Udbudsretten, året der gik (Aarhus)

1. UDBUDSRETTEN, ÅRET, DER GIK! Andreas Christensen, advokat og partner ● David Salomonsen, advokat 7. december 2016

2. side 2 ‒ Begrebet ”Gensidigt bebyrdende” ‒ Kontrakter under tærskelværdierne ‒ Udbud af brede sortimenter ‒ Udbud med forhandling ‒ Det Fælleseuropæiske Udbudsdokument (ESPD) ‒ Udelukkelse og egnethed ‒ Offentliggørelse af evalueringsmetode ‒ Reparation af fejl og mangler ‒ Arbejdsklausuler og kædeansvar ‒ Kontraktændringer INDHOLD

3. side 3 GENSIDIGT BEBYRDENDE

4. side 4 Udbudslovens § 24, nr. 24: ”Offentlige kontrakter: Gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivere, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser.” GENSIDIGT BEBYRDENDE KONTRAKTER

5. side 5 Lovbemærkningerne: − Det er således kun gensidigt bebyrdende aftaler, hvor parterne forpligter sig til at gengælde ydelse mod ydelse, der er omfattet af begrebet. Modydelsen fra ordregiveren behøver ikke at være et pengebeløb, men skal kunne opgøres i penge. − Det følger af retspraksis fra EU-Domstolen, at det er et krav, at ordregiveren skal have en direkte økonomisk interesse i den ydelse, som ordregiveren modtager mod ordregiverens vederlag. Bliver ordregiveren ejer af genstanden for kontrakten, vil den økonomiske interesse f.eks. være godtgjort. GENSIDIGT BEBYRDENDE KONTRAKTER

6. side 6 Delkendelse af 30. marts 2016 (OneMed A/S mod Københavns Kommune). − Prisindhentning på urologiske hjælpemidler. − Profylaksebekendtgørelse offentliggjort => klage indgivet i frivillig standstill- periode. − Aftale om køb og levering af hjælpemidler indgås direkte mellem Aftaleparten og borgeren, mens Københavns Kommune, indenfor rammerne af bevillingen, forestår betaling af støttebeløb til Aftaleparten. Køb uden for bevillingens rammer afregnes direkte mellem Aftaleparten og borgeren. ”UROLOGI-SAGEN”

7. side 7 Klagenævnet: − […], er det, for at der kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsretlig forstand, en betingelse, at den ordregivende myndighed får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i, mod at betale et vederlag. − En leverandøraftale vil – som parterne foreløbigt har forelagt sagen - i udbudsretlig forstand have karakter af en rammeaftale, og dermed være udbudspligtig. Har kommunen ikke indgået en leverandøraftale, bliver refusionsbeløbet fastsat efter regning dog ”højest med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel”. Det er dette kriterium, som Københavns Kommune oplyser, man har søgt fastlagt ved ”prisindhentningen”. ”UROLOGI-SAGEN”

8. side 8 − Det fremgår af såvel de oprindelige som de reviderede ”prisindhentningsbetingelser”, at formålet med ”prisindhentningen” er at priserne skal danne et grundlag for kommunens bevilling af tilskud til urologihjælpemidler, at den, der har afgivet pristilbuddet med den samlet set laveste pris, ikke garanteres nogen minimumsomsætning, at det er borgeren, der foretager indkøbet af de urologiske hjælpemidler, og at hjælpemidlet er borgerens ejendom. Der er således ikke heri indikationer af, at kommunen har truffet beslutning om at indgå en leverandøraftale/rammeaftale med Mediq, hvor kommunen kan eller skal købe urologiske hjælpemidler. Kommunen kan derfor, på det foreløbige grundlag, der foreligger, ikke antages mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i. ”UROLOGI-SAGEN”

9. side 9 EU-domstolens dom af 2. juni 2016, sag C-410/14, Falk Pharma − Domstolen: ”Når en offentlig enhed tilsigter at indgå kontrakter om levering med alle de økonomiske aktører, der ønsker at levere de pågældende varer på de vilkår, som denne enhed har anført, betyder den manglende udvælgelse af en økonomisk aktør, som tildeles eneretten til en kontrakt, følgelig, at det ikke er nødvendigt at lade denne ordregivende myndigheds handlinger være omfattet af de præcise regler i direktiv 2004/18 med henblik på at forhindre den i at tildele en kontrakt ved begunstigelse af indenlandske erhvervsdrivende.” − Hvis intet valg, ingen udbudspligt. FALK PHARMA: GODKENDELSESORDNINGER

10. side 10 KONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE

11. side 11 Udbudslovens § 10: ”Afsnit IV gælder for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, der ikke er omfattet af afsnit II eller III, hvis kontrakten eller projektkonkurrencen har klar grænseoverskridende interesse.” − Afsnit II  offentlige kontrakter over tærskelværdien − Afsnit III  sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien − § 10 er ikke en implementering af en bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er indsat i loven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

12. side 12 Hvilke elementer indgår ved vurderingen af klar grænseoverskridende interesse? − kontraktens genstand − kontraktens anslåede værdi − forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis − det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

13. side 13 Andre elementer, som indgår ved vurderingen af klar grænseoverskridende interesse − Kontraktens varighed (længere kontrakt giver bedre mulighed for at afskrive investeringer). − Mulighed for at opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter. − Svag indenlandsk konkurrence. KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

14. side 14 Klagenævnets kendelse af 24. maj 2016 – Danske Care A/S mod Egedal Kommune: − Klagen: Kommunen skulle have fulgt fremgangsmåden efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) eller eventuelt lovens afsnit IV om kontrakter under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse. − Klagenævnet: ”[Klager] har ikke underbygget, at en virksomhed i nogen anden medlemsstat kunne være interesseret i at afgive tilbud på kontrakten. Kontraktens genstand og begrænsede værdi samt det forhold, at levering skal ske af fysiske personer til fysiske personer (…) taler også med vægt herimod”. PRAKSIS

15. side 15 EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni Srl mod Commune di Fossano: − Hvad angår de objektive kriterier, der kan indikere, at der foreligger en grænseoverskridende interesse, har Domstolen allerede fastslået, at sådanne kriterier bl.a. vil kunne bestå i størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse og kontraktens tekniske egenskaber samt de pågældende varers særlige egenskaber. Der kan i denne sammenhæng også tages hensyn til, om der er blevet indgivet klager af operatører i andre medlemsstater, forudsat at disse er reelle og ikke fiktive […]. PRAKSIS

