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  1. 1. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia DIREITO CONSTITUCIONAL EXAME DE ORDEM Prof ª Flavia Bahia 1. DIREITO CONSTITUCIONAL NATUREZA: Ramo do Direito Público CONCEITO: Direito Público fundamental que se diferencia dos demais ramos do direito pela natureza do seu objeto e pelos princípios peculiares que o informam. Destaca-se como ramo do direito público por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos básicos do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Sendo assim, aponta, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. 2. CONSTITUIÇÃO CONCEITO: Constituição, juridicamente, significa a Lei Suprema e Fundamental do Estado, responsável por estabelecer o conteúdo das normas sobre a estruturação do Estado, a formação dos poderes políticos, a forma de governo e aquisição do poder de governar, a distribuição de competências, os direitos, deveres e garantias dos cidadãos. OBJETO: estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, modo de aquisição e exercício do poder, limites da sua atuação, assegurar direitos e garantias individuais, fixar o regime político, disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado. 3. CONCEPÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES a) SENTIDO SOCIOLÓGICO: A Constituição é concebida como fato social, com isso o texto constitucional seria resultado da realidade social do país. O representante mais importante desta visão sociológica da Constituição foi Ferdinand Lassalle, que em sua obra “Qué es una Constitución?” (“A Essência da Constituição”), designa que a Constituição real e efetiva é “a soma dos fatores reais de poder que regem o país”, já a constituição escrita que não se apoiasse nesses fatores reais do poder não passaria de uma folha de papel.
  2. 2. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia h) QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE: NORMATIVAS, NOMINATIVAS E SEMÂNTICAS (elaborada por Karl Loewenstein) Constituições normativas: estão em consonância com a vida do Estado. Conseguem efetivamente regular a vida política do Estado. Constituições nominativas: não conseguem efetivamente cumprir o papel de regular a vida política do Estado, apesar de elaboradas com este intuito. Constituições semânticas: desde a sua elaboração não têm o objetivo de regular a vida política do Estado. Limitam-se a dar legitimidade formal aos atuais detentores do poder. 4.1 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Constituição Federal de 1988 é classificada como: escrita, promulgada, dogmática, rígida, formal, analítica, dirigente e nominativa. 5. PODER CONSTITUINTE 5.1. CONCEITO Poder constituinte é o fundamento originário da ordem constitucional do Estado. É a expressão mais alta do poder político. Hodiernamente se conceitua como o poder de elaboração de uma nova Constituição e também o de possibilitar as suas futuras alterações. 5.2. TITULARIDADE X EXERCÍCIO O povo é o titular do poder, na forma do art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal de 1988. No entanto, titularidade e exercício não se confundem. O exercício do poder constituinte é pelo povo diretamente (Ação Popular, referendo, iniciativa popular projeto de lei), ou indiretamente, por meio de seus representantes. 5.3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (ou de 1º grau) O poder constituinte originário estabelece uma nova ordem jurídica do país, rompendo com a ordem jurídica anterior. CARACTERÍSTICAS a) Inicial se torna a base da ordem jurídica do país, pois rompe com o ordenamento jurídico anterior; b) Autônomo não está de modo algum limitado no direito positivo anterior; c) Incondicionado não tem que se submeter a nenhuma forma pré-fixada para manifestação. 5.4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (ou do 2º grau) Tem como fundamento de legalidade a própria Constituição. Divide-se em: Reformador (hoje exercido através do poder de emenda) e Decorrente (poder que possibilita aos Estados- Membros organizarem suas próprias Constituições Estaduais e também o de futuramente alterá-las).
  3. 3. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia CARACTERÍSTICAS a) Condicionado - é condicionado porque encontra limitações na própria Constituição Federal; b) Subordinado - está hierarquicamente abaixo do poder constituinte originário; c) Limitado - só pode agir nas condições e formas previstas pelo poder constituinte originário 5.5. LIMITAÇÕES AO PODER DE EMENDA a) Temporais – Não há limitações dessa natureza no art. 60. b) Materiais: explícitas – art. 60 § 4º da CF (cláusulas pétreas); implícitas – forma republicana de Governo; sistema presidencialista de governo, titularidade do poder constituinte, impossibilidade de alteração do próprio artigo 60, CF visando facilitar o processo legislativo referente às emendas; c) Circunstanciais – art. 60 §1º da CF; d) Formais ou processuais – art. 60, I, II e III §§ 2º, 3º e 5º. Iniciativa (art.60, I, II e III da CF): Rol Taxativo! I – 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou Senado Federal. II – Presidente da República III – mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, que se manifestem pela maioria de seus membros.
