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O conceito de direito. herbert l.a. hart

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O conceito de direito. herbert l.a. hart

  1. 1. 6. O conceito de direito. Herbert L.A. Hart A visão de diversos outros autores. Herbert Lionel Adolphus Hart) Herbert Hart. Em sua obra O conceito de direito, Herbert Hart propõe três questões principais relacionadas com sua definição: 1. Como difere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? 2. Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? 3. O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras? Trata o Autor no capítulo I do que chama de questões pertinentes, quando cuida da perplexidade da teoria jurídica, de três questões recorrentes (Como difere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas; como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta e o que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras). Analisa ainda a natureza do direito, a distinção entre os conceitos de lei, comando e ordem, relação entre soberano e súdito, relações entre moral e direito reciprocamente, vendo-o como união de regras primárias e secundárias. Confessa que procurou aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como fenômenos sociais relacionados entre si. Sua obra deverá interessar aos que valorizam a filosofia moral ou política, sociologia em maior intensidade que o próprio direito. Filologicamente procurou distinguir expressões como “ser obrigado” e “ter a obrigação de”, afirmando ainda que sua obra equivale a um “ensaio de sociologia descritiva”, vê a obra como Filosofia do direito ou Ciência do Direito, correspondendo a TGD francesa, ocupando-se da estrutura, usos e funcionamento do direito e dos conceitos jurídicos. Tratando de “leis, comandos e ordens”, o autor O a. trata de comandos e hábitos a primeira forma é realizada por meio de “comandos imperativos: pare; não mate; vá para casa”. Esta espécie de comando pode vir acompanhada de uma “ameaça, um aviso, um pedido, uma ordem” Em inglês dependendo da função exercida pela palavra o verbo pode ser diferentemente utilizado: Você pode; Você precisa; Você necessita: you may, you must; you can). O comando imperativo poderá apresentar diversas facetas. A eventual obediência ou desobediência trará conseqüências mais ou menos graves para o sujeito a quem o mesmo é dirigido uma “sanção, um aviso, uma ameaça”. O a. compara os comandos imperativos a ordens militares. O comando imperativo pode demonstrar o exercício de determinada autoridade, ou pode vir acompanhado de conseqüências indesejáveis como no exemplo dado pelo comando que parte do assaltante. Vê Hart o “Direito como ordens coercitivas”, exemplificando com os comandos/ordens, vindas de um funcionário (no sentido de autoridade) que ordena com base em ameaças. As ameaças fazem parte do conjunto do controle jurídico feito por diretivas. O sistema indica que a ordem/comando seja dirigida a todos a quem ela deva ser endereçada. A primeira característica da ordem é a sua “generalidade”. A segunda diz respeito ao tempo em que a ordem deverá ser aplicada, é o caráter de “permanência ou persistência”. Esta permanência assegurará a eventual “probabilidade de execução”. A conseqüência em sua maioria é pela obediência, no reconhecimento da ocorrência de “um hábito geral de obediência”. A obediência será obtida dentro de determinado território. O assaltante na sua área de atuação o funcionário conforme estabelecido no sistema. No sistema inglês o legislador é tido como alguém subordinado às ordens/comandos da rainha. As leis (estatutos) são estabelecidas pela presença da rainha no parlamento (como autoridade máxima no Reino-Unido, com a fusão entre os poderes executivo/rainha e legislativo/parlamento). Na diversidade de leis e de sistemas jurídicos há dois fatores a serem considerados (internamente as ordens podem ser ou não obedecidas, porém provém de um poder soberano e, externamente de um poder independente). Internamente o poder emite ordens coercivas. Sob a forma da lei, seu objetivo é obter a obediência de forma genérica, podendo estas ordens nascer dos costumes. Com relação ao conteúdo das leis, ao seu modo de origem e quanto ao seu campo de aplicação o a. analisa separadamente cada um destes aspectos. Quanto ao “conteúdo das leis” (dependerá de sua espécie). Inicia o a. tratando das leis criminais que, se infringidas classificam esta conduta como delituosa com a conseqüente aplicação de uma sanção (penal), com forte analogia com as leis gerais anteriormente mencionadas e suas “ameaças”. A ação ou omissão, como uma “violação de um dever” implica na imposição de uma sanção. Há condutas que são praticadas em razão de uma ameaça/sanção e outras que apenas fixam as regras de elaboração de um contrato, celebração de um casamento que não impõe deveres ou obrigações, mas atribuem poderes para praticar determinados atos dentro de condições de “estruturas e deveres”. Determinados procedimentos são elevados à categoria de princípios de ordem pública inafastáveis pelas partes (capacidade do agente; forma do instrumento – art. 108 novo C.C. brasileiro: “não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que
