Didier jr., fredie curso de direito processual civil ii-2015

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Didier jr., fredie curso de direito processual civil ii-2015

  1. 1. I Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória Conforme o Novo CPC e as Leis nos 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e13.058/2014 Edição 2015 10° edição revista, ampliada e atualizada I iJI EDITORA f ]usPODIVM www.editorajuspodivm.com.br
  2. 2. Curso de TEORIA DA PROVA, DIREITO PROBATÓRIO, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E TUTELA PROVISÓRIA
  3. 3. Fredie Didier jr. Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito, Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto lberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP), Livre-docente (USP) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br Paula Sarno Braga Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. Professora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (jusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Advogada. Rafael Alexandria de Oliveira Professor do curso de Especialização em Direito Processual Civil do jusPODIVM. Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (BA). Mestre (UFBA). Procurador do Município do Salvador/BA. Advogado. Curso de TEORIA DA PROVA, DIREITO PROBATÓRIO, AÇÕES PROBATÓRIAS, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA 1oa edição Conforme as Leis no 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e 13.058/2014. 2015 I )J I EDITORA f )lsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br
  4. 4. EDITORA JUsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 4183 0-151-Salvador- Bahia Tel: (71)3363-86 17 I Fax: (71)3363-5050 • E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e D aniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Maitê Coelho D556 Didier Jr., Fredie Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probató­ rio, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-442-0351-4 I. Direito processual- Brasil. 2. Prova (Direito).3 . Julgamento­ Brasil. 4. Juízes- Decisões.5. Prova criminal.6 . Prova documental. 7. Prova pericial. 8 . Testemunhas- Proteção.9. Liberdade provisória. I. Braga, Paula Sarno. li. Oliveira, Rafael Alexandria de. JII. Título. CDD:3 47.8 1053 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIYM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
  5. 5. Sumário Nota dos autores à 1 0• edição ......................................................................................................... Prefácio ............................................................................................................................................ Capítulo 1 .,. Audiência de instrução e julgamento .................................................... 1 . Conceito e generalidades........................................................................................................... 2. Conteúdo e estrutura................................................................................................................. 2. 1 . Considerações iniciais ....................................................................................................... 2.2. Abertura da audiência. Pregão inicial ............................................................................... 2.3. Tentativa de autocom posição............................................................................................ 2-4. Produção das provas orais................................................................................................ 2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas)......................................................... 2.6. Sentença ........................................................................................................................... 2.7. Conversão do julgamento em diligência ........................................................................... 3. Documentação da audiência. Lavratura do termo de audiência ................................................ 4. Designação, antecipação e adiamento da audiência de instrução e julgamento....................... 5. A unidade e continuidade da audiência. Casos excepcionais de suspensão ............................. Capítulo 2 .,. Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito Probatório .......... 1 . Noções introdutórias.................................................................................................................. 2. Acepções da palavra "prova" .................................................................................................... 3. Meios e fontes de prova ............................................................................................................ 4. O direito fundamental à prova. Relação entre o princípio do contraditório e o direito à prova........................................................................................... 5. Classificação da prova ............................................................................................................... 6. Prova e busca da verdade ......................................................................................................... 7. Finalidade da prova ................................................................................................................... 8. Destinatário da prova ................................................................................................................ 9. Objeto da prova ......................................................................................................................... 9. 1 . Observação preliminar ...................................................................................................... 9.2. Características do fato probando ...................................................................................... 9.2.1 . Controvérsia ......................................................................................................... 9.2.2. Relevância ............................................................................................................ 9.2.3. Determinação ....................................................................................................... 9.3. Fatos que independem de prova (art. 374, CPC) .............................................................. 9.3. 1 . Fato notório.......................................................................................................... 9.3.2. Afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso ..................................................... 9-3·3· Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência .................................... 9.3.3.1. Conceito de presunção legal ................................................................. 9.3.3.2. Presunções legais absolutas. As ficções jurídicas ................................. 9-3·3·3· Presunções legais relativas ................................................................... 9-3·3·4· Um caso específico de presunção legal relativa: a recusa da parte a submeter-se a exame genético ............................. 1 7 2 1 25 25 27 27 27 28 29 30 31 31 32 33 35 37 38 38 39 41 43 44 49 51 52 52 52 53 53 53 53 54 55 56 56 56 58 58 5
  6. 6. FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜliVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA 9·3·3·4·1. O art. 232 do Código Civil, o par. ún. do art. 2°-A da Lei n. 8.560/1992; o enunciado n. 301 da súmula do STJ ........... 58 9.3.3-4.2. A aplicação das regras nas ações de investigação de paternidade/maternidade e de investigação de ascendência genética.......................... 6o 9-4. Prova da fonte normativa ("prova do Direito")................................................................. 62 9.5. Prova de fato ocorrido no estrangeiro .............................................................................. 64 10. Regras da experiência, indícios e presunções ........................................................................... 64 10.1. As regras da experiência................................................................................................... 64 10.1.1. Generalidades ...................................................................................................... 64 10.1.2. Espécies de regras da experiência....................................................................... 66 10.1.3. Distinção entre regra da experiência e fato notório ............................................. 66 10.1.4. Funções da regra da experiência.......................................................................... 67 10.2. Indícios e presunções judiciais......................................................................................... 67 10.2.1. Indícios................................................................................................................. 67 10.2.2. A relação entre os indícios, as regras da experiência e as presunções................ 68 10.2.3. Presunções judiciais (simples, comums ou "hominis")....................................... 71 10.2.4. A prova prima facie.............................................................................................. 72 10.2.5. Prova por amostragem ......................................................................................... 74 11. Procedim ento probatório ........................................................................................................... 77 12. Natureza jurídica das normas sobre prova................................................................................ 79 13. Normas estruturantes do direito probatório .............................................................................. 82 6 13.1. Poderes instrutórios do juiz. Considerações sobre o garantismo processual.................... 82 13-2. Aquisição processual da prova......................................................................................... 91 13.2.1. Generalidades. A homogeneidade da eficácia probatória..................................... 91 13.2.2. Relevância de saber quem promoveu a produção da prova................................ 93 13.3. Atipicidade dos meios de prova. As provas atípicas......................................................... 93 13.4. Proibição de prova ilícita .................................................................................................. 95 13.4.1. Generalidades ...................................................................................................... 95 13-4.2. Prova moralmente ilegítima................................................................................. 