  4. 4. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia 7.2. NATUREZA JURÍDICA Formam uma categoria especial de direitos subjetivos e a doutrina mais moderna afirma também que eles têm natureza jurídica dúplice, direitos subjetivos e objetivos. 7.3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS a) Historicidade: possuem caráter histórico e passaram por diversas revoluções até chegarem aos dias atuais; b) Inalienabilidade - não há transferência de direitos fundamentais, nem a título oneroso e nem de forma gratuita; c) Irrenunciabilidade - não há possibilidade de renúncia a direito fundamental; d) Imprescritibilidade - eles não sofrem o decurso do tempo; estão sempre prontos para serem exigidos; e) Relatividade - não há nenhuma hipótese de direito humano absoluto. Posicionamento do STF sobre o assunto: "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00) f) Universalidade eles ultrapassam barreiras, são reconhecidos em todo o mundo civilizado. 7.4. TITULARIDADE (art. 5º, ): Além dos destinatários expressos no art. 5º, caput, a doutrina e o STF vêm acrescentando, através da interpretação sistemática, os estrangeiros de passagem pelo território brasileiro (por exemplo, a turismo), as pessoas jurídicas e os apátridas. 7.5. APLICAÇÃO Aplicam-se nas relações entre Estado e pessoas e nas relações entre particulares. 7.6. POSITIVAÇÃO
  5. 5. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Nem todo direito fundamental está positivado na Constituição Federal. Em regra estão, no entanto há exceções: o direito ao nome não está na CF. 7.7. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB O PRISMA DA CF: a) Direitos individuais: delimitam a esfera de autonomia dos indivíduos (art. 5º); Segundo o STF, não são apenas os direitos constantes no art 5º da CF, mas também os direitos sociais, da nacionalidade, os direitos políticos e outros ao longo de todo o texto constitucional b) Direitos coletivos ou meta-individuais: representam os direitos do homem integrante de uma coletividade (art. 5º); c) Direitos sociais: dividem-se em direitos sociais propriamente ditos (art. 6º) e direitos trabalhistas (art. 7º ao 11); d) Direitos à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado (art. 12 e 13); e) Direitos políticos; direito de participação na vida política do Estado; direito de votar e de ser votado, ao cargo (art. 14 ao 17). SOB O PRISMA DE SUA EVOLUÇÃO NO TEMPO: Os direitos fundamentais são uma categoria aberta e potencialmente ilimitada, não são estanques, imutáveis, pois seu conteúdo é entendido de formas diferentes dependendo do período histórico em que houve sua evolução. Portanto, podem sofrer transformações quantitativas e qualitativas no decorrer da história. a) Direitos de primeira geração (ou dimensão): são aqueles que inauguraram o movimento constitucionalista, feito pela revolução burguesa. Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades públicas e dos direitos políticos. Atualmente, quase todas as constituições existentes os consagram, mesmo aquelas de Estados onde impera a sua escancarada violação, como por exemplo, os ditatoriais. Os titulares são os indivíduos, que os exercem contra os poderes constituídos dos Estados. Nesta fase, o Estado tem um dever de prestação negativa, isto é, um dever de nada fazer, a não ser respeitar as liberdades do homem. São exemplos: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, ao devido processo legal. b) Direitos de segunda geração (ou dimensão): são os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, onde do Estado não mais se exige uma abstenção, mas, ao contrário, impõe-se a sua intervenção, visto que a liberdade do homem sem a sua participação não é protegida integralmente. Por isso se afirma que do Estado se exige uma prestação positiva. São exemplos: o direito à saúde, ao trabalho, à assistência social, à educação, o direito de greve.
