O TCE e o rolo na educação socialista

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Tribunal de Contas do Estado (TCE) publicou, no Diário Oficial desta quarta-feira (17), o acórdão do seu julgamento que determinou a anulação dos contratos firmados entre a Secretaria Estadual de Educação de Pernambuco e a empresa Ideia Digital.

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O TCE e o rolo na educação socialista

  1. 1. INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO 5ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM 28/01/2016 PROCESSO TCE-PE Nº 1202438-7 AUDITORIA ESPECIAL REALIZADA NA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DE PERNAMBUCO INTERESSADOS: ANDERSON STEVENS LEÔNIDAS GOMES E OUTROS ADVOGADOS: DR. MARCUS LACET – OAB/PE Nº 1.082-A; DR. CARLOS HENRIQUE DE SÁ VASCONCELOS – OAB/PE Nº 26.139-D; DR. EDUARDO PORTO CARREIRO COELHO CAVALCANTI – OAB/PE Nº 23.546; DR. GABRIEL HENRIQUE BEZERRA RAMOS DE OLIVEIRA – OAB/PE Nº 30.970; DR. RICARDO DE CASTRO E SILVA DALLE – OAB/PE Nº 23.679; DRA. KELMA CARVALHO DE FARIA – OAB/PE Nº 1.053-B; DR. JOSÉ CARLOS RODRIGUES SILVA – OAB/PE Nº 28.130; DRA. KARINA NICÉAS FIGUEIREDO – OAB/PE Nº 31.179; DR. ALDO QUEIROZ – OAB/PE Nº 8.697-D; DR. MAURÍCIO RANDS – OAB/PE Nº 8.332; DR. ZÓSIMO GONZAGA DE OLIVEIRA – OAB/PE Nº 20.901-D RELATOR: CONSELHEIRO JOÃO CARNEIRO CAMPOS PRESIDENTA: CONSELHEIRA TERESA DUERE ADIADA A VOTAÇÃO POR PEDIDO DE VISTA PELA CONSELHEIRA TERESA DUERE NA SESSÃO DO DIA 19/01/2016. VOTO DO RELATOR Passo à análise dos pontos destacados pela auditoria, cotejando-os com as defesas apresentadas e demais documentos dos autos. Cumpre destacar que a responsabilização inicialmente atribuída pelo Relatório de Auditoria, ao Sr. Felipe Vilar de Albuquerque, Gerente-Geral de Assuntos Jurídicos, foi posteriormente afastada pela equipe técnica após a análise de suas contrarrazões, pelo que seu nome deixou de figurar no quadro de responsáveis contido às fls. 2749 a 2761 da Nota Técnica de Esclarecimento. Com efeito, verifico que o Sr. Felipe Vilar logrou demonstrar, por meio da documentação acostada, que as falhas que lhe foram atribuídas ou foram verificadas em período diferente daquele em que esteve ocupando o cargo de Gerente-Geral de Assuntos Jurídicos na Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco ou, de outra banda, não compunham as atribuições formais do cargo. 1
  2. 2. De igual modo, a responsabilidade inicialmente imputada pela equipe técnica ao Sr. Carlos Henrique foi afastada uma vez que, relativamente ao Contrato nº 038/2011, justificou que a análise precária realizada deveu-se à demanda de processos licitatórios, pareceres e contratos para formalizar no âmbito da SEE e a redução do quadro na Gerência de Assuntos Jurídicos, em decorrência da saída de vários advogados. Não obstante, comprova (fls. 2.111 a 2.118) que providenciou a remessa do instrumento à Procuradoria geral do Estado para a competente análise. Com relação ao Contrato nº 107/2011, demonstra (fl. 2.141) que, quando da formalização desse instrumento, já havia sido exonerado do cargo de Gestor de Contratos e Convênios da SEE. Acompanho o entendimento da auditoria e afasto, de plano, as responsabilidades do Sr. Felipe Vilar de Albuquerque e do Sr. Carlos Henrique de Sá Vasconcelos em face das irregularidades analisadas nos presentes autos. 1. Das irregularidades de natureza formal Ab initio, visando à celeridade processual e privilegiando os pontos de maior densidade material apontados pela auditoria, subtraio a maiores pormenores as irregularidades de natureza formal, afetas à inobservância de procedimentos. Alinho- me, nesse sentido, ao laborioso Parecer Ministerial, para remeter ao campo das recomendações as irregularidades assim nominadas: Publicações intempestivas dos extratos do Contrato nº 038/2011 e respectivo Termo Aditivo e do Contrato nº 107/2011 (item 4.1.2); Inconsistências formais nos Contratos nº 038/2011 e nº 107/2011 (item 4.1.3); Limitação na condução da pesquisa de preços e composição do preço estimado considerando os dados da própria Ata de SRP nº 007/2009 (item 4.2.1.1); Ausência de autorização específica do Secretário de Administração na Ata de SRP nº 007/2009, vez que se trata de adesão em itens de serviço (item 4.2.1.2); Ausência de tombamento de bens pagos através de notas fiscais de serviços (item 4.2.4); Ausência de Parecer Técnico da ATI emitido previamente à adesão e à celebração do Contrato nº 107/2011 (item 4.3.1.1); Divergência do endereço de entrega dos bens estabelecidos no edital do Pregão Presencial nº 005/2011 e seus anexos (item 4.4.11); Divergência entre a minuta do contrato do Edital do Pregão Presencial nº 005/2011 e o Contrato nº 047/2012 (item 4.4.13); Entrega de bens em local não previsto no edital do Pregão Presencial nº 005/2011 e no Contrato nº 2
  3. 3. 047/2012 (item 4.4.15); Intempestividade na entrega de relatórios gerenciais mensais dos serviços executados (item 4.4.21). Como destacado no opinativo do Parquet de Contas, as irregularidades acima se referem ao descumprimento de procedimentos formais e o dano delas advindo limita-se ao desatendimento de regras relacionadas à eficiência administrativa, não se vislumbrando, todavia, débito ao erário. 2. Ilegitimidades das adesões às Atas de SRP nº 007/2009 e nº 029/2010 (item 4.1.1) A auditoria aponta como indevida a adesão realizada pela Secretaria de Educação de Pernambuco a Atas de Registro de Preços. Aduz que a adesão à ata de registro de preços por terceiros é questionada “por parcela da doutrina e também órgãos de controle, sob o argumento de que a adesão consiste em espécie de delegação do dever de licitar”. Sustenta o entendimento, ainda, em decisões do TCU e na Decisão TC nº 0948/2010, em que esse TC pronunciou-se contrariamente à adoção do “carona”. Todavia, o próprio relatório registra que a matéria é controvertida, existindo opiniões relevantes no sentido contrário, em que se defende a vantajosidade dessa opção. Ademais, como pondera o Parecer Ministerial, “seria desproporcional considerar a irregularidade procedente apenas com base na decisão citada pela equipe técnica”. Afasto, desse modo, essa irregularidade. 3. Adesão indevida à Ata de SRP nº 007/2009, que se encontrava no segundo ano de vigência (item 4.2.1.3) e aquisição de bens e serviços por meio do Contrato 038/2011 a despeito da negativa de visto por parte da Procuradoria-Geral do Estado (item 4.2.2) Consoante já registrado na sinopse fática, a vigência inicial da Ata de Registro de Preços nº 007/2009 correspondeu a 12 meses correspondentes ao período de 01/08/2009 a 01/08/2010 (fl. 217), sendo posteriormente aditada por um período de mais 12 (doze) meses, passando a viger no prazo de 02/08/2010 a 01/08/2011 (fl. 1.261). 3
  4. 4. A Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se em duas ocasiões contra a adesão à Ata de SRP nº 007/2009, em virtude da sua prorrogação para além dos 12 meses iniciais. A segunda manifestação ocorreu em sede de pedido de reconsideração formulado pelo então Secretário de Educação diante da negativa de visto da PGE ao contrato nº 038/2011. O entendimento da PGE alinha-se a manifestações, no mesmo sentido, do Tribunal de Contas da União, da AGU e desta Corte de Contas, amparando-se as objeções no artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei de Licitações que expressamente dispõe: Art. 15 - (...) § 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I – seleção feita mediante concorrência; II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III – validade do registro não superior a um ano (grifou-se). Como menciona o Relatório de Auditoria, “a possibilidade de prorrogação do prazo de vigência da ata de SRP para além de 12 (doze) meses é uma disposição constante de alguns decretos regulamentadores do sistema de registro de preços, porém tal prerrogativa é incompatível com o comando veiculado no artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993”. Com efeito, a competência para legislar sobre normas gerais de licitação pertence à União. No caso em apreço, a regra expressa, acima transcrita, não deixou espaço aos Estados para qualquer regulamentação que pretenda extrapolar o prazo nela fixado. O Relatório técnico reproduz, nesse sentido, a Orientação Normativa nº 19, da Advocacia-Geral da União (AGU): O prazo de validade da ata de registro de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc.III, da Lei nº 8.666 de 1993, razão porque eventual prorrogação de sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando vantajosa. Este TCE-PE, no julgamento do Processo TC nº 1103273-0, 4
  5. 5. lavrou o Acórdão T.C. nº 1089/11 que contém a seguinte determinação ao gestor: (...) VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo T.C. nº 1103273-0, ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros da Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão, […] Determinar, com base no disposto no artigo 69 da Lei Estadual nº 12.600/2004, que o atual Secretário da Secretaria de Administração do Estado de Pernambuco, ou quem vier a sucedê-lo, adote a medida a seguir relacionada, a partir da data de publicação deste Acórdão, sob pena de aplicação da multa prevista no inciso XII do artigo 73 do citado Diploma Legal: Observe a impossibilidade de vigência das atas de registro de preços por prazo superior a um ano, já computadas nesse prazo as eventuais prorrogações. (grifos nossos). Verifico, destarte, que a conduta em análise desbordou da regularidade em dois aspectos: um de feição administrativa, que reside em dar prosseguimento a uma contratação sem o visto da PGE, contrariando o artigo 1º, inciso II, do Decreto Estadual nº 33.727/2009. O outro, na afronta à letra expressa da Lei nº 8.666/93 que fixa em 12 meses o prazo das atas de registro de preço. A esse respeito, a defesa do Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes, então Secretário de Educação, aduz que falece competência à PGE/PE e ao TCE/PE fazer juízo de valor acerca da prorrogação do prazo da ARP nº 007/2009, realizada pela Prefeitura de João Pessoa. Acrescenta que as decisões do TCU e TCEs não possuem o condão de revogar uma norma regulamentadora. Em que pese o defendente arguir ausência de jurisdição por parte deste TCE ou do TCU, sobre os atos administrativos municipais da Prefeitura de João Pessoa, equivoca-se em presumir que a SEE ou qualquer outro Órgão integrante da Administração pública do Estado de Pernambuco, possa se locupletar de atos de outros entes da Federação eivados de vício, sem que tal proceder seja apreciado pelos Órgãos de controle estaduais. Na situação vertente, o que está sob julgamento, na realidade, é que a SEE se furtou de promover a licitação pública devida ao decidir aderir a uma ata de preços cujo prazo foi prorrogado, por outro ente da 5
  6. 6. Federação, ao arrepio do comando insculpido no artigo 15, § 3º, inciso III. Ora, sendo o dever de licitar regra constitucional, situações que a excepcionam devem ser lastreadas em lídima legalidade – o que não foi o caso em apreço. Mantida, portanto, a irregularidade. 3. Aquisição de equipamentos não previstos no Contrato nº 038/2011, pagos através de notas fiscais de serviços (item 4.2.3) O Relatório registra que foram adquiridos bens com valores na ordem de R$ 900 mil, não previstos no contrato nº 038/2011, verbis: Conforme já descrito anteriormente, os bens e serviços adquiridos através do Contrato nº 038/2011 foram: unidade assinante ponto de acesso tipo I, appliance unificado de segurança tipo I, pontos de rede lógica, pontos de rede elétrica e serviço de startup, suporte e operacionalização da rede. No entanto, durante a análise das notas fiscais (NFs) anexadas ao empenho 2011NE002636, foi verificada a aquisição de bens com valor relevante, porém não previstos no Contrato nº 038/2011 (…) (…) Além dos bens acima descritos, adquiridos sem previsão contratual, também foram adquiridos 330 racks de parede 12 U, no valor total de R$ 116.160,90, não previstos no Contrato nº 038/2011 e pagos através de Notas Fiscais de Serviço (NFS-e nº 2011194 (fls. 875), NFS-e nº 2011227 (fls. 952) e NFS-e nº 2011262, fls. 916, emitidas pela empresa Ideia Digital, referentes aos serviços de Startup, suporte e operacionalização da rede. Saliente-se que neste caso as notas fiscais contendo a descrição dos miniracks de parede foram emitidas pela empresa HI-TOP Comércio de Acessórios Ltda. As defesas apresentadas pelos interessados sustentam, em geral, que os bens e serviços cujas aquisições não continham previsão contratual são insumos indispensáveis à prestação do serviço contratado. Os defendentes oferecem, ainda, quanto à questão, as 6