16. side 16 EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016: − Der er i denne forbindelse ikke belæg for at antage, at en bygge- og anlægskontrakt som den i hovedsagen omhandlede, der vedrører et beløb, som end ikke udgør en fjerdedel af den i henhold til de EU-retlige bestemmelser fastsatte tærskelværdi, og hvis udførelsessted ligger 200 km fra grænsen til en anden medlemsstat, kan have en klar grænseoverskridende interesse alene med den begrundelse, at der blev indgivet bud af virksomheder med hjemsted i den berørte medlemsstat og beliggende i betydelig afstand fra udførelsesstedet for de pågældende arbejder. PRAKSIS

17. side 17 Kontrakter, der ligger over tærskelværdien, men er omfattet af en undtagelsesbestemmelse? − Ikke omfattet af udbudslovens afsnit IV, men potentielt pligt til at skabe gennemsigtighed og dermed passende grad af offentlighed omkring kontraktindgåelsen, hvis klar grænseoverskridende interesse, jf. Klagenævnets praksis. KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

18. side 18 Anbefaling: Sørg altid for at udarbejde (kort) notat, der kan dokumentere, at man som ordregiver har forholdt sig til den klare grænseoverskridende interesse. G4S-kendelsen, kendelse af 6. marts 2014: − ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. […] − Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.” KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

19. side 19 UDBUD AF BREDE SORTIMENTER

20. side 20 Udbudslovens § 45 − ”En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen. − Stk. 2. En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment.” SORTIMENTSUDBUD

21. side 21 Uddrag af forarbejderne: − ”(…) Ved sortimentsudbud kan antallet af varelinjer have en sådan størrelse, eller indkøbet kan have en sådan karakter, at det vil være uproportionalt i et økonomisk henseende at foretage en udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand ved angivelse af funktionsdygtighed og/eller ved henvisning til standarder m.v., (…)” − ”Ved spørgsmål om, hvorvidt ordregiveren er berettiget til at benytte sig af denne bestemmelse, er det afgørende, hvorvidt beskrivelsen ved anvendelse af produktkategorier af det påtænkte indkøb udgør en tilstrækkelig klar beskrivelse, således at potentielle tilbudsgivere er i stand til at vurdere, om de har interesse i at afgive tilbud og hvilke produkter eller ydelser, der kan afgives tilbud med.” SORTIMENTSUDBUD

22. side 22 Uddrag af forarbejderne (fortsat): − ”Ved produktkategorier forstås en betegnelse, der kendetegner, ikke et specifikt produkt, men en flerhed af produkter eller varianter heraf med de samme grundlæggende karakteristika. (…) En produktkategori kan dog være så bred, at det bliver uklart, hvilke produkter eller varianter heraf, der kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen.” − ”Det er hensigten med bestemmelsen at gøre det lettere for ordregiveren at beskrive de egenskaber, som kræves af kontraktens genstand, hvis ressourceforbruget til beskrivelsen af samtlige produkter eller ydelser, der påtænkes indkøbt, ville være uforholdsmæssig stor eller en udtømmende beskrivelse i realiteten ikke er mulig på grund af det påtænkte indkøbs karakter.” SORTIMENTSUDBUD

23. side 23 Klagenævnets kendelse af 28. juni 2016 – Stadsing A/S mod SKI − Begrænset udbud af fireårig rammeaftale om levering af forbrugsartikler (bl.a. rengøringsmidler, personlig pleje og hygiejne mv.) til skoler, daginstitutioner, hjemmepleje og lignende. Udbuddet omfattede 1.765 varelinjer. Tildelingskriteriet var det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne pris (50 %) og kvalitet (50 %). − Varerne var opdelt i 12 hovedproduktgrupper, der havde forskellig vægtning, og igen underinddelt i 115 produktgrupper, der havde forskellig vægtning. Vægtningen var fastsat på baggrund af vigtigheden af disse produkter (baseret på historisk omsætning). − Den økonomiske ramme skulle fastsættes efter modtagelse af tilbuddene. Evalueringsmodellen var lineær, således at laveste pris tildeltes 5 point og laveste pris +100% tildeltes 1 point. Alle priser, der var højere end denne tildeltes også 1 point. PRAKSIS

24. side 24 Klagenævnet udtalte: − ”En ordregiver er tillige imidlertid også berettiget til at fastlægge, hvilken pris der udgør ”tålegrænsen” for et bestemt indkøb, og er i den forbindelse navnlig ikke forpligtet til at fastlægge et økonomisk spænd, som alle de afgivne tilbud kan rummes indenfor.” − ”Et sortimentsudbud som det omhandlede på et marked med, som det kan antages, tæt konkurrence må ordregiveren som også anført af Stadsing kunne gå ud fra, at tilbudsgiverne i høj grad tænker ”strategisk” ved udformningen af tilbuddene. Dette indebærer imidlertid ikke, at ordregiveren så at sige skal afskære sig fra at drage fordel heraf ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd og være forpligtet til at fastsætte spændet således, at alle afgivne tilbud ”rummes” af pointmodellen.” PRAKSIS

25. side 25 Klagenævnet udtalte (fortsat): − ”Den valgte evalueringsmodel er egnet til at afspejle spredningen i de indkomne tilbud, idet tilbud, som er tilnærmelsesvis lige fordelagtige, også vil få tildelt tilnærmelsesvist samme point. Der kan ikke stilles krav om, at ordregiveren ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd i et sortimentsudbud som det omhandlede skal sondre mellem de enkelte varelinjer ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd begrundet i, at de tilbudte priser er udtryk for tilbudsgivernes ønske om at optimere deres tilbud, således at udsvingene på visse – i princippet uforudsigelige – varelinjer meget vel kan være mere end 100 %, og på den baggrund variere den økonomiske ramme så at sige fra varelinje til varelinje.” PRAKSIS

26. side 26 UDBUD MED FORHANDLING

27. side 27 − De interesserede økonomiske aktører tilkendegiver deres interesse ved en ansøgning om prækvalifikation − Ordregiver kan begrænse antallet af virksomheder, der får mulighed for at afgive tilbud − Der gennemføres forhandlinger med tilbudsgiverne UDBUD MED FORHANDLING Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning Mulighed for forhandling Standstill

28. side 28 Udbudslovens § 61: − ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde: − 1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier: a) Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, c) kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående forhandling, eller d) ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference […] UDBUD MED FORHANDLING

