , com o instru m en tal e as p otencialidad es de que d ispõe, e não o hom em a serviço da sua té cn ic a ” (A in stru m en talid ad e d o p r o c e s s o , p. 2 9 7 ).
  28. 28. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 31 Note-se que os procedimentos, as sentenças, os meios de execução e a possibilidade de antecipação são técnicas para a prestação da adequada tutela dos direitos. É nesta linha que é oportuna a distinção entre tutela e técnica para a sua concessão. 2.4 A técnica da cognição e a construção de procedimentos diferenciados A técnica da cognição permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela.12 A cognição pode ser analisada em duas dire­ ções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial. 2.4.1 A técnica da cognição parcial O legislador, através da técnica da cognição parcial, pode desenhar pro­ cedimentos reservando determinadas exceções, que pertencem à situação litigiosa, para outros procedimentos; nos procedimentos de cognição parcial, o juiz fica impedido de conhecer as questões reservadas, ou seja, as questões excluídas pelo legislador para dar conteúdo a outra demanda. É o caso das ações possessórias e das ações cambiárias.!3 A técnica da cognição parcial pode operar de dois modos: fixando o objeto litigioso ou estabelecendo os lindes da defesa (quando podemos lembrar a busca e apreensão do Decreto-lei 911/69).1 4 Tal técnica não pode ser compreendida a não ser a partir do plano do di­ reito material; através desta perspectiva, aliás, é possível a investigação do con­ teúdo ideológico dos procedimentos. Para que se possa compreender a relação entre a cognição parcial e a ideologia dos procedimentos, cabe observar que o procedimento de cognição parcial privilegia os valores certeza e celeridade ao 12. Cf., a respeito, K azuo W atan abe, D a c o g n iç ã o no p ro c es so civil; O vídio Baptista da Silva, P rocedim en tos es p ecia is (ex eg ese d o C ó d ig o d e P rocesso C iv il) , p. 3 7 -5 4 ; Andrea Pro to Pisam , “Su lla tutela giurisdizsonale d ifferenziata”, R ivista di D iritto P r o c e s s u a k , 1 9 7 9 , p. 5 7 5 e ss., e “A ppunti sulla tutela sorn rn aria”, í p ro cessi sp e cia li Studi ojjerti a V irgílio A n d rioli d a i su oi a lliev i, p. 3 0 9 -3 6 0 . 13. V. O v íd io B a p tista da S ilv a , P r o c e d im e n to s e s p e c ia is ( e x e g e s e d o C ó d ig o d e P r o c e s s o C iv il), p. 4 6 . 14. De acord o com W atan abe, “e m Lermos e stritam en te p rocessu ais, só se pode falar em lim itação ã cog n ição quando in stitu íd a em fu n ção de um o b je to litigioso já estabelecid o, de sorte que nos em bargos do executad o não haveria, verdadeiram ente, um a cog n ição parcial. M as, exam inada a p artir do plano do d ireito m aterial, é inegável que a perqu irição do ju iz não atinge toda a realidade fática” (D a cognição n o p ro cesso civ il, p. 8 7 ).