95 13.4.3. Prova ilícita e prova ilegítima............................................................................... 96 13.4.4. Critérios para aferição da ilicitude ....................................................................... 96 13.4.5. Provas ilícitas por derivação ................................................................................ 97 13.4.6. Exceções à proibição da prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal .................................................................. 97 13-4.7. Prova ilícita n egociai............................................................................................ 98 13.4.8. Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente......................................... 98 13.4.9. Proibição de prova ilícita e proteção da intimidade e da privacidade.................. 99 13.4.10. Proibição de prova ilícita e sigilo telefônico ......................................................... 100 13.4.11. Interceptação telefônica para instrução processual civil...................................... 1oo 13.4.12. Decisão baseada em prova ilícita: nulidade e rescindibilidade............................ 101 13.5. Sistema de valoração da prova pelo juiz: convencimento motivado ou persuasão racional.............................................................. 102 13.5.1. Generalidades ...................................................................................................... 102 13.5.2. "Livre" convencimento motivado......................................................................... 102 13.5.3. Limites à valoração da prova pelo juiz................................................................. 103 13.5.3.1. Prova constante dos autos, corolário do princípio do contraditório ..... 103 13.5.3.2. Motivação racional ................................................................................ 103 13.5.3.3. Motivação controlável........................................................................... 104 13.5.3.4· Regras episódicas de prova legal.......................................................... 104
  7. 7. S U MÁRIO 1 3.5.3·5· Respeito às regras da experiência ........................................................ 1 3.6. Ônus da prova .................................................................................................................. 13.6.1 . Conceito. Dimensões (funções) objetiva e subjetiva............................................ 13.6.2. Ônus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária................. 1 3.6.3. Distribuição legal do ônus da prova..................................................................... 1 3.6.3.1 . Generalidades ....................................................................................... 1 3.6.3-2. A "inversão ope legis" do ônus da prova ............................................. 1 3.6.3.3. Prova diabólica. Prova duplamente diabólica ....................................... 1 3.6.3-4. Ônus da prova de fato negativo............................................................ 1 3.6-4. Distribuição convencional do ônus da prova ....................................................... 1 3.6.5. Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz ...................................................... 1 3.6.5.1. Generalidades ....................................................................................... 1 3.6.5.2. Pressupostos formais gerais ................................................................. 1 3.6.5.2.1 . Decisão motivada ................................................................. 1 3.6.5.2.2. Momento da redistribuição .................................................. 1 3.6.5.2.3. Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa.......................................... . 1 3.6.5.3. A regra geral de distribuição do ônus da prova feita pelo juiz ............. 13.6.5-4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de consumo... 1 4. Prova emprestada...................................................................................................................... 1 4. 1 . Generalidades ................................................................................................................... 1 4.2. Respeito ao contraditório.................................................................................................. 1 4.3. Critérios de valoração da prova emprestada .................................................................... 1 4.4. Prova emprestada produzida em segredo de justiça........................................................ 1 4.5. Prova produzida por juízo incompetente.......................................................................... 1 4.6. Interceptação telefônica autorizada no processo penal como prova emprestada no juízo cível ............................................................................. 1 5. Preclusão para o juiz em matéria de prova ............................................................................... capítulo 3 � Produção antecipada da prova ................................................................. 1 . Generalidades ............................................................................................................................ 2. Natureza jurídica........................................................................................................................ 3. Fundamentos do pedido de produção antecipada de prova e petição inicial............................ 4. O processo de justificação ......................................................................................................... 5. Competência.............................................................................................................................. 6. Tutela provisória liminar do direito à produção da prova.......................................................... 7. Citação dos interessados ........................................................................................................... 8. Despacho inicial e esboço do procedimento.............................................................................. 9. Defesa e recursos ...................................................................................................................... 10. Pedido contraposto de produção antecipada de prova ............................................................. 1 1 . Intervenção de terceiro atípica: ampliação do polo passivo ...................................................... 1 2. Sentença e entrega dos autos ................................................................................................... capítulo 4 � Depoimento pessoal....................................................................................... 1 . Noções gerais............................................................................................................................. 2. Espécies: o depoimento por provocação e o interrogatório....................................................... 3. Depoimento do presentante e do representante....................................................................... 4. Recusa de depor........................................................................................................................ 4. 1 . Noção..................................... ........................................................................................... 106 106 1 06 110 111 111 1 1 3 1 14 1 17 1 20 122 1 22 1 24 124 1 24 126 126 1 29 130 1 30 1 31 1 32 1 32 1 32 133 134 137 1 37 138 139 141 1 42 1 43 1 44 1 45 1 45 146 147 147 149 149 1 50 152 1 53 1 53 7
  8. 8. fREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA 4.2. Escusa de depor............................................................................................................... 153 4.2.1. Noção ................................................................................................................... 153 4.2.2. Direito ou dever de silêncio ................................................................................. 153 4.2.3. Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes................................ 154 4.2.4. Direito ao silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional........................................................... 156 4.2.5. Regra geral de escusa.......................................................................................... 158 5. Procedimento do depoimento ................................................................................................... 159 Capítulo 5 � Co nfissão.............................................................................................................. 161 1. Generalidades............................................................................................................................ 161 2. N atureza jurídica........................................................................................................................ 162 3. Distinções.................................................................................................................................. 163 3.1. Confissão e reconhecimento do pedido............................................................................ 163 3.2. Confissão e admissão ....................................................................................................... 164 4. Espécies de confissão................................................................................................................ 166 5. Eficácia da confissão.................................................................................................................. 167 6. Ineficácia da confissão de quem não pode dispor dos direitos relacionados aos fatos confessados .......................................................................................... 169 7. A eficácia da confissão por representante................................................................................. 170 8. lrrevogabilidade da confissão .................................................................................................... 171 9. Invalidação da confissão............................................................................................................ 172 9.1. Gen eralidades ................................................................................................................... 172 9.2. Impossibilidade de invalidação da confissão por dolo ..................................................... 173 9.3. O erro de fato como causa de invalidação........................................................................ 174 1 o. Indivisibilidade da confissão...................................................................................................... 