29. side 29 Forarbejderne: − ”Proceduren kan f.eks. anvendes, når der kræves en tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, jf. § 24, nr. 2, designindsats eller i forbindelse med komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser, f.eks. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller it- projekter.” − ”Det kan f.eks. omfatte itløsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v. Det kan også omfatte avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske ydelser.” UDBUD MED FORHANDLING

30. side 30 Udbudslovens § 66: − ”En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud. − Stk. 2. Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling. − Stk. 3. Forhandlingen kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier for tildeling, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale. UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

31. side 31 Forarbejderne: − ”Ordregiveren kan indlede forhandlinger med tilbudsgivere, der har afgivet tilbud med forbehold over for mindstekrav medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet. Forhandlingerne må dog ikke medføre ændringer i mindstekravet, og tilbudsgiveren skal, i det endelige tilbud, have frafaldet ethvert forbehold over for mindstekrav.” − I overensstemmelse med udbudsdirektivet? UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

32. side 32 Er en ordregivende myndighed berettiget til, at shortliste på baggrund af det indledende tilbud og derefter alene føre forhandlingen med den begrænsede kreds af tilbudsgivere? Eller skal ordregiver gennemføre minimum 1 forhandlingsrunde med samtlige tilbudsgivere eller tildele på baggrund af det indledede tilbud (hvis ordregiver har forbeholdt sig retten)? − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: § 66, stk. 1 fastsætter forhandlingsfasens hovedregel om at der skal forhandles med (alle) tilbudsgiverne om de indledende og efterfølgende tilbud. Hovedreglen modificeres i § 66, stk. 3 ved angivelsen om, at forhandlingerne kan findes sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Lovens udgangspunkt er altså, at der skal forhandles med alle tilbudsgiverne om de indledende tilbud bortset fra de tilfælde, hvor kontrakten tildeles på baggrund af det indledende tilbud. Angivelsen om at forhandlingerne kan finde sted i flere faser mhp. at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles indebærer, efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der kun kan ske frasortering af tilbudsgiverne under forhandlingsfasen, dvs. tidligst efter første forhandlingsrunde. UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

33. side 33 Klagenævnets kendelse af 5. januar 2016 (MultiLine A/S mod Aarhus Universitet) − Klagenævnet: ”Ifølge håndhævelseslovens § 3, stk. 2, nr. 1, finder bestemmelsen i stk. 1 om en 10-dages standstill-periode ikke anvendelse, hvis en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse. − Bestemmelsen omfatter efter sit indhold udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. pkt. − Det udbud, som denne klagesag vedrører, er et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. pkt. Den omstændighed, at udbuddet er sket i fortsættelse af et udbud med forudgående udbudsbekendtgørelse, ændrer ikke på, at der er tale om et nyt udbud, og herunder et udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse […]. − Den standstill-periode, som Aarhus Universitet i tildelingsmeddelelsen af 27. november 2015 har anført at ville afholde, er herefter ikke omfattet af håndhævelseslovens § 3, stk. 1 […]” UDBUD MED FORHANDLING - STANDSTILL

34. side 34 DET FÆLLESEUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT (ESPD)

35. side 35 Udbudsloven § 148, stk. 1 − ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for, − 1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […] − 2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […] − 3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]” − Det fælles europæiske udbudsdokument er en egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier. − Senest før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger dokumentation for oplysningerne i ESPD’en. DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT (ESPD)

36. side 36 − Udbudslovens afsnit II? Ja! − Forsyningsvirksomhedsdirektivet afsnit II? Mest ja og lidt nej … − Light-regimet? Nej! − Koncessionsdirektivet? Ja og nej … − Udbudslovens afsnit IV og V? Nej! − Tilbudsloven? Nej! HVORNÅR SKAL ESPD ANVENDES?

37. side 37 Udbudsloven § 151, stk. 1 − ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.” − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger, da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201). − Kan vi forlænge fristen undervejs? INDHENTNING AF DOKUMENTATION

38. side 38 Udbudsloven § 151 − ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal ordregiveren fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.” INDHENTNING AF DOKUMENTATION

39. side 39 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (bedreudbud.dk): − Der er kun pligt til at indhente dokumentation inden tildelingen, for de oplysninger i ESPD, der ikke allerede er dokumenteret enten via adgangen til at indhente dokumentationen på et tidligere tidspunkt i udbudsprocessen i henhold til § 151, stk. 2 eller via § 151, stk. 5. − I henhold til bemærkningerne til § 151, stk. 2 skal omfanget af den dokumentation, som ordregiveren anmoder om i løbet af udbudsprocessen begrænses til det nødvendige, og der skal således kun anmodes om den dokumentation, der er nødvendig for at sikre korrekt gennemførsel af proceduren. Hvis der således er dele af dokumentationen, der ikke er indhentet tidligere i udbudsprocessen, og ordregiver ikke har adgang hertil via § 151, stk. 5, er ordregiver forpligtet til at indhente den manglende dokumentation. − Det er tilstrækkeligt at bede tilbudsgiverne bekræfte, at dokumentationen (fortsat) er retvisende? INDHENTNING AF DOKUMENTATION

40. side 40 Er det et krav, at referencerne er ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat? Eller kan man godt have referencer, som har været vurderet ift. mindstekrav til egnethed og ift. udvælgelse, som kan dokumenteres via en referenceliste uden disse attester for tilfredsstillende udførelse og resultat? − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Idet § 155, nr. 1, efter styrelsens opfattelse har til formål at sikre proportionalitetsprincippet, vil det efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse være muligt for ordregivere at kræve referencelister, jf. § 155, nr. 1, uden at de betydeligste referencerne skal ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat. INDHENTNING AF DOKUMENTATION

41. side 41 Er det korrekt, at på trods af, at § 135, stk. 2 ikke er nævnt i § 152, så er vi stadig forpligtede til at afvise tilbudsgivere, som ikke har indleveret passende dokumentation for, at ingen i ledelsen mm. er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde? Eller er vi "kun" berettiget hertil? − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: § 152, stk. 1, angiver alene, hvad ordregiveren skal kræve dokumentation for. Hvilken dokumentation der skal kræves, og hvem der skal kræves dokumentation fra, er ikke fastslået i § 152, stk. 1, men fremgår af øvrige bestemmelser i udbudsloven. Ordregiveren skal i henhold til § 152, stk. 1 kræve dokumentation for, at der ikke er grundlag for udelukkelse, og derfor henvises der i § 152, stk. 1 alene til udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1 eller 3 samt frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1 nr. 2 eller nr. 7. − Det er korrekt, som du anfører, at § 135, stk. 2, medfører pligt for ordregivere til at udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, hvis en person fra bestyrelsen, direktionen eller tilsynsrådet er dømt eller har modtaget bødeforlæg vedr. udelukkelsesgrundene nævnt i § 135, stk. 1. Det betyder, at i henhold til § 152, stk. 1 sammenholdt med § 135, stk. 2, skal ordregiveren kræve dokumentation for, at virksomheden der ansøger eller afgiver tilbud (samt bestyrelse, direktion eller tilsynsråd, jf. § 135, stk. 2) ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1. INDHENTNING AF DOKUMENTATION

