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Filosofia do Direito
Alysson Leandro Mascaro
Sobre a historia da filosofia
• Enquanto estudo sistemático, a filosofia do direito
desemboca, necessariamente, numa historia da
filosofia do direito, por duas razões fundamentais.
• A primeira delas é que o estudo histórico da filosofia
enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os
fins didáticos e de aprendizado.
• Ao invés de se perguntar sobre a justiça como uma
idéia vaga e geral, pergunta-se sobre a justiça no
pensamento dos medievais e no pensamento de Kant,
por exemplo o que dará muito mais lastro ao
pensamento.
• Assim, a um tipo de direito pré-capitalista,
variável e ocasional, corresponde também uma
filosofia do direito e do justo de tipo casual. A
um direito capitalista, rigidamente normativo,
corresponde o jus-positivismo.
• Só se pode iniciar o estudo da filosofia do
direito como história da filosofia do direito por
que o pensamento jurídico não é um todo de
posições que tenha sido sempre rigidamente
demarcado, sem variações.
• Na verdade, a história da filosofia do direito
referencia os mais importantes quadrantes do
que se pensa sobre direito e a justiça, para
evitar que o iniciante na filosofia do direito se
ponha a reinventar, em nível baixo, os
problemas.
• A história da filosofia do direito confirma o
pensamento jurídico que é, mas a filosofia do
direito vai ainda mais adiante do que é como tal,
pois pode ser crítica.
• Contudo, mesmo sendo verdadeira a ocorrência
de tal especificidade, ela se dá nas
circunstancias concretas, sociais, culturais,
políticas e econômicas nos tempos históricos,
pelos quais há a possibilidade de se vislumbrar
então um panorama de pensamentos
dialeticamente ligados à sua história
• Já na idade contemporânea, com a especificada
plena do direito no quadro da sociedade
capitalista, pode-se então vislumbrar também
uma especifica filosofia do direito como sua
decorrência.
A filosofia do direito pré-conteporânea
• O capitalismo dá especificidade ao
direito e por conta disso, pode-se dizer
que somente a partir daí há uma filosofia
do direito como tal.
• A filosofia do direito pré-conteporânea é
muito vasta, e em geral corresponde a
formas especificas de relação do direito e
da apreciação do justo com o todo da
vida social.
Das filosofias do direito antiga e medieval
• O pensamento filosófico antigo é muito vasto.
Suas manifestações superiores, em, Roma e em
especial na Grécia ao tempo clássico,
correspondem a duas das sociedades mais
desenvolvidas e universalistas do passado.
• A escravidão, como lógica estruturante dessas
sociedades, está presente no arcabouço de suas
filosofias do direito.
• A apreciação sobre o justo sempre exclui a
maior parte da sociedade de seu julgamento.
• No caso grego, a justiça é virtude que se
distribui somente entre os cidadãos, os senhores
e homens livres.
• Para Aristóteles, o mais alto pensador do direito
e do justo do passado, é pela prudência que se
revela ao justo.
• Em cada caso concreto, a partir de cada
circunstância específica, o geral e adaptado.
• O justo se revela, assim como, virtude
casualística, que não é repetível por mera
operacionalização técnica impessoal.
• Para Aristóteles, direito natural é tomado no
sentido literal, de observação da natureza, e ,
portanto, não é mero compilado e conservado de
normas nem é cerebrino.
• Já a filosofia medieval padece doas males do
feudalismo. Sua base de extensão e maior que o
escravagismo: as apreciações do justo e do
injusto falam tanto ao senhor quanto ao servo.
Mas falam de um modo distinto que o do
passado.
• No feudalismo, há alguma pequena dose de
direito para todos, o que, na prática, se revela
nenhum direito para todos.
• O que o medieval chamará por direito é apenas
tangencialmente jurídico.
• Nesse sentido, a filosofia do direito
medieval é, de todas, a mais
conservadora. O justo não é construto
humano. É recebido de fora pra dentro,
como produto acabado e imposto da
determinação divina.
A filosofia do direito moderna
• O absolutismo é a adaptação da velha visão
jurídica teológica medieval, equipada
pioneiramente para dar conta do surgimento do
Estado moderno.
• As duas faces do pensamento jurídico moderno
não são extraídas diretamente da realidade.