  7. 7. seguintes alegações: A Sras. Mônica Regina Santa Cruz Silva, Neuma Maria do Rego Lemos e o Sr. Leonardo do Nascimento Barbosa aduzem, em síntese, que como Gerente-Geral Administrativo e Financeiro e Ordenadores de Despesa na Gerência de Execução Financeira, respectivamente, não lhes restava alternativa ao adimplemento do débito, uma vez que não tinham conhecimento técnico para diferenciar se os bens em tela eram ou não insumos, mormente porque as despesas chegavam para pagamento devidamente atestadas. A defesa do Sr. João Carlos Duarte, sustenta que os bens adquiridos, a despeito de não previstos no contrato, encontravam-se previstos na ARP nº 007/2009 da Prefeitura de João Pessoa e, ainda que não sejam entendidos como insumos são “indispensáveis para a prestação do serviço de startup, suporte e operacionalização da rede, constante no item 3.5 do Contrato nº 038/2011”. Esclarece que a aquisição de tais itens não trouxe qualquer dano ao erário. No que se refere às Sras. Mônica Regina Santa Cruz Silva e Neuma Maria do Rego Lemos e o Sr. Leonardo do Nascimento Barbosa, entendo que a despeito de não lhes ser exigível o conhecimento técnico para identificar a natureza dos bens pagos – se insumos ou não à prestação de um serviço contratado, o montante despendido revelava-se suficiente para ensejar, quando não mais que isso, uma solicitação de justificativa formal à área demandante, acerca do pagamento de itens não existentes no contrato. No entanto, não se vislumbra nos autos essa ou qualquer outra medida que revele diligência da área financeira da SEE. De outro lado, as alegações do Sr. João Carlos Duarte não prosperam, pois se os bens em comento eram essenciais à prestação do serviço contratado, por essa mesma razão deveriam ter sido contemplados clara e expressamente no Contrato ou, verificada a omissão, em Termo Aditivo posterior. A presença de tais bens na ARP nº 007/2009 corroboram esse entendimento. Mormente tratando-se de bens de valores vultosos, como é o caso, não se admite que aquisições públicas sejam conduzidas deitadas na informalidade e à margem da transparência devida. Mantida a irregularidade. 7
  8. 8. 4. Aquisição de bens não previstos no Contrato nº 107/2011 (item 4.3.3) Registra-se no Relatório de Auditoria que: A exemplo do ocorrido na execução do Contrato nº 038/2011, a Secretaria de Educação também adquiriu equipamentos que não estavam previstos no Contrato nº 107/2011, de acordo com o teor da primeira versão do citado contrato, entregue pela SEE à equipe de auditoria. (…) Os produtos que foram adquiridos sem previsão contratual e que totalizaram R$ 1.076.040,00, são os seguintes: • Fortiap serie 200 tipo III, contrato de 3 anos, 8x5 forticare fortinet (nota fiscal nº 166, emitida pela Ideia Digital, fls. 858 ) • Fortiap serie 200 wireless access point tipo III Fortinet (nota fiscal nº 167, emitida pela Ideia Digital, fls. 862) O Relatório também menciona que, instada a esclarecer tal fato, “a SEE também encaminhou uma Minuta de Termo de Rerratificação ao Contrato nº 107/2011 (fls. 67 a 68), com correções para a cláusula primeira (objeto) e cláusula terceira (Do valor)”. Aduz, ainda, que a referida minuta foi apresentada sem assinaturas das partes e sem comprovação da publicação na imprensa oficial, pelo que entendeu a auditoria não ser possível atribuir-lhe validade retificadora para o fim de se considerar ilidida esta irregularidade. As defesas apresentadas amparam-se na alegação de que, quando da elaboração do contrato, por equívoco, foram consideradas apenas algumas das notas de empenho previamente empenhadas, o que resultou em omissão de parte do objeto contratado. Verifico que a Nota Técnica de Esclarecimento, em análise referente ao item 4.3.2 do Relatório de Auditoria, traz o seguinte apontamento o qual entendo socorrer os interessados na questão em lume (fl. 2741): Vale rememorar que através do Ofício n.º 1488/2012 – GAB, itens 20 e 21 (fls. 45), a SEE encaminhou uma Minuta de Termo 8
  9. 9. de Rerratificação ao Contrato n.º 107/2011 (fls. 67 e 68), datada de 30/08/2012, com alterações na cláusula primeira (objeto) e na cláusula terceira (Do valor). Todavia, em 28/09/12, a SEE enviou o Ofício n.º 1613/2012 – GAB (fls. 556), encaminhando a esta Corte de Contas uma nova cópia do Contrato n.º 107/2011, datada de 01/07/2011, com todas as alterações corrigidas, e assinadas pelas partes (fls. 562 a 567) (grifos nossos). Constato que são idênticas a cláusula primeira da Minuta de Termo de Rerratificação ao Contrato nº 107/2011 (fls. 67 a 68), contendo as “correções para a cláusula primeira (objeto)” com a cláusula primeira da nova versão do contrato, devidamente assinada e publicada (fls. 562 à 567). Reputadas, pela equipe técnica, corrigidas as falhas nessa nova cópia do contrato nº 107/2011, verifico que subjaz, ainda, a extemporaneidade da providência em relação ao início da execução contratual, vez que consta informada a data de 19/04/2012, como aquela em que se deu a publicação da retificação no Diário Oficial do Estado, enquanto a assinatura do termo é datada de 11/07/2011. Todavia, não se vislumbrando liame entre a publicação tardia do instrumento e eventuais prejuízos advindos do início da execução contratual, entendo que a falha remanescente foi convalidada e pode ser remetida ao campo das recomendações. 5. Pagamento de serviços não previstos no Contrato nº 107/2011 (item 4.3.4) O Relatório técnico aponta que a SEE também procedeu à aquisição, sem previsão contratual, dos serviços abaixo elencados, considerando a primeira versão do Contrato nº 107/2011: • 3.000 horas de trabalho de técnico tipo I; • 3.200 horas de trabalho de técnico tipo II; • 6.000 horas de trabalho de técnico tipo III; Afirma-se que a Secretaria de Educação pagou o montante de R$ 1.674.000,00 pela execução desses serviços, não havendo logrado êxito em ilidir essa irregularidade pelas mesmas razões aduzidas no item anterior, referentes à Minuta de Termo de Rerratificação ao Contrato nº 107/2011. A exemplo do item anterior, a NTE registra a constatação 9
  10. 10. de “nova cópia do Contrato nº 107/2011, datada de 01/07/2011, com todas as alterações corrigidas, e assinadas pelas partes (fls. 562 a 567)”. Faço, destarte, as mesmas considerações tecidas na análise do item anterior e remeto a irregularidade em apreço ao campo das recomendações. 6. Recebimento de equipamentos de fabricante, modelo e características divergentes do contratado (item 4.3.5) O Relatório de Auditoria informa que: Mediante adesão à Ata de Registro de Preços de Botucatu/SP, a SEE firmou o Contrato nº 107/2011. Na primeira versão do citado contrato (fls. 745 a 751), dentre outros equipamentos, a SEE contratou os equipamentos Rádio Cliente Tipo I (200 unidades) e Tipo II (100 unidades). Na segunda versão do Contrato nº 107/2011 (fls. 562 a 567), além destes equipamentos, a SEE contratou também o equipamento Rádio Cliente Tipo III (200 unidades). Os preços registrados na Ata de Botucatu/SP para tais equipamentos são do fabricante ALVARION, modelos SU-3, SU-6 e SU-V, respectivamente (…) Prossegue o Relatório: Na execução do Contrato nº 107/2011, todavia, a empresa Ideia Digital entregou equipamentos de marca e modelos diferentes daqueles registrados na Ata de Registro de preços nº 029/2010 da Prefeitura de Botucatu/SP, conforme se constata através das notas fiscais 167 (fls. 862), 171 (fls. 1.232), 172 (fls. 1.236), 173 (fls. 1.254) e (fls. 1.250). Todos os bens entregues são do fabricante FORTINET, série 200, divergente, portanto, da marca e modelos contratados. Foi apontado como responsável pela irregularidade o Sr. João Carlos Duarte, Gerente geral de Tecnologia da Informação. Em suas contrarrazões, o defendente alega que a empresa contratada encaminhou documento com proposta alternativa para que fosse possível atender integralmente às demandas técnicas da SEE. Aduz que foi informado que, apesar de os equipamentos constantes das ARPs atenderem aos requisitos básicos do projeto, “ficariam a desejar, entre outros aspectos, no que condiz ao quantitativo, a qual seria insuficiente para cobrir 100% (cem por cento) das escolas contempladas, bem como, por exemplo, o fato de não possuírem todas funcionalidades de desempenho e segurança exigidos 10
  11. 11. para um acesso interno e heterogêneo às escolas(...) (grifos nossos)”. Aduz que a Ideia Digital procedeu, então, com a proposta de substitutos de qualidade superior e de preço mais competitivo. Destaca que não houve nenhum prejuízo à Administração. Acerca das alegações do defendente, cumpre destacar a análise contida na Nota Técnica de Esclarecimento: Conclui-se que o documento apresentado pelo defendente não é capaz de ilidir a irregularidade expressa no Relatório de Auditoria, uma vez que a legislação não permite o recebimento de equipamentos diversos daqueles contratados, sob o fundamento de melhor adequação das características técnicas ou de quantitativos. Infere-se também que se a ARP não oferecia os equipamentos adequados às necessidades da SEE, não deveria ter havido adesão à mesma (grifos nossos). A análise do que está exposto, leva-me ao entendimento de que o fato de a SEE ter aceito equipamentos distintos daqueles contratados, de per si não se revela a maior gravidade porquanto não restou demonstrado qualquer dano ao erário. Todavia, exsurge das narrativas uma inadequação, a meu ver, mais relevante. O defendente colaciona julgados do TCU e STJ em que situações aparentemente semelhantes não foram reprovadas in totum. Verifica-se, todavia, que ambos os casos se deram no curso de processos licitatórios regulares, sendo precisamente por entenderem os julgadores que não houve ofensa à competição e à isonomia, que reputaram admissível a oferta de produtos de maior qualidade e menor preço dentre os licitantes. Não é o que ocorre na hipótese em apreço. Aqui temos a adesão a uma ata de preços que não continha os produtos necessitados pela administração, seja em quantidade, seja em características técnicas, conforme destacado acima, da própria defesa. Perquire-se, inevitavelmente, o porquê de a SEE adotar tal opção em detrimento de promover o correto processo licitatório. A informalidade verificada na execução dos contratos, objetos dos autos, não se coaduna com a necessária obediência às regras da Lei de Licitações, protetoras da ampla competitividade e da isonomia que devem presidir as compras públicas, tampouco condizem com devido planejamento, determinante para o setor público, na exata dicção do artigo 174, da Carta Federal. Ao adquirir bens que não 11