42. side 42 UDELUKKELSE OG EGNETHED

43. side 43 Udbudsloven § 135 − Obligatorisk udelukkelse, hvis ansøger eller tilbudsgiver er dømt eller har vedtaget bødeforlæg for: − Deltagelse i en kriminel organisation, jf. stk. 1, nr. 1 − Bestikkelse, jf. stk. 1, nr. 2 − Svig, jf. stk. 1, nr. 3 − Terrorhandlinger eller strafbare handlinger i forbindelse hermed, jf. stk. 1, nr. 4 − Hvidvaskning af penge eller finansiering af terror, jf. stk. 1, nr. 5 − Børnearbejde, jf. stk. 1, nr. 6 − Ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, jf. stk. 3. TVUNGEN UDELUKKELSE

44. side 44 Udbudsloven § 135, stk. 2 − Ordregiver skal udelukke ansøgere/ tilbudsgivere − når en person, der er dømt ved endelig dom eller vedtaget bødeforlæg for de handlinger, som er nævnt i stk. 1, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd. − hvis den dømte person har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller træffe beslutninger i ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd. TVUNGEN UDELUKKELSE

45. side 45 Varighed af udelukkelse efter § 135, stk. 1: − ” […] 4 år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg […]” (udbudslovens § 138, stk. 5) − Medmindre self cleaning efter udbudslovens § 138, stk. 1-3. TVUNGEN UDELUKKELSE

46. side 46 Udbudsloven § 136 − når ordregiveren kan påvise, at − en interessekonflikt, der ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger, − en konkurrencefordrejning som følge af teknisk dialog, der ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger eller − ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har: − givet groft urigtige oplysninger, − har tilbageholdt oplysninger eller − ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene, de fastsatte minimumskrav til egnethed eller udvælgelsen. TVUNGEN UDELUKKELSE

47. side 47 Udbudsloven § 137: Mulighed for frivillig udelukkelse, hvis ansøger eller tilbudsgiver: − Har tilsidesat miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtelser, jf. stk. 1, nr. 1 − Er under konkurs, skifte, tvangsakkord, likvidation eller lignende, jf. stk. 1, nr. 2 − Har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelse af sit hverv, der sår tvivl om ansøgers eller tilbudsgivers integritet, jf. stk. 1, nr. 3 − Med tilstrækkelig sandsynlighed har indgået konkurrencefordrejende aftaler, jf. stk. 1, nr. 4 − Tidligere har været i væsentlig misligholdelse af en kontrakt, jf. stk. 1, nr. 5 – − NB ordregivers bevisbyrde! − Groft uagtsomt har afgivet vildledende oplysninger, eller har forsøgt at påvirke beslutningsprocessen uretmæssigt på anden vis, jf. stk. 1, nr. 6 − Er i restance mht. betaling af skatter og afgifter og bidrag til sociale sikringsordninger, jf. stk. 1, nr. 7 FRIVILLIG UDELUKKELSE

48. side 48 Klagenævnets kendelse af 13. juli 2016 (B. Nygaard Sørensen A/S mod Bygningsstyrelsen) − Klagenævnet: ”Bygningsstyrelsen har ikke prækvalificeret BNS og har dermed udelukket virksomheden fra udbudsproceduren. Begrundelsen er, at styrelsen har ophævet en entreprisekontrakt med BNS vedrørende byggeriet KUA 3 på Amager som følge af, at BNS efter styrelsens opfattelse væsentligt misligholdt kontrakten ved uberettiget at standse arbejderne. Ophævelsen skete den 9. oktober 2015. − Det er ubestridt, at hvis det ved den anlagte voldgiftssag konstateres, at BNS uberettiget standsede arbejderne, var der tale om væsentlig misligholdelse af entreprisekontrakten, og Bygningsstyrelsen var dermed berettiget til at ophæve kontrakten.” FRIVILLIG UDELUKKELSE

49. side 49 Klagenævnet (fortsat): − Efter forarbejderne til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 […]. Det er således ikke et krav, at der f.eks. skal foreligge en endelig dom eller en voldgiftskendelse, idet Bygningsstyrelsens egen erfaring med BNS kan være tilstrækkelig begrundelse for at udelukke BNS. − Klagenævnet skal ikke foretage en fuldstændig prøvelse af, om Bygningsstyrelse var berettiget til at ophæve kontrakten med BNS på KUA 3-byggeriet, men efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om parternes tvist vedrørende KUA 3-byggeriet og forløbet op til Bygningsstyrelsens ophævelse af kontrakten finder klagenævnet, at Bygningsstyrelsen har påvist, at kontrakten er ophævet på grund af forhold, som efter styrelsens skøn kan kvalificeres som væsentlig misligholdelse, og at styrelsen dermed har dokumenteret i tilstrækkeligt omfang, at udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5, er opfyldt. − Efter det anførte, da Bygningsstyrelsen forud for beslutningen om at udelukke BNS har gennemført en høring af virksomheden, og da BNS ikke har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for virksomhedens pålidelighed (”self cleaning”), jf. udbudslovens § 138, tager klagenævnet ikke påstanden til følge. FRIVILLIG UDELUKKELSE

50. side 50 Kendelse af 28. juni 2016 (Johs. Gram-Hanssen A/S, Hauschildt Marine A/S og Western Marine Shipyard Ltd.mod Thyborøn-Agger Færgeoverfart) − Klagenævnet: ”Thyborøn-Agger Færgeoverfart har ikke stillet krav om fremsendelse af et bestemt antal referencer, men har alene stillet krav om, at referencerne skulle være ”relevante” og indeholde ”billeder og beskrivelse”. Ved evalueringen har Thyborøn-Agger Færgeoverfart benyttet sagkyndig bistand bl.a. til vurderingen af referencernes relevans. JHW har i forhold til to andre ansøgere påpeget forhold, der muligt kunne give indtryk af, at de, trods mindre relevante referencer, er tildelt højere point end JHW. De to angivne ansøgere er ikke blevet prækvalificeret og eventuelle fejl ved evalueringen af deres referencer ville derfor ikke kunne føre til annullation af prækvalifikationen.” EGNETHED