  6. 6. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia à lei - ou abuso de poder. Também é utilizado para trancar um Inquérito Policial ou uma Ação Penal em face de ato atípico ou ilegal. 3-SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO Decorre de prova pré-constituída e não admite dilação probatória. 4-ESPÉCIES HC PREVENTIVO: para evitar a consumação da lesão, muito comum em sede de CPI. O pedido é o Salvo Conduto. HC REPRESSIVO OU LIBERATÓRIO: para fazer cessar tal coação. O pedido é o Alvará de Soltura. 5-LEGITIMIDADE ATIVA Qualquer pessoa natural (brasileiro, estrangeiro, analfabeto, menor de idade) ou pessoa jurídica pode ser IMPETRANTE. A pessoa beneficiada é chamada de PACIENTE. É o único remédio constitucional judicial que não precisa da assistência do advogado. 6-PÓLO PASSIVO Autoridade coatora, em regra pública, no entanto a jurisprudência dominante já admite o HC contra ato de particular. Hipótese: clínicas médicas, abrigos, manicômios. 7-GRATUIDADE: é uma ação gratuita, de acordo com o Art. 5º, LXXVII. 8- SÚMULAS DO STF Súmula nº 692 Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito. Súmula nº 693 Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
  7. 7. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Súmula nº 695 Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. b) MANDADO DE SEGURANÇA Constitucionalmente, o Mandado de Segurança foi acolhido pelo direito brasileiro em 1934 e permaneceu ao longo das demais Constituições, exceto na de 1937. 1-BASE LEGAL: Art. 5º, LXIX, LXX e Lei nº 12.016/09. 2-PRAZO: 120 dias, contados desde o conhecimento da lesão. 3-CONCEITO Remédio constitucional dirigido à tutela de direito individual e coletivo, líquido e certo, não amparável por HC ou HD, ameaçado ou lesado em decorrência de ato de autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. 4-ESPÉCIES E LEGITIMIDADE ATIVA MS Individual (art. 5º, LXIX) O Impetrante é o titular do direito líquido e certo, tais como: a pessoa natural, os órgãos públicos despersonalizados, as universalidades patrimoniais, a pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada no Brasil ou no exterior. MS Coletivo (art. 5º, LXX, CF) O Mandado de Segurança Coletivo pode ser Impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas Legislativas), organização sindical, entidade de classe e associações (preenchidas as condições previstas no art. 5º, LXX). 5-MODALIDADES MS PREVENTIVO - ameaça à lesão
  8. 8. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data.” (RHD 22, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01/09/95) 8- NECESSIDADE DE COMPROVAR A RECUSA DA INFORMAÇÃO Súmula nº 2 STJ – Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa d) MANDADO DE INJUNÇÃO O Mandado de Injunção foi criado pelo legislador constituinte em 1988, com o objetivo de tornar as normas da Constituição plenamente exeqüíveis (art. 5º, §1º, CF). O instrumento ainda é pouco utilizado e não assegura efetivamente os direitos fundamentais. 1-BASE LEGAL: Art. 5º, LXXI, CF e aplica-se por analogia a Lei do MS. 2-CONCEITO É remédio constitucional sobre procedimento especial dirigido à tutela de direitos subjetivos constitucionais, cujo exercício esteja impedido pela ausência de norma reguladora. 3-OBJETO É a tutela de direito subjetivo constitucional cuja ausência de norma regulamentadora impede o seu exercício. Normalmente é direito subjetivo próprio, exceto no MI coletivo. 4-LEGITIMIDADE ATIVA Qualquer titular de direito subjetivo constitucional.
  9. 9. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia erga omnes. Em nossa opinião, este posicionamento daria ao judiciário o papel de legislador positivo, hipótese não desejada pela constituição em nome da separação de poderes; c) Posição concretista individual: por meio dessa teoria, o judiciário poderá criar a lei para o caso específico, tendo a decisão efeito inter partes. Recentemente o plenário do STF aplicou essa teoria na questão relativa ao direito de greve do servidor público, do art. 37, VII4 , cuja regulamentação ainda não foi feita pelo legislador e ainda sobre a ausência da lei complementar sobre a aposentadoria, anunciada pelo art. 40, § 4º. d) Posição concretista intermediária: de acordo com essa teoria, O poder Judiciário além de comunicar a omissão ao órgão competente deverá fixar-lhe prazo para a edição da norma faltante. Recentemente, essa posição foi adotada em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão5 , que será analisada com detalhes em capítulo próprio. e) AÇÃO POPULAR A origem da ação popular está ligada à história do direito romano. Os jurisconsultos romanos diziam que se denomina ação popular aquela que ampara direito próprio do povo. O primeiro texto constitucional brasileiro que deu guarida à ação popular foi o de 1934. 1-BASE LEGAL: Art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65. 4 “O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (...). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (...). (STF, MI 712, Rel. Min. Eros Grau, STF, MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STF, MI 670, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-07, Informativo 485) 5 O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional ADI 3682/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007, Informativo 466).
