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Direito de Arena e Direito de Imagem nos Esportes Eletrônicos

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O direito de arena e direito de imagem são dois institutos que, nos esportes tradicionais, geram debates, especialmente acerca da natureza jurídica (se é civil ou trabalhista). O presente texto trouxe os dois institutos para os esportes eletrônicos e deu adequação legal a eles.

Publicada em: Direito
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Direito de Arena e Direito de Imagem nos Esportes Eletrônicos

  1. 1. “O Direito de Arena e o Direito de Imagem nos Esportes Eletrônicos” “The Arena Rights and the Image Rights in Electronic Sports” Por Helio Tadeu Brogna Coelho1 Sabe-se que o Projeto de Lei nº 3.450/2015, de autoria do deputado federal João Henrique Holanda Caldas busca acrescentar ao art. 3º da Lei 9.615, de 24 de março de 1998 (Lei Pelé), a previsão das competições eletrônicas, passando a caracterizá-las como esporte e tornando-as legalmente reconhecidas, apesar de, culturalmente, o e-sport já ter sido recepcionado no Brasil como tal, merecendo, agora, receber o manto regulatório para tutelar os direitos dos jogadores profissionais e das entidades desportivas. Apesar dos questionamentos existentes sobre a possibilidade, ou não, de se aplicar da lei desportiva aos esportes eletrônicos – ressalvados posicionamentos contrários, entendemos que a lei encontra profícuo campo de aplicação, pois a norma se preocupa em trazer, logo no primeiro capítulo, a previsão de que a prática desportiva não-formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes: “Art. 1o O desporto brasileiro abrange práticas formais e não-formais e obedece às normas gerais desta Lei, inspirado nos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. (...) § 2o A prática desportiva não-formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes. Advogado, pós-graduado em Direito e Tecnologia da Informação pela Universidade de São Paulo (USP). Diretor Jurídico da Associação Comercial, Industrial e Cultural de Games (ACIGAMES). Diretor Jurídico da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM). Palestrante. Colunista no “põe no bolso”. Contatos: helio@terrascoelho.com.br; heliotbc@gmail.com ou https://www.facebook.com/heliotadeubrognacoelho
  2. 2. § 3o Os direitos e as garantias estabelecidos nesta Lei e decorrentes dos princípios constitucionais do esporte não excluem outros oriundos de tratados e acordos internacionais firmados pela República Federativa do Brasil.”. Essa tese se reforça quando se analisa a previsão dos princípios fundamentais da lei desportiva, que atribuem autonomia às pessoas físicas e jurídicas para se organizarem para praticar atividades esportivas: “Art. 2o O desporto, como direito individual, tem como base os princípios: (...) II - da autonomia, definido pela faculdade e liberdade de pessoas físicas e jurídicas organizarem-se para a prática desportiva;” Atualmente, a tutela dos interesses de jogadores profissionais e das entidades desportivas se encontraram destituídas de regulamentação infra-legal e específica (convenção coletiva, por exemplo), mas encontram-se subordinadas à legislação extravagante, que é suficiente para preencher a maior parte das lacunas que exsurgem dessas relações jurídicas, tal como ocorre, por exemplo, com os contratos de trabalho, que são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e pela Lei Desportiva, os Contratos de Patrocínio, ora regulamentados pela lei civil, dentre outras situações. Em sendo assim, se de fato for aprovado o aludido projeto de lei o esporte eletrônico será sacramentado e se revestirá, inquestionavelmente, da integral aplicação da Lei 9.615/1998 e de outras normas, de modo que a relação jurídica [de emprego] travada entre os jogadores e os times deverá se adequar às diversas situações lá previstas, e dentre elas, está o direito de arena. Esse proeminente tema tem causado desconforto entre os atletas e os clubes, seja porque a situação ainda não está completamente sedimentada, seja porque são tratadas de forma equivocada nos contratos, e isso pode gerar sérias implicações jurídicas, já que estamos diante da exploração de um direito personalíssimo, que integra a própria personalidade do jogador (direito de imagem lato sensu), e que, de acordo com a lei, possui natureza inalienável, ressalvadas algumas situações específicas.