  2. 2. visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País...)”. O descumprimento destas normas implicará na nulidade do ato. As regras são análogas às ordens. No mesmo passo, as decisões judiciais carecem da necessidade de aplicação por parte de autoridade competente sob “pena da mesma nulidade”. Não se questiona se o prolator decidiu de forma certa ou errada, mas se possuía autoridade jurisdicional para tanto. A anulação será prolatada por autoridade superior e competente. A classificação da variedade de leis dentre as que conferem poderes e aquelas que impõem deveres e especialmente aquelas que impõe ordem com base em ameaça é um início. Há uma superficial distinção entre estas espécies legislativas. Estas espécies normativas são baseadas em ordens coercitivas As normas que criam poderes têm como “ameaça” a aplicação da “nulidade” pelo descumprimento de elemento que lhe é essencial. A nulidade se equipara, neste caso, à ameaça. Há necessidade de obediência ao aspecto formal. A nulidade faz parte da regra estabelecida. Toma o a. a lição de Kelsen chamando o Direito como a “norma primária que estipula sanção”. Há normas que condicionam determinando a aplicação de sanção. As cláusulas condicionantes estipulam a aplicação de ameaças pela sua desobediência. Hart identifica a “distorção como preço da uniformidade do direito”. São aplicadas formas de se pautar o comportamento em obediência às regras por cada membro da sociedade. O funcionário deverá pautar seu comportamento pela identificação da conduta desviante e pela aplicação da sanção. Há também normas como aquelas relacionadas com a cobrança de tributos, não no sentido de aumentar a receita, mas no sentido de coibir a prática de atividades que devam ser coibidas. O direito deve ser usado como meio de controlar, orientar e planejar a vida em sociedade. Com relação ao “âmbito de aplicação” as normas podem não ser aplicadas tanto ao monarca quanto a determinadas pessoas nelas indicadas. A legislação vincula seus destinatários. Quanto aos seus “modos de origem”, a legislação pode colidir com um costume arraigado na sociedade. Alguns são reconhecidos e outros “reconhecidos juridicamente‟. Esta espécie de reconhecimento depende de sua razoabilidade. Se o soberano reconhece o costume ele estará ordenando, e vinculando seus destinatários. Isto ocorrerá com a decisão dos tribunais, quando o tornará direito. Há normas que correspondem a ordens dadas a outras pessoas, que confere poderes e normas que vêm do direito costumeiro. Além da sanção a norma pode anular negócios jurídicos. O a. trata ainda do “soberano e do súdito”. A habitualidade do cumprimento da ordem do soberano caracteriza a ordem vinda no sentido vertical de obediência, pela continuidade e persistência da norma. O soberano assim postado impõe regras, deveres e limitações. O monarca absoluto, que Hart em sua obra trata por por Rei (Rex), tem a seu favor o hábito da obediência. Com o desaparecimento de Rex e a ascensão de Rex II surge novo quadro e novas regras são por este aplicadas. São elaboradas normas de transição para sanar o rompimento com a morte de Rex e ascensão do sucessor. Pode surgir uma conduta crítica às novas normas Haverá expectativa de obediência continuada. As normas de Rex permanecerão dentro do princípio da persistência do direito, falando também no realismo jurídico que já visto na obra de Alf Ross e das limitações jurídicas do poder legislativo e renovando a noção dos hábitos de obediência e os fundamentos do sistema jurídico e principalmente da obediência, exercida sempre em relação aos sucessores. Trata do “direito como união de regras primárias e secundárias”, chamado de "um novo começo”, o A trata do que chama “modelo simples do direito, pensado como “ordens coercivas do soberano”. Para não comparar com o direito internacional ou com o direito primitivo (considerados como direitos limítrofes ou exemplos discutíveis procura