51. side 51 Klagenævnet (fortsat): − JHW’s bemærkninger til de øvrige ansøgeres referencer benytter den meget skønsprægede betegnelse ”ikke super relevant”. Det fremgår ikke nærmere, hvad denne vurdering bygger på. − Det fremgår af klagenævnets faste praksis, jf. senest klagenævnets del-kendelse af 20. april 2016, Backbone Aviation A/S mod Danmarks Meteorologiske Institut, at en ordregivers evaluering af de modtagne ansøgninger skal ske på grundlag af de enkelte ansøgningers indhold. En ordregiver kan således ikke inddrage tidligere erfaringer med en konkret ansøger til fordel for denne, hvis ikke der er konkret grundlag herfor i den indleverede ansøgning. Da det ikke kan afvises, at prækvalifikationen ville have fået et andet udfald, såfremt Thyborøn-Agger Færgeoverfart ikke havde begået overtrædelser som fastslået i påstand 1, tages påstand 2 til følge. EGNETHED

52. side 52 Kendelse af 2. september 2016 (Fayard A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse) − Klager: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at FMI har handlet i strid med det udbudsretlige princip om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, ved at have afvist Fayards ansøgning om prækvalifikation begrundet i, at Fayard i relation til opfyldelsen af udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.3 ikke har angivet typen og mængden af benyttet stål i de enkelte referencer, selvom relevante og klare referencer var angivet i ansøgningen. EGNETHED

53. side 53 Klagenævnet: − Afgørelsen af, om en reference er relevant, må træffes dels ud fra beskrivelsen af den udbudte kontrakt i udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.4, dels ud fra de krav til referencerne, som er beskrevet i punkt II.2.9, hvorefter []… − FMI har undladt at prækvalificere Fayard med henvisning til, at virksomhedens referencer samlet set ikke anses for relevante. Som det fremgår af klagenævnets praksis, bl.a. den ovenfor citerede kendelse af 20. april 2016, ville FMI i den foreliggende situation ikke lovligt kunne se bort fra kravet i udbudsbetingelserne om nærmere oplysninger bl.a. om opgavens karakter i forbindelse med referencerne. Ansøgerne bærer efter helt fast praksis tillige risikoen for ufuldstændigheder eller uklarheder i ansøgningen. EGNETHED

54. side 54 Kendelse af 28. juli 2016 (UCplus A/S mod Esbjerg Kommune, Vejen Kommune og Varde Kommune v/Esbjerg Kommune) − Klagen: Indgivet af en etableret virksomhed, der havde afstået fra at afgive tilbud, da klageren ikke opfyldte kravet om en omsætning på 40 mio. kr. Klageren nedlagde følgende påstande: − Kravet om en minimumsomsætning på 40 mio. kr. er usagligt og disproportionalt og derfor i strid med ligebehandlingsprincippet. − Forskellen mellem kravene til etablerede og nystartede virksomheder har ikke saglig grund og er derfor i strid med ligebehandlingsprincippet. − Klagenævnet skal pålægge kommunerne at lovliggøre udbudsproceduren, således at kommunerne skal aflyse udbuddet. − Klageren anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. EGNETHED

55. side 55 Klagenævnet: − Henvist til, at der ved udbud efter light-regimet kan stilles samme krav til tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet som ved udbud efter udbudslovens afsnit II. − ”Ordregivere har et betydeligt skøn med hensyn til, hvilke krav til økonomisk og finansiel kapacitet det er påkrævet at stille i relation til den enkelte udbudte opgave. Ordregivere skal dog respektere kravene om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet og herved undlade at stille krav, som går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet”. − ”Selvom der i nogen grad kan stilles lempeligere krav til nyetablerede virksomheder indebærer den betydelige forskel i de dokumentationskrav, der stilles i forhold til etablerede virksomheder (…) henholdsvis nyetablerede virksomheder (…), en forskelsbehandling, som ikke kan begrundes i den forskellige situation, som virksomhederne er i.” − ”Der er dermed foreløbigt vurderet udsigt til, at påstand 2 vil blive taget til følge.” EGNETHED

56. side 56 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE

57. side 57 Udbudslovens § 160 − En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. − Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.” EVALUERING

58. side 58 Forarbejderne: − Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under- og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud. − Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud. EVALUERING

59. side 59 Forarbejderne (fortsat): − ”Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet Det er ikke et krav, at evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel, jf. dog § 162, stk. 1, nr. 2, angående tildelingskriteriet »omkostninger«.” − Blåstempling af praksis vedrørende særligt statens brug af prosamodeller. EVALUERING

60. side 60 Forarbejderne (fortsat) − ”Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet.” − Klar overruling af Klagenævnets praksis, jf. Dansk Høreteknik mod Københavns Kommune! RELATIV VURDERING

61. side 61 Klagenævnets kendelse af 26. april 2016 (Bekey A/S mod Viborg Kommune) − Offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) af 5-årig kontrakt om et elektronisk låsesystem med option på visse yderligere leverancer samt forlængelse. − Klagenævnet: ”Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid som udgangspunkt blive forøget.” EVALUERINGSMETODE

62. side 62 EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewes: − Hverken artikel 53, stk. 2 i direktiv 2004/18 eller nogen anden bestemmelse heri pålægger imidlertid en forpligtelse for den ordregivende myndighed til gennem offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne at oplyse eventuelle tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne og den relative vægtning heraf, der forud blev fastsat i dokumenterne vedrørende den pågældende kontrakt. − En sådan generel forpligtelse fremgår heller ikke af Domstolens praksis. − Denne frihed er ligeledes begrundet i praktiske hensyn. Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder. EVALUERINGSMETODE

63. side 63 Fortsat − I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene. EVALUERINGSMETODE