  29. 29. 32 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA permitir o surgimento de uma sentença com força de coisa julgada material em um tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação litigiosa mas deixa de lado o valor “justiça material”.15 O que se deve verificar, portanto, em cada hipótese especifica, é a quem interessa a limitação da cognição no sentido horizontal, ou, em outros termos, a tutela jurisdicional célere e imunizada pela coisa julgada material em detrimento da cognição das exceções reservadas.1 6 Veja-se, por exemplo, o caso da busca e apreensão do Decreto-lei 91.1/69. O Decreto-lei 911, de 10 de outubro de 1969 (que “estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária”), antes de sua recente alteração pela Lei 10.931/2004, afirmava que o réu, na contestação, só poderia “alegar o paga­ mento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais” (art. 3.°, § 2.°). Essa norma, ao limitar a defesa para imprimir maior celeridade ao procedimento, outorgava um benefício ao autor proibindo o réu de discutir as cláusulas do contrato ou eliminando o seu direito de convencer o juiz de que não era inadimplente. Tratava-se de restrição à defesa que não tinha qualquer justificativa, pois para conferir uma justiça mais rápida ao credor admitia que o devedor fosse privado do seu bem sem sequer ter a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais. Todos os parágrafos do art. 3 °, inclusive o mencionado § 2 °, foram supri­ midos pela Lei 10.931/2004, que acrescentou, entre outros, o seguinte parágrafo ao art. 3.°: “O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”. Esse parágrafo não faz qualquer restrição ao direito de defesa. Assim, a ilegítima restrição que antes era feita ao direito do devedor dis­ cutir as cláusulas contratuais, não mais existe. Não obstante, permanece a ideia conservada no caput do art. 3.° do Deere to-lei 911/69 (não alterado pela Lei 10.931/2004) de que basta a comprovação da mora ou do inadimplemento do devedor para a concessão liminar da busca e apreensão. O Decreto-lei 911/69, além de permanecer admitindo que a mora ou o inadimplemento são suficientes para a tomada forçada do bem do devedor, agora tem o seguinte requinte introduzido pela Lei 10.931/2004 no § 1.° do art. 3.°: “Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-seão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor 15. V. O v íd io B a p tis ta da S ilv a , P r o c e d im e n t o s e s p e c ia is ( e x e g e s e d o C ó d ig o d e P r o c e s s o C iv il) , p. 5 1 . 16. “C abe d eixar anotad o, aqui, que as lim itações ao direito do con trad itó rio e, por via de con seq ü ên cia, da co g n ição do ju iz , sejam estabelecidas em lei p rocessual ou em lei m a­ terial, se im p ossibilitam a efetiva tutela ju risd icio n a l do direito con tra qualquer form a de d enegação da ju s tiç a , ierem o princípio da inafastabilidade do co n tro le ju risd icio n a l e por isso são in co n stitu c io n a is” (K azuo W atanabe, D a c o g n içã o no p ro ces so civil, p. 8 8 ).
  30. 30. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 33 fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária". Permitir, em razão de simples mora ou inadimplemento, a retirada for­ çada do bem do devedor e a consolidação da propriedade e da “posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário" é viabilizar, ainda que através da.força estatal, uma agressão ilegítima à esfera jurídica do devedor. Isso porque o mero inadimplemento não pode servir de justificativa para tudo isso, pois o não pagamento, como é óbvio, pode ter fundamento. Aliás, a busca e apreensão liminar, mesmo que compreendida apenas como pronta retirada d.o bem da posse do devedor, requer, como qualquer outra tutela antecipada, a “ve­ rossimilhança da alegação”, pena de se legitimar a imediata apreensão do bem, e a postecipação do direito de defesa, de todo e qualquer devedor que deixar de adimplir sua prestação, pouco importando a sua razão. Alguém poderá dizer que, nesses casos, não há violação ao direito de defe­ sa, uma vez que o réu, após a alienação ou a apreensão do bem, poderá discutir a questão que foi afastada pela limitação do direito de deíesa, bastando para tanto propor ação contra o credor (no caso do leilão) ou prosseguir se defendendo (na hipótese da liminar de busca e apreensão). Porém, nesses dois exemplos não importa saber se o réu terá a possibili­ dade de discutir a questão suprimida ou postecipada. O que interessa perguntar é se é justificável dar tempestividade à tutela (privada, no caso do Decreto-lei 70/66) do credor à custa da protelação da defesa do devedor. Ou ainda mais especificamente: se há racionalidade em retirar o bem do devedor, dando-lhe, somente após, o direito de apresentar as suas alegações. Não é difícil perceber que se trata de inversão que não encontra justificativa, pois a postergação d.a defesa não é imprescindível para a efetividade da tutela do direito, não havendo qualquer legitimidade em subordinar o direito do devedor apresentar defesa à entrega do bem objeto