pensar em aspectos “familiares” do direito interno em um Estado moderno. O A. diz ainda que o direito criminal mais se assemelha ao direito embasado em ameaças (estas ordens são dirigidas a outrem e não àqueles que as criam). Um segundo aspecto, relacionado com os poderes privados não pode ser concebido como fruto da ameaça. Em terceiro lugar vê as regras jurídicas desprovidas da prescrição e da aplicação da ordem que ameaça. Afirma finalmente que as “ordens coercivas dos soberanos” foram criticadas porque há uma série de expedientes dos soberanos, inclusive ordens tácitas, que não podem ser aplicadas em sociedade complexas. Hart afirma ainda que esta teoria deverá ser novamente iniciada porque as regras que conferem poderes também são “fragmentos de regras que impõem deveres”. Foi concebido um caráter "autovinculativo da legislação” que estipula regras para terceiros e, também para si, como particulares. Sem estas regras de caráter genérico (para terceiros e para si), não se podem conceber as formas mais “elementares de direito”. Pensa nas duas espécies de regras (primárias e secundárias), retomando o reconhecimento da existência dos dois tipos de regras em dados grupos sociais. Não encontra Hart a uniformidade da combinação entre as regras primárias e secundárias. O que ele procura, na realidade, é a constituição da “estrutura do pensamento jurídico”. Após este “novo início”, Hart começa a pensar na “idéia de obrigação”. A conduta humana não é vista no aspecto facultativo, mas obrigatória. Aqui ele procura inter-relacionar as regras primárias e as regras secundárias. Volta a pensar na idéia de obrigação, como “dever em geral”. A norma advinda do soberano é obedecida habitualmente e além disto, são gerais, não individuais. A idéia de obrigação (ser obrigado a), é diferente neste caso do exemplo anteriormente citado do “ladrão que ordena a entrega do dinheiro
  3. 3. no caso relatado no livro”. A obrigação da vítima do ladrão difere da obrigação de respeito às normas de Rex. A obrigação (ser obrigado a ou dever) tem conotações diferentes. Quanto à vítima do ladrão “ter a obrigação” (é evitar um mal maior). A obrigação de obedecer às leis de Rex diz respeito ao habito impregnado na consciência da obediência. As objeções ao descumprimento das obrigações são: em primeiro lugar há o aspecto interno (convicção) do agente; em segundo lugar há o “risco” da aplicação da sanção em caso de desobediência. É vista a questão da desobediência e as conseqüências daí advindas. A afirmação foge do prisma psicológico, mas diz respeito às avaliações nascidas das probabilidades de incorrerem os infratores no “castigo ou na aplicação do mal”. No caso em exame há a “crença” dentro do sistema interno na aplicação do mal. A “obrigação” deve pressupor a existências de “regras de comportamento”, que se tornam “padrões”; mais ainda a regra deverá ser aplicada à pessoa que, em particular teve comportamento desviante. No caso concreto a obrigação corresponde a um “dever”, a obediência a uma regra. As regras, de cunho social podem ter origem normativa ou consuetudinária. Como conseqüência poderão ocorrer reações hostis ou não. As reações sociais serão das duas espécies. A reação do agente que teve a conduta censurada será de “vergonha, ou remorso ou culpa”. Aqui o direito entra em linha paralela com a moral. O A.fala no aspecto interno da regra que terá relação com a pressão social. No outro lado da moeda o a. fala do aspecto externo. Sob este prisma, o observador poderá ou não acatar as regras impostas. Este mesmo observador terá que atinar quanto à reação do grupo social (hostil ou não à conduta adotada) Como observador poderá apurar e denunciar as possíveis ocorrências que se seguirão da conduta desviante. No plano externo a observação da conduta desviante irá gerar a reação hostil do grupo. A conduta desviante representará um “sinal vermelho no trânsito”, isto é, uma sinalização de que a parada é um sinal que deverá ser obedecido, como uma “exigência de comportamento conforme as regras”, uma forma de comportamento padrão. As regras devem ser seguidas pelos membros do grupo Há a probabilidade da censura, da punição pelo grupo social, se não houver correspondência com o comportamento comum da sociedade. Neste caso estará presente a tensão social no grupo entre aqueles que obedecem as regras e aqueles que não obedecem. A incidência das regras de censura/punição sobre o aspecto interno das regras como forma de predição de condutas é a sugestão do A. Trata Hart dos “elementos do direito”, mencionando a existência de sociedades