64. side 64 Klagenævnets kendelse af 13. september 2016 (Forenede Service A/S mod SKAT) − Rammekontrakt vedrørende rengøring. Klagen vedrørte miniudbud under rammeaftalen. − Klagenævnet udtaler: ”Der er ikke i forarbejderne til udbudsloven taget udtrykkeligt stilling til, om kravet om offentliggørelse af evalueringsmetode gælder ved miniudbud i henhold til en rammeaftale, der tidsmæssigt ligger før lovens ikrafttræden den 1. januar 2016.” − ”Klagenævnet finder på den ovenfor under pkt. 1 anførte baggrund, at kravet efter udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden ikke gælder ved miniudbud i henhold til en rammekontrakt, der har været i udbud før lovens ikrafttræden den 1. januar 2016.” EVALUERINGSMETODE

65. side 65 Klagenævnet udtaler (fortsat): − Efter fast praksis fra klagenævnet havde den ordregivende myndighed under den hidtidige retstilstand (dvs. før indførelsen af udbudslovens § 160) ikke pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, medmindre der anvendtes en helt usædvanlig og for tilbudsgiverne upåregnelig bedømmelsesmetode, jf. klagenævnets kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. En forpligtelse for den ordregivende myndighed til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet i forbindelse med et miniudbud som i den foreliggende sag kan heller ikke antages at følge af EU-retten, jf. i den forbindelse EU- Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest. − KFST har ændret udmelding om offentliggørelse af evalueringsmodeller og tilbudsloven − KFST’ begrundelse for § 160 holder ikke? − Betydning for fortolkningen af § 160? EVALUERINGSMETODE

66. side 66 REPARATION AF FEJL OG MANGLER

67. side 67 Udbudsloven § 159, stk. 5 − ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.” REPARATIONSREGLEN

68. side 68 Forarbejderne: − ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument. Dette finder også anvendelse i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har fremsendt det fælles europæiske udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan ordregiveren som udgangspunkt anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.” − ”[…] ansøgeren eller tilbudsgiveren må ikke opnå en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for at indsende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb. […] En anmodning om relevante oplysninger eller dokumentation skal rettes mod alle virksomheder i samme situation i samme udbud.” REPARATIONSREGLEN

69. side 69 Hvornår er der tale om fremsættelse af et nyt tilbud? − Forarbejderne: ”[…] Det vil eksempelvis ikke betragtes som en fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren efter anmodning, indsender relevante oplysninger, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Det er ikke et krav, at selve dokumentet forelå på tidspunktet forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, men det skal objektivt konstateres og dokumenteres, at oplysningerne forelå, og at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel […] − ”Ordregiver kan også anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at genfremsende et dokument med den manglende datering, såfremt de relevante dele af ansøgningen eller tilbuddet kan anses for bindende, uden den manglende underskrift eller datering. Endvidere vil det være muligt for ordregiver at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at udbedre formelle fejl, såsom for få indsendte eksemplarer eller indsendelse i et forkert format.” − NB: EU-Domstolen fastlagde tilsvarende betingelser i Manova-dommen (C-336/12) REPARATIONSREGLEN

70. side 70 KÆDEANSVAR

71. side 71 Klagenævnets kendelse af 2. august 2016 (Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden): − Region Hovedstaden udbød i juli 2014 en entreprisekontrakt ved et begrænset udbud. − Udbudsmaterialet indeholdt bl.a. krav om, at entreprisen skulle leveres med respekt for menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption. Den valgte tilbudsgiver skulle have et såkaldt kædeansvar for underentreprenørens og underleverandørens manglende overholdelse af sædvanlige overenskomstmæssige krav til løn og arbejdsvilkår og for deres anvendelse af folk uden krævet opholds- eller arbejdstilladelse. − Dansk Byggeri indgav en klage til Klagenævnet med påstand om, at disse krav var i strid med de grundlæggende EU-retlige principper om proportionalitet og gennemsigtighed. KÆDEANSVAR

72. side 72 Klagenævnet: − ”Den omstændighed, at en hovedentreprenør ved arbejdsklausuler med kædeansvar hæfter over for bygherren for en underleverandørs manglende overholdelse af en arbejdsklausul, er i overensstemmelse med sædvanlige obligationsretlige principper inden for entrepriseretten, hvor hovedentreprenøren ved f.eks. mangler ved underentreprenørens arbejde er henvist til efterfølgende at rette krav mod underentreprenøren.” − Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at proportionalitetsprincippet ikke finder anvendelse i forhold til vurderingen af, om varetagelsen af de hensyn, der ligger bag et kontraktkrav, er de omkostninger værd, som kravet vil medføre. Proportionalitetsprincippet finder derimod anvendelse i forhold til vurderingen af, om et krav til kontraktens gennemførelse kunstigt indskrænker konkurrencen. KÆDEANSVAR

73. side 73 KONTRAKTÆNDRINGER

74. side 74 Meget begrænset adgang til at foretage kontraktændringer uden pligt til fornyet udbud! − Beskyttelseshensyn − Ligebehandling − Gennemsigtighed  der må ikke opstå tvivl om, hvorvidt andre leverandører kunne have deltaget i udbuddet på andre vilkår − Forhandlingsforbuddet − Modstående hensyn − Ressourcehensyn − Tidsfaktor KONTRAKTÆNDRINGER

75. side 75 Udbudslovens § 178, stk. 1: simpel hovedregel: Ændring af grundlæggende elementer  pligt til at gennemføre nyt et udbud! − Hvornår foretages ændring af grundlæggende elementer? − Udbudsloven § 178, stk. 2: ”En ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.” KONTRAKTÆNDRINGER

76. side 76 En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når: 1. ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren, 2. kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for, 3. ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller 4. en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten. Undtagelse: ”Medmindre andet følger af §§ 179-183”. KONTRAKTÆNDRINGER

77. side 77KONTRAKTÆNDRINGER Undtagelserne − Ændringsklausuler § 179 − Bagatelgrænsen § 180 − Supplerende anskaffelser § 181 − Særlige former for leverandørskifte § 182 − Uforudsigelige ændringer § 183

78. side 78KONTRAKTÆNDRINGER Ændringsklausuler: − Ændringer i en kontrakt, der er et resultat af klare, præcise og entydige klausuler fastsat i udbudsmaterialet, betragtes ikke som en ændring af væsentlige elementer. − Bagatelgrænsen: − Mindre ændringer af en kontrakt medfører ikke fornyet udbudspligt. Det er dog en betingelse, at den økonomiske værdi af ændringen er under tærskelværdierne i udbudsloven, samt at værdien af ændringerne er lavere end 10 pct. af den oprindelige kontrakt for vare- eller tjenesteydelser og lavere end 15 pct. for bygge- og anlægsarbejder. − Supplerende anskaffelser: − Supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer, når ændringen er nødvendig for gennemførelsen af kontrakten. − Det er yderligere en betingelse, at anvendelse af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe og vil forårsage betydelige problemer.