175 Capítulo 6 � Prova docu menta l, a ta notaria l e exibição d e docu mento ou coisa ................................................................................. 177 1. Conceito de documento............................................................................................................. 177 2. Documento e prova documental................................................................................................ 181 3. Prova documental e prova documentada.................................................................................. 182 4. Importância da prova documental............................................................................................. 184 5. Elementos do documento.......................................................................................................... 186 5.1. Autoria do documento...................................................................................................... 186 5.1.1. Autoria material e autoria intelectual................................................................... 186 5.1.2. Documento autógrafo e heterógrafo .................................................................... 186 5.1.3. Documentos públicos e particulares .................................................................... 187 5.1.4. Subscrição e identificação da autoria................................................................... 188 5.1.5. Autenticidade....................................................................................................... 189 5.2. Conteúdo .......................................................................................................................... 190 5.3. Suporte............................................................................................................................. 191 6. Documento e instrumento......................................................................................................... 192 7. Data do documento ................................................................................................................... 193 8. Eficácia probatória do documento............................................................................................. 195 8 8.1. Introdução......................................................................................................................... 195 8.2. Força probante dos documentos públicos ........................................................................ 195 8.2.1. Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público.......................................... 195
  9. 9. SuMAR IO 8.2.2. A caracterização da escritura pública como "prova plena". Crítica à utilização da expressão "prova plena"................................................... 196 8.2.3. O instrumento público como forma solene do ato jurídico (art. 406, CPC).......... 198 8.2.4. O documento público irregular (art. 407, CPC)..................................................... 200 8.3. Força probante dos documentos particulares................................................................... 202 8.3.1. Autenticidade e veracidade do conteúdo do documento particular (art. 408, caput, CPC)................................................... 202 8.p. Eficácia probatória dos documentos testemunhais (art. 408, p. único, CPC)....... 204 8.3.3. Eficácia probatória do telegrama, radiograma, do fac-símile e dos outros meios de transmissão de dados ..................................................... 204 8.3.4. Eficácia probatória das cartas, dos registros domésticos e das notas lançadas pelo credor no documento representativo da obrigação....................... 205 8.3.5. Eficácia probatória dos livros empresariais e da escrituração contábil ................ 206 8.3.6. Indivisibilidade do documento particular (art. 412, p. único, CPC) e da escrituração contábil (art. 419, CPC)............................................................ 207 8.4. Originais, cópias, certidões e traslados............................................................................. 208 9- Ata notarial (art. 384, CPC) ........................................................................................................ 211 10. Vícios do documento: a irregularidade e a falsidade................................................................. 214 11. Documento eletrônico................................................................................................................ 216 11.1. Noção ................................................................................................................................ 216 11.2. Segurança e confiabilidade ............................ ................................................................... 217 11.3. o processo em autos eletrônicos ...................................................................................... 220 11.4. O documento eletrônico no processo em autos de papel................................................. 222 12. Produção da prova documental ................................................................................................. 222 12.1. Momentos da proposição e da produção da prova .......................................................... 222 12.2. juntada posterior de documentos..................................................................................... 224 12.3. Momento para manifestação sobre os documentos (art. 437, CPC) ................................. 225 12.4. Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é produzida (art. 436, CPC)........................................................................... 225 13- M eios de obtenção da prova documental.................................................................................. 227 13-1. Requisição de documentos (art. 438, CPC)....................................................................... 227 1p. Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404, CPC).................................................... 229 1 3.2.1. Generalidades ...................................................................................................... 229 13.2.2. Pedido de exibição formulado em face da parte adversária................................ 230 13.2.3. Procedimento da exibição promovida em face de terceiro particular .................. 233 14. Arguição de falsidade ................................................................................................................ 235 14.1. Noção ................................................................................................................................ 235 14.2. Natu reza jurídica e fin alidade ................................................. ..................................... 236 14.3. Legitimidade e interesse................................................................................................... 236 14.4. Procedimento .................................................................................................................... 237 capítulo 7 � Prova testemu nha l.......................................................................................... 239 1. Noções gerais ..................................................................................................................... 239 2. Admissibilidade da prova testemunhal...................................................................................... 240 3- Capacidade para testemunhar................................................................................................... 242 4- Direito ao silêncio ...................................................................................................................... 245 5- Local e tempo do testemunho ................................................................................................... 245 6. juntada do rol e intimação da testemunha ............................................................................... 247 7- Substituição da testemunha...................................................................................................... 249 8. Procedimento de colheita do depoimento ................................................................................. 249 9
  10. 10. FRED I E DIDIER J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü LIV E I R A E PAU L A 5 A R N O BRAGA 8.1. Método de inquirição........................................................................................................ 249 8.2. Qualificação e contradita .................................................................................................. 250 8.3. Compromisso e escusa de depor...................................................................................... 250 8-4. Inquirição direta pelos advogados e pelo juiz .................................................................. 251 8.5. Testemunho em língua estrangeira e em Libras ............................................................... 254 8.6. Dever de urbanidade ........................................................................................................ 254 9. Documentação do testemunho .................................................................................................. 254 Capítulo 8 � Prova pericial...................................................................................................... 257 1. Conceito e generalidades........................................................................................................... 257 2. Fontes da prova pericial ............................................................................................................ 260 3. Espécies de perícia .................................................................................................................... 261 4. O perito e o assistente técnico .................................................................................................. 264 4.1. O perito e suas funções .................................................................................................... 264 4.2. Requisitos para escolha do perito .................................................................................... 267 4.3. Nomeação de mais de um perito. Perícia complexa ......................................................... 271 4.4. Escusa e recusa do perito................................................................................................. 271 4.5. Substituição do perito....................................................................................................... 274 4.6. Assistente técnico e suas funções .................................................................................... 