  12. 12. constavam na ARP, a Administração procedeu a verdadeira compra direta, fora das hipóteses permitidas em lei Mantida, destarte, a irregularidade. 7. Pagamento de preços diferenciados e anti-econômicos para o mesmo bem adquirido (item 4.3.6) Acerca da irregularidade em epígrafe, transcrevo os termos do Relatório de Auditoria: Assim sendo, a SEE não somente recebeu equipamento diverso do contratado (como já foi dito, recebeu 500 unidades do equipamento Ponto de Acesso, marca FORTIAP, modelo 220B), como também pagou, por tais equipamentos, de mesma marca e modelo, preços diferenciados (200 unidades ao preço de R$ 3.887,00; 100 unidades ao preço de R$ 4.615,00 e 200 unidades ao preço de R$ 5.490,00). Outro aspecto que deve ser destacado é que os equipamentos recebidos pela SEE (Pontos de Acesso, FORTIAP, modelo 220B) são do mesmo fabricante e modelo do item Ponto de Acesso Tipo I, para o qual foi registrado o preço de R$ 2.997,00, na ata resultante do Pregão Eletrônico nº 005/2011. Isso significa que, apesar de decorridos apenas cerca de 10 meses entre a assinatura do Contrato nº 107/2011 e a homologação do Pregão Presencial nº 005/2011, na execução do Contrato nº 107/2011, a SEE pagou para o mesmo equipamento (Ponto de Acesso, marca FORTIAP, 220B) preços bem superiores ao preço registrado para o mesmo equipamento na Ata de Registro de Preços nº 003/2012 (fls. 1.080), decorrente do Pregão Presencial nº 005/2011, qual seja, R$ 2.997,00. Os valores pagos para os equipamentos FORTIAP 220B, recebidos pela SEE na execução do Contrato no. 107/2011, são considerados desarrazoados e danosos ao Erário, ainda que se leve em consideração a variação de preços a menor no Pregão Presencial nº 005/2011, em função da economia de escala (o Pregão Presencial nº 005/2011 registrou preços para um quantitativo de 2.600 unidades de Pontos de Acesso tipo I). (…) Caso a SEE tivesse adquirido os 500 Pontos de Acesso FORTIAP 220B ao preço praticado para tal equipamento na Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Presencial nº 005/2011, teria gasto um total de R$ 1.486.512,00, ao invés de R$ 2.336.900,00, como o fez na execução do Contrato 12
  13. 13. nº 107/2011, o que representaria uma economia de R$ 850.388,00 aos cofres públicos. A equipe técnica reputou como responsáveis pela irregularidade o Sr. João Carlos Duarte e a Sra. Neuma Maria do Rego Lemos. A defesa do Gerente-Geral de Tecnologia da Informação, argumenta que as aquisições foram discutidas e submetidas previamente à Agência de Tecnologia de Pernambuco (ATI), que emitiu Parecer pela aprovação dos equipamentos, seja em termos de padronização como de custos. Quanto à divergência de valores pagos, o defendente assevera que no Contrato nº 107/2011 “o produto FortiAP 220B foi adquirido de maneira a substituir equivalentemente os itens constantes na Ata de Registro de Preço nº 005/2011”. Afirma que os equipamentos substituídos (Radio Cliente tipos I, II e III) possuíam preços diversificados, daí porque a contratada concedeu, ao equipamento substituto, descontos proporcionais ao valor de cada modelo constante da ata para o fim de manter os mesmos preços nela existentes. No que se refere à diferença entre os valores observados no Contrato nº 107/2011 e no Pregão nº 005/2011 homologado apenas 10 meses após a celebração daquele, o defendente atribui à desvalorização natural de equipamentos tecnológicos. O defendente alega, também, que as aquisições iniciais objetivaram o início do projeto em tempo hábil aos anseios da Secretaria de Educação, referentes a prazos. A defesa da Sra. Neuma Maria do Rego Lemos aduz que, como ordenadora de despesa, “autorizou pagamento por serviços aparentemente legítimos, posto que devidamente atestados e instruídos pela Comissão de Licitação e pelo Gestor do Projeto(...)”. Entendo que faltam elementos nos autos para se concluir pela existência de anti-economicidade quanto à aquisição do produto em exame. Com efeito, não identifico parâmetros que permitam aferir se, à época do Contrato nº 107/2011, o produto "FortiAP 220B" podia ser encontrado a preços mais econômicos no 13
  14. 14. mercado. Com efeito, a comparação feita pela auditoria toma por base preços diferentes para o produto no mesmo contrato, fato que considero justificado pela defesa. De outro lado, também parece-me inadequada a comparação com os preços do produto obtido no Pregão Presencial nº 005/2011, vez que há um lapso temporal de 10 meses entre ambas as aferições e inexiste indicação de quanto o barateamento posterior verificado diverge do percentual médio de redução de preços observado no mercado de tecnologia e medido em escala de tempo. Pelas razões expostas, afasto a irregularidade. 8. Exigência de vínculo com o licitante do profissional apresentado para fins de comprovação da capacidade técnico-operacional (item 4.4.1) A análise técnica deste Tribunal aponta que: Exige-se no edital do Pregão Presencial nº 005/2011 (fls. 1.095 e 1.185), como condição de habilitação (qualificação técnica), que os licitantes demonstrem possuir em seu quadro funcional um profissional certificado, nos seguintes termos: 8.4.5. Para efeito de comprovação da qualificação técnica o licitante deverá cumprir ainda as exigências descritas no item 10 do Termo de Referência, anexo 01 deste edital. (omissis) 10.5 Apresentar comprovação de que possui, em seu quadro funcional, um profissional certificado ITIL Master (ITIL Manager’s Examination), através de certificado expedido por entidade certificadora internacional; (grifou-se) Saliente-se que a exigência prevista no retrocitado item 10.5 do anexo I do edital não pode ser enquadrada como comprovação da capacidade técnico-profissional, a qual, segundo o disposto no inciso I do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993, refere-se à existência no quadro funcional do licitante de profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica pela execução anterior de obras ou serviços de características semelhantes ao objeto licitado. No mencionado item 10.5, exige-se a apresentação de profissional detentor de certificado relativo ao conhecimento em ITIL, uma biblioteca de boas práticas na área de serviços de TI, o que não pode ser equiparado ao aludido atestado de responsabilidade técnica. 14
  15. 15. Assim, pode-se concluir que o item 10.5 diz respeito à qualificação técnico-operacional, prevista no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 (“indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação”), em relação à qual não se admite a exigência de comprovação de pertencimento do profissional ao quadro permanente do licitante no momento da habilitação, conforme o entendimento exposto. A equipe entendeu como responsáveis pela irregularidade os Srs. Anderson Stevens Leônidas Gomes e João Carlos Duarte Santos e a Sra. Mônica Rejane Santa Cruz, verbis: (...) o Sr. João Carlos Duarte dos Santos, Gerente Geral de Tecnologia da Informação da Secretaria de Educação, o qual, conforme documentação às fls. 1.547 a 1.555, deu início ao processo para aquisição da solução em exame, mediante o encaminhamento do Termo de Referência contendo a irregularidade em apreço; e a Sra. Mônica Rejane Santa Cruz, Gerente Geral Administrativo Financeiro, por haver homologado o processo licitatório, conforme Termo de Homologação às fls. 1.556, no exercício de competência delegada pelo Secretário de Educação, Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes, conforme a Portaria nº 492/2011, às fls. 1.557. Em sua defesa, o Sr. Anderson Stevens aduz que, figurando neste Processo na qualidade de Secretário de Educação do Estado de Pernambuco, não pode ser responsabilizado por atos que não executou em razão de delegação de competência. A defesa apresentada pelo Sr. João Carlos Duarte ampara-se na alegação de que a comprovação exigida no edital em comento tem por objetivo prover o projeto de profissionais com elevada experiência, dada a sua magnitude. Salienta que a medida não representou nenhum prejuízo à Administração nem comprometeu a competitividade do Certame, uma vez que não houve desclassificação nem impugnações. Acrescenta que a exigência foi aprovada pela ATI e pela Assessoria Jurídica da SEE. A Sra. Mônica Rejane Santa Cruz aduz que foram cumpridas todas as etapas do certame pelos órgãos competentes, cabendo-lhe, apenas, proceder à respectiva homologação. Entendo assistir razão à auditoria. Com efeito, a exigência em lume não pode ser considerada afeta à capacidade técnico-profissional da licitante, nos termos que prevê o artigo 15
  16. 16. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual revela-se excessiva e potencialmente restritiva à competitividade. Dessa forma, a questão subsiste para efeito de determinação à SEE para que, em licitações futuras, se abstenha de exigir a demonstração de que a licitante possui, em seus quadros profissionais, detentores de qualificações estranhas à comprovação de responsabilidade técnica pela execução anterior de obras ou serviços de características semelhantes ao objeto licitado. 9. Exigência de apresentação de declaração emitida pelo fabricante dos bens licitados (item 4.4.2) Transcrevem-se os termos do Relatório de Auditoria quanto a esse ponto: Consta do edital do Pregão Presencial no. 005/2011 (fls. 1.095 e 1.185) exigência de apresentação, como condição de habilitação, de declaração emitida pelo fabricante dos bens licitados, nos termos a seguir transcritos: 8.4.5. Para efeito de comprovação da qualificação técnica o licitante deverá cumprir ainda as exigências descritas no item 10 do Termo de Referência, anexo 01 deste edital. (omissis) 10.1 Apresentar carta de comprovação do fabricante dos respectivos equipamentos ofertados para os itens 4.3 a 4.9, de que o licitante é revendedor autorizado, podendo comercializar e dar suporte e manutenção aos equipamentos ofertados, durante o período da garantia dos mesmos. (grifou-se) Tal exigência tende a restringir a competitividade do certame e encontra-se em desacordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. A auditoria apontou, nesse ponto, os mesmos responsáveis do item anterior. A Sra. Mônica Rejane Santa Cruz e o Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes apresentam a mesma defesa aduzida para aquela irregularidade. A defesa do Sr. João Carlos Duarte reitera que o Termo de Referência foi aprovado pela ATI, comissão de licitação e Gerência geral de Assuntos Jurídicos. Aduz que a medida em lume objetivou 16
  17. 17. assegurar a regular execução do contrato e acrescenta que não houve restrição à competitividade, dada a participação de 4 empresas no Certame, nem foi apresentada qualquer impugnação ao edital. A cláusula em comento desborda das exigências previstas na Lei de Licitações e deveria ter sido evitada vez que a regra nos certames públicos deve ser a competitividade. Mantenho a irregularidade para efeito de determinação à SEE, de que, em licitações futuras, se abstenha de exigir a comprovação de que a licitante é credenciada ou autorizada pelo fabricante para comercializar ou dar suporte aos bens que constituam o objeto da licitação. 10. Exigência de que os bens ofertados sejam do mesmo fabricante (item 4.4.3) O Relatório técnico aponta que o item 10.4, do anexo I, do edital do Pregão Presencial da SEE também ofereceu restrição à competitividade, conforme esclarecimentos contidos nos seguintes trechos: (...)há na indústria de tecnologia da informação uma elevada preocupação com a definição de padrões, de modo a garantir a interoperabilidade de equipamentos de fabricantes distintos, não se justificando, em regra, a exigência de uniformidade de fabricante. (...) somente pode ser admitida em situações excepcionais, nas quais restem indubitavelmente demonstrados nos autos os prejuízos que seriam gerados pela utilização de equipamentos de fabricantes diferentes, o que não se verifica no processo licitatório em tela. A exemplo dos dois itens anteriores, foram apontados por responsáveis, pelas mesmas razões já expostas, a Sra. Mônica Rejane Santa Cruz, o Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes e o Sr. João Carlos Duarte. Os defendentes apresentam os mesmos argumentos aduzidos nos aludidos itens precedentes. A defesa do Sr. João Carlos Duarte acrescenta para esse ponto que a exigência em apreço restringe-se a apenas 5 itens dos 24 licitados. 17