primitivas que existem sem que estejam presentes o poder legislativo, os tribunais e os funcionários e que existem nestas sociedades(comunidades) como forma de controle social a “censura” do grupo, com menor complexidade contra o desvio dos modos-padrão de comportamento. Define esta situação pela aplicação dos “costumes”. Prefere Hart não utilizar esta forma de controle social (forma consuetudinária), porque, segundo ele, a sua manutenção é dada por menor pressão social, havendo pela aplicação destas regras sob a forma de regras “primárias de obrigação”. Para que esta forma exista, admite Hart a incidência de diversas condições: a primeira é a proibição da utilização da violência; em segundo lugar a pressão social, mesmo existindo, deve ser pequena, não sendo temida. As regras, sob o ponto de vista “interno”, normalmente são obedecidas. Finalmente, e mais importante, segundo Hart é que este grupo social não passa de uma sociedade “quase familiar”. O grupo não possui um sistema, mas apenas o conjunto de padrões que existem separadamente, assemelhando-se às regras de “etiqueta”, regras sociais. Não há um texto dotado de “autoridade jurídica”. A inexistência destas regras leva como conseqüência fatal à “incerteza”. Como segundo defeito apresenta o autor, seu caráter estático. As normas nascerão da prática habitual, do crescimento lento e finalmente pela sua “obrigatoriedade”. Em sentido contrário do comportamento social, os desvios também são primeiramente “tolerados e ulteriormente despercebidos”. Inexistem regras que permitem as mudanças nas regras. Os desrespeitos das condutas serão “punidos” ou pelo ofendido ou pelo grupo em geral. As regras “primárias” são complementadas por “regras secundárias”. A solução no caso desta sociedade primitiva pode ser a aplicação de um “corretivo para cada defeito” o que seria uma forma de passagem do mundo pré- jurídico para o mundo jurídico. Aponta ainda mais a falta de pressão social “difusa, como terceiro defeito”. A solução nesta espécie de sociedade leva “à introdução de „regras‟ de reconhecimento” em uma regra tida como do grupo que, como tal, deverá ser obedecida. Esta regra de reconhecimento deverá ser aplicada em sociedades simples e em sociedades complexas. Estas regras nascem de determinado órgão ou de algum com prática consuetudinária inveterada (longa) ou ainda decisões judiciais. Elas devem ser identificadas como regras de autoridade. A regra “estática deverá ser adaptada pela ocorrência de regras de alteração”. Na legislação deverão estar inseridas estas regras de “alteração e as regras de reconhecimento”. Numa estrutura simples (apenas com normas legisladas) pode existir uma regra primária e reconhecida como “Se a norma foi editada por Rex 1, deverá ser obedecida”. As regras primárias poderão ser complementadas pelo remediar da ineficácia, da pressão social difusa, por meio de uma série de julgamentos, sendo uma fonte de direito. Os julgamentos e a coerência dos juízes, a proibição de castigos físicos criará um sistema. Com relação à validade e das fontes do direito, dos “fundamentos de um sistema jurídico”,
  4. 4. iniciando pelas regras de reconhecimento da validade jurídica”. O primeiro argumento diz respeito à situação em que “habitualmente as ordens baseadas em ameaças do soberano, que por sua vez não obedecem ninguém”, como seu fundamento. Esta teoria é necessária e suficiente para a “existência do direito”. Hart vê nesta teoria, teoria da soberania, como a possibilidade de ser avaliada sob o prisma de uma situação social “mais complexa”. As formas disponíveis para sua verificação podem ser “um texto dotado de autoridade, um ato legislativo, a prática consuetudinária as declarações gerais de pessoas determinadas ou ainda as decisões judiciais (tomadas) em casos concretos”. Em uma sociedade simples, de baixa complexidade. como no exemplo dado, de Rex I, não há limitações e seu poder é amplo e soberano. Na situação de uma sociedade mais complexa, com uma variedade de “fontes de direito”, passando pela supremacia hierárquica de determinadas normas, e sua subordinação à lei parlamentar. Após falar em subordinação, derivação afirma que o direito, mesmo que de forma "tácita” tem o “costume e o precedente (como dependentes) de uma lei parlamentar”. Há, portanto, uma “regra de conhecimento” que dá validade ao conjunto, ainda que de forma “subordinada”. Ainda que de forma relativa, há o reconhecimento da supremacia das leis do parlamento. Há regras que estipulam a supremacia de umas sobre as outras, Internamente admite-se a ocorrência de regras que pela sua utilização mostram as regras concretas do sistema. O sistema é referendado pelos profissionais e pelo qualquer do povo pela expressão “o direito dispõe que...”