do contrato. Note-se que o estudo da legitimidade da restrição das alegações de defesa, através das regras instituidoras do procedimento, não se resolve à luz de uma concepção ligada exclusivamente à possibilidade de o réu contradizer as ale­ gações do autor, exigindo uma visualização compreensiva da racionalidade da inversão da oportunidade da alegação mediante ação autônoma. De outra parte, o Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, afirma que a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; e que qualquer outra questão somente poderá ser ventilada em ação própria (art. 20). Consoante corretamente julgou o extinto TFR, a lei não impede “a discus­ são judicial em torno do fundamento da desapropriação, no caso de eventual abuso por parte do Poder Público; também não impede que qualquer alegação seja examinada pelo Poder Judiciário. Só que tais discussões deverão ocorrer
  31. 31. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 34 em ação própria”.1 A restrição da cognição, nesta hipótese, se dá em atenção ao 7 interesse público, ou seja, para propiciar a efetividade do direito de desapropriar do Poder Público, motivo pelo qual não há como pensar em violação ao direito de defesa. Frise-se, no entanto, que a técnica da cognição parcial permite apenas a visualização da ideologia dos procedimentos; não o controle da legitimidade dos procedimentos no sentido substantivo, tarefa que pode ser realizada, corno já dito em outra ocasião,18 pela cláusula do substantive due process ou através do controle da constitucionalidade a partir dos direitos fundamentais. 2 .4 .2 A técnica da cognição sumária A restrição da cognição no plano vertical1 conduz ao chamado juízo de 9 verossimilhança ou às decisões derivadas de uma convicção de verossimilhança. É correto dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam: (a) assegurar a viabilidade da realização de um direito (tutela cautelar); (b) realizar, em vista de uma situação de perigo, anteci­ padamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, i, do CPC); (c) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista da demora do procedimento ordinário, antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC). A sumarização da cognição pode ter graus diferenciados, não dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no íter do procedimento, mas sim da relação entre a afirmação fática e as provas produzidas. Perceba-se, por exemplo, 17. RTFR 102/94. 18. V. Luiz G u ilh erm e M arinoni, N ovas lin has d o p ro c es so civil, p. 1 7 1 -1 7 2 . 19. É im portan te lem b rar o que disse a professora Ada Pellegrini G rin o ver em in terv en ção em con gresso realizado em Bari: “A m io avviso ia cognizion e som m aria - ed intendo qui per cog nizion e som m aria quella ch e lo e nel sen so delia verticalità, com e cog nizion e m en o approfondita, n on esau riente, che si lim ita ad un giudizio d ip rob ab ilità e verosim iglianza - l a cognizion e som m aria, dunque, e a m io a w is o una técn ica ch e deve necessariam ente portare a con cep ire p rocessi d ifíerenziati. E ciò perche da un lato m i sem bra che si possa parlare di un diritto ad una cog n izion e che sia adatta alia natura delia con trov érsia, nel quadro delle garanzie delia effettività delia giustizia, delia strum en talità dei p ro cesso e quind i dei p ro cesso ‘giu sto ’. D 'altro can to , m i pare che sia attraverso un procedim ento id oneo ch e si d ebbano attuare le esigenze delle pretese m ateriali, guardando alia loro n a ­ tura, alTurgenza de lia tutela, alia d efinitività o m eno d elia lo ro so iu zio n e ” ( “In terv en to ”, L a t u t e la d ’urgen za, A ttid el X V C o n v e g n o N a z io n a le ,B a ri,4 -5 0 tto b r e 1 9 8 5 , p. 1 6 2 -1 6 3 ).
  32. 32. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 35 que a liminar do procedimento do mandado de segurança20 e a liminar do pro­ cedimento cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognição. No man­ dado de segurança a liminar é deferida com base no juízo de verossimilhança de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu, enquanto a liminar cautelar é concedida com base no juízo de verossimilhança de que a afirmação será demonstrada, ainda que sumariamente, através das provas admi­ tidas no procedimento sumário. A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório, ou seja, não permite a postecipação da busca da “verdade e da certeza”. Por isso mesmo, a tutela de cognição exauriente, ao contrário da tutela sumária, é caracterizada por produzir coisa julgada material.2 1 O juiz, quando concede a tutela sumária, nada declara, limitando-se a afirmar a probabilidade da existência do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que assevere que o direito que supôs existir na verdade não existe. O que faltava em nosso Direito era a expressa possibilidade da conces­ são da tutela antecipatória no processo de cognição exauriente.22 Note-se que a “ação cautelar” que substituía o mandado de segurança que não mais podia ser impetrado em razão da decadência nada mais era do que uma ação de cognição exauriente onde se postulava uma tutela sumária. Tal ação, embora na prática rotulada de “cautelar”, afastava-se da cautelaridade na mesma proporção em que o “direito líquido e certo” se afasta da “fumaça do bom direito”. Nestes ca­ sos, o desconhecimento da técnica da cognição fez pensar que a ação era “caute­ lar satisfativa”, dispensando a propositura de uma “ação principal”, ou mesmo, que era necessária uma absolutamente inócua “ação principal”. Ora, a ação não era cautelar porque o juiz não se limitava a um juízo de verossimilhança, assim como “dispensava a ação principal” porque nada mais precisava ser conhecido. A antecipação (arts. 273,1, e 461, § 3.