  18. 18. Reproduzo o mesmo entendimento que manifestei nos itens anteriores para, diante da regra norteadora da ampla competitividade, reputar a irregularidade evitável e recomendar à SEE, que, em licitações futuras, apenas proceda à exigência de padronização de equipamentos em face de necessidade técnica inequivocamente justificada. 11. Exigência de apresentação de certificação ISO 14001 (item 4.4.4) A auditoria aponta que consta do Termo de Referência, Anexo I do Edital (fl. 1.151), a exigência de apresentação de Certificado ISO 14001, em nome do fabricante da solução de cabeamento estruturado ofertada. O Relatório técnico destaca que o entendimento do TCU para quem a apresentação deste documento só deve ser exigida para fins de pontuação quando do julgamento das propostas, o que pressupõe a adoção tipo de licitação “técnica e preço” (cf. Acórdão nº 2614/2008 – Segunda Câmara, item 9.2.2). Pelas mesmas razões dos itens 4.4.1 a 4.4.2, foram considerados responsáveis por esta irregularidade o Sr. João Carlos Duarte, a Sra. Mônica Rejane Santa Cruz e o Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes. Os defendentes oferecem os mesmos argumentos aduzidos e analisados nos itens referidos. A defesa do Sr. João Carlos Duarte acrescenta, ainda, que a exigência em nada interferiu no resultado da licitação. Todavia, quanto a essa alegação, cumpre esclarecer que a reprovabilidade de condições editalícias não previstas em lei advém do fato de representarem potencial restrição à competitividade, afastando da competição eventuais interessados que, não fosse pela condição imposta, teriam acorrido ao certame. Mantém-se o entendimento da auditoria para recomendar à SEE que, em licitações futuras, abstenha-se de exigir certificações de qualidade como condição de habilitação ao certame. 18
  19. 19. 12. Exigência de certificações como parte da especificação de equipamentos sem a possibilidade de apresentação de certificações similares (item 4.4.5) O Relatório de Auditoria registra que: Consta dos itens 4.5.16.1., 4.5.16.2., 4.5.16.3., 4.5.16.4., 4.6.16.1., 4.6.16.2., 4.6.16.3. e 4.6.16.4. do termo de referência, anexo I do edital (fls. 1.130 a 1.139), a exigência de apresentação da certificação de segurança da informação ICSA para diversos equipamentos de rede (firewall, SSL VPN, sistema de detecção de intrusão e antivírus). (...) Com base nessas conclusões, foi proferida pela Corte de Contas da União a seguinte determinação para o jurisdicionado: 9.2. determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, com fundamento na Lei 10.520/02, art. 3º, inciso II, e Decreto 3.555/00, Anexo I, art. 8º, inciso I, bem como no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e no art. 6º, inciso IX, alínea “c”, da Lei 8.666/1993, que, ao exigir certificações como parte da especificação de produtos de tecnologia da informação, permita a apresentação, em substituição, de certificações similares, que cumpram a mesma finalidade ou atestem as mesmas funcionalidades, salvo motivo justificado em contrário; (grifou-se) Também para esse item os defendentes aduziram os mesmos argumentos comentados nos itens 4.4.1 a 4.4.5. A defesa do Sr. João Carlos Duarte acrescenta que a certificação em comento é uma das soluções mais adotadas em todos os procedimentos de segurança em tecnologia da informação. O Estado de Pernambuco, por intermédio da Procuradoria-Geral do Estado (PGE), aduz que a exigência em apreço constou de edital de licitação promovido por esta Corte de Contas (Pregão Presencial nº 047/2012). Acrescenta que a questão foi objeto de questionamento judicial por parte de um dos licitantes e de manifestação da Procuradoria Jurídica deste TC. Com efeito, consta dos autos o Ofício TC/PROC nº 10/2013 (fls. 1998 a 2005) contendo o entendimento da Procuradoria Jurídica deste TC a respeito das questões suscitadas na ação 19
  20. 20. judicial, cujas conclusões são pela legalidade da exigência. Ampara-se o opinativo, entre outros fundamentos, no fato de que tal certificação "de forma nenhuma malfere a competitividade. Inclusive porque a certificação ICSA já homologou mais de 20 fabricantes, incluindo todos os líderes de mercado (...)". Verifico que a auditoria não aponta exigência de certificação de segurança como irregular, mas, sim, a ausência de previsão de possibilidade de apresentação de certificações similares, o que possibilitaria a ampliação da competitividade. Tenho que a matéria relativa à exigência de certificações é controversa e remete, necessariamente, a análise casuística, envolvendo a natureza do objeto e a certificação exigida, para o fim de se avaliar se a condição é restritiva à competitividade. No caso em exame, cuida-se de objeto relacionado à área de tecnologia em que a certificação costuma ser imprescindível para a garantia de atendimento a normas técnicas e padrões de segurança e qualidade. De outra banda, percebe-se das alegações dos defendentes e de manifestações anteriores emitidas pelas áreas técnica e jurídica dessa Corte, que a certificação em discussão é largamente adotada e qualifica inúmeros fabricantes, inclusive líderes de mercado. Pelos motivos acima, entendo que a certificação ICSA não restringiu a competitividade do certame, pelo que afasto a irregularidade. 13. Ausência de projeto básico para a instalação da rede lógica e elétrica (item 4.4.6) A auditoria aponta ausência de projeto básico para a contratação do serviço de instalação da rede lógica e elétrica. A falha foi verificada tanto no Pregão Presencial nº 005/2011 como na adesão à Ata de Registro de Preços da Prefeitura de João Pessoa. A Secretaria de Educação prestou informações no sentido que as lições aprendidas e o relatório de implantação das primeiras 220 das 400 escolas participantes do Projeto Conectar pela Escola fundamentaram a elaboração do Projeto Gestor Móvel, permitindo a consolidação de um padrão de arquitetura para todas 20
  21. 21. as escolas da rede estadual de educação e que, desta maneira, o projeto previu e especificou de maneira clara toda a infraestrutura de rede lógica e elétrica necessária ao atendimento das necessidades da SEE. A auditoria aponta por responsáveis pela irregularidade o Sr. João Carlos Duarte dos Santos, Gerente-Geral de Tecnologia da Informação, e a Sra. Sandra Waleska Vaz de Castro e Souza, pregoeira da Comissão Permanente de Licitação de Materiais e Serviços Gerais II (CPLMSG – II), por ter dado continuidade ao processo licitatório sem o referido projeto básico. A defesa do Sr. João Carlos dos Santos, sustenta que em face de o projeto abranger 950 escolas localizadas nos 184 municípios pernambucanos, tornou-se inviável a realização de projetos básicos das redes elétrica e lógica para todas as unidades escolares envolvidas em tempo hábil. Acrescenta que, por tal motivo, a Secretaria optou por outros métodos para estimar o quantitativo desta necessidade. Afirma o defendente que o planejamento do Projeto Gestor Móvel, foi realizado ao longo do ano de 2011, concomitantemente com a implantação da solução de rede sem fio em 400 escolas da rede estadual de ensino (Projeto Conectar pela Escola). Sustenta não haver previsão legal que fundamente o entendimento pela forçosa elaboração de um projeto básico para cada escola. Aduz que o projeto previu e especificou toda a infra-estrutura lógica e elétrica necessária. Afirma que à época da elaboração do projeto não se encontravam disponíveis no Setor de Engenharia da SEE as plantas baixas de todas as escolas. Expõe um rol de documentos os quais, tomados em conjunto, entende o defendente suprirem os requisitos constantes no conceito legal de projeto básico, pois sustenta que serviram de base para a determinação dos quantitativos de bens e serviços que seriam utilizados no Projeto gestor Móvel. Informa-se que foram visitadas 22 escolas da rede estadual de ensino, as quais foram classificadas pelo porte (pequenas, médias e grandes), afirmando que “se procedeu com a 21
  22. 22. análise de plantas padrões destas, para que o seu resultado refletisse, de maneira mais assertiva, a realidade das outras”. O interessado colaciona, ainda, julgado do TRF1, em sede de apelação criminal, no qual a ausência de projeto básico, diante da presença de outra documentação apensada ao processo, não foi considerado fato violador dos artigos 6º, inciso IX e 7º, incisos I, II, II e §§ 1º e 9º, da Lei nº 8.666/93, uma vez se tratar de “obra simples, sem nenhuma complexidade”. A defesa da Sra. Sandra Waleska Vaz de Castro e Souza alega que, a SEE explica a ora analisada ausência de termo de referência por meio das justificativas consignadas na Nota Técnica nº 040/2012, as quais não serão aqui reproduzidas por estarem abrangidas na defesa do Sr. João Carlos Duarte, acima comentada. Acrescenta que o processo licitatório teve a competente autorização e instruído pela área técnica responsável. Afirma que, como pregoeira, não tendo formação na área de tecnologia, falta-lhe capacidade para análise e aprovação de documentos encaminhados e previamente aprovados pela ATI. Não vislumbro na análise da auditoria elementos que contradigam as alegações dos defendentes. Acato-as, portanto, por entender que o edital foi instruído com termo de referência, não cuidando a falha, portanto, de ausência total ou mesmo de fração expressiva de especificações do objeto do Certame. Ademais, a SEE realizou levantamento amostral de escolas de portes diferentes por ocasião do Projeto Conectar pela Escola o quê, aliado aos documentos mencionados pela defesa (fls. 2.189 a 2.191), inclusive plantas baixas e de localização geográfica de 400 escolas e plano de padronização da tecnologia da informação, não permite afirmar que a estimativa dos produtos e serviços envolvidos no serviço em comento tenha sido destituída de elementos embasadores nem representasse impedimento para que a atividade de controle auferisse a pertinência dos montantes contratados e pagos. O defendente afirma que um serviço de instalação lógica e elétrica é de baixa dificuldade e repetitiva, não havendo no Relatório de Auditoria ou Notas Técnicas de Esclarecimento nada que demonstre o contrário. Desse modo, parece-me que a elaboração 22
  23. 23. de projeto básico para a instalação da rede lógica e elétrica, considerando cada uma das 950 escolas estaduais dos 184 municípios, se revelaria excessivamente dispendioso e demorado para um serviço pouco complexo. Irregularidade afastada. 14. Licitação de parcelas divisíveis do objeto em lote único (item 4.4.7) A auditoria constatou que a SEE adjudicou o Pregão Presencial nº 005/2011 em lote único, a despeito de o objeto licitado ser composto de vários itens passíveis de serem adquiridos em lotes distintos, como tablets, software de apoio à gestão escolar, equipamentos servidores, placas wireless, racks, no-breaks, ativos de rede (firewalls, switches e pontos de acesso sem-fio), bem como serviços de instalação de pontos lógicos e elétricos. Mesmo considerando pertinentes os argumentos apresentados pela SEE relacionados às vantagens da solução do ponto de vista de custos de manutenção e gestão técnico e operacional da solução, a equipe de auditoria entende que os itens licitados poderiam ter sido agrupados em, pelo menos, duas soluções distintas: infraestrutura de rede sem fio nas escolas e o gestor móvel (tablets + software). Foram apontados como responsáveis pela opção de não parcelamento do objeto o Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes, a Sra. Mônica Santa Cruz e o Sr. João Carlos Duarte. A defesa do Sr. Anderson Stevens sustenta que, na qualidade de então Secretário de Educação, não lhe competia a execução dos atos reprochados. A defesa da Sra. Mônica Santa Cruz aduz que, o Certame foi conduzido pela área técnica e cumpriu todos os procedimentos, pelo que cabia à Gerência Financeira Administrativa tão somente homologá-lo. A defesa do Sr. João Carlos Duarte sustenta que todos os itens especificados no Edital são correlacionados e devem funcionar de forma integrada. Afirma que a fragmentação do objeto 23