Ambas são metafísicas, legitimadas por
elementos ideais, cada qual ao seu modo.
• A filosofia do direito burguesa, o iluminismo, é
quem prepara o terreno para a forma de pensar
contemporânea do direito.
• Por tal motivo, a filosofia do direito moderna ou
é um novo ou uma radicalização e
transformação das tendências medievais, mas
nunca um chamamento ao pensamento antigo.
• Da mesma maneira que o feudalismo é
assentado na continuidade da posse da terra, o
capitalismo é assentado sobre uma repetição
contínua, não da posse tradicional, mas sim da
exploração mercantil e produtiva impessoal,
feita máquina.
• A filosofia do direito antiga pressupunha
o direito como arte, como manifestação
dessa ocasional superioridade da
condição senhorial.
• A filosofia do direto moderna, como sua
antípoda plena, pressupõe o direito como
técnica, como manifestação da garantia
que, se espera, o direito dê
universalmente ao capital.
A filosofia do direito contemporânea
• A filosofia do direito contemporâneo fala de um
direito específico, e, portanto, fala do que é. Ao
contrário das tradições jusnaturalista, que
falavam em geral do que deve ser, a
contemporaneidade inaugura, com excelência, a
filosofia do direito positivo.
• O juspositivismo passa a ser a tábua rasa do
pensamento jurídico, como em todo o passado o
foram os tantos jusnaturalismos.
• Se o jus positivismo é a mais larga estrada por
onde trilha a filosofia do direto com temporânea,
não é a única nem a melhor.
• Outras vertentes, extraídas da filosofia
existencial e decisionista, falam do direito uma
verdade mais profunda do que a meramente
juspositivista.
• O marxismo consegue chegar às entranhas da
relação do direito com a sociedade, desnudando
a sua origem última e o seu imo mais
verdadeiro, o capitalismo.
• O direito, como se dá no mundo contemporâneo,
é uma manifestação, necessária da própria
circulação mercantil capitalista, conforme Marx
expõe em O capital e Pachukanis revela no mais
auto pensamento jurídico do século XX.
• Sua lógica e sua justiça terminam por ser
própria lógica e justiça do capital.
• O marxismo é duplamente o horizonte
mais amplo da filosofia do direito: tanto
na extração da verdade quanto na
projeção dos horizontes revolucionários
futuros de justiça.
• Mas, se assim o for, consideraremos que um
pedaço desconectado do todo seja uma verdade
parcial, o que é uma afronta à verdade.
• Juspositivismo, existencialismo, marxismo não
são apenas três degraus do mais baixo ao mais
alto, da filosofia do direito.
• No pensamento juspositivistas, o deireito é uma
figura reducionista, e, reduzida, é uma
deformação que não é, então, o próprio
fenômeno jurídico.
• No pensamento existecial-decisionista, ele já se
apresenta como uma realidade, apenas ainda não
plena, por que já não mais juspositivista mais
ainda desconectada do elemento que lhe da a
maior razão de ser, o capital.
• No pensamento marxista, então ele se apresenta
e se entende como plena realidade.
Filosofias do justo e filosofias do direito
• Pelo fato de tratarem no direito como um
fenômeno indistinto de outros e filosofias do
direito antiga, medieval e moderna têm
dificuldades em serem apenas filosofias do
direito.
• São também filosofias do justo. Isso porque não
podendo se denominar uma técnica específica
nem uma instancia singularizada do todo por
direito, a sua apreciação e tanto de direito
quanto de justiça, e, em geral mais de justiça do
que direito.
• O justopositivista não se conforma em ser
apenas científico ou cinicamente reducionista.
Ele também quer enxergar virtudes nas normas
positivas estatais, e, portanto, encanta o seu mundo
de normas técnicas com preocupações sobre o
bom, o conveniente, o apropriado, o seguro, o
controlável formalmente, o mia correto – ou seja,
por suas vias normativas, ao justo.
• No passado, como o direito é inespecífico,
também a filosofia do direito o é, resultando daí
o seu pendor maior para o justo que para o
jurídico.
• No presente, como e o direito é singularizado no
todo das sociedades capitalistas, então se pode
dizer que haja uma filosofia do direito, mas esta,
que em geral recorre ao argumento do justo
como sua legitimidade.