275 4.7. Quadro comparativo ......................................................................................................... 275 s. Admissibilidade ......................................................................................................................... 276 6. Procedimento de produção da prova pericial ............................................................................ 277 7. Escolha consensual do perito .................................................................................................... 287 8. Avaliação. Possibilidade de "segunda perícia" ou "outra perícia"............................................. 288 9. Despesas ................................................................................................................................... 292 Capítulo 9 � Inspeção judicial............................................................................................... 297 1. Noção......................................................................................................................................... 297 2. Postulação e admissão/determinação da prova. Momento adequado para a sua produção..... 297 3. Inspeção como prova principal e única ..................................................................................... 298 4. Fonte da inspeção ..................................................................................................................... 298 s. Inspeção de pessoa. O direito de não ser inspecionado............................................................ 299 6. Inspeção de pessoa (terceiro)................................................................................................... 299 7. Inspeção direta e indireta.......................................................................................................... 300 8. Inspeção indireta como perícia informal.................................................................................... 300 9. Partes assistidas por expert....................................................................................................... 300 10. Local da inspeção ...................................................................................................................... 301 11. Participação das partes na produção da prova.......................................................................... 301 12. Conclusão e documentação da inspeção. Auto da inspeção como pressuposto de existência ... 301 13. Documentação da inspeção feita na sede do juízo ................................................................... 302 14. Manifestação sobre resultado da prova..................................................................................... 302 Capítulo 10 � Decisão judicial................................................................................................ 303 1. Nota introdutória ....................................................................................................................... 303 2. Sistematização dos pronunciamentos judiciais ......................................................................... 304 10 2.1. Introdução: conceito e classificação dos pronunciamentos judiciais ................................ 304 2.2. As decisões proferidas pelo juízo singular........................................................................ 304 2.2.1. Generalidades ...................................................................................................... 304 2.2.2. Sentença .............................................................................................................. 305
  11. 11. SuMARIO 2.2.3. Decisão interlocutória........................................................................................... 306 2.3. As decisões proferidas em órgão colegiado...................................................................... 307 2.4. Decisões unipessoais proferidas em tribunal ................................................................... 307 3- A sentença como norma jurídica individualizada...................................................................... 308 4. Elementos da decisão judicial ................................................................................................... 311 4.1. Introdução......................................................................................................................... 311 4.2. Relatório............................................................................................................................ 312 4.3. Fundamen tação ................................................................................................................ 313 4.3.1. A legitimação da atividade jurisdicional e a regra da motivação ......................... 313 4.3-2. Racionalidade e controlabilidade ........................................................................ 316 4.3.3. Integridade e coerência ....................................................................................... 318 4.3.4. O conteúdo da fundamentação............................................................................ 319 4.3,4.1. Fundamentação de admissibilidade e fundamentação de mérito ........ 319 4.3.4.2. Fundamentação de fato e fun damentação de direito........................... 320 4.3.5. Decisão sem fundamentação ............................................................................... 326 4.3.5.1. Ausência de fundamentação e fundamentação deficiente ................... 326 4.3.5.2. Exem plos de decisões não-fundamentadas (art. 489, § 1•, CPC).......... 326 4.3.5.2.1. Decisão que se limita à indicação, reprodução ou paráfrase do ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida (art. 489, § 1•, I).......... 327 4.3.5.2.2. Decisão que emprega conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (art. 489, § 1•, 11) ........................ 330 4.3.5.2.3. Decisão que invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (art. 489, § 1•, 111) .......... 334 4·3.5.2.4. Decisão que n ão enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, § 1•, I V).......... 335 4.3.5.2.5. Decisão que se limita a invocar precedente ou enu nciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (art. 489, § 1•, V)............... 338 4.3-5.2.6. Decisão que deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou preceden te invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (art. 489, § 1•, VI)............ 340 4.3.5.2.7. Outros exemplos .................................................................. 341 4·3·5·3· Consequência da ausência de fundamentação..................................... 344 4.3.6. A fundamen tação e a coisa julgada..................................................................... 346 4.4. Dispositivo ........................................................................................................................ 349 4.4.1. Conceito ............................................................................................................... 349 4.4.2. A teoria dos capítulos de sentença...................................................................... 352 4-4·3· Repercussões da teoria dos capítulos de sentença.............................................. 355 5. Requisitos da decisão judicial.................................................................................................... 357 5.1. A congruência da decisão judicial..................................................................................... 357 5.2. A congruência externa...................................................................................................... 358 5.2.1. Introdução: a abrangência dos arts. 141 e 492 do CPC......................................... 358 5.2.2. A congruência objetiva......................................................................................... 360 5.2.2.1. Decisão ultra petita............................................................................... 360 5.2.2.2. Decisão extra petita.............................................................................. 364 5.2.2.3. Decisão citra petita............................................................................... 368 1 1
  12. 12. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU L A 5 A R N O B RAGA 5.2.2.3.1. Generalidades....................................................................... 368 5.2.2.3-2. Espécies de decisão citra petita........................................... 368 5.2.2.3.3. Problemas específicos da decisão citra petita ..................... 372 5.2.3. A congruência subjetiva ....................................................................................... 373 5.3. A congruência interna....................................................................................................... 376 5.3.1. Introdução: uma comparação com os requisitos do pedido ................................ 376 5.3.2. Certeza (art. 492, p. ún., CPC).............................................................................. 376 5.3.3. Liq uidez................................................................................................................ 381 5.3.4. Clareza e coerência .............................................................................................. 386 6. Interpretação da decisão judicial ............................................................................................... 389 7. Decisões objetivamente e/ou subjetivamente complexas ......................................................... 394 8. Decisões definitivas e decisões provisórias. Decisões de mérito e decisões de admissibilidade.................................................................... 396 8.1. As "sentenças definitivas" e as "sentenças terminativas" ............................................... 396 8.2. Classificação baseada na profundidade do exame (decisão definitiva e decisão provisória) e na natureza da questão decidida (decisão de admissibilidade e decisão de mérito) .......................... 399 9. A decisão e o fato superveniente .............................................................................................. 401 9.1. O art. 493 do CPC .............................................................................................................. 401 9.2. Causa de pedir e causa de defesa supervenientes........................................................... 402 9.3. Pressupostos para a aplicação do art. 493 do CPC ........................................................... 408 9.4. Aplicação do art. 493 do CPC na instância recursal .......................................................... 