  10. 10. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política, que ora se manifesta em nome próprio, ora se manifesta em nome da Federação. Possui uma visão interna (relativa aos demais entes federados) e uma visão externa (relativa aos demais Estados estrangeiros). Os demais países não reconhecem nos Estados-membros e nos Municípios personalidades de Direito Internacional, pois eles são apenas pessoas jurídicas de direito público do Brasil (internas). No âmbito interno, a União atua como uma das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação, ou seja, exerce, em nome próprio, a parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. 6.1- BENS DA UNIÃO a)De uso comum do povo - Ex: rios, mar, praças, ruas; b)De uso especial - Ex: prédios destinados às repartições públicas; c)Dominicais: constituem o patrimônio da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e entidades da Administração Direta e Indireta como objeto de direito real ou pessoal. Ex: terreno sem qualquer utilização. Obs: Os bens públicos são impenhoráveis, inalienáveis (exceto previsão legal) e imprescritíveis. 7- DOS ESTADOS FEDERADOS Os Estados-membros são as organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício, em caráter autônomo, das competências que lhes são deferidas pela Constituição Federal. Não são soberanos e sim autônomos. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em um mesmo nível jurídico, razão pela qual a União não pode interferir nos assuntos que a Constituição reserva aos Estados. 7.1- CARACTERÍSTICAS DA AUTONOMIA ESTADUAL: a)Autogoverno - Os Estados possuem os poderes legislativo (art.27, CF), executivo (art.28,CF) e judiciário (art.125,CF); b)Auto-organização - Por meio de seu poder constituinte decorrente elaboram as suas constituições (art.25, CF); c)Auto-legislação - Capacidade de elaborar leis próprias (art.25, CF); d)Auto-administração - É a existência de órgãos e servidores próprios, formadores da administração pública estadual; e)Autonomia tributária, financeira e orçamentária - Há atividade financeira, tributos (art.155,CF) e orçamento próprios dos Estados-membros. Obs: Os bens que se incluem no patrimônio do Estado estão previstos no art.26, CF. 8- DOS MUNICÍPIOS A Constituição Federal de 1988 inovou ao considerar os municípios como componentes da estrutura federativa, ratificando esta inovação em dois momentos: artigos 1º e 18, CF. Segundo o Professor Robério Nunes dos Anjos Filhos, diante desta inclusão, a federação brasileira adquiriu uma peculiaridade, fugindo do dualismo clássico, configurando realmente três esferas governamentais: a União (governo federal), os
  11. 11. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Estados-membros (e o Distrito Federal, governos estaduais e distritais) e os municípios (governos municipais). 8.1- CAPACIDADES DOS MUNICÍPIOS: a)Capacidade de autogoverno - elegem os seus prefeitos e os seus vereadores, não havendo, no entanto, Poder Judiciário próprio; b)Capacidade de auto-organização - Lei orgânica própria (art.29, CF); c)Capacidade de auto-legislação - elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; d)Capacidade de auto-administração - existência de uma Administração Pública municipal própria, para manter e prestar os serviços de interesse local; e)Capacidade de autonomia tributária e financeira - instituição de tributos próprios para aplicação de suas rendas. 9- DO DISTRITO FEDERAL A Constituição de 1988 atribuiu ao Distrito Federal o status de pessoa política, integrante da Federação, possuindo competências próprias, que serão desempenhadas pela Câmara Legislativa, a quem caberá votar, inclusive, a própria Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 32, CF). O Poder Judiciário do DF, bem como os órgãos essenciais à Administração da Justiça, deverão ser organizados através de lei de competência do Congresso Nacional (art.48, IX,CF). A sua autonomia sofre algumas restrições, tais como as que estão previstas no art. 21, XIII e XIV, CF. A competência legislativa do DF compreende as que são atribuídas aos Estados e aos Municípios. O Poder Executivo é exercido pelo Governador e o Poder Judiciário, na verdade não é dele, e sim da União (art.21, XIII, 98, CF). 10- DOS TERRITÓRIOS Os territórios não são pessoas políticas e possuem mera capacidade administrativa. Isso significa que não legislam. Não são entes federativos e por isso não integram a Federação. A criação, a transformação em Estado ou a reintegração a este dependerão de lei complementar. O Governador é escolhido pelo Presidente da República. Alguns doutrinadores entendem que os territórios são descentralizações políticas da própria União Federal. 11- REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para tomar ência entre as entidades federativas é o da predominância de interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral, nacional; aos Estados cabem as matérias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local.