  24. 24. poderia tornar a manutenção mais onerosa, inclusive com a necessidade de especificar ou assumir a atividade de implantação do software nos tablets. Entendo que, em face da natureza estritamente técnica da matéria em análise, não se revela razoável exigir da Sra. Mônica Santa Cruz e do Sr. Anderson Stevens, conhecimento suficiente para aferir se e que itens do objeto seriam ou não passíveis de desmembramento. De outra banda, entendo que os argumentos do Sr. João Carlos Duarte não podem prosperar. Com efeito, a auditoria evidencia que a divisão do objeto em, pelo menos, dois grandes grupos – infraestrutura de rede sem fio nas escolas e projeto Gestor Móvel – seria plenamente viável, sem prejuízos de qualquer ordem e privilegiaria a ampla competitividade, verbis: Embora o gestor móvel utilize a infraestrutura de rede sem fio, com ela não se confunde, inexistindo uma relação todo-parte, mas apenas uma relação de uso. Importante salientar que, do mesmo modo que o gestor móvel se conectará à rede sem fio, também poderão acessá-la os tablets dos alunos, já licitados em certame anterior, bem como os notebooks adquiridos pelos professores através do programa Professor Conectado. Desse modo, não há que se falar em necessidade de fornecimento, por uma mesma empresa, da solução de rede sem fio conjuntamente com os equipamentos que dela irão se servir (e.g. desktops, notebooks, tablets, smartphones, etc.). Ademais, caso a SEE houvesse optado por licitar as referidas soluções em dois lotes ou em procedimentos distintos, não haveria prejuízo para os aspectos mencionados em sua justificativa, tais como as despesas com suporte e manutenção da infraestrutura de rede e com a instalação dos softwares nos tablets, pois cada uma dessas atividades permaneceria a cargo de um mesmo fornecedor, evitando o alegado acréscimo de custos. O parcelamento do objeto, por outro lado, poderia ter aumentado a competitividade do certame, visto que nem toda empresa especializada em desenvolvimento de software para dispositivos móveis possui expertise para fornecer e implantar soluções de rede sem fio e vice-versa. Assim, a participação de um maior número de empresas permitiria à Administração obter condições de preços mais vantajosas (grifou-se). Em matéria de licitação pública nunca é excessivo trazer 24
  25. 25. a lume a orientação norteadora extraída dos princípios consagrados pela Lei nº 8.666/93 e que se refere à necessidade de o gestor público perseguir a melhor equação competitividade-economicidade. No caso em apreço, a SEE optou por lote único para adquirir itens divisíveis sem ter, de outro lado, logrado demonstrar, inequivocamente, o ganho econômico auferido à custa de uma menor competitividade advinda da opção de adquirir, de um mesmo fornecedor, infraestrutura de rede juntamente com equipamentos e softwares de usuário final. Nesse sentido, oportuno reproduzir as palavras do Ministro Benjamin Zymler, extraídas do Acórdão TCU nº 1.265/2009 – Plenário: (...) 15. O fundamento jurídico para o parcelamento, entre outros, é a ampliação das vantagens econômicas para a Administração por meio da redução das despesas administrativas e da possibilidade de participação de maior número de interessados. 16. Logo, se o parcelamento é obrigatório, não poderá dele se afastar o gestor, a não ser demonstrando a existência de condições para tanto. Assim, cumpre à Administração demonstrar cabalmente que o parcelamento não consiste na melhor opção técnica e econômica, de maneira a autorizar a perda da competitividade decorrente de sua não utilização (grifou-se). Mantenho a irregularidade. 15. Previsão de requisitos inócuos (item 4.4.8) O Relatório de Auditoria aponta que os itens 4.13.16.1.2.11, 4.13.16.1.3.3.15, 4.13.16.2.2.17, 4.14.13.1.2.9, 4.14.13.3.2.19 e 4.14.13.4.2.17 do termo de referência, anexo I do edital (fls. 1.152, 1.153, 1.154, 1.157, 1.159 e 1.160), estabelecem como requisito desejável que os fabricantes dos bens ofertados detenham certificações ISO. Destaca-se, nessa matéria, o entendimento do TCU. Para aquele E. Tribunal os requisitos previstos pelo edital apenas como “desejáveis” são inócuos e devem ser evitados e a exigência de certificações ISO, quando necessária, deve ser utilizada como 25
  26. 26. critério de pontuação técnica e não como condição de habilitação ou classificação das propostas, v.g. dos Acórdãos nº 137/2010 - 1ª Câmara; nº 2614/2008 – Segunda Câmara, item 9.2.2; nº 512/2009 – Plenário, item 9.3.2; nº 374/2009 – Segunda Câmara, item 9.2.1, entre outros. Foram considerados responsáveis pela irregularidade a Sra. Mônica Santa Cruz e os Srs. João Carlos Duarte e Anderson Stevens Leônidas Gomes. Porquanto não cuide de exigência, a previsão dos requisitos comentados apenas como desejáveis não teve o condão de macular o Certame, seja em termos de competitividade ou de direcionamento. Desse modo, remeto a questão ao campo das recomendações. 16. Insuficiente detalhamento dos custos unitários no orçamento estimativo e nas propostas dos fornecedores (item 4.4.9) A equipe de auditoria registra que o orçamento estimado contido no Edital (fls. 1.105 a 1.106) indica os preços dos itens “gestor móvel”, “mini célula de telecomunicações” e “mini célula de serviços”, sem discriminar os custos unitários dos bens e serviços que integram cada um dos mencionados itens. Ressalta-se que o agrupamento de diversos bens e serviços em um mesmo item, além de prejudicar a análise da economicidade dos preços praticados, obriga a Administração a adquirir a totalidade do item (compra “casada”), mesmo se não houver necessidade de aquisição de todos os subitens nele contidos". Destaca que no item gestor móvel está embutido o montante referente ao desenvolvimento do sistema de apoio à gestão. Dessa forma, referido custo está diluído nas 20.000 (vinte mil) unidades previstas para o item, pelo que eventuais acréscimos quantitativos, ou mesmo adesões de outros Órgãos à ata, podem acarretar o pagamento em duplicidade pelo mesmo serviço. Tal ponto foi, inclusive, objeto do Alerta de Responsabilização emitido através do Ofício nº 050/2012 – TCE-PE/GC04 (fls. 545 a 546). Em que pese a flagrante inadequação do que está exposto aos ditames da Lei de Licitações e aos princípios da Publicidade e Economicidade, verifico que o próprio Relatório técnico informa ter a SEE justificado (fls. 77 a 78) que a opção de incluir o 26
  27. 27. sistema de apoio à gestão no item gestor móvel para evitar que o Estado tivesse que arcar com um aporte inicial elevado para a aquisição do sistema, permitindo que os desembolsos ocorressem de acordo com a entrega dos dispositivos nas escolas. Além disso, acrescentou que não haveria a intenção de realizar novas aquisições do item gestor móvel e que iria se abster de autorizar adesões a esse item da ARP nº 003/2012. Resta ainda registrado que a SEE solicitou à empresa contratada nova proposta comercial com a composição de custos de cada item, o que foi enviado a esse Tribunal por meio do Ofício nº 140/2012, datado de 29/10/2012 (fls. 1.086 a 1.090). Diante das justificativas do Órgão e da medida adotada por ele, posteriormente, a irregularidade remanesce apenas para fim de determinação à SEE no sentido de que não proceda a novas aquisições de itens do Projeto Gestor Móvel sem que se repactue com a contratada o abatimento correspondente ao percentual do sistema. Outrossim, que se atente para que, em licitações futuras, os custos de todos os itens licitados sejam claramente discriminados, em obediência aos artigos 7º e 40, da Lei nº 8.666/93. 17. Itens registrados com preços acima do mercado (4.4.10) A equipe constatou a existência de sobrepreço em vários itens tomados por amostra da Ata de Registro de Preços nº 003/2012 (fls. 1.080 a 1.085). Destaca-se que foi utilizada a nomenclatura verificada na Jurisprudência do TCU, esclarecendo-se que “´sobrepreço´ refere-se à diferença entre os preços registrados na ARP nº 003/2012 e os preços de mercado. Já ´superfaturamento´ refere-se ao dano efetivamente apurado." O Relatório minudencia, às fls. 1679 a 1689, os estudos de mercado realizados para os itens a seguir discriminados. Ao final, aponta os itens para os quais foram verificados sobrepreço combinado ou não com superfaturamento, chegando a um montante de despesa realizada indevidamente no valor de R$ 960.399,88. Em face dos resultados verificados na análise dos preços contratados a partir da ARP nº 003/2012, determinei, por meio da Comunicação Interna (CI) nº 00023/2013, que se procedesse à 27
  28. 28. verificação, quanto à economicidade, de todos os contratos firmados entre a Secretaria de Educação e a empresa Ideia Digital, referentes ao presente processo, quais sejam, Contrato nº 038/2011, Contrato nº 107/2011 e Contrato nº 047/2012. Os resultados foram registrados no relatório complementar de auditoria, às fls. 2567 a 2574. Para realizar a análise, a equipe técnica levantou preços praticados em outros contratos da administração pública, considerando-se a época de fornecimento, bem como as marcas e modelos dos equipamentos efetivamente entregues pela Ideia Digital na execução contratual, vez que alguns dos bens recebidos divergem da marca e do modelo que deveriam ter sido entregues. Transcrevo, dos Relatórios, as constatações referentes aos preços verificados por contrato e respectivos produtos adquiridos: 3.1 Contrato nº 038/2011: (…) Para o equipamento FortiAP 220B, a única referência de preço identificada foi a ARP nº 003/2012 (fls. 1.080), decorrente do Pregão Presencial nº 005/2011, promovido pela SEE visando à implantação do projeto Gestor Móvel, sendo pouco significativa a diferença entre os valores praticados no Contrato nº 038/2011 e na aludida ata (R$ 3.082,00 e R$ 2.997,00, respectivamente). Em relação ao equipamento Fortigate 620B, cabe destacar que o valor total (R$ 195.351,00) apurado compõe-se do hardware (R$ 18.485,36) e de um contrato de 03 (três) anos para assistência técnica 8x5 (8 horas, 5 dias da semana) e licenciamento de software, no valor de R$ 176.829,64 (cento e setenta e seis mil e oitocentos e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), conforme discriminado nas notas fiscais nºs 102/2011 e 103/2011 (fls. 2.549 e 2.550, respectivamente). Quanto ao hardware não foi possível obter referências de preços para fins de comparação, seja em outros contratos da administração pública estadual (sistema E-Fisco) ou em portais de compras eletrônicas de outros entes federativos. Todavia, identificou-se que no Pregão Eletrônico nº 00165/2012, promovido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, foi licitado o licenciamento de software por 36 (trinta e seis) meses para o mesmo equipamento, tendo sido vencedora oferta no valor de R$ 109.490,00 (cento e nove mil, 28
  29. 29. quatrocentos e noventa reais), consoante relatório de resultado obtido no sítio de compras governamentais da esfera federal (Comprasnet), fls. 2.553. Compulsando-se as especificações técnicas do objeto (fls. 2.554 a 2.559), foi possível identificar a previsão de assistência técnica 24x7 (24 horas, 7 dias da semana), condições em que seria de se esperar a oferta de valor superior ao pago pela SEE na execução do Contrato nº 038/2011 (já que esta contratou assistência técnica 8x5), o que efetivamente não ocorreu. Assim, verifica-se a ocorrência de sobrepreço de 61,5% (sessenta e um vírgula cinco por cento) no contrato da SEE. Considerando que foram fornecidos à SEE 2 (duas) unidades do equipamento, o montante superfaturado corresponde a R$ 134.679,28 (cento e trinta e quatro mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos). Para os equipamentos Fortigate 80C, Fortimanager 3000C e Fortianalyzer 1000C, a única referência de preço identificada foi também a ARP nº 003/2012 (fls. 1.080), decorrente do Pregão Presencial nº 005/2011, promovido pela SEE visando à implantação do projeto Gestor Móvel. Todavia, os valores registrados na ARP nº 003/2012 para os equipamentos em apreço são significativamente superiores aos preços praticados na execução do Contrato nº 038/2011, estando essa questão tratada no item 3.3 do presente Relatório. No que tange ao equipamento Rack 12U, da marca Hi-Top, consta do item 4.4.10 do Relatório de Auditoria, fls. 1.679 a 1.689, pesquisa de preços realizada pela equipe de auditoria, na qual se concluiu que a média de preços de mercado, à época, para o aludido equipamento era de R$ 495,16 (quatrocentos e noventa e cinco reais e dezesseis centavos). Assim, constata-se a ausência de sobrepreço no valor praticado no Contrato nº 038/2011 para esse item (R$ 346,73). Do exposto, o valor passível de devolução ao erário estadual relativo ao Contrato nº 038/2011 é de R$ 134.679,28 (cento e trinta e quatro mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos). (...) 3.2 Contrato nº 107/2011: Relativamente a esse Contrato, a equipe reporta a situação do equipamento FortiAP 220B, já comentado no item 7 (item 4.3.6 do relatório de auditoria), cuja análise deve ser considerada como se aqui estivesse transcrita, a fim de reiterar o afastamento da irregularidade quanto a esse produto. 29