410 10. A decisão que acolhe exceção substancial dilatória .................................................................. 411 11. Conteúdo da decisão ................................................................................................................. 416 11.1. Conteúdo e efeitos: distinção ........................................................................................... 416 11.2. Classificação das decisões de procedência quanto ao seu conteúdo ............................... 418 11.2.1. Introdução............................................................................................................ 418 11.2.2. Decisões condenatórias........................................................................................ 420 11.2.3. Decisões constitutivas.......................................................................................... 423 11 .2.4. Decisões meramente declaratórias ...................................................................... 426 12. Efeitos da decisão judicial ......................................................................................................... 428 12.1. Eficácia principal ............................................................................................................... 428 12.2. Eficácia reflexa .................................................................................................................. 428 12.3. Eficácia anexa (eficácia de fato)....................................................................................... 429 12.3.1. Generalidades ...................................................................................................... 429 12.3.2. Hipoteca judiciária................................................................................................ 431 12.4. Eficácia probatória ............................................................................................................ 435 13. Decisão determinativa ............................................................................................................... 436 14. Publicação, retratação e integração da decisão ......................................................................... 438 Capítulo 1 1 � Precedente judicial ........................................................................................ 441 1. Noções fundamentais ................................................................................................................ 441 1.1. Decisão, precedente e ratio decidendi (ou holding) ........................................................ . 441 1.2. Obiter dictum (ou dictum) .................. .............................................................................. 444 1.3. identificação da ratio decidendi (ou holding) ...... ............................................................. 446 1 -4. Espécies de decisão e precedente .................................................................................... 450 1-4.1. Decisão de admissibilidade, decisão de mérito e o precedente........................... 450 1.4.2. Decisão que homologa autocomposição e precedente ........................................ 451 2. A norma do precedente ............................................................................................................. 451 3. Eficácia jurídica do precedente .................................................................................................. 453 1 2
  13. 13. S U MÁRIO 3. 1 . Precedente como ato·fato jurídico.................................................................................... 453 3.2. Efeitos dos precedentes.................................................................................................... 454 3.2. 1 . Generalidades ...................................................................................................... 454 p.2. Precedente com eficácia vinculante/obrigatória................................................... 455 3-2-3· Precedente com eficácia persuasiva .................................................................... 456 3.2.4. Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões ................................... 457 3.2.5. Precedente com eficácia autorizante ................................................................... 458 3.2.6. Precedente com eficácia rescindente ou deseficacizante..................................... 459 3-2-7· Precedente q ue permite revisão de coisa julgada................................................ 460 3-3· Precedentes obrigatórios no direito brasileiro .................................................................. 461 3.3. 1 . Generalidades ...................................................................................................... 461 3-3.2. Classificação pelo procedimento de formação ..................................................... 463 3.3.2. 1 . Precedentes oriundos de decisões em controle concentrado de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal................. 463 3.3.2.2. Precedentes cuja ratio decidendi foi enunciada em súmula................. 464 3.3.2.3. Precedentes produzidos por incidente em julgamento de tribunal: casos repetitivos e assunção de competência. O microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios ........................ 465 3.3-2.4. Precedentes oriundos do plen ário ou do órgão especial ...................... 466 3.4. Reconstruindo algumas normas jurídicas fundamentais (princípios e regras) à luz da eficácia dos precedentes no direito brasileiro .................................................... 467 3.4. 1 . Princípio da legalidade......................................................................................... 467 3.4.2. Princípio da igualdade.......................................................................................... 468 3-4-3- Princípio da segurança jurídica ............................................................................ 469 3-4-4- Regra da motivação das decisões judiciais .......................................................... 470 3-4-5- Princípio do contraditório..................................................................................... 471 3.5. Distinção entre a eficácia do precedente, coisa julgada e eficácia da intervenção........... 472 4. Deveres gerais dos tribunais relacionados ao sistema de precedentes judiciais....................... 473 s. 4. 1 . Generalidades ................................................................................................................... 473 4.2. Dever de uniformização da jurisprudência ....................................................................... 474 4-3· Dever de manter a jurisprudência estável ........................................................................ 474 4-4· Dever de dar publicidade aos precedentes....................................................................... 475 4.5. Dever de coerência e dever de integridade ...................................................................... 476 4.5. 1 . Premissas ............................................................................................................. 476 4.5.2. Dever de coerência............................................................................................... 4.5.2. 1 . Generalidades ....................................................................................... 4.5.2.2. Alguns critérios para aferição da coerência .......................................... 4.5.2.2. 1 . Conformidade com o repertório conceitual da Teoria Geral do Direito e da Dogmática jurídica............... 4.5.2.2.2. Recondução a uma mesma norma superior......................... 4.5.2.2.3. Conformidade com a regra q ue impõe requisitos para a congruência interna da decisão ................................ 4.5.3. Dever de integridade............................................................................................ A dinâmica do precedente........................................................................................................ 5. 1 . Súmula, jurisprudência e precedente. Produção e interpretação. Técnica de redação de enunciado sumulado .................................................................... 5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distin3uishin8 ............... 5.3. Técnicas de superação do precedente: overrulin8 e overridin3......................................... 5.3. 1 . Generalidades ...................................................................................................... 5.3.2. Overrulin3 difuso e overrulin8 concentrado ......................................................... 5-3·3· Fundamentação do overrulin8.............................................................................. 479 479 481 487 490 494 494 496 496 1 3
  14. 14. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU LA 5 A R N O BRAGA 5.3.4. Eficácia temporal da revogação do precedente .................................................... 499 5-3·5· Modulação de efeitos da superação do precedente. O sisnalins ......................... soa 5.3.6. Anticipatory overrulins......................................................................................... so6 5-3·7· Overridins............................................................................................................. 507 6. A "súmula vinculante" .............................................................................................................. 508 Capítulo 12 11> Coisa ju lgada .................................................................................................... 5 1 3 1. Coisa julgada - noção. Efeito negativo e positivo da coisa julgada ........................................... 51 3 2. A coisa julgada como efeito jurídico .......................................................................................... 51 5 3. Pressupostos para a formação da coisa julgada........................................................................ 51 6 4. Fundamento constitucional da coisa julgada............................................................................. 5 1 7 s. Coisa julgada formal .................................................................................................................. 5 1 7 6 . Coisa julgada e tríplice identidade............................................................................................. 5 1 8 7 . Regimes d e formação da coisa julgada: coisa julgada pro et contra, secundum eventum /itis e secundum eventum probationis ...................................................... 5 1 9 8 . Coisa julgada e negócios processuais........................................................................................ 