  12. 12. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia 6.1. IMUNIDADE MATERIAL A imunidade material implica subtração da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou política do parlamentar, por suas opiniões, palavras e votos. Trata-se de cláusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material e garante que o congressista exerça a sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestação. A isenção de responsabilidade é total, não podendo o parlamentar responder por qualquer dos chamados delitos de opinião (calúnia, injúria, difamação, desacato...). Refere-se somente a atos funcionais, ainda que não exercidos exclusivamente no âmbito do Congresso Nacional. Os pronunciamentos feitos à rede televisiva, aos jornais e revistas estão protegidos por esta imunidade, desde que relacionados à função parlamentar. 6.2. IMUNIDADE FORMAL A imunidade formal se refere à impossibilidade de prisão do parlamentar e também sobre as regras especiais relativas ao processo. Com relação à prisão, o parlamentar só poderá ser preso no caso de flagrante de crime inafiançável e, ainda assim, a manutenção da sua prisão ainda será resolvida pela casa parlamentar respectiva. A palavra “prisão” deve ser entendida em sentido amplo: o parlamentar não pode sofrer qualquer tipo de prisão: temporária, prisão de natureza civil, prisão em flagrante por crime afiançável, prisão preventiva etc. Sobre as regras relativas ao processo, a Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001, alterou substancialmente o instituto da imunidade formal. O novo texto constitucional passou a contemplar a imunidade formal nos parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 53, que estabelecem: §3º Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. §4ºO pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. §5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. Não há mais necessidade de licença da Casa do parlamentar para que tenha início um processo criminal contra o mesmo ou para que o processo tramite normalmente, na hipótese da denúncia ter sido oferecida após a diplomação ou antes desta, respectivamente. Com a alteração, a imunidade formal deixou de contemplar os crimes praticados antes da
  13. 13. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia b)requisitar aos órgãos públicos documentos e informações necessárias para a investigação. c)promover a pertinente investigação, ainda que os atos investigatórios possam incidir, eventualmente, sobre aspectos referentes a acontecimentos sujeitos a inquéritos policiais ou a processos judiciais que guardem conexão com o evento principal objeto da apuração congressual. 8.2- LIMITES DA CPI Por uma necessidade funcional, a comissão parlamentar de inquérito não detém poderes universais de investigação. Suas atribuições são limitadas, porque se restringem a fatos determinados. No entanto, podem existir tantas comissões quantas forem necessárias para se realizar investigações recomendáveis. Os eventuais excessos da CPI serão controlados pelo STF. A CPI não pode: a)proibir alguém de se ausentar de determinada localidade ou de sair do país; b)expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular; c)determinar a interceptação telefônica; d)determinar busca e apreensão domiciliar de documentos e demais objetos de interesses da investigação. 9.APURAÇÃO DE FATO DETERMINADO Conforme entendimento do STF, a expressã ser compreendido de forma reduzida. Tal competência engloba também os fatos surgidos no decorrer das investigações que tenham pertinência com o fato principal. 10.PRAZO CERTO Segundo orientação do STF são admissíveis prorrogações sucessivas do prazo inicialmente fixado para uma CPI, desde que dentro do período correspondente à legislatura em que se iniciou. 11.POSIÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO "O privilégio contra a auto-incriminação que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas
  14. 14. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia do que há possibilidade de realização de dois turnos de votação, se nenhum candidato alcançar a maioria absoluta no primeiro turno. OBS: O sistema constitucional brasileiro não admite nem a candidatura autônoma (sem registro em partido político), nem a candidatura avulsa (é preciso que esteja na mesma chapa eleitoral o Presidente e o Vice) 6. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (art. 84) O Presidente exerce, ao mesmo tempo, a chefia de Estado e a chefia de Governo. Como chefe de Estado ele representa a República como um todo, tanto na órbita interna, como na órbita internacional. No último caso, age em nome da soberania nacional. Já como chefe de governo, o Presidente almeja realizar os fins do Estado, comandando a máquina administrativa e as Forças Armadas, com vistas à eliminação dos problemas permanentes e conjunturais. - Chefia de Estado: art. 84, VII, VIII, XIV, XV, XVI, primeira parte, XVIII, segunda parte, XIX, XX, XXI, XXII; - Chefia de Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII; - Chefia da Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV e XXV; - Exercício de outras atribuições constitucionais: art. 84, XVII; - Delegação de atribuições constitucionais: parágrafo único do art. 84. 