  30. 30. No que concerne ao rack 12U, o Relatório de Auditoria, item 4.4.10 (fls. 1.679 a 1.689), reportou que tal item apresenta preço superior à média do mercado, resultando em superfaturamento de R$ 83.184,00 (oitenta e três mil, cento e oitenta e quatro reais), verbis: Na ARP nº 003/2012 da SEE, esse equipamento encontra-se inserido no item minicélula de telecomunicações, sem a discriminação de seu custo unitário. Não obstante, tal informação foi encaminhada a esta Corte de Contas através do Ofício nº 140/2012 da SEE, datado de 29/10/2012 (fls. 1.086 a 1.090), onde consta que o preço unitário do rack 12U da marca HI-TOP corresponde a R$ 980,00 (novecentos e oitenta reais), fls. 1.090. Através de pesquisa efetuada em sites de compras governamentais (fls. 1.074 a 1.076) e no sistema e-Fisco (fls. 1.560 a 1.568 e 1.587 a 1.590), foram identificados equipamentos de configurações similares sendo ofertados a preços inferiores ao contratado pela SEE, conforme se pode constatar a partir da tabela exposta a seguir: (...) Assim, assumindo como parâmetro a média dos preços pesquisados, é possível constatar sobrepreço de 98% (noventa e oito por cento). (...) Acrescente-se que a SEE, através do Contrato nº 107/2011 (fls. 583), resultante de adesão à ARP nº 029/2010 originária da Prefeitura Municipal de Botucatu, adquiriu 100 (cem) unidades do mesmo equipamento junto à empresa IDEIA DIGITAL por um valor ainda mais elevado (R$ 1.327,00). Em consulta ao sistema E-Fisco, verificou-se que todas as unidades contratadas foram liquidadas (LE015097, fls. 1.621) e pagas (2011OB020230, fls. 1.622) (grifou-se). Quanto aos demais produtos adquiridos por meio desse instrumento, a análise não revelou novos valores passíveis de devolução ao erário estadual. 3.3 Contrato nº 047/2012: Acerca do Contrato em epígrafe, o Relatório Complementar de Auditoria assim registra: (...) foi constatado, com base no exame das notas fiscais 30
  31. 31. emitidas pela empresa Ideia Digital na execução do Contrato nº 038/2011, o fornecimento de três modelos de equipamentos embutidos nos serviços de “Startup, Suporte e Operacionaliz. da Rede”, quais sejam, Fortigate 80C, Fortimanager 3000C e Fortianalyzer 1000C. Considerando que tais equipamentos correspondem aos itens 6, 7 e 8 da ARP nº 003/2012 (fls. 1.080), os quais apresentam preços superiores aos constantes das notas fiscais relativas à execução do Contrato nº 038/2011 (notas fiscais nºs 104/2011, fls. 963, 157/2011, fls. 969 e 158/2011, fls. 973), foi possível apontar os seguintes sobrepreços: EQUIPAMENTO CUSTO UNITÁRIO – CONTRATO Nº 038/2011 CUSTO UNITÁRIO-ARP Nº 003/2012 SOBREPREÇO Fortigate 80C R$ 2.703,14 R$ 8.397,00 210,64% Fortimanager 3000C R$ 49.780,00 R$ 228.462,50 358,94% Fortianalyzer 1000C R$ 15.640,36 R$ 71.523,00 357,30% Cabe destacar que, dos três equipamentos em questão, apenas o Fortigate 80C foi adquirido pela SEE mediante o Contrato nº 047/2012, no quantitativo de 450 (quatrocentas e cinquenta) unidades, tendo ocorrido o pagamento de todo o quantitativo contratado, consoante as ordens bancárias nºs 2012OB005560 e 2012OB003503 (fls. 2.551 e 2.552). Saliente-se que o valor pago por esse equipamento na execução do Contrato nº 038/2011 contempla as mesmas condições de garantia previstas no Contrato nº 047/2012. Considerando o valor praticado para o item Fortigate 80C no âmbito do Contrato nº 038/2011 e o quantitativo de unidades contratadas e pagas na execução do Contrato 047/2012, é possível obter o montante superfaturado, conforme a tabela a seguir: Valor pago para 450 unidades a R$ 8.397,00 (A) Valor de 450 unidades a R$ 2.703,14 (B) Diferença = (A- B) R$ 3.778.650,00 R$ 1.216.413,00 R$ 2.562.237,00 Portanto, o valor passível de devolução ao erário estadual relativo à aquisição de 450 (quatrocentas e cinquenta) unidades do equipamento Fortigate 80C é de R$ 2.562.237,00 (dois milhões, quinhentos e sessenta e dois mil, duzentos e trinta e sete reais). O Relatório Complementar de Auditoria indica como valor 31
  32. 32. total, passível de devolução resultante de superfaturamento na execução dos contratos celebrados pela SEE com a empresa Ideia Digital, o montante de R$ 3.522.636,88 (três milhões, quinhentos e vinte e dois mil, seiscentos e trinta e seis reais e oitenta e oito centavos). Foram apontados como responsáveis pela irregularidade, o Sr. João Carlos Duarte dos Santos, Gerente-Geral de Tecnologia da Informação da Secretaria de Educação; a Sra. Sandra Waleska Vaz de Castro e Souza, Presidente e Pregoeira da Comissão Permanente de Licitação de Materiais e Serviços Gerais II (CPLMSG – II), por haver aceitado proposta com sobrepreço; e a Sra. Mônica Rejane Santa Cruz, Gerente-Geral Administrativo-Financeiro, que atuou no exercício de competência delegada pelo Secretário de Educação, Sr. Anderson Stevens Leônidas Gomes, conforme a Portaria nº 492/2011, à fl. 1.557. Considerou-se, também, solidariamente responsável pelo dano, o fornecedor dos equipamentos com preços acima de mercado, a empresa Ideia Digital Sistemas Consultoria e Comércio Ltda. As defesas das Sra. Sandra Waleska Vaz de Castro e Souza e Mônica Rejane Santa Cruz aduzem que, a irregularidade em apreço não lhes pode ser imputada em virtude do cargo ocupado e ausência de conhecimento técnico para aferir a adequação dos preços. Entendo que à Sra. Sandra Waleska, na condição de Pregoeira, cabe exigir a aferição de vantajosidade dos valores da licitante vencedora tão somente no âmbito do Pregão Presencial nº 005/2011, no qual houve, de fato, a disputa de preços. Todavia, nada há nos autos que aponte falha nesse mister, pois não identifiquei qualquer alegação de que a empresa vencedora tenha ofertado preços superiores aos de outro licitante. Entendo que a avaliação de sobrepreço em bens não usuais, com base em elementos externos ao certame, ou mesmo nas atas de registro de preços, extrapola as atribuições do Pregoeiro ou mesmo de Presidente da CPL, como é o caso. Da mesma forma, a especificidade técnica do objeto impõe que se tenha com relação à Sra. Mônica Rejane o mesmo entendimento, uma vez que ocupando o cargo de Gerente-Geral Administrativo-Financeiro, não se afigura razoável exigir-lhe que tivesse conhecimento suficiente para identificar a prática de eventuais sobrepreço e superfaturamento no certame de sorte a não 32
  33. 33. homologá-lo. A um e outro cargo exige-se que, cumpridas as formalidades devidas e não cuidando de erro evidente, homologuem o Certame e adjudiquem o objeto ao vencedor. Entender o contrário seria, a meu ver, adentrar na esfera da responsabilidade objetiva, a qual, como é cediço, deve guardar estrita previsão normativa. Destarte, afasto a irregularidade para essas interessadas. Acerca do superfaturamento apontado, a empresa Ideia Digital afirma que, a auditoria tomou por base preços de equipamentos que não condizem com os bens e serviços fornecidos por ela à SEE. Aduz que as condições de fornecimento e garantia contratadas não foram consideradas pela auditoria para fim das comparações realizadas. Ressalta que sobre os preços obtidos em lojas virtuais incide, em geral, ICMS de 7%, ao passo que sobre a operação da defendente com a SEE incidiu o mesmo imposto à alíquota interna de 17%, por força do então vigente artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ressalta que as lojas virtuais possuem estrutura operacional enxuta, não oferecem serviços de instalação e garantia e operam em grandes volumes. Acrescenta que algumas empresas consideradas pela auditoria são enquadradas no Simples nacional. Sustenta que tais fatores permitem a essas empresas oferecer preços menores. Afirma que, a SEE contratou um projeto integrado de diferentes tecnologias e fabricantes pelo que empresas fabricantes ou que atuam como meras revendedoras não podem ser consideradas para fim de comparação dos preços ofertados por uma empresa que integra diferentes produtos e serviços, como é o caso da defendente. Para cada item superfaturado pela auditoria, a empresa contestante oferece nova média comparativa de preços, agregando ao valor médio de mercado encontrado pela equipe do TCE, valores por ela pesquisados de empresas indicadas. A defendente faz refletir nos novos preços médios a alíquota do ICMS recolhido, além de outros custos adicionais que alega ter suportado como aqueles relativos à montagem e à estocagem de equipamentos. Por meio dessas novas médias de valores de mercado obtidas, demonstra que os seus preços se mantiveram pouco a menor ou a maior do que os 33
  34. 34. valores médios, afastando o sobrepreço alegado para os aludidos itens. Algumas alegações oferecidas em defesa pela empresa Ideia Digital afiguram-se plausíveis. Com efeito, os elementos circunstanciais que diferenciam a defendente de outras empresas consideradas pela equipe técnica, tais como perfil empresarial, tratamento tributário e estrutura operacional, representam fatores que, indiscutivelmente, repercutem nos preços comercializados porquanto não absorvidos pelo empresário, são repassados ao consumidor, o quê, analisado na perspectiva do fornecedor, de fato não é ilícito, mas prática regular do mercado. O mesmo não se diga sob a perspectiva da Administração. As características empresariais dos fornecedores e suas condições de preços devem ser selecionadas mediante licitação para obtenção da melhor proposta – regra elementar que a SEE não perseguiu com o afinco devido, não lhe beneficiando em nada, portanto, as alegações da contratada, nesse aspecto. De outro lado, quanto aos elementos técnicos trazidos pela defendente, não posso alinhar-me às informações por ela trazidas. A uma porque a empresa trouxe aos autos apenas endereços eletrônicos (links). Carecem detalhes que demonstrem, inequivocamente, se tratarem de equipamentos idênticos àqueles fornecidos pela contratada. A duas – e sobretudo – porque afigura-me bastante relevante a convergência entre a análise técnica realizada pela equipe desse TCE e aquela efetuada pela Secretaria da Controladoria Geral do Estado, conforme se depreende do Relatório de Auditoria SCGE/GAPC nº 017/2012 (fls. 2527 a 2548). Com efeito, verifico que ambas as fiscalizações apontaram sobrepreço e superfaturamento nos mesmos equipamentos. Em breve síntese, o Relatório emitido pela equipe deste TCE-PE e aquele lavrado pela SCGE, identificaram sobrepreço e superfaturamento relacionados aos seguintes equipamentos: rack 12U, placas wireless, switches KVM, rack 36U e nobreaks. Além desses, ambos os Relatórios também apontaram inadequação no valor de aquisição do equipamento Fortinet/FortiAp 220B, analisado no item 7 desse voto, o qual resultei por afastar 34
  35. 35. a alegação de superfaturamento, não por convicção da pertinência dos preços pagos, mas por entender ausente comparativos de preço com equipamentos idênticos aos efetivamente entregues pela contratada, contemporâneos à aquisição em tela. Ressalte-se que a própria auditoria dessa Casa não transpôs para a tabela de débitos os preços pagos por esses equipamentos. Cumpre mencionar que a SCGE também não identificou valor de mercado compatível para esse equipamento, conforme trecho do respectivo Relatório abaixo transcrito. Todavia, com relação aos produtos relacionados antes, de natureza usual em tecnologia, tanto o controle interno como o controle externo identificaram, a partir de pesquisa de preços dos mesmos produtos, que os bens poderiam ter sido adquiridos a preços mais baratos, com inequívoca e expressiva economia aos cofres públicos. Portanto, diante de constatações obtidas por dois Órgãos de controle distintos, em face dos mesmos equipamentos, resta forçoso admitir a existência de pagamentos majorados. Por oportuno, transcrevo do Relatório da SCGE, os seguintes trechos que ilustram a aludida convergência dos achados deste Órgão de controle interno com aqueles identificados por esse controle externo, já descritos no corpo deste item (grifos nossos): Podemos destacar o superfaturamento observado na aquisição dos itens "Placa Wireless PCI" e Ponto de Acesso Tipo I" (...). Com relação aos itens de Ponto de Acesso, presentes em todos os contratos firmados com a empresa contratada, verificamos em análise das notas fiscais emitidas a presença de cinco especificações diferentes, ao passo que, nas vistorias, apenas dois modelos foram observados, o FORTINET FORTAP 220B e o FORTINET FORTAP 222B. (...) Para estes itens não foi possível identificar valor de mercado compatível, no entanto foram verificadas inconsistências nos valores pagos no fornecimento do modelo FORTINET FORTAP 220B. (...) Para o item "Placa Wireless PCI", conforme informações encaminhadas pela SEE, foram fornecidas até o momento 1.010 unidades (...). Até o momento, identificou-se o pagamento de 1.010 unidades 35