520 9. Limites objetivos da coisa julgada............................................................................................. 522 9. 1 . Generalidades ................................................................................................................... 522 9.2. Revisão de noções sobre a teoria da cognição judicial ..................................................... 523 9.2. 1 . Questão principal e q uestão incidental ................................................................ 523 9.2.2. Conceito de mérito (objeto litigioso) - visão tradicional ...................................... 523 9.2.3. Conceito de mérito (objeto litigioso) - posição adotada - o exercício do contradireito pelo réu................................................................. 524 9.3. Questão principal expressamente decidida ...................................................................... 525 9.4. Decisão de mérito ............................................................................................................. 526 9.5. Coisa julgada parcial. A ação rescisória contra coisa julgada parcial ................................ 526 9.6. Decisões de conteúdo processual e coisa julgada............................................................ 529 9.7. Incidentes processuais e coisa julgada............................................................................. 531 9.8. Extensão da coisa julgada às q uestões prejudiciais incidentais ....................................... 532 9.8.1. Conceito de q uestão prejudicial ........................................................................... 532 9.8.2. Questão prejudicial expressa e incidentalmente decidida ................................... 533 9.8.3. Questão prejudicial incidental expressamente decidida e efeito devolutivo do recurso ...................................... 535 9.8.4. Dois regimes jurídicos distintos de coisa julgada: coisa julgada relativa à solução da q uestão principal e coisa julgada relativa à solução da questão prejudicial incidental ................... 535 9.8.5. Impedimentos à extensão da coisa julgada à resolução da q uestão prejudicial incidental ...................................................... 536 9.8.5.1. Objeção de im pertinência ..................................................................... 536 9.8.5.2. Objeção de ausência de contraditório................................................... 536 9.8.5.3. Objeção de incompetência.................................................................... 537 9.8.5.4. Objeção de cognição insuficiente.......................................................... 538 9.8.6. Alegação das objeções à extensão da coisa julgada à prejudicial incidental ....... 538 9.8.7. Instrumento para o controle da coisa julgada relativa à prejudicial incidental .... 539 9.8.8. Questão prejudicial principal................................................................................ 539 9.8.9. A sobrevivência da ação declaratória incidental .................................................. 539 9.8. 10. Ação declaratória autônoma ................................................................................ 540 9.8. 11. Direito transitório ................................................................................................. 540 9.9. Questões cuja resolução não se torna indiscutível pela coisa julgada ............................. 541 10. Limites subjetivos da coisa julgada........................................................................................... 542 14
  15. 15. SuM A R I O 1o.1 . Regra geral........................................................................................................................ 542 10.2. Hipóteses de extensão da coisa julgada a terceiros ......................................................... 542 1 0.3. Coisa julgada e obrigações solidárias (art. 274 do Código Civil)....................................... 544 1 1 . Eficácia preclusiva da coisa julgada........................................................................................... 547 1 2. Limites temporais da coisa julgada ........................................................................................... 550 1 2. 1 . Generalidades ................................................................................................................... 550 1 2.2. Coisa julgada e relações jurídicas de trato continuado (art. 503, 1) .................................. 551 1 2.3. Instrumentos de controle da coisa julgada....................................................................... 555 12.4. Teoria da relativização atípica da coisa julgada ................................................................ 556 1 3. Coisa julgada e ações concorrentes ........................................................................................... 559 Capítulo 1 3 .,.. Tu tela Pro visória ............................................................................................. 561 1. Noções gerais............................................................................................................................. 561 1. 1. Tutela definitiva: satisfativa e cautelar ............................................................................. 561 1 .2. Características da tutela cautelar...................................................................................... 562 1 .2. 1 . Referibilidade e temporariedade......................................................................... 562 1.2.2. A coisa julgada cautelar ....................................................................................... 564 1 .3. Síntese .............................................................................................................................. 566 2. "Tutela provisória": antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva............................. 566 2.1 . Generalidades ................................................................................................................... 566 2.2. Características ................................................................................................................... 568 2.3. Espécies de tutela provisória: satisfativa (antecipada) e cautelar.................................... 569 3. Regime jurídico da tutela provisória: regras gerais.................................................................... 569 3. 1 . Fundamento: urgência ou evidência................................................................................. 569 3.2. Forma de req uerimento: incidental ou antecedente ......................................................... 570 3.3. Legitimidade ..................................................................................................................... 572 3.4. Cabimento ........................................................................................................................ 575 3.5. Momento da concessão .................................................................................................... 577 3.5. 1. Considerações iniciais .......................................................................................... 577 3.5.2. Liminarmente ....................................................................................................... 578 3.5.3. Na sentença ......................................................................................................... 581 3.5.4. Em grau recursal .................................................................................................. 581 3.6. Manifestação do requerido ............................................................................................... 582 3-7· Instrução........................................................................................................................... 583 3.8. Decisão ............................................................................................................................. 584 3.9. Precariedade: modificação ou revogação a qualquer tempo ............................................ 585 3.10. Recurso ............................................................................................................................. 587 3.1 1. Efeitos antecipáveis .......................................................................................................... 587 3·1 2. Forma de efetivação ......................................................................................................... 589 3.1 3. Concessão de ofício .......................................................................................................... 592 4. Tutela provisória de urgência..................................................................................................... 594 4.1 . Considerações iniciais....................................................................................................... 594 4.2. Pressupostos gerais .......................................................................................................... 595 4.2.1 . Probabilidade do direito ....................................................................................... 595 4.2.2. Perigo da demora................................................................................................. 597 4.3. Pressuposto específico: reversibilidade da tutela provisória satisfativa ........................... 599 4.4. Tutela de urgência satisfativa (antecipada) em caráter antecedente................................ 6o2 4.5. Estabilização da tutela de urgência satisfativa (antecipada)............................................ 604 1 5