7. HIPÓTESES DE PERDA DO MANDATO - Cassação - Na hipótese dos arts. 52, § único e 86, da CF. Só se aplica ao vice quando em exercício da Presidência; - Extinção - Nos casos de morte, renúncia, perda ou suspensão dos direitos políticos e perda da nacionalidade brasileira; -Declaração de vacância do cargo pelo Congresso Nacional - Quando não comparecerem para tomar posse dentro do prazo de 10 dias a partir da designação (art. 78) - Ausência do país, por mais de 15 dias, sem licença do Congresso Nacional (83, CF) - Quem aplica a sanção é o próprio Congresso, pois é ele quem pode dar a licença. A ausência sem licença e sem motivo de força maior (ex: doença súbita no exterior) leva à perda do mandato. 8. VACÂNCIA E SUBSTITUIÇÃO No caso de vacância do cargo de Presidente da República, caberá ao vice suceder-lhe, assumindo o mandato no restante do tempo para o seu término. Na falta do vice- presidente, serão sucessivamente chamados para ocupar, temporariamente, o exercício da Presidência da República: Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal. De acordo com o artigo 81, CF, vagando os cargos de Presidente e de Vice, deverá ser feita nova eleição, obedecidos os prazos e requisitos abaixo elencados:
  15. 15. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia a) ELEIÇÃO DIRETA, no prazo de noventa dias de aberta a última vaga, quando a vacância se der nos dois primeiros anos do mandato presidencial; b) ELEIÇÃO INDIRETA, pelo Congresso Nacional, no prazo de trinta dias de aberta a última vaga, quando a vacância se der nos dois últimos anos do mandato presidencial. 9. CRIMES DE RESPONSABILIDADE São infrações político-administrativas definidas na Constituição e na legislação federal, cometidas no desempenho da função, que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do país, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais. O rol do artigo 85, CF é meramente exemplificativo dos crimes de responsabilidade, pois o Presidente pode ser responsabilizado por todos os atos atentatórios à Constituição Federal, desde que haja previsão legal (Lei 1079/50). 10- IMPEACHMENT Configura sanção de índole político - administrativa, destinada a operar, de modo legítimo, a destituição constitucional do Presidente da República, além de inabilitá-lo, temporariamente, pelo período de 08 anos, para o exercício de qualquer cargo, emprego ou função pública, seja de natureza eletiva ou de nomeação. 10.1- FASES a)Denúncia formalizada para apresentação dos fatos, permitida a qualquer cidadão brasileiro (no gozo de seus direitos políticos), oferecida na Câmara dos Deputados; b)Recebimento formal da denúncia pela Câmara; c)Exame pela Câmara, cujo critério é meramente político: a) aprecia a gravidade dos fatos alegados e o valor das provas oferecidas, b) declara a acusação procedente ou improcedente; d)Parecer da Câmara dos Deputados; e)Discussão e votação, art. 51, I, CF; f)Deslocamento da peça para o Senado Federal, que se transforma em um Tribunal Político, momento em que o Presidente da República é suspenso de suas funções, só retornando a elas se for absolvido, ou ocorrido o prazo de 180 dias e o julgamento não for concluído. 14. DO PODER JUDICIÁRIO 1. CONCEITO Ao lado das funções de administrar e legislar, ao Estado também compete a função judicial, ou jurisdicional, dirimindo as controvérsias que surgem quando da aplicação das leis. O Judiciário, porém, como as demais funções do Estado, possui outras atribuições, denominadas atípicas, de natureza administrativa e legislativa. Ex: concessão de férias de seus membros e elaboração de seus regimentos internos. A função típica do Poder Judiciário é exercer a atividade jurisdicional, pela qual o Judiciário substitui a vontade das partes solucionando os conflitos ao declarar o Direito e julgar.
  16. 16. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia b) Autonomia financeira possibilidade de elaborar sua própria proposta financeira, dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentárias (art. 99 c/c art.168 da CF). c) Capacidade normativa cada Tribunal deve elaborar seu Regimento Interno (art. 96, II da CF) d) Inalterabilidade de sua organização a composição dos quadros dos Tribunais só pode ser alterada mediante proposta dos próprios tribunais (art. 96, II). e) Escolha dos dirigentes garantia prevista no art. 96, I, a da CF. 3. 2. GARANTIAS DA MAGISTRATURA (art. 95) a)Vitaliciedade - o Juiz, após dois anos de exercício, só pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Antes dos dois anos, estando o magistrado no período de estágio probatório, a perda do cargo pode operar-se por deliberação do Tribunal a que o Juiz estiver vinculado; b)Inamovibilidade esta garantia proíbe que os juízes sejam removidos do local em que se encontram, mesmo sob a forma de promoção, sem o seu consentimento, salvo motivo de interesse público (art. 93, VIII, e 95, II, CF). A EC 45/2004 fez a seguinte alteração: o motivo de interesse público que era decidido pelo voto de 2/3 do respectivo Tribunal, passou a ser decidido pelo voto da maioria absoluta do mesmo Tribunal ou pelo CNJ. c)Irredutibilidade de subsídio almeja garantir aos magistrados a necessária tranqüilidade para o exercício do cargo, protegendo-os de perseguições governamentais de natureza econômica (art.95, III c/c art. 37, XV). 4. VEDAÇÕES Garantias de imparcialidade (art. 95, parágrafo único, I, II, III, IV e V, alterado pela EC 45/2004) a)exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b)receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; c)dedicar-se à atividade político-partidária; d)receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e)exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. 5. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (art. 97) Os Princípios da Reserva de Plenário e da maioria absoluta são aplicáveis aos controles difuso e concentrado de constitucionalidade. A sua finalidade é evitar que órgãos fracionários apreciem pela primeira vez a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo. É condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. A lei não é feita por um só homem, por isso não é cabível que apenas um declare a sua inconstitucionalidade. 6. PRECATÓRIO (art. 100)