  36. 36. deste item, o que nos levaria a um superfaturamento atual de R$ 61.418,10. (...) Quanto ao item "Mini Célula de Telecomunicações", observa-se o superfaturamento de pelo menos R$ 86.006,00. O item aqui analisado é composto por: 1)Rack 12U; 2) No-break; e 3) Serviço de Aterramento. (...) Da mesma forma analisamos o item "Mini Célula de Serviços" do Contrato Nº 0047/2012, onde identificamos a mesma agregação de bens e serviços na composição do referido item, gerando novamente prejuízos na verificação da vantajosidade da contratação. O item em tela é composto por: 1) Rack 36U (com console KVT/KVM); 2) No-break 3KVA; e 3) Serviço de Aterramento. (...) observamos o excedente de R$ 12.803,00 por unidade adquirida. Quanto ao superfaturamento de R$ 134.679,28, apontado no item 3.1.2 do Relatório Complementar de Auditoria, referente à assistência técnica e licenciamento de software para o equipamento Fortigate 620B, a NTE complementar expõe que: (...) a empresa Ideia Digital juntou Termo de Homologação (fls. 2649)referente ao Pregão Eletrônico nº 165/2012, promovido pelo TRF-2ª Região, o qual foi utilizado como parâmetro de preços no Relatório Complementar de Auditoria. Segundo a defendente, o citado documento demonstra que o objeto do Pregão Eletrônico nº 165/2012 consistiu na renovação de licenças de software, diferentemente do Contrato nº 038/2011 da SEE, que teria por objeto a aquisição de tais licenças. Sustenta que os custos para renovar licenças são bem inferiores aos respectivos custos de aquisição, buscando, assim, invalidar a análise realizada pela equipe. Ocorre que, ao contrário do alegado pela defendente, a SEE recebeu o produto “BUNDLE RENEWAL FORTINET”, conforme consta da Nota Fiscal nº 103/2011, às fls. 2550, o que corresponde, em tradução livre, a “pacote de renovação”. Não procede, portanto, o argumento da defendente. Juntou também a defendente a Planilha de Preços Máximos, Anexo II do Edital do Pregão Eletrônico nº 165/2012 (fls. 2650), a fim de demonstrar que o valor estimado no pregão utilizado como parâmetro pela equipe é superior ao valor contratado pela SEE, o que, no seu entender, afastaria a imputação de superfaturamento. A esse respeito, cabe observar que o valor unitário estimado no pregão promovido pelo TRF-2 (R$ 221.131,58) supera o dobro do valor adjudicado 36
  37. 37. no mesmo pregão (R$ 109.490,00), de forma que o citado valor estimado não constitui parâmetro razoável para avaliar o preço praticado no contrato firmado pela SEE. (...) Por conseguinte, conclui-se que não foram juntados documentos aptos a ilidir as irregularidades tratadas no Relatório Complementar de Auditoria, no que tange ao presente tópico. No Contrato nº 038/2011, portanto, as alegações aduzidas pela defendente não foram suficientes para afastar a irregularidade apontada. O Sr. João Carlos Duarte, em sua defesa ao item em exame (fls. 2206 a 2222), alega que a auditoria realizou comparações entre os preços contratados com aqueles de produtos similares. Sustenta que os preços verificados a partir da internet não refletem as mesmas garantias obtidas contratadas pela SEE junto à empresa Ideia Digital, que corresponde a "03 (três) anos de garantia on-site, ou seja, atendimento em cada uma das escolas do Estado de Pernambuco". Afirma que a Secretaria procedeu a uma estimativa de custos a partir de várias fontes (fl. 2208) para se chegar ao valor de mercado, a valores de referência e ao mapa analítico de preços, o qual foi submetido e aprovado pela Agência de Tecnologia da Informação (ATI). Destaca que a aprovação técnica e econômica de outros setores da SEE também o respaldaram para que procedesse ao início do processo de aquisição da solução em comento. Sobre os fatos acrescentados pelo Relatório Complementar, o defendente aduziu que a conclusão de sobrepreço a partir da comparação com valores praticados para determinados produtos no Contrato nº 038/2011 não é adequada, pois nesse contrato o equipamento (Fortigate 80C) foi utilizado como insumo e que, desse modo, estaria abaixo do preço de mercado. Acrescenta que a auditoria não encontrou nenhuma outra cotação para o produto, pelo que a referência adotada padece de nulidade. As alegações do defendente não foram instruídas com memoriais e demonstrativos que permitam comprovar a vantajosidade dos preços contratados com relação ao mercado ou, quando menos, a ausência de prejuízo aos cofres públicos. Acerca das constatações acrescentadas pelo Relatório Complementar de Auditoria, onde foi apontado superfaturamento de 37
  38. 38. R$ 134.679,28, reproduzo, da Nota Técnica Complementar, a análise da defesa do Sr. João Carlos Duarte: A esse respeito, o defendente acostou declaração de microempresa (fls. 2699)apresentada pelo licitante vencedor do Pregão Eletrônico nº 165/2012, promovido pelo TRF-2ª Região, o qual foi utilizado como parâmetro de preços no Relatório Complementar de Auditoria. Alega que, em razão da menor carga tributária a que estão sujeitas as microempresas, foi possível à licitante ofertar um preço reduzido, não sendo válido compará-lo com o valor praticado no contrato firmado pela SEE. Todavia, o defendente não trouxe aos autos qualquer evidência do impacto real da condição de microempresa no processo de formação de preços, tendo em vista que as empresas de maior porte também possuem vantagens competitivas sobre as microempresas (e.g. escala de produção, rede de distribuição, e poder de barganha junto a fornecedores), o que pode compensar, ou mesmo superar, os incentivos legais a estas deferidos. Juntou também o defendente o Termo do Contrato nº 31/2013 (fls. 2701), originário do citado Pregão Eletrônico nº 165/2012, com a finalidade de demonstrar que o TRF-2ª Região contratou a renovação de licenças de software, diferentemente do Contrato nº 038/2011 da SEE, que teria por objeto a aquisição de tais licenças. Sustenta que os custos para renovar licenças são, em regra, inferiores aos respectivos custos de aquisição, o que buscou comprovar mediante impressos extraídos de websites de diferentes fornecedores (fls. 2702 a 2706). No entanto, consoante já ressaltado no item 2.1.2 da presente Nota Técnica, a SEE recebeu o produto “BUNDLE RENEWAL FORTINET”, conforme consta da Nota Fiscal nº 103/2011 às fls. 2550, o que corresponde, em tradução livre, a “pacote de renovação”. Não procede, portanto, o argumento da defendente. Em relação à Ata de Resultado do Pregão Eletrônico nº 165/2012 (fls. 2700), também juntada pelo defendente, esse documento já foi objeto de análise quando da elaboração do Relatório Complementar de Auditoria, motivo pelo qual não será abordado nesta Nota Técnica. Por conseguinte, conclui-se que não foram juntados documentos aptos a ilidir as irregularidades tratadas no Relatório Complementar de Auditoria, no que tange ao presente tópico. A defesa do Sr. Anderson Stevens para essa irregularidade é a mesma já aduzida em outros itens e consiste na alegação de que não lhe pode ser atribuída responsabilidade por eventuais falhas de ordem técnica cometidas por agentes delegados. 38
  39. 39. Não prospera o entendimento do defendente. Recaem sobre si elementos que não permitem afastar-lhe a responsabilidade sobre os fatos aqui tratados. É sabido que o defendente, como titular da pasta da Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco, à época dos fatos, responde pela iniciativa dos projetos Conectar pela Escola e Gestor Móvel, sendo de sua responsabilidade, portanto, os respectivos acompanhamentos, em especial, dos Contratos celebrados. A despeito da alegação de que suas ações decorreram de atos conduzidos e executados por pessoas com atribuições técnicas para tanto ou em exercício de delegação de poderes, cumpre esclarecer não há presunção absoluta de imunidade do gestor público diante dos atos de subordinados ou de agentes delegatários. Isso porque lhe compete bem escolher sua equipe assim como controlar os atos por ela praticados. Da ausência ou do exercício deficiente de tais deveres, responde pela culpa in eligendo e culpa in vigilando. De outra banda, colhe-se dos autos indícios de que o defendente guardava proximidade com a contratada. A uma, por haver parentes seus atuando nos quadros da empresa, a duas por já ter celebrado contrato anterior com a Ideia Digital, quando ocupante de outra pasta no Governo do Estado. Se tais fatos por si só não representam impedimento previsto em lei à contratação, seriam suficientes, a meu ver, para que o gestor excedesse em zelo, tanto privilegiando o cumprimento cabal dos princípios da Lei de Licitações – notadamente a ampla concorrência – como acompanhando e certificando-se da economicidade dos valores contratados. Não foi o que ocorreu. O Sr. Anderson Stevens permitiu que fosse sacrificada a competitividade diante das já comentadas adesões controvertidas a atas de registro de preços. De igual sorte, a opção por lote único, tomada no Pregão Presencial nº 005/2011, promovido pela SEE, não poderia oferecê-lo a certeza da economicidade. Veja-se que tais cuidados não pertencem à esfera técnica, mas são comezinhos a qualquer gestor a quem não se escusa arguir desconhecimento das regras mais singelas que norteiam as contratações públicas. Mantida, destarte, a irregularidade para considerar existente o sobrepreço nos itens apontados pela auditoria, além de presente um superfaturamento de R$ 3.522.636,88 nos Contratos 39
  40. 40. celebrados entre a Secretaria de Educação do Estado e a empresa Idéia Digital. 18. Contratação de serviços e aquisição de bens em quantitativos superiores aos registrados na Ata de Registro de Preços nº 003/2012 (item 4.4.14) O Relatório de Auditoria aponta divergências entre alguns quantitativos previstos no Termo de referência nº 050/2011 com aqueles, dos mesmos itens, que constam da ARP nº 003/2012: (...) Não obstante a interligação entre os itens 1 e 2 do Termo de Referência, na Ata de preços foi registrado o quantitativo de “20.00” para o Serviço de implantação do Gestor Móvel. (...) no TR nº 050/2011, o quantitativo definido para o Serviço de implantação do Gestor Móvel foi de 20.000, ou seja, houve divergência entre a quantidade deste item no TR e na Ata de Registro de Preços nº 003/2012. A mesma situação ocorreu com item 10 – Placas wireless PCI. No TR nº 050/2011, o seu quantitativo foi definido em 19.000 e a Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Presencial nº 005/2011 foi publicada com a quantidade de “19.00”. A esse respeito, a SEE prestou informação no sentido de que a falha deveu-se a erro material na Ata de Registro de Preços, quando da digitação das unidades dos itens e que foi acionado o setor responsável para efetuar a publicação da correção do erro de digitação na Ata de Registro de Preços. Afasto a irregularidade por cuidar de erro material, de pequena relevância, absolutamente sanável com a publicação da correção. 19. Pagamentos de despesas anteriores à formalização do Contrato nº 047/2012 (item 4.4.16) O Relatório técnico registra que a Secretaria de Educação procedeu ao pagamento de um montante de R$ 18.352.592,02 à empresa Ideia Digital, antes da assinatura do contrato correspondente. Verbis: 40