  16. 16. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL ALEXA N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU L A 5 A R N D B RAGA 4.5.1 . Estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada como técnica de monitorização do processo civil brasileiro ................................ 604 4.5.2. Pressupostos da estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada........ 6o6 4.5.3. Ação de impugnação ou confirmação da decisão concessiva de tutela provisória satisfativa estabilizada....................................... 61 1 4-5-4- Estabilização da tutela satisfativa antecedente e coisa julgada. Confronto com a ação monitória ................................................ 61 2 4.6. Tutela de urgência cautelar em caráter antecedente ........................................................ 61 3 4.7. Fungibilidade das tutelas de urgência .............................................................................. 616 5. Tutela provisória de evidência ................................................................................................... 6 1 7 5 . 1 . Conceitos fundamentais ................................................................................................... 6 1 7 5 . 2 . Pressu postos..................................................................................................................... 619 5.2. 1 . Noções iniciais ..................................................................................................... 619 5.2.2. Tutela d e evidência punitiva. Atos protelatórios e abusivos d a parte .................. 620 5.2.3. Tutela de evidência documentada fundada em precedente obrigatório............... 624 5.2.4. Tutela de evidência documentada de contrato de depósito................................. 627 5.2.5. Tutela de evidência documentada na ausência de contraprova documental suficiente................................................................. 628 6. Tutela provisória contra a Fazenda Pública................................................................................ 630 6. 1 . Panorama legislativo - perspectiva h istórica e atual ........................................................ 630 6.2. Panorama doutrinário ....................................................................................................... 632 6.3. Panorama jurisprudencial ................................................................................................. 636 6.4. Exigência de trânsito em julgado para a expedição do precatório (EC n. 30/2001 e n. 62/2009) ....................................................................... 638 6.5. Tutela provisória para a obrigação de fazer, não fazer e dar coisa em face do Poder Público............................................................... 640 6.6. Tutela provisória contra o Poder Público em matéria tributária........................................ 642 Bibliografia ....................................................................................................................................... 645 16
  17. 17. Nota dos autores à 1 0a edicão� A primeira edição após o Código de Processo Civil de 201 5 Uma nova fase deste Curso começa. Após mais de q uatro anos de tramitação legislativa, o Brasil tem um novo Código de Processo Civil: o primeiro Código de Processo Civil publicado em regime democrático; o primeiro código, tout court, cuja tramitação legislativa se deu total­ mente em regime democrático. Não é pouca coisa. Durante dois anos e meio, um dos coautores deste livro ajudou a Câmara dos Deputados na tarefa de produzir um texto normativo de consenso. Sérgio Barradas Carneiro, deputado baiano, primeiro relator do projeto na Câmara, o escolheu para assessorá-lo; Paulo Teixeira, o relator que conduziu o processo legislativo até o encerramento na Câmara, o manteve nessa função. Um testemunho se impõe: é possível conduzir um processo legislativo dessa magnitude, com espírito republica­ no e democrático, capacidade de articulação e perseverança. Sérgio e Paulo honram o Brasil. É preciso registrar tam bém o trabalho de Fabio Trad, deputado sulmato­ grossense. Trad foi o Presidente da Comissão Especial que cuidou do CPC, na Câ­ mara dos Deputados. Advogado militante e deputado em primeiro mandato, Fabio assom brou os pares pelo tirocínio e pelo feito quase inacreditável: conseguiu que o Código fosse aprovado na Comissão Especial em menos de dois anos. Trad é uma das peças-chave que ajudaram a construir o novo CPC. Como não poderia deixar de ser, este Curso vem com pletamente refeito. É pre­ ciso construir, a partir de agora, o sistema do processo civil brasileiro. Todos os volumes do Curso estão sendo reconstruídos. Não estão sendo apenas atualizados; estão sendo repensados. Tarefa difícil, mas extremamente prazerosa. Temos de explicar e anunciar algumas coisas. 1 7
  18. 18. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU L A 5 A R N O B RAGA a) O Curso toma por base o CPC-201 5. Assim, sempre que houver referência ao CPC, o leitor deve saber que estamos referindo ao CPC-2015. Quando o objetivo for mencionar o CPC revogado, faremos menção expressa: CPC- 1 973. b) O CPC-201 5 resolve expressamente uma série de divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Quando isso acontecer, apresentaremos um resumo da antiga polêmica e indicaremos a solução legislativa. Não repetiremos os argumentos histó­ ricos em derredor da discussão. c) Este volume do Curso vem com um capítulo novo: produção antecipada de prova. Na edição anterior, havia o capítulo sobre as ações probatórias autônomas, que deixou de existir. d) Alguns capítulos mudaram de nome: i) "Tutela provisória" passa a ser o nome do capítulo dedicado à antiga "antecipação dos efeitos da tutela"; ii) "Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito probatório" é o novo nome do capítulo dedi­ cado à Teoria Geral da Prova. e) Capítulos inteiros foram praticamente reconstruídos. Destacamos os capí­ tulos sobre a Teoria Geral da Prova, Coisa julgada, Tutela Provisória e Precedentes j udiciais - esse último tendo em vista a inédita regulamentação do assunto feita pelo CPC-2015. f) Para respeitar a opção do Código, realocamos o capítulo sobre a "audiência de instrução e julgamento", que passa a ser o capítulo 1 deste volume. g) O CPC-201 5 não mais se vale dos termos "condição da ação" e "carência de ação". Este Curso entende que não há mais razão para o uso dessas categorias - e, por isso, não mais as utiliza. o CPC se refere à legitimidade e ao interesse, simples­ mente. Assim, para este Curso, o estudo sobre esses assuntos desloca-se para o capítulo sobre os pressupostos processuais, ambiente muito mais adequado, saindo do capítulo sobre a Teoria da Ação. Há explicações sobre essa mudança em am bos os capítulos no v. 1 do Curso. h) Em todos os capítulos há itens novos. São inúmeros. É importante destacar alguns, pela relevância do tema: i) no capítulo sobre Tutela Provisória, os itens de­ dicados à Tutela da Evidência e à Estabilização da tutela provisória satisfativa; ii) no capítulo sobre a decisão judicial, o item dedicado ao exame do § 1 a do art. 489 do CPC, que concretiza o dever de fundamentação; iii) no capítulo sobre coisa julgada, o item dedicado à análise do regime jurídico da coisa julgada relativa às questões prejudiciais incidentais, uma das principais novidades do CPC-201 5. i) O Curso passará a ter mais um volume: "Procedimentos Especiais e Direito Processual Civil Internacional", que será o volume 6, escrito por um dos coautores deste volume (Fredie Didier ]r.) juntamente com Leonardo Carneiro da Cunha e An­ tonio do Passo Cabral; su pomos que em 201 7 ele venha a ser publicado. 18
  19. 19. N OTA DOS AUTORES À 1 Ü' E D I ÇÃO j) O Curso já se refere à Lei n. 1 3.058/201 4, que redefine a guarda comparti­ lhada no Brasil, e à Lei n. 1 3.01 5/2014 (recursos de revista repetitivos), que com põe o microssistema de formação, aplicação e superação dos precedentes judiciais e do julgamento de casos repetitivos. k) o Curso faz referências aos enunciados do Fórum Permanente de Processu­ alistas Civis (FPPC). O FPPC é um encontro semestral de processualistas civis q ue, há dois anos, vêm discutindo o novo CPC; atualmente, já há mais de trezentos enunciados aprovados, todos por unanimidade, sobre o novo Código. A com pilação desses enunciados é uma das principais fontes doutrinárias para a interpretação do novo CPC. Enfim, são muitas novidades. A tarefa de fazer a "primeira doutrina", como se costuma dizer, já naturalmente difícil, se torna tarefa hercúlea q uando se pensa em uma lei com mais de mil artigos - contados parágrafos e incisos, mais de três mil dispositivos. Gostaríamos de agradecer a Rafael Ferreira, Ravi Peixoto, Robson Godinho, Fe­ lipe Batista, Antonio de Moura, Marília Siqueira, Hermes Zaneti ] r., Antonio Cabral, Daniel Mitidiero e Lucas Buril pela ajuda que nos deram na reconstrução deste livro. Contamos com a ajuda e a paciência do leitor. Estamos, como sempre, à disposição para ouvir críticas e sugestões. Que os alunos, professores, juristas e tribunais continuem acolhendo este Curso da mesma maneira. Fredie Didier ]r. www.frediedidier.com.br facebook.com/FredieDidierJ r Rafael Alexandria de Oliveira Paula Sarna Braga Salvador, março de 201 5. 19
  20. 20. Prefácio Foi com m u ita alegria que recebemos o convite de Fredie Didier j r., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira para prefaciar a 1 0a edição do já consagrado volume 2 do Curso de Direito Processual Civil, publicado pela Editora jusPodivm, de Salvador. Esta não é mais uma edição q ualq uer. Não há só revisão do texto, da dou­ trina e da j u risprudência. É q uase um novo livro! O volume 2 do Curso vem atu­ alizado e reform ulado com base no novo Código de Processo Civil, recentemente sancionado e ainda no período de vacatio lesis. Assim como o novo Código de Processo Civil não é uma sim ples reformulação ou "maq uiagem" do CPC- 1 973, o livro ora prefaciado não se restringe a repetir o que já estava dito em outras edições, só alterando e adaptando os números dos artigos. O novo CPC instau ra um novo modelo de processo, estabelecendo a cooperação e valorizando a vontade das partes. Além de outras novidades - destacadas e examinadas em outros volumes do Curso - , o novo CPC reforça as normas fundamentais do processo, bem como inaugura um novo regime de coisa j ulgada, que alcança as q uestões prejudiciais e, bem ai nda, estabelece uma nova disci plina normativa relativa aos precedentes j udiciais, criando, até mesmo, u m microssistema de precedentes firmados e m j ulgamentos objetivos. Não se pode deixar de registrar que a instituição de um modelo cooperativo de processo repercute na atividade probatória e nos poderes do j uiz, sobretudo nos probatórios. Aliás, o novo CPC, além de manter a regra da ati picidade dos meios de prova, prevê novas provas típicas, disci plinando a ata notarial e refor­ çando a admissibilidade da prova emprestada. No âmbito probatório, os negócios processuais deverão ter grande i m portância. Há, no novo CPC, a previsão da convenção sobre a inversão do ônus da prova e a escolha consensual do perito, além da possi bilidade de ati picização das provas típicas, a partir da negociação feita pelas partes com base no seu art. 1 90. O novo CPC ai nda impõe releitura do dever de fundamentação das decisões judiciais, edificando, no art. 489, um de seus pi lares. Tudo isso e muito mais foi tratado com detalhes e reflexão nesta nova edição do volume 2 do Curso de Direito Processual Civil. 21