• Assim sendo a filosofia era do direito e do justo
pela indistinção do direito no todo dessas
sociedades, e, no presente, é do direito e do
justo porque o direito e o jurista, na prática,
continuam a chamar a si as valorações de
justiça.

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  • 2. Sobre a historia da filosofia • Enquanto estudo sistemático, a filosofia do direito desemboca, necessariamente, numa historia da filosofia do direito, por duas razões fundamentais. • A primeira delas é que o estudo histórico da filosofia enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os fins didáticos e de aprendizado. • Ao invés de se perguntar sobre a justiça como uma idéia vaga e geral, pergunta-se sobre a justiça no pensamento dos medievais e no pensamento de Kant, por exemplo o que dará muito mais lastro ao pensamento.
  • 3. • Assim, a um tipo de direito pré-capitalista, variável e ocasional, corresponde também uma filosofia do direito e do justo de tipo casual. A um direito capitalista, rigidamente normativo, corresponde o jus-positivismo. • Só se pode iniciar o estudo da filosofia do direito como história da filosofia do direito por que o pensamento jurídico não é um todo de posições que tenha sido sempre rigidamente demarcado, sem variações.
  • 4. • Na verdade, a história da filosofia do direito referencia os mais importantes quadrantes do que se pensa sobre direito e a justiça, para evitar que o iniciante na filosofia do direito se ponha a reinventar, em nível baixo, os problemas. • A história da filosofia do direito confirma o pensamento jurídico que é, mas a filosofia do direito vai ainda mais adiante do que é como tal, pois pode ser crítica.
  • 5. • Contudo, mesmo sendo verdadeira a ocorrência de tal especificidade, ela se dá nas circunstancias concretas, sociais, culturais, políticas e econômicas nos tempos históricos, pelos quais há a possibilidade de se vislumbrar então um panorama de pensamentos dialeticamente ligados à sua história • Já na idade contemporânea, com a especificada plena do direito no quadro da sociedade capitalista, pode-se então vislumbrar também uma especifica filosofia do direito como sua decorrência.
  • 6. A filosofia do direito pré-conteporânea • O capitalismo dá especificidade ao direito e por conta disso, pode-se dizer que somente a partir daí há uma filosofia do direito como tal. • A filosofia do direito pré-conteporânea é muito vasta, e em geral corresponde a formas especificas de relação do direito e da apreciação do justo com o todo da vida social.
  • 7. Das filosofias do direito antiga e medieval • O pensamento filosófico antigo é muito vasto. Suas manifestações superiores, em, Roma e em especial na Grécia ao tempo clássico, correspondem a duas das sociedades mais desenvolvidas e universalistas do passado. • A escravidão, como lógica estruturante dessas sociedades, está presente no arcabouço de suas filosofias do direito. • A apreciação sobre o justo sempre exclui a maior parte da sociedade de seu julgamento. • No caso grego, a justiça é virtude que se distribui somente entre os cidadãos, os senhores e homens livres.
  • 8. • Para Aristóteles, o mais alto pensador do direito e do justo do passado, é pela prudência que se revela ao justo. • Em cada caso concreto, a partir de cada circunstância específica, o geral e adaptado. • O justo se revela, assim como, virtude casualística, que não é repetível por mera operacionalização técnica impessoal. • Para Aristóteles, direito natural é tomado no sentido literal, de observação da natureza, e , portanto, não é mero compilado e conservado de normas nem é cerebrino.
  • 9. • Já a filosofia medieval padece doas males do feudalismo. Sua base de extensão e maior que o escravagismo: as apreciações do justo e do injusto falam tanto ao senhor quanto ao servo. Mas falam de um modo distinto que o do passado. • No feudalismo, há alguma pequena dose de direito para todos, o que, na prática, se revela nenhum direito para todos. • O que o medieval chamará por direito é apenas tangencialmente jurídico.
  • 10. • Nesse sentido, a filosofia do direito medieval é, de todas, a mais conservadora. O justo não é construto humano. É recebido de fora pra dentro, como produto acabado e imposto da determinação divina.
  • 11. A filosofia do direito moderna • O absolutismo é a adaptação da velha visão jurídica teológica medieval, equipada pioneiramente para dar conta do surgimento do Estado moderno. • As duas faces do pensamento jurídico moderno não são extraídas diretamente da realidade. Ambas são metafísicas, legitimadas por elementos ideais, cada qual ao seu modo. • A filosofia do direito burguesa, o iluminismo, é quem prepara o terreno para a forma de pensar contemporânea do direito.