  17. 17. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia O precatório é uma carta expedida pelos juízes da execução de sentença ao Presidente do Tribunal em virtude de a Fazenda Pública ter sido condenada ao pagamento de certa quantia. É uma atividade de cunho administrativo. A partir daí, essas quantias serão incluídas no orçamento do exercício seguinte. A regra de parcelamento no pagamento de precatórios somente não se aplica, por expressa determinação constitucional, aos créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas complementações e os que já tiverem seus recursos liberados ou depositados em Juízo. 7. JUSTIÇA ITINERANTE A EC 45/2004 consagrou a prática da Justiça Itinerante, que já era realizada em alguns Estados, para os Tribunais de Justiça (art. 125, § 7º), Tribunais Regionais Federais (art.107, § 2º) e Tribunais Regionais do Trabalho (art. 115, § 1º). A Justiça Itinerante deve ser instalada pelo próprio Tribunal e ser exercida dentro dos limites territoriais da respectiva jurisdição, realizando audiências e demais funções da atividade judiciária, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. OBS: O art. 112 da CF determinou que nas comarcas em que não exista Justiça do Trabalho, se transfira as respectivas atribuições aos juízes de direito, para que o Poder Judiciário atenda todas as localidades do país. Com o mesmo objetivo, o art. 125, § 6º da CF prevê que o Tribunal de Justiça poderá funcionar de forma descentralizada, constituindo Câmaras Regionais. Esta hipótese também esta prevista para os Tribunais Regionais Federais (art.107, §3º) e para os Tribunais Regionais do Trabalho (115, § 2º). 8- REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO ALGUMAS ALTERAÇÕES EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 A) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII); B) a possibilidade de se criarem varas especializadas para a solução das questões agrárias. (art. 126); C) a “constitucionalização” dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos desde que aprovados pelo quórum qualificado das emendas constitucionais (art. 5º, § 3º); D) a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, § 4º); E) a federalização de crimes contra direitos humanos, objetivando o deslocamento de competência para a Justiça Federal (art. 109, V-A e § 5º); F) previsão do controle externo da Magistratura por meio do Conselho Nacional de Justiça (art. 92 , I-A § 1º); G) previsão do controle externo do Ministério Público por meio do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130 –A);
  18. 18. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia H) ampliação de algumas regras mínimas a serem observadas na Elaboração do Estatuto da Magistratura, todas no sentido de se dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional, na busca da efetividade do processo (art. 93); I) ampliação da garantia de imparcialidade dos órgãos jurisdicionais (art. 95, § parágrafo único, IV e V); J) a extinção dos Tribunais de Alçada, passando os seus membros a integrar os TJ´s dos respectivos Estados e uniformizando assim a nossa Justiça (art. 4º da EC 45/2004); K) transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequator às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”(revogada); 105, I, “i”); L) criação da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A); M) a aprovação da nomeação de Ministro do STJ pelo quórum de maioria absoluta dos membros do Senado Federal (art. 104, parágrafo único); N) ampliação da garantia de imparcialidade dos membros do MP (art. 128) 15. NOTAS SOBRECONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1-CONCEITO - É a verificação da adequação (compatibilidade) de lei ou ato normativo com a Constituição Federal, sob os aspectos dos requisitos formais ou materiais. 1.1-PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO RELATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE E DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL - É a presunção relativa de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição Federal e por isso deve ser preservada. Importante destacar que as normas constitucionais originárias são presumidas absolutamente constitucionais. 2-TIPOS DE INCOSTITUCIONALIDADE 2.1.INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL a) MATERIAL: quando a espécie normativa, no todo ou em parte, contraria o conteúdo de normas ou princípios constitucionais; b) FORMAL: OBJETIVA: também conhecida como vício de rito ou de procedimento, caracteriza-se por uma desobediência