79. side 79KONTRAKTÆNDRINGER Leverandørskifte − Ordregiver kan i visse tilfælde tillade, at den valgte tilbudsgiver foretager visse omstruktureringer i løbet af kontraktens løbetid. De oprindelige kriterier for egnethedsvurderingen skal opfyldes af den nye leverandør, og udskiftningen må ikke være et forsøg på omgåelse af udbudslovens regler. Uforudsigelige ændringer: − Et uforudset behov kan retfærdiggøre en ændring af en kontrakt, hvis: − Kontraktens overordnede karakter ikke ændres. − Værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.

80. side 80KONTRAKTÆNDRINGER EU-domstolen sag C-396/14 (MT Højgaard og Züblin) – dom af 24. maj 2016 − Sagen angår et begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at udbyderen ønskede at prækvalificere 5 ansøgere. Der indkom tilbud fra 5 ansøgere om prækvalifikation, og udbyderen prækvalificerede alle ansøgere. Senere udtrådte en af dem, således at der kun var fire prækvalificerede. − Blandt de fire tilbageblevne prækvalificerede var et I/S, der bestod af to virksomheder, Per Aarsleff og E. Pihl og Søn A/S. Virksomhederne stiftede I/S’et dagen før tilbudsfristens udløb, og senere samme dag blev E. Pihl og Søn A/S erklæret konkurs. I/S’et afgav på trods heraf tilbud.

81. side 81KONTRAKTÆNDRINGER − Senere accepterede udbyderen, at Per Aarsleff indtrådte som tilbudsgiver i stedet for I/S’et, og efter at Per Aarsleff havde afgivet to efterfølgende tilbud, indgik udbyderen kontrakt med Per Aarsleff. − En anden tilbudsgiver indgav herefter en klage til klagenævnet og klagede bl.a. over, at udbyderen havde tilladt Per Aarsleff at indtræde som tilbudsgiver i stedet for I/S’et. − Klagenævnet forelagde sagen for EU-domstolen med følgende spørgsmål: − ”Hvorvidt princippet om ligebehandling ”skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en ordregiver tillader en økonomisk aktør, som indgik i en sammenslutning af to virksomheder, der var blevet prækvalificeret og havde afgivet det første tilbud i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, at fortsætte deltagelsen i denne udbudsprocedure i sit eget navn efter opløsningen af den nævnte sammenslutning?”

82. side 82KONTRAKTÆNDRINGER EU-domstolen udtalte: − ”En streng anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne (…) leder til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere.” − Det ”anførte krav om juridisk og materiel identitet kan dog sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence.” − ”Det kræves imidlertid ydermere, at en økonomisk aktørs fortsatte deltagelse i sit eget navn i et udbud med forhandling – efter opløsningen af den sammenslutning, som vedkommende indgik i, og som var blevet prækvalificeret af ordregiveren – sker på vilkår, som ikke krænker princippet om ligebehandling af samtlige tilbudsgivere.”

83. side 83KONTRAKTÆNDRINGER EU-domstolen udtalte (fortsat): − ”I denne forbindelse tilsidesætter en ordregiver ikke dette princip, når denne tillader den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en sammenslutning af virksomheder, der som sådan var blevet anmodet om at afgive tilbud af denne ordregiver, at træde i stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, forudsat at det er fastslået, dels at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav, dels at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.”

84. side 84 − Er ordregiver i tvivl om, hvorvidt en kontrakt er udbudspligtig, kan ordregiveren vælge at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse efter proceduren i håndhævelseslovens § 4. Det tilkendegives herved, at ordregiver agter at tildele en kontrakt til en leverandør uden udbud. − Offentliggør ordregiver en profylaksebekendtgørelse, er ordregiveren som udgangspunkt sikret mod at blive mødt med sanktionen ”uden virkning” og/eller en ”økonomisk sanktion”. − Ordregivers tildelingsbeslutning kan dog fortsat annulleres, såfremt kontrakten ifølge Klagenævnet for Udbud er blevet indgået i strid med udbudsreglerne. PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSE

85. side 85 EU-domstolens dom af 7. september 2016 (sag C-549/14, Finn Frogne) − Sagen angår en ordregivende myndigheds indgåelse af en kontrakt med en leverandør om ændring af en oprindelig kontrakt om en it-ydelse. Den oprindelige kontrakt var indgået efter et udbud, hvorimod ændringskontrakten blev indgået uden udbud. − Ændringskontrakten havde karakter af en forligsmæssig løsning i anledning af problemer med gennemførelsen af den oprindelige kontrakt. Ordregiveren havde forinden ændringskontrakten indrykket en profylakse-bekendtgørelse om ændringen i EU- Tidende. − EU-domstolen udtalte: ”Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er til hinder for væsentlige ændringer i en udbudspligtig kontrakt uden nyt udbud. Dette gælder også, selvom ændringen er en forligsmæssig løsning mellem ordregiveren og leverandøren med det formål at undgå en retstvist i anledning af, at der er opstået problemer med gennemførelsen af kontrakten.” PRAKSIS

86. side 86 Klagenævnets kendelse af 4. maj 2016 CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen − Sagen angår en kontrakt indgået i 2015 mellem en ordregivende myndighed og en virksomhed om virksomhedens levering af en it-ydelse. Kontrakten var en tillægskontrakt til en oprindelig kontrakt mellem ordregiveren og virksomheden, indgået i 2012 efter et udbud. − Tillægskontrakten blev indgået uden udbud, men efter en forudgående profylakse- bekendtgørelse. I profylakse-bekendtgørelsen var angivet, at tillægskontrakten ikke var udbudspligtig, fordi den var omfattet af en ændringsklausul i den oprindelige kontrakt. − Klagenævnet udtalte: ”Tillægskontrakten var udbudspligtig, idet den ydelse, som den angik, ikke var omfattet af den oprindelige kontrakt, og idet det ikke i udbudsmaterialet for den oprindelige kontrakt var beskrevet, at kontrakten kunne blive ændret til også at omfatte den pågældende ydelse. En ændringskontrakt skal klart beskrive den mulige ændring, således at den har været forudsigelig for tilbudsgivere og potentielle tilbudsgivere.” PRAKSIS