  • 12. • Por tal motivo, a filosofia do direito moderna ou é um novo ou uma radicalização e transformação das tendências medievais, mas nunca um chamamento ao pensamento antigo. • Da mesma maneira que o feudalismo é assentado na continuidade da posse da terra, o capitalismo é assentado sobre uma repetição contínua, não da posse tradicional, mas sim da exploração mercantil e produtiva impessoal, feita máquina.
  • 13. • A filosofia do direito antiga pressupunha o direito como arte, como manifestação dessa ocasional superioridade da condição senhorial. • A filosofia do direto moderna, como sua antípoda plena, pressupõe o direito como técnica, como manifestação da garantia que, se espera, o direito dê universalmente ao capital.
  • 14. A filosofia do direito contemporânea • A filosofia do direito contemporâneo fala de um direito específico, e, portanto, fala do que é. Ao contrário das tradições jusnaturalista, que falavam em geral do que deve ser, a contemporaneidade inaugura, com excelência, a filosofia do direito positivo. • O juspositivismo passa a ser a tábua rasa do pensamento jurídico, como em todo o passado o foram os tantos jusnaturalismos.
  • 15. • Se o jus positivismo é a mais larga estrada por onde trilha a filosofia do direto com temporânea, não é a única nem a melhor. • Outras vertentes, extraídas da filosofia existencial e decisionista, falam do direito uma verdade mais profunda do que a meramente juspositivista.
  • 16. • O marxismo consegue chegar às entranhas da relação do direito com a sociedade, desnudando a sua origem última e o seu imo mais verdadeiro, o capitalismo. • O direito, como se dá no mundo contemporâneo, é uma manifestação, necessária da própria circulação mercantil capitalista, conforme Marx expõe em O capital e Pachukanis revela no mais auto pensamento jurídico do século XX. • Sua lógica e sua justiça terminam por ser própria lógica e justiça do capital.
  • 17. • O marxismo é duplamente o horizonte mais amplo da filosofia do direito: tanto na extração da verdade quanto na projeção dos horizontes revolucionários futuros de justiça.
  • 18. • Mas, se assim o for, consideraremos que um pedaço desconectado do todo seja uma verdade parcial, o que é uma afronta à verdade. • Juspositivismo, existencialismo, marxismo não são apenas três degraus do mais baixo ao mais alto, da filosofia do direito.
  • 19. • No pensamento juspositivistas, o deireito é uma figura reducionista, e, reduzida, é uma deformação que não é, então, o próprio fenômeno jurídico. • No pensamento existecial-decisionista, ele já se apresenta como uma realidade, apenas ainda não plena, por que já não mais juspositivista mais ainda desconectada do elemento que lhe da a maior razão de ser, o capital. • No pensamento marxista, então ele se apresenta e se entende como plena realidade.
  • 20. Filosofias do justo e filosofias do direito • Pelo fato de tratarem no direito como um fenômeno indistinto de outros e filosofias do direito antiga, medieval e moderna têm dificuldades em serem apenas filosofias do direito. • São também filosofias do justo. Isso porque não podendo se denominar uma técnica específica nem uma instancia singularizada do todo por direito, a sua apreciação e tanto de direito quanto de justiça, e, em geral mais de justiça do que direito.
  • 21. • O justopositivista não se conforma em ser apenas científico ou cinicamente reducionista. Ele também quer enxergar virtudes nas normas positivas estatais, e, portanto, encanta o seu mundo de normas técnicas com preocupações sobre o bom, o conveniente, o apropriado, o seguro, o controlável formalmente, o mia correto – ou seja, por suas vias normativas, ao justo.
  • 22. • No passado, como o direito é inespecífico, também a filosofia do direito o é, resultando daí o seu pendor maior para o justo que para o jurídico. • No presente, como e o direito é singularizado no todo das sociedades capitalistas, então se pode dizer que haja uma filosofia do direito, mas esta, que em geral recorre ao argumento do justo como sua legitimidade. • Assim sendo a filosofia era do direito e do justo pela indistinção do direito no todo dessas sociedades, e, no presente, é do direito e do justo porque o direito e o jurista, na prática, continuam a chamar a si as valorações de justiça.