°, do CPC) pode ser concedida antes de produzidas todas as provas tendentes à demonstração dos fatos constitutivos do direito, o que não acontece no caso do mandado de segurança. A antecipação é fundada na probabilidade de que o direito afirmado, mas ainda não provado, será demonstrado e declarado. 20. Sobre a lim inar no m andado de segurança, v. Teresa de Arruda Alvim, M an dado de seg u ran ça co n tra a to j u d ic ia l, p. 1 8 - 3 1 ;J. M. de A rruda A lvím , “A notações sobre a m edida lim in ar em m andado de seg u ran ça”, RePro 39/ 16-26. O texto co n tin u a atual m esm o após o ad vento da nova lei do M andado de Segurança (lei 12 .0 1 6 / 2 0 0 9 ). 2 1. V A . Proto Pisani, "A ppunti sulla tutela so m m aria”, I p ro c es si specicdi, - Studi o ffer ti a V irgílio A n d rioli d a i su oi a lliev i, p. 3 1 2 -3 1 3 . 2 2 . Sobre a tutela an tecip ató ria n o C ód igo de D efesa do C onsu m idor, v. Rodolfo de Cam argo M ancuso, M an ual do co n su m id o r e m ju íz o .
  33. 33. 36 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA Quando o direito do autor está evidenciado (prova dos fatos constituti­ vos, por exemplo) e há uma defesa provavelmente infundada, a tutela antecipa­ tória pode se basear no art. 273, II. Atua, como é óbvio, a técnica da cognição sumária. No caso de tutela antecipatória através do julgamento antecipado de par­ cela do pedido ou de um dos pedidos cumulados (fundada no art. 273, § 6.°), a cognição não é sumária, porém exauriente. 2.4.3 A técnica da cognição exauriente secundum eventum probationis O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado “direito líqui­ do e certo”, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito. Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito. No caso opos­ to, ou seja, quando apresentada prova documental da alegação, o juiz julgará o mérito e, a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material. Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicio­ nado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente. F: comum a afirmação de que direito líquido e certo é o que resul ta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano. Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações de fato. O fato não pode ser qualificado de “certo”, “induvidoso” ou “verdadeiro”; o fato apenas existe ou não existe. Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a afir­ mação de fato, para que se declare que o direito afirmado existe. Acentue-se que a sentença de cognição exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, isto é, que a afirmação de que o direito existe é, de acordo com as provas produ­ zidas e o juízo de compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, não existir, e viceversa. Não se prova que o direito existe, mas sim que a afirmação de que o direito existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito (coisa julgada material). No mandado de segurança, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou melhor, mediante prova documental anexa ã petição inicial. Destarte, não se pode aceitar a conclusão de Buzaid1 no sentido de que 5 o direito líquido e certo pertence à categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual,24 que serve, inclusive, para a melhor 23. D o m an d ad o d e s eg u ran ça, p. 8 6 -8 7 . 2 4 . “O con ceito de direito líquido e certo é tipicam ente processual, pois atende ao m odo de ser de um direito sub jetivo no processo: a circu n stân cia de um determ inado direito su bjetiv o
  34. 34. EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 37 compreensão do processo modelado através da técnica da cognição exauriente secundum eventum pmbationis. A prática apresenta o caso em que o impetrante do mandado de segurança procura demonstrar a existência do “direito líquido e certo” através de prova testemunha] ou pericial realizada antecipadamente. Entretanto, o direito líqui­ do e certo não pode ser demonstrado através dessas provas, não só porque tais provas não constituem prova documental (porém apenas prova documentada), mas também porque se a prova testemunhai for admitida como suficiente para a demonstração de “direito líquido e certo” ocorrerá lesão ao direito de defesa, à medida que o réu não tem oportunidade de produzir prova para contrapor à prova antecipadamente realizada pelo autor, uma vez que somente pode valer-se de prova documental. Note-se