  19. 19. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia norma que está sofrendo controle. Não cabe intervenção de terceiros, apenas atua como colaborador no processo. Pode atuar como amicus curiae qualquer órgão ou entidade representativa da sociedade que tenha interesse na decisão, para tanto deve requerer sua participação ao Relator da ação (este poderá indeferi-la). AÇÕES DIRETAS 1- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA (ADI) a)COMPETÊNCIA Se o conflito tem como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual que contraria a de uma lei ou de ato normativo estadual ou municipal frente a uma Constituição Estadual, cabe ao TJ de cada Estado. Ambas as situações obedecem ao art. 97, CF. b)OBJETO Segundo Clèmerson Merlin Clève7 , podem ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade: as emendas constitucionais, atos normativos formalmente legislativos (leis complementares, ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos etc), tratados internacionais, desde que integrem o ordenamento jurídico atual, leis distritais que tenham como tema matéria de competência estadual. OBS: Não cabe ADI de lei ou ato normativo anterior à CF, nem de lei ou ato municipal em face da CF. c)LEGITIMAÇÃO ATIVA: art. 103, I a IX, CF LEGITIMADOS ATIVOS UNIVERSAIS (art. 103, I, II, III, VI, VII, VIII): pela posição institucional que ocupam não precisam outro interesse além da confirmação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. 7 CLÉVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000
  20. 20. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia g)EFICÁCIA: erga omnes - Não precisa da intervenção do Senado. A publicação da decisão já faz com que a norma inconstitucional perca a sua força. Com a nova redação dada pela Emenda 45/2004 ao art. 102, § 2º, as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF terão efeito vinculante. Regra: a decretação de nulidade tem efeitos ex tunc. Exceção (art. 27 da Lei n° 9868/99): o STF pode decidir que a norma não será válida: a) a partir do trânsito em julgado da decisão (efeito ex nunc) b) posteriormente ao acórdão (eficácia pro futuro) c) em qualquer momento entre a vigência da norma e o trânsito em julgado do acórdão. Pressupostos: 1) razões de segurança jurídica ou relevante interesse social. 2) deliberação pela maioria de 2/3 dos membros do STF. OBS: Lembre-se que a simples instauração de ADI não impede a continuidade do debate da matéria em ações individuais. "Não há prazo de decadência para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal." (SÚM. 360) Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, já se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa natureza não ADI 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/12/93) "Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal." (SÚM. 642) 2- AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC )
  21. 21. OAB 1° FASE 2011.3 DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia a)COMPETÊNCIA: Cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, dentro de sua competência originária (art. 102, I, “a”, última parte), processá-la e julgá-la. b)LEGITIMAÇÃO ATIVA: A legitimação ativa, com a nova redação dada pela Emenda nº 45/2004 se tornou mais abrangente e hoje os legitimados são os mesmos da ADIN genérica, ou seja, os relacionados no art. 103, I a IX, aplicando-se, inclusive, as mesmas considerações tecidas sobre os legitimados universais e especiais. c)FINALIDADE: obter do STF uma decisão de cunho declaratório, quanto à constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal sobre o qual existiam sérias divergências jurisprudenciais. Com isso, afasta-se a insegurança jurídica gerada pela emissão de decisões judiciais contraditórias a respeito de lei ou ato normativo federal, que têm a seu favor a “presunção de constitucionalidade”. OBS: A presunção de constitucionalidade de lei ou ato normativo é relativa e a ADECON tem por fim transformá-la em certeza jurídica. d)CONTRADITÓRIO: o PGR continua funcionando como custos legis, aplicando-se o art. 103, § 1º (além de possível autor). O STF tem decidido que o AGU não atuará na ADECON, já que o autor já fará a defesa da norma. Parte da doutrina afirma, entretanto, ser necessária a defesa do texto, tendo em vista que o STF pode não dar provimento ao pedido. e)CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES(art.21, Lei n° 9868/99): Apesar de inúmeras divergências doutrinárias, é admissível, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, a concessão de liminares. O STF estendeu o efeito vinculante, erga omnes e ex nunc da decisão de mérito em ADC (art.102, § 2º da CF) para a medida cautelar nesta ação. A concessão de liminar pode levar à suspensão do julgamento dos processos que tratem da mesma matéria até o julgamento definitivo da ADC. f)EFEITOS: A grande inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 03/93 diz respeito à outorga do efeito vinculante às decisões definitivas de mérito – quer as que confirmem a constitucionalidade (julgando procedente o pedido do autor), quer as que declarem a inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais (julgando, portanto, improcedente o pedido do autor) - proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, § 2º, CF.

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