87. side 87 Klagenævnet (fortsat): − Tillægskontrakten blev erklæret for uden virkning og ordregiveren blev pålagt en økonomisk sanktion. − Klagenævnet henviste herved til, at en profylakse-bekendtgørelse om en påtænkt kontrakt kun kan fritage ordregiveren for at få kontrakten erklæret for uden virkning, hvis ordregiveren ”har udvist den fornødne omhu” ved sin vurdering af, at kontrakten ikke er udbudspligt. − Henvisning til EU-domstolens dom af 11. september 2014 i sag C 19/13, Fastweb. PRAKSIS

88. side 88 Klagenævnets kendelse af 14. december 2015, Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark − Klage over, at en ordregivende myndighed ville indgå en kontrakt med en virksomhed uden udbud. Klagen var foranlediget af en profylaksebekendtgørelse fra ordregiveren. − Kontrakten omhandlede levering af laboratorieudstyr til et sygehus, og var et tillæg til en eksisterende kontrakt, der var indgået efter et udbud mellem ordregiveren og samme virksomhed om levering af tilsvarende ydelser til nogle andre sygehuse. − Klagenævnet udtalte: Klagenævnet udtalte, at de pågældende ydelser ikke kunne tilkøbes uden udbud som et tillæg til den eksisterende kontrakt. Klagenævnet henviste herved til ydelsernes omfang og karakter samt til, at der var tale om væsentlige ændringer i forhold til den eksisterende kontrakt. PRAKSIS

89. side 89 − Tænk ændringsbehov og -muligheder ind i kontrakten! − Fastsæt objektive reguleringsklausuler, så der ikke bliver behov for forhandling af priser. − Overvej at anvende optioner – bemærk dog, at disse skal være klare! − Ved udvidelser af kontrakt på grund af uforudsete forhold – overvej om udbudslovens § 83, eller delydelsesbestemmelsen i udbudslovens § 8, stk. 2, kan danne grundlag for en lovlig tillægsaftale. − Profylaksebekendtgørelse GODE RÅD I FORHOLD TIL ÆNDRINGER

90. side 90 BEGRUNDELSESPLIGT

91. side 91 Udbudslovens § 171, stk. 1 og 2: − En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidig underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet, herunder beslutninger om − 1) udvælgelse af økonomiske aktører, − 2) begrænsning af antallet af tilbud og løsninger, − 3) tildeling af en kontrakt, − 4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og − 5) annullation af udbudsproceduren. − Stk. 2. Underretning om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 1, skal til forbigåede ansøgere være ledsaget af en begrundelse for, hvorfor ansøgerens anmodning om deltagelse er blevet afvist, og navnet på de ansøgere, som er blevet udvalgt. UNDERRETNING

92. side 92 Udbudslovens § 171, stk. 4: − En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, angive, hvornår standstill-perioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslutningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser: 1. Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist. 2. Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.” UNDERRETNING - TILDELINGSBESLUTNING

93. side 93 ”Berørte tilbudsgivere/ansøgere” − Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. − En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure. − Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere. HVEM SKAL UNDERRETTES?

94. side 94 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. april 2016 (Bekey A/S mod Viborg Kommune) − Offentligt udbud vedrørende levering af et låsesystem med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Kendelsen angår alene, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. − Klagenævnet: Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid som udgangspunkt blive forøget. PRAKSIS

95. side 95 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juni 2016 (Konsortiet QVARTZ P/S og Copenhagen Economics A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S): − Begrænset udbud af en rammeaftale om managementkonsulentydelser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af underkriterierne Kvalitet og Pris. − Klagenævnet: Begrundelsen indeholdt ud over nogle generelle bemærkninger hovedsageligt en evaluering af klagerens tilbud og en forklaring på, hvorfor klageren ikke var blandt de 7 ud af 9 tilbudsgivere, der havde fået tildelt en rammeaftale. Udbyderen havde i meddelelsen redegjort for, på hvilke punkter klagerens tilbud blev vurderet som ringere end tilbuddet fra den ”sidst tildelte”, men begrundelsen indeholdt ikke herudover oplysninger om evalueringen af de vindende tilbud eller af tilbuddet fra den ”sidst tildelte”. Begrundelsen levede derfor ikke op til kravet om, at begrundelsen skal ”angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud”. PRAKSIS

96. side 96 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2016 (Holmris.Designbrokers A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S): − Begrænset udbud af en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler m.m. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. − Klagenævnet: Klagenævnet udtalte, at udbyderen ikke havde givet klageren nærmere oplysninger om vurderingen af det vindende tilbud og ikke havde givet en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og det valgte tilbud der førte til en forskellig pointtildeling. Der manglende dermed centrale oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, som kunne gøre det muligt at forstå, hvorfor det vindende tilbud var fundet mere økonomisk fordelagtigt end klagerens tilbud. − Klagenævnet udtalte videre, at en mangelfuld begrundelse for tildelingsbeslutningen ikke kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen. PRAKSIS

97. side 97 Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Han har været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud. Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCO-samarbejder. Andreas Christensen Partner Specialer Konkurrenceret Udbudsret Statsstøtte Offentlige private samarbejder EU-ret ＆ menneskerettigheder Erhvervsstrafferet Retssager Dir: +4533344226 Mob: +4552344226 E-mail: ac@horten.dk Karriere Certificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012 Møderet for Højesteret, 2011 Møderet for landsret, 2005 Partner (equity), Horten, 2005 Advokatbeskikkelse, 2002 Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005 Justitsministeriet, 1998-2000: PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN Uddannelse Cand.jur., Københavns Universitet 1998

98. side 98 David Salomonsen er specialiseret i udbudsret – både i EU-retligt og nationalt perspektiv. Han har stor erfaring med at rådgive ordregivere og tilbudsgivere om udbudsretlige forhold, ligesom han har erfaring som projektleder på udbudsprocesser. David rådgiver også energi- & forsyningsvirksomheder om de særlige vilkår, der gælder for disse brancher. Siden 2011 har David undervist på Københavns Universitet, og han afholder kurser om blandt andet udbudsret, aftaleret og regulering af offentligt ejede selskaber. David Salomonsen Attorney Specialer Udbudsret EU-ret ＆ menneskerettigheder Dir: +4533344359 Mob: +4552344359 E-mail: dsa@horten.dk Karriere Advokatbeskikkelse, 2014 Advokatfuldmægtig, Horten, 2011 Stud.jur., Horten, 2009: PROFIL | DAVID SALOMONSEN Uddannelse Cand.jur., Københavns Universitet, 2011