que garantir participação na formação da pro­ va (pericial ou testemunhai) nada tem a ver com o direito de produzir prova. Assim, são completamente destoantes dos princípios as decisões que admitem mandado de segurança com base em “produção antecipada de prova”. Talvez o equívoco na admissão de prova antecipada em mandado de segurança seja derivado da falta de definição dos conceitos de “prova documentada” e “prova documental”, o que é reflexo do esquecimento da lição de Bobbio, 110 sentido de que dar a cada coisa o seu nome não é mera preocupação formalista, porém necessidade para a construção de uma ciência.M Por outro lado, como adverte Carlos Mário Velloso, “não se pode admitir que o impetrante ingresse em juízo para fazer, no curso sumaríssimo do manda­ do de segurança, em que não há dilação, a prova das suas alegações; esta deve ser, aqui, sempre, prova preconstituída e sempre documental. A prova há de ser documental e os documentos comprobatórios do fato não podem padecer de dúvida. Se fossem impugnados de falsos, não seria possível a instauração do incidente de falsidade. Nesse caso não se poderia falar mais em direito líquido e certo”.2 6 Na realidade, no caso de o documento ser apontado como falso, é possí­ vel pensar: (a) na impossibilidade de 0 juiz apreciar o mérito, por ausência de direito líquido e certo; (b) na possibilidade de o juiz desconsiderar a alegação realm ente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se funda puderem ser provados de form a incon testável, c en a , no pro­ cesso. E isso n orm alm ente se dá quando a prova for docu m ental, p o is esta é adequada a um a d em onstração im ediata e segura dos fato s” (C elso A grícola B arb i, D o m a n d a d o d e seg u ran ça, p. 5 5 ). 2 5 . T eoria d elia scien z a g iu r id ic a , p. 2 1 7 . 26. “D ireito líquido e certo. D ecad ên cia”, M an d ad o d e se g u r a n ç a , p. 57.
  35. 35. 38 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA da autoridade coatora e julgar o mérito; e (c) na admissão da produção de prova tendente à demonstração da existência da falsidade.27 A primeira alternativa nâo merece consideração por ser a menos adequa­ da ao espírito do mandado de segurança. Ora, se bastasse a autoridade coatora afirmar a falsidade do documento para o juiz estar impedido de julgar o mérito, estaria aberto o caminho para a inefetividade do mandado de segurança. Seria licito, no entanto, admitir a possibilidade de uma eventual “injustiça”, para a preservação da efetividade da via do mandado de segurança, já que a sentença fundada em prova falsa pode ser objeto de ação rescisória? Alguém poderia su­ por, de fato, que o caso seria de reserva de exceção, ou seja, que a arguição da falsidade somente poderia ser feita em ação inversa subsequente, precisamente a ação rescisória. Perceba-se, contudo, que impedir a produção da prova sobre o documento apontado como falso significa restrição à cognição no sentido ver­ tical (ou ao aprofundamento da cognição), quando estaria sendo admitida uma sentença de cognição sumária com força de coisa julgada material.28 De modo que a opção correta é admitir a investigação da falsidade. A ob­ jeção seria de que o procedimento estaria sendo desnaturado e alargado. Porém, o procedimento não estará sendo desnaturado, já que a prova, por óbvio, não terá por objeto o fato que o documento pretende representar, mas sim a pró­ pria idoneidade do documento. Vale dizer: o procedimento continuará com a sua natureza que é documental intocada. Por outro lado, a questão do prejuízo com o alargamento do procedimento implica a consideração da eterna problemática posta pelo binômio “celeridade-segurança”. Neste caso, seria dada prioridade ao valor segurança em detrimento do valor celeridade apenas em razão da viabilida­ de da concessão de liminar no procedimento do mandado de segurança. Demais, as provas requeridas por abuso poderiam ter resposta na imposição de pena por litigãncia de má-fé. 27. O TJSP, ao apreciar essa qu estão .jã con clu iu : “Não pode ser deferido in cid en te de falsi­ dade em m andado de segurança, onde o direito deve vir com provãvel de plano. Em se tratando de m andam us, im possível a prod ução de prova que não venha co m a in ic ia l” (Ju risp ru d ên cia B r a s ile ir a 103/ 190). 28. D em ais, com o ensin a o p rofessor Egas M oniz de Aragão, é irrecusável que a prova “tende a p rop orcionar ao ju iz a form ação de seu con v en cim en to , razão pela qual tem ele, com o d estinatário dela, o poder-dever de elim in ar de entre as provas a serem consideradas o d ocu m ento que lhe deform aria o ju lg am en to . Podem ser recordadas a esse respeito pa­ lavras de C arn elu tíi a propósito do assu n to , ao dizer que 'a luta con tra a falsidade é um a esp écie de d esinfecção social’, dado que ‘um a das con d ições para que a ju s tiç a seja bem adm inistrada é que a fé do ju iz n ão seja traída’ (cau sa certa surpresa, por isso, a afirm ação de Rosenberg, de o assu nto não ter im portân cia p rá tica )” (E x eg ese do C ó d ig o d e P rocesso C iv il, v, 4, t. 1/297).