  41. 41. (...) Na análise do material entregue pela SEE, foram constatadas notas fiscais emitidas a partir de 20/12/2011, com atestos de recebimento de bens ou de prestação de serviços a partir desta data (fls. 1.425 a 1.546). No entanto, faz-se mister destacar que o Contrato nº 047/2012, proveniente do Pregão Presencial nº 005/2011, correspondente ao Projeto Gestor Móvel, foi assinado em 24/05/2012 e a publicação do seu extrato no Diário Oficial do Estado somente ocorreu em 26/05/2012. Relembre-se que a publicação da Ata de Registro de Preços nº 003/2012 no DOE foi em 15/05/2012, apesar de sua assinatura ter sido em 12/12/2011, como comentado anteriormente. Consoante o Relatório, a SEE afirmou que, naquela ocasião, a Ata de Registro de Preços, já estava assinada e havia a necessidade de que o serviço fosse finalizado antes do início do período letivo. Também é destacada pela auditoria a impossibilidade de liquidação de despesas que não estejam respaldadas por um instrumento legal de contrato. A auditoria entendeu responsáveis pela irregularidade o Sr. João Carlos Duarte dos Santos, a Sra. Carmem Raquel Nunes Silva, o Sr. Alexandre Luna, a Sra. Maria das Graças de Gusmão, pelo atesto em notas fiscais, bem como as Sras. Mônica Rejane Santa Cruz Silva e Neuma Maria do Rego Lemos (ordenadoras de despesas), por terem autorizado os pagamentos. As defesas dos Srs. João Carlos Duarte e Alexandre de Oliveira Luna e da Sra. Carmem Raquel Nunes Silva, sustentam que não lhes cabia a responsabilidade de publicar o extrato do contrato, mas tão somente de promover a implantação do Projeto Gestor Móvel e que, no exercício de suas atribuições, apenas atestaram o recebimento dos bens e serviços. A defesa da Sra. Mônica Santa Cruz alega que agiu sob coação moral irresistível promovida por seu superior imediato. Não obstante, nada mais detalha. A Sra. Neuma do Rego Lemos aduz que ordenou o pagamento por serviços aparentemente legítimos e que não lhe cabia conferir se constavam de Contrato formalizado. 41
  42. 42. Entendo que a responsabilidade daqueles que atestaram o recebimento dos bens e serviços é mitigada em face da irregularidade em exame, pelo fato de que ao atesto é suficiente o confronto entre um documento apto à liquidação, no caso notas fiscais, e os bens e serviços efetivamente recebidos e prestados. De outra sorte, o mesmo não se pode dizer daqueles a quem compete a liberação do pagamento, vez que este é o momento onde se conclui o processamento da despesa com a materialização da saída dos recursos do tesouro. Imprescindível que todas as formalidades, eventualmente pendentes, estejam então cumpridas. Ressalte-se que a hipótese não está albergada pelo artigo 62, da Lei de Licitações em que se admite a substituição do instrumento contratual quando o valor contratado for de menor monta ou em que os bens sejam de entrega imediata. Portanto, inescusável, a ausência de contrato formalizado anteriormente ao efetivo pagamento de despesas de mais de R$ 18 milhões, em flagrante afronta aos artigos 149 e 147, inciso I, da Lei Estadual nº 7.741/78, bem como ao que preconizam os artigos 62 e 63, § 2º, inciso I, da Lei Federal nº 4.320/64. Mantida a irregularidade. 20. Execução de serviços não previstos no Contrato nº 047/2012 (item 4.4.17) A auditoria constatou que houve a execução de serviços pela contratada os quais, a despeito de previstos no Termo de Referência nº 050/2011 (fl. 1.112), não constaram do Contrato nº 047/2012. Suscita-se enriquecimento sem causa da Administração. Verbis: Pelo descrito nesse tópico do Termo de Referência, infere-se que não é possível implantar a solução proposta no Projeto Gestor Móvel sem a execução dos Serviços de implantação e apoio operacional. Não obstante a essencialidade dos Serviços de implantação e apoio operacional tipos I, II e III, sendo eles condição fundamental para a execução e disponibilização do Projeto Gestor Móvel, os mesmos não foram previstos no Contrato nº 047/2012. Vale salientar que nas visitas realizadas nas 49 escolas da rede estadual de ensino foi verificado que a solução foi 42
  43. 43. implantada, ou seja, os serviços foram executados. Outra comprovação da prestação destes serviços pode ser feita através dos Relatórios “Detalhamento de Instalação Projeto Escolas – Pernambuco”, emitidos pela empresa Ideia Digital e entregues em agosto/2012 (cf. CD, fls. 1.418). O Relatório técnico aponta a responsabilidade do Sr. Alexandre de Oliveira Luna, por ser o gestor do Contrato, e do Sr. Anderson Stevens Gomes, por ter conhecimento da ausência de pagamento, conforme consignado no Ofício SEE nº 1488/2012 – GAB. A defesa do Sr. Alexandre Luna menciona que a situação em apreço cuida de elaboração deficiente do Contrato, falha que não lhe pode ser imputada por ser atividade estranha às suas atribuições. Acrescenta que o termo de referência que norteou todo o projeto previa os serviços comentados. Menciona o Ofício 1488/2012 – GAB, enviado pela SEE a essa Corte (fl. 39), no qual a Secretaria se compromete a corrigir a situação e aderir aos itens faltantes que, equivocadamente, não fizeram parte do Contrato. O Sr. Anderson não apresentou defesa quanto a esse ponto. Verifico do mencionado Ofício nº 1488 – GAB, que a SEE menciona o compromisso de corrigir a situação, todavia não há nos autos evidência de qualquer providência posterior nesse sentido. Destaque-se, inclusive, que o sobredito documento menciona, de fato, que os serviços “apesar de terem sido executados, por serem essenciais na implementação do objeto do contrato, não foram pagos (...)”. Mantida, portanto, a irregularidade. 21. Contratação do serviço de Implantação do Gestor Móvel em quantidade superior à necessidade atual (item 4.4.18) A auditoria constatou aquisição desnecessária de parte do objeto contratado. Verbis: Nessas especificações técnicas do Serviço de implantação do Gestor Móvel está estabelecido que “a oferta deste serviço será condicionada à aquisição do item – 4.1 – Gestor Móvel – e que cada unidade de serviço será suficiente para a implantação e operacionalização do item 4.1 – Gestor Móvel 43
  44. 44. para cada professor contemplado”. Não obstante essa determinação expressa no edital, durante os trabalhos de auditoria foi verificado que foram contratadas 8.000 unidades do Gestor Móvel e 18.417 unidades do Serviço de implantação do gestor móvel, superando em 10.417 unidades a necessidade real de aquisição desse serviço. Tal quantitativo, adquirido desnecessariamente pela SEE, importou numa despesa de R$ 1.843.809,00. A SEE informou por meio do Ofício nº 1488/2012 – GAB (fls. 36 a 45), que “o contrato foi emitido parcialmente, sem dano ao erário. A auditoria apontou como responsáveis pelo fato o Sr. Luciano Carlos Mendes de Freitas Filho, Gestor de Contratos e Convênios, por ter elaborado o contrato em desconformidade com o edital; a Sra. Mônica Santa Cruz, por ter assinado este contrato e autorizado o pagamento e o Sr. Alexandre Luna, por ser o fiscal do contrato e ter atestado a nota fiscal nº 002 (fl. 1.443). O Sr. Luciano Carlos Mendes, em sua defesa (fl. 2059), alega que, desde 01/10/2011, atua na Secretaria-Executiva de Desenvolvimento da Educação, não tendo assumido quaisquer atribuições relativas ao Projeto Gestor Móvel. No entanto, não juntou nenhuma documentação que comprove suas alegações. A Sra. Mônica Santa Cruz aduz que o processo cumpriu todo o trâmite administrativo devido. Afirma, também, que não possui formação em área de tecnologia que a permitisse julgar as quantidades solicitadas pela área técnica. O Sr. Alexandre Luna alega que na transição entre os exercícios financeiros de 2011 e 2012, houve possibilidade orçamentária de se contratar 18.417 unidades do serviço e 8.000 unidades do item Gestor Móvel, pelo que a SEE faria a complementação contratual de acordo com a execução do projeto. Acrescenta que os serviços contratados em quantidade superior aos equipamentos não se “perderiam”, pois ambos os itens foram previstos no edital no quantitativo de 20.000 unidades. Entendo que, em razão das atribuições do cargo ocupado e da especificidade técnica da matéria, à Sra. Mônica Santa Cruz não deve pode ser atribuída responsabilidade por ter autorizado o pagamento dos serviços, uma vez que o quantitativo cobrado foi atestado pelo gestor do contrato. 44
  45. 45. De outro lado, não se sustentam as alegações do Sr. Alexandre Luna, pois não servem para afastar o fato de que atestou a realização de serviços não realizados. Mantida, destarte, a irregularidade. 22. Pagamento antecipado do serviço de implantação do Gestor Móvel (item 4.4.19) Ainda acerca dos fatos mencionados no item acima, o relatório registra que a contratação excedente foi paga antecipadamente: Além da irregularidade supracitada, é importante destacar que esse Serviço não somente foi contratado em quantidades acima do necessário, mas também foi pago integralmente de forma antecipada, ou seja, sem que tenha havido a efetiva prestação do serviço, anteriormente ao seu pagamento. Este pagamento antecipado do Serviço de implantação do Gestor Móvel foi realizado em 14/02/2012, pela nota fiscal de serviços eletrônica (NFS-e) nº 002, emitida pela empresa Ideia Digital no montante de R$ 3.259.809,00. Esta nota fiscal está atestada pelo Gestor de Infraestrutura de Tecnologia da Informação, Alexandre Luna, declarando que os serviços foram prestados em 20/12/11 (fls. 1.443). No entanto, na ocasião do atesto, bem como à época do pagamento, nenhum tablet (dispositivo móvel) tinha sido distribuído, os professores não tinham sido capacitados e o sistema embarcado de apoio à gestão, com integração ao SIEPE, não estava concluído e nem disponibilizado. Como já exposto no item anteriormente analisado, a despesa foi atestada pelo Sr. Alexandre Luna, Gestor de Infraestrutura de Tecnologia da Informação, o qual aduz que o pagamento em exame decorreu de erro e que o valor pago foi compensado mediante retenções posteriores de pagamento à contratada por serviços de implantação de pontos lógicos e elétricos. Expõe tabela de valores fornecidos e pagos, pela qual a empresa contratada se encontraria credora de recebimentos relativos a serviços prestados. Quanto à responsabilidade da Sra. Mônica Rejane Santa Cruz, mantenho o mesmo entendimento exposto no item precedente. 45
  46. 46. Acerca da mesma alegação e tabela, fornecidas pela SEE por meio do Ofício nº 1678/2012 – GAB (fls. 607 a 625), a auditoria afirma que: (...) esta tabela não contempla todos os valores pagos pela SEE, bem como menciona, como item compensatório, os Serviços de implantação e apoio operacional tipos I e II, os quais não estão sequer previstos no Contrato nº 047/2012, como comentado anteriormente. O defendente não logrou justificar a irregularidade. O pagamento de despesa não liquidada afronta as regras de processamento da despesa, notadamente aquelas encartadas no artigo 149, do Código de Administração Financeira, e no artigo 62, artigo 63, § 2º, inciso I, artigo 164 e artigo 163, da Lei Federal nº 4.320/64. 23. Aquisição de placas de rede sem fio em grande quantidade, sem justificativa razoável da necessidade (item 4.4.20) O relatório técnico registra que o Pregão Presencial nº 005/2012 previu a aquisição de 19.000 unidades de placas de rede wireless (item 4.10 do Edital), o quê, ao valor unitário de R$ 128,00, representaria uma despesa para a SEE de R$ 2.432.000,00. Acrescenta-se que, no Contrato nº 047/2012, decorrente da Ata de Registro de Preços nº 003/2012, era prevista a aquisição imediata de 11.000 unidades de placas de rede wireless, totalizando o valor total de R$ 1.408.000,00 e que, até a data de 23 de novembro de 2012, haviam sido entregues um total de 2.510 placas, das quais 1.010 unidades já haviam sido pagas. A auditoria destaca que não foram encontradas nos autos do referido processo licitatório, justificativas para a aquisição e utilização das placas de rede wireless na quantidade licitada e/ou contratada pela SEE, contrariando o disposto no artigo 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. A Secretaria de Educação, por meio do Ofício nº 1650/2012 – GAB (fl. 601), justificou que a quantidade de placas de rede wireless foi definida com base na quantidade média de 20 46

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