. Hart considera então que o reconhecimento de determinada regra no sistema é feita de forma interna, dando a noção de validade.A regra, no caso concreto será, então, válida. Esse reconhecimento da validade da norma assegura também sua eficácia. Está presente, então a validade de uma norma concreta e sua eficácia, com o reconhecimento das regras primárias do sistema. A regra será reconhecida como válida, mesmo depois de exaurido seu período de pretensa eficácia. Internamente existe a expressão “tal norma é válida porque é aprovada pela Rainha no Parlamento. Externamente a norma será válida pelo reconhecimento oferecido pelo observador externo que a aceitou porque a regra passou “por todos os testes, durante sua existência. A regra de um sistema é considerada válida porquanto “geralmente” aplicada pelos tribunais. Esta forma de interpretação evita a imposição de teorias “metafísicas”. Ao decidir o juiz afirma o direito, mas não estará fazendo qualquer profecia.Há uma hierarquia que irá subordinar regra a regra. O critério último e “supremo” de validade da norma é a aprovação pelo poder legislativo, em conformidade com a teoria constitucional, conforme o sistema existente no Reino Unido. Segundo o autor, deve existir “um sistema com uma regra última de reconhecimento”. A aplicação da regra de validade é, “em última análise”, uma afirmação de “valor”, havendo o reconhecimento da verdade de alguns “pressupostos”. A norma para ser válida, deverá estar “dentro do sistema”, acompanhada de seu reconhecimento. Haverá de haver regras de “reconhecimento”, que o farão “de fato”. Tomando como exemplo o direito inglês trabalha o A. com leis, decretos e regras incorporadas em precedentes. Mesmo que não formalizada tal regra nascerá da “prática efetiva, tanto pelos tribunais quanto pelo qualquer do povo”. As regras de direito existem em razão de um “reconhecimento externo”, ou por sua validade interna. O direito de forma oficial deve ser obedecido e “pode eventualmente ser desobedecido”. O juiz decidirá com base nos “estatutos”. A obediência a um sistema “simples”, como o nascido de Rex dará validade pela obediência. Em uma sociedade complexa, porém, nasce do reconhecimento de normas tanto primárias quanto secundárias. Haverá de existir o reconhecimento “oficial” e a obediência generalizada, não como uma questão “lingüística”, mas uma questão de cumprimento das normas, sendo respeitado o “padrão da norma, padrão de comportamento”. Há condições mínimas de existência do sistema, segundo as condições de aceitação dos padrões de comportamento (com obediência à constituição), para que existam como sistema jurídico. Hart fala ainda da patologia do sistema jurídico com a dissociação do setor público do setor privado. Outrossim, pode ocorrer uma revolução com pretensões de estabelecimento de novas regras. Outra forma de ruptura é a ocorrência de um “colapso no sistema jurídico (controle) com a ocorrência do banditismo ou da anarquia”. Aqui não haverá pretensão ao poder. A chefia do governo poderá ser transferida para outro território. Com estas ocorrências poderão surgir interrupções no sistema jurídico. Qual norma deverá ser obedecida? Esta interrupção poderá se dar em uma colônia insubordinada ou não. Há formalismo e ceticismo acerca das regras. Conclui Hart que qualquer grupo social de maior ou menor complexidade deva possuir instrumentos de controle social que são normalmente normas gerais dotadas de padrões e princípios.No sistema do precedente inglês existe a possibilidade de vinculação pelos tribunais para o caso concreto, de forma semelhante às disposições do Código de Hamurabi ( ). A aplicação fica condicionada a seu desenvolvimento, pelos tribunais. Se for verdade que pode diminuir a certeza, que podem ocorrer incertezas quanto ao reconhecimento das regras, a abertura de possibilidades é o caminho oferecido pelos precedentes que serão acatados ou não