  36. 36. El-ETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL 39 Observe-se, ainda, que a técnica da cognição exauriente secundum eventum probationis, além de permitir a construção de um processo célere e ao mesmo tempo de cognição exauriente, não elimina a possibilidade de o jurisdicionado, que lançou mão do mandado de segurança, mas necessitava de outras provas além da documental, recorrer ao procedimento ordinário. De acordo com a Sú­ mula 304 do STF, a “decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.29 Este enunciado quer dizer que fica aberta a via ordinária àquele que teve denegado o mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo; isto porque a sen­ tença que afirma a ausência de direito líquido e certo não declara que o direito subjetivo material não existe. 2.4.4 A técnica da cognição exauriente enquanto não definitiva Há casos em que, porque presente fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível a antecipação da tutela após o encerramento da fase instrutória. Há também casos em que poderá ser necessária a antecipação da tutela após a sentença, antes ou depois da subida dos autos ao tribunal. Nestes casos, aos quais se soma, entre outros, o da antecipação em razão do abuso de direito de recorrer, há sempre cognição exauriente mas não defini­ tiva. Aliás, como demonstra Domenico Borghesi em recente ensaio publicado na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, esta também é a técnica que funda a execução provisória da sentença.3 0 29. C om o diz W atanabe, “n o p rocesso de m andado de segurança, é entend im ento assente, in­ clusive cristalizado em Súm ula do S T F que ‘decisão denegatória dem andado de segurança, n ão fazendo coisa ju lg ad a co n tra o im p etran te, não im ped e o uso de ação própria’ (Sú m u la 3 0 4 ) (art. 15 da Lei 1.533/ 51). O exam e exau rien te do m érito da causa é dependente da existên cia de elem en to s p robatórios n ecessário s para tanto. Inform a T h eo to n io N egrão, com citação de inúm eros precedentes, que ‘a ju risp ru d ên cia do STF, dando enten d im en to a esta Súm ula, vem afirm ando que a d ecisão que denega a segurança, se aprecia o m érito do pedido e entende q u e o im petrante não tem direito algu m (e não que apenas lhe falta direito iíquido e certo ), faz co isaju lg ad a m aterial, im pedindo a reapreciação da con tro v ér­ sia em ação o rd in ária” (D a c o g n iç ã o no p ro c es so civil, p. 8 9 ). A Lei 1.533/51 foi revogada p e la N o v a L ei do M andado de Segurança, lei 12.016/ 2009. O art. 15 referido corresp onde ao art. 19 da lei atual. 30. “Un ultim o telegráfico accen no vorrei dedicare alia p row isoria esecutorietà delia sentenza di prim o grado che rappresenta u n caso in cui T e secu tiv ità con segue a una cog nizion e n o n d efin itiv a’ che si d ifferenzia in m od o n e tto da q u elli preced en tem en te e sam in ati p erche la cog nizion e, pur no n essendo d efinitiva, nel sen so che la sen tenza puô essere riform ata nei su ccessiv i gradi di giudizio, e tuttavia piena ed esau riente" (D om en ico B or ghesi, “L anticipazion e d ell’esecu zio n e forzata nella riforrn a d ei p ro cesso civ ile”, R ivista T rim estrale di D iritto e P ro ced u ra C ivile, 1 9 9 1 , p. 1 9 7 ).

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