  3. 3. Considerando-se, pois, a aplicação da lei desportiva aos contratos de trabalho dos atletas profissionais do e-sport, sob o prisma legal e contratual, o direito de arena e o direito de uso de imagem, apesar da similaridade terminológica entre os institutos, no fundo, eles são completamente diferentes e não se comunicam. E a primeira separação que se deve fazer entre esses institutos é que o direito de arena é uma expressão própria e originaria da lei desportiva nº 9.615/1998, que garante, no artigo 42, às entidades de prática desportiva o direito de comercializar, de modo geral, a reprodução das imagens dos jogadores durante a transmissão do espetáculo desportivo que o seu time ou os jogadores estiverem envolvidos. É como diz a Lei: “Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.” O direito de arena, portanto, de acordo com a lei, pertence diretamente aos clubes ou entidades, ou seja, quando o time estiver dentro da “arena” em jogos ou competições transmitidas por rede televisiva (ou internet) autorizada. Os valores decorrentes do direito de arena são livremente negociados (art. 42, §1º da lei) entre as entidades desportivas e a rede que transmitirá o espetáculo, sendo que, em regra, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração dos direitos desportivos serão obrigatoriamente repassados aos sindicatos da categoria que, por sua vez, distribuirá o percentual entre os atletas participantes dos jogos, sejam eles titulares ou não, de modo que, estes, possuem direitos indiretos sobre tais valores. Vejamos: “(...) § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes
  4. 4. iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.” Como o direito de arena possui natureza de cessão de direito de imagem que decorre de lei (art. 42 da Lei Desportiva), ele se limita, portanto, apenas e tão somente aos momentos de transmissão das competições, isto é, no período em que o time estiver, efetivamente, em aparição direta em difusões televisivas, sendo garantida aos atletas a participação financeira indireta no direito de arena. Por se tratar de direito próprio do contrato de trabalho desportivo, o direito de arena é visto pela jurisprudência trabalhista como verba de natureza salarial, devendo, portanto, integrar o salário do aleta, inclusive para fins rescisórios e de reflexo de verbas. De outro lado, quando os competidores (atletas) estiverem fora do campo e das competições, o direito que prevalece é o da personalidade, que contempla, dentre as mais variadas características enumeradas pela lei e pela doutrina, o uso da própria imagem, que, sendo direito pessoal inerente a qualquer ser humano, o próprio atleta tem a liberdade – independentemente da vontade ou da participação do clube, de empregar ou autorizar a divulgação da sua própria imagem para outros veículos, propagandas ou patrocínios. Assim, fora da arena, os aletas têm a faculdade legal de proibir, quem quer que seja, de explorar, divulgar, propagar ou, de qualquer modo, aproveitar-se economicamente ou não de sua imagem ou seu nome, sejam em fotos, vídeos, textos ou qualquer outra forma de expressão, inclusive por meio da própria internet e redes sociais. Os direitos de personalidade são compreendidos, de forma geral, como aqueles direitos essenciais à identidade de todo o ser humano, tais como o direito à vida, ao corpo, à aparência, ao nome, à imagem, entre outros. No Brasil, a doutrina classifica2 os direitos da personalidade da seguinte forma: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5ª ed. São Paulo. Atlas, 2005. (Coleção direito civil; v. 1), pag. 197.
  5. 5. “São, fundamentalmente, os direitos à própria vida, à liberdade, à manifestação do pensamento. A Constituição Brasileira enumera longa série desses direitos e garantias individuais (art. 5º). São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos”. Tais diretos também são protegidos pela Constituição Federal, e se revestem de garantia fundamental no extenso rol do art. 5º, que assegura: “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;” (...) “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”. Os direitos da personalidade são de tal importância que o Código Civil os trata em capitulo específico, e lhes atribui, em regra, natureza inalienável, intransmissível e irrenunciável, de modo que a sua violação poderá acarretar danos morais à pessoa ofendida ou que teve o seu direito violado, e que, consequentemente, poderá exigir indenização pela exposição ou utilização indevida da imagem, do nome e outros atributos. “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.” “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” Os direitos de personalidade não se limitam apenas à imagem (fotos, vídeos, gravações etc), mas se estendem também ao nome e codinome:
  6. 6. “Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.”. “Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.”. Entretanto, no que tange, especificamente, os direitos à imagem ou da aparência, que são direitos inerentes à personalidade, ensina a melhor doutrina de direito autoral, nas palavras do Juiz Federal, Dr. Leonardo Estevam de Assis Zanini, em sua obra “Direito de Autor”, Saraiva, 2015, pag. 130, que: “A imagem é sem dúvida uma emanação da pessoa, um sinal sensível de sua personalidade, o qual invariavelmente se projeta para além do corpo do ser humano, sendo passível de utilização, inclusive econômica (...)”. Ainda nas palavras do autor3 : “(...) é de se notar que a simples utilização da imagem sem autorização, ainda que elogiosa a publicação, dá ensejo a ação de indenização, entendimento que restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 113963/SP (...)”. Assim, a exploração das imagens ou do nome de atleta fora da arena e sem a sua autorização expressa, receberá o tratamento legal dispensado a qualquer pessoa natural, sendo que a falta de consentimento acerca do uso dessas características inerentes à personalidade, naturalmente, invade a esfera íntima e privada do atleta, que, neste caso, será vítima de um ato ilícito (art. 186 do Código Civil) perpetrado contra a sua própria honra, e isso poderá lhe gerar indenização por danos morais e perdas e danos. Aliás, quando a imagem-retrato, vídeos, o nome e outros elementos da personalidade são utilizados como forma de apoio para o explorador conseguir ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direito de Autor. Saraiva, 2015, pag. 127;
  7. 7. notoriedade, todos os recursos advindos dessa exploração não autorizada poderão, além da indenização correspondente, gerar enriquecimento sem causa, ocasião em que surgirá a obrigação de se devolver os valores indevidamente auferidos, nos termos do art. 844 do Código Civil: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”. Ademais, a própria lei desportiva, em harmonia com a lei civil e constitucional, também se preocupou em prever expressamente o direito de uso da imagem do atleta fora da arena, e ressalva, ainda, que o direito de uso da imagem pode ser cedido livremente pelo próprio atleta, tanto para o próprio clube como para terceiros (patrocinadores): “Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.”. “Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem.”. A negociação do uso da imagem do atleta fora da arena é objeto de negociação especial e diferenciada do contrato de trabalho, que, inclusive, detém natureza jurídica civil, e não trabalhista. Os valores podem ser livremente negociados com patrocinadores ou terceiros, mas sofrem limitação legal se houver avença for firmada entre o atleta e o clube esportivo que for titular do contrato de trabalho, ocasião em que ficarão adstritos ao percentual de 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem.
  8. 8. Assim, pelo que foi exposto, verifica-se que mesmo sem a aprovação do projeto de lei nº 3.450/2015, os contratos de cyber-atleta – ressalvadas posições divergentes, já atraem a aplicação da lei desportiva nº 9.615/1998 por sua própria natureza, que trata, dentre os mais variados assuntos, do direito de arena, que, como visto, não deve ser confundido com o direito de cessão de uso de imagem do jogador, pois, ao passo que o primeiro decorre de natureza de trabalho e é de titularidade do clube [time], que garante ao atleta a participação indireta nos resultados financeiros, o segundo se reveste de natureza eminentemente civil é de propriedade inalienável e irrenunciável do próprio profissional, que pode ceder ou autorizar o uso de sua imagem, nome ou aparência a qualquer pessoa, sejam patrocinadores ou ao próprio clube, devendo ser remunerado diretamente em razão da autorização. Justamente por ambos direitos se diferenciarem de forma evidente, é possível que decoram conflitos entre time e atleta em virtude da exploração por este de sua própria imagem, o que pode [e deve] ser mitigado por ajustes contratuais adequados e formas de resolução de conflitos congruentes com a relação firmada entre atleta e time.
  9. 9. Sobre o Autor: Helio Tadeu Brogna Coelho, é advogado, pós-graduado em Direito e Tecnologia da Informação pela Universidade de São Paulo (USP). Diretor Jurídico da Associação Comercial, Industrial e Cultural de Games (ACIGAMES). Diretor Jurídico da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM). Palestrante. Colunista no “põe no bolso”. Contatos: https://br.linkedin.com/in/helio-tadeu-brogna-coelho-6b779777 https://www.facebook.com/heliotadeubrognacoelho helio@terrascoelho.com.br; heliotbc@gmail.com Observação: O presente texto não foi elaborado com rigor científico e não é valido como parecer técnico, mas apenas representa a opinião do profissional que o elaborou. Advertência: O presente artigo é de criação do seu autor e encontra-se protegido nos termos da Lei 9.610/98, sendo terminantemente proibida a sua reprodução, parcial ou total, bem como a cópia ou a utilização das teses e argumentos aqui defendidos sem autorização do autor.
  10. 10. Referências Bibliográficas: ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direito de Autor. Saraiva, 2015. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5ª ed. São Paulo. Atlas, 2005. (Coleção direito civil; v. 1) BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 5ª ed. rev., atual. e ampl. Por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense, set. 2013. CARRION, Valentin, 1931-2000. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 33ª ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008. NERY JÚNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003. Sites: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12395.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

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