  5. 5. pelos tribunais. Enfrenta Hart a relação existente entre justiça e moral, especialmente com a afirmação de Santo Agostinho de que “o que são os estados sem justiça senão bandos de ladrões alargados?” e que “a lei injusta não é lei”. procurando relacioná-las e aplicando princípios de justiça para que o direito possa bem optar entre o justo e o injusto, apesar da complexidade de qualquer de suas estruturas. Sabe-se que o iniciante do direito não pode pretender somente “justiça”. Não sabemos qual justiça deva ser utilizada (individual, geral ou social, comutativa, distributiva por mérito, distributiva por necessidade). Se cabe à justiça tratar “desigualmente aos desiguais na medida de suas desigualdades”, se devemos “dar a cada um o que é seu”, não podemos olvidar que o direito deve, por sua bilateralidade, ser atribuído a quem se sinta “injustiçado”, prejudicado, a possibilitando exigir comportamento diverso daquele que se conduziu de forma desviante. A conduta moral permite exigir-se uma conduta jurídica (conforme as regras apropriadas), como afirma Hart: “As regras morais e jurídicas de obrigação e de dever têm, portanto, certas semelhanças notáveis...”. Há forte relação entre direito e moral com variações no tempo e no espaço, especialmente no plano do direito natural e a. a existência de um conteúdo mínimo deste. Como resposta final apresenta o Autor o equilíbrio procurando justificar a doutrina positivista que “admitiria” como direito “regras moralmente iníquas”. Quanto ao direito internacional pode-se questionar sua existência ou não (pela ausência de um poder legislativo internacional, de tribunais com jurisdição obrigatória, de sanções organizadas). Questiona Hart a questão das obrigações e sanções que, em última análise não impõe obrigações, não sendo efetivamente vinculativas. Questiona ainda a ocorrência de eventual soberania de alguns Estados, no entanto a questão da soberania pode ser tratada de forma diversa, como afirmado, pela professora Esther Bueno Soares ( ). A relação entre direito internacional e moral pode ser feita ainda quanto à forma e conteúdo. Herbert Hart um “positivista sociológico” procura descrever os elementos essenciais do sistema para a compreensão do conceito de Direito, partindo da visão do sistema para a norma. No entendimento de H. Hart cabe ao teórico descrever o D, não valorá-lo, definindo-o pelo seu modo de existência social.Hart defende um conteúdo mínimo de Direito Natural, cabendo ao cientista um papel descritivo, dando seu enfoque histórico-sociológico. O Juiz tem que ter a sensibilidade para decidir conforme as regras sociais. Em Hart encontramos a preocupação com convenção, uso, padrão de comportamento social. Daí se positivismo histórico-sociológico (sociologia descritiva). Não é o direito um sistema fundado na obediência habitual às ordens, nem em ameaças nascidas do Soberano Existe no a. forte crítica à teoria de que o Direito é baseado em ordem, ameaça, um Direito Repressivo baseado em ameaça. A norma fundamental em Hart não é a mesma de Kelsen. Para ele o D. é um sistema social completo, sendo a regra de direito um comando (diretiva) para a comunidade ou para a autoridade. Tem o Direito forte interação com o poder. A própria soberania é limitada pela regra (de direito) que a institui, em última análise, pela Constituição, isto significando que todos são destinatários gerais da regra de direito, assim como quem a elabora. As normas são geralmente obedecidas, tanto pela coercibilidade que lhe é intrínseca (não existe no sistema apenas o caráter sancionador da norma, mas uma forma de organização da sociedade). Enquanto Hans Kelsen e Alf Ross vêm o uso da força na sociedade como fruto do direito como sistema, Hart vê como um “fenômeno social complexo” fundamentado na prática comportamental aceita e entendida como obrigatória pela sociedade. O comportamento dos membros da sociedade gera a obrigação jurídica formulada tanto interna quanto externamente. Quando se fala que a “vontade do soberano” é determinante não significa que ela (à vontade) irá dar persistência ao direito mas ela será dada pelas regras previamente aceitas. O poder social é que irá fixar “delimitar no sistema jurídico sua área de influência”. Os vários aspectos da obrigação são observados (com regras primárias e regras secundárias). Hart vê a violação da regra de direito trazendo consigo um padrão público de comportamento e um sentimento de obrigatoriedade estabelecido a priori na decisão do Tribunal, por meio de regras primárias e secundárias de obrigação. Hart não vê o direito apenas como fruto de uma prescrição de obediência a uma norma (Constituição), sendo válida ou inválida, mas sociologicamente o sistema de regras deverá se satisfazer com a certos critérios que designarão se a mesma será ou não acatada. O sistema apresenta um caráter bifronte: externamente a regra existe na prática efetiva do sistema e internamente a sua validade será dada pelos destinatários encarregados de uso para identificação do direito.

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