  21. 21. F R E D I E Ü I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D RIA D E Ü L I V E I R A E PAU L A 5ARNO BRAGA Dos autores do livro, não se pode deixar de mencionar a i m portância de Fredie Didier, q ue se sagra, ao fi m do processo legislativo, como u m dos pro­ cessualistas e ju ristas brasilei ros que mais i nfluenciou as decisões do Relator­ -Geral i nicial, Deputado Sérgio Barradas Carnei ro, e, depois, do Relator-Geral final na Câmara dos Deputados, Deputado Paulo Teixei ra, bem assim o próprio Ple­ nário da Câmara dos Deputados na construção do novo CPC. o resu ltado desta experiência ím par é com parti lhado com todos nesta obra, o que torna a leitura do presente livro obrigatória para q ualquer profissional ou estudante da área do di reito no Brasil. A experiência de q uem coordenou a Comissão de j u ristas formada na Câmara dos Deputados para auxi liar o trabalho parlamentar foi somada às novas reflexões e ponderações de Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira. Essa u nião de sucesso resultou na elaboração de um livro q ue merece ser lido, consultado e divulgado. N u m momento de construção dogmática do novo CPC, é fundamental iniciarmos o debate a respeito de pontos i m portantes que devem modificar o pensamento e a condução de processos judiciais no sistema brasileiro. O livro reflete, ai nda, as intensas discussões q ue os autores tiveram conosco, que su bscrevemos este prefácio, e com outros professores q ue compõem a nossa mesma geração - sendo i m portante registrar os nomes de Antonio do Passo Cabral e Robson Renault Godi nho -, destacando-se como exemplo, os capítulos sobre coisa j ulgada, tutela provisória, precedentes e da decisão judicial. O novo regi me j u rídico da coisa julgada sobre questões prejudicais é u m ponto d a mais alta relevância, que cria um modelo até antes inexistente no nosso sistema. A nova disciplina da tutela provisória, com o incremento da chamada tutela de evidência, tam bém se apresenta como um ponto de extrema relevância nesta nova edição. A reunião das tutelas de urgência realizada pelo CPC/2o1 5, tão bem explicada no livro, é um dos pontos q ue tam bém precisa ser enfatizado. Os novos deveres im postos aos tribu nais para que u niformizem e estabili­ zem a j u risprudência, mantendo-a coerente e íntegra, é outro ponto q ue ainda merece destaq ue nesta nova edição do volume 2 do Curso, exposta no capítulo que trata dos precedentes judiciais. A abordagem realizada por Fredie, Paula e Rafael apresenta um destacado grau de sofisticação q ue faz todos refleti rem sobre a i m portância dos precedentes no sistema j u rídico brasileiro. Tais lições incursio­ nam so bre a Teo ria Geral do Di reito, mostrando a necessidade de u n idade e de consistência no sistema j u rídico. É preciso destacar, ainda, o capítulo q ue trata da decisão judicial. No ponto, com extrema precisão, os autores explicam o dever de fu ndamentação, edificando 22
  22. 22. P R E FACIO sólida doutri na que certamente auxiliará a com u nidade j u rídica nacional na inter­ pretação e boa aplicação do art. 489, q ue, como dito, é u m dos principais pilares do novo CPC e i ndissociável de q ualq uer processo conduzido democraticamente. A obra traz ai nda a i m portantíssima inovação de apresentar vários dos enun­ ciados produzidos no Fórum Permanente de Processualistas Civis, que reúne cen­ tenas dos melhores processualistas do país e já caminha para sua s• edição. Esses enunciados, produzidos em ambiente democrático, apresentam balizas doutriná­ rias iniciais de como interpretar as novas técnicas e institutos. Tivemos, todos nós q u e su bscrevemos este prefácio, a oportunidade de ver serem escritos os comandos normativos do novo CPC e de discutir, refleti r, pensar sobre cada ponto do novo Código. Várias vezes, em Brasília, estávamos, j u ntamente com Fredie Didier j r., reu n idos na Câmara dos Deputados e, à noite, em algu m restau rante, para amad u recermos, debatermos, refleti rmos ideias q u e fundavam vários dispositivos do novo C P C ou q u e poderiam s e r deles constru­ ídas. A preocupação com a coerência, com a u n idade sistêmica e com a reper­ cussão prática era a marca de nossas conversas. Ver m uitas das discussões re­ tratadas nesta nova edição do vol u m e 2 é motivo de orgulho e de regozijo. Não somos coautores do livro, mas nos senti mos partícipes de algu mas das ideias aq ui man ifestadas. Daí a alegria e a satisfação de presenciar a construção desta nova edição. Prefaciá-la é uma honra q ue nos foi dada pelos autores, a quem agradecemos. As ideias lançadas no livro merecem ser discutidas, com reflexão e ponde­ ração pela com u nidade acadêmica, servindo de material para a aprendizagem de estudantes e profissionais do direito. O novo CPC está aí, é uma realidade! Em bora não seja uma obra perfeita, certamente contribuirá para um novo horizonte na j ustiça brasileira. É preciso es­ tudá-lo! É preciso compreendê-lo! Há relevantes novidades que merecem exame, com preensão, aprendizagem e divulgação. E nada melhor do que começar pela leitura, sem pre agradável, do volume 2 do Curso de Direito Processual Civil, de Fredie Didier j r., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, cujo conteúdo é com posto de grandes temas, relevantes teórica e pragmaticamente. Certamente o leitor terá a mesma sensação q ue tivemos ao receber os ma­ n uscritos da obra para prefaciá-la, q ual seja, a de iniciar e não mais conseguir parar de ler antes de elucidar, mediante a clareza olím pica dos autores, todas as novidades trazidas pelo CPC-201 5. O bom senso recomenda que paremos por aq ui. Leitores, não percam mais tem po: avancem nas páginas deste magnífico livro e absorvam, aprendam, apre­ endam as lições nele contidas. Parabéns, leitores, pela oportun idade de terem 23
  23. 23. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU LA 5 A R NO BRAGA contato com doutri na de alta q ualidade! Parabéns, Fredie, Paula e Rafael pela excepcionalidade do livro escrito! O belíssi mo trabalho que realizaram merece nosso reconhecimento e aplauso. Parabéns, Editora jusPodivm, por sempre divul­ gar material de óti ma q ualidade! 24 Bela Sintra/Toro/Taipá, março de 201 5. Leonardo Carneiro da Cunha Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela PUC/SP, com pós-doutorado pela U niversidade de Lisboa. Professor adjunto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado. I ntegrou a Comissão de j uristas formada na Câmara dos Deputados para revisão do novo Código de Processo Civil Dierle Nunes Mestre em Direito pela PUCMINAS. Doutor em Direito pela PUCMI NAS-Università degli Studi di Roma "La Sapienza". Professor do PPGD PUCMINAS. Professor adjunto da PUCMINAS e UFMG. Integrou a Comissão de j uristas formada na Câmara dos Deputados para revisão do novo Código de Processo Civil Luiz Henrique Volpe Camargo Mestre em Direito pela PUC/SP. Doutorando em Direito pela PUC/SP. Professor da Universidade Católica Dom Bosco de Campo Grande, MS, nos cursos de graduação e especialização. Advogado. Integrou as duas Comissões de juristas formadas no Senado Federal e na Câmara dos Deputados para revisão do novo Código de Processo Civil
  24. 24. C A P Í T U L O Audiência de instrucão::ti e julgamento Sumário • 1. Conceito e generalidades - 2. Conteúdo e estrutura: 2.1 . Considerações iniciais; 2.2. Abertura da audiência. Pregão inicial; 2.3.Tentativa de autocomposição; 2.4. Produção das provas orais; 2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas); 2.6. Sentença; 2.7. Conversão do julgamento em diligência - 3. Documenta­ ção da audiência. lavratura do termo de audiência - 4. Designação, antecipação e adiamento da audiência de instrução e julgamento - 5. A unidade e continuidade da audiência. Casos excepcionais de suspensão.. 1 . CONCEITO E GENERALIDADES A audiência de instrução e julgamento é a sessão pública, que transcorre de portas abertas, presidida por órgão jurisdicional, com a presença e participação de inúmeros outros sujeitos - partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça -, e q ue tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa' . A audiência diz-se de "instrução e julgamento", porquanto sejam esses seus objetos centrais: instruir (produzir provas) e julgar (decidir) oralmente - não obs­ tante também contenha uma tentativa de conciliação e um momento de debate (alegações finais)2• É designação tradicional na linguagem processual brasileira. Mas não se trata de ato essencial dentro do processo. Pode ser perfeitamente dispensada quando cabível julgamento antecipado do mérito (art. 355, CPC). Concorrem para o perfeito desenvolvimento da audiência o juiz, as partes, os advogados e auxiliares da justiça. O juiz exerce os papéis de diretor, investigador e conciliador/mediador na au­ diência. O juiz-conciliador/mediador tenta fazer com que as partes cheguem à auto­ com posição (art. 359, CPC). Para tanto, pode valer-se das técnicas de mediação ou conciliação e, até mesmo, suspender a audiência, se achar conveniente, para que mediadores ou conciliadores exerçam essa tarefa. 1 . DI NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2003, v. 3, p. 636-637- 2. "No sistema oral, a audiência é o momento culminante do processo. Por ela se caracteriza o procedimento oral. Os princípios que o definem a informam. Nela se concentra a causa, o juiz se põe em contato direto com as partes e com as fontes de prova; nos atos que então se real izam predomina a palavra falada". (AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 291). 25
  25. 25. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU LA 5 A R N O B RAGA O juiz-investisador é o que colhe as provas diretamente, tomando depoimento das partes, form ulando perguntas para as testemun has e deduzindo quesitos de esclarecimentos para o perito e os assistentes técnicos. É possível, ainda, a expedi­ ção de carta precatória para a colheita de prova. Convém atentar para o art. 377 do CPC: "A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa, no caso previsto no art. 3 1 3, inciso V, alínea "b", q uando, tendo sido req ueridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solici­ tada apresentar-se imprescindível". É preciso que o objeto da carta ou do pedido de auxílio direto (art. 30, 11, CPC) apresente-se como imprescindível ao correto deslinde do processo. "Diligências fora do juízo da causa, não explicadas ou mal explicadas pela parte, ficarão a cargo do req uerente, sem comprometer o desenvolvimento normal do processo" l . Além disso, as cartas não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momen­ to (art. 375, par. único, CPC). O juiz-diretor preside e conduz as atividades empreendidas na audiência, man­ tendo a ordem e decoro (art. 360, CPC), no exercício do seu poder de polícia, deter­ minando os atos a serem praticados, transmitindo aos peritos, assistentes técnicos e testemun has perguntas formuladas pelos advogados, ouvindo e consignando as respostas no termo de audiência, solucionando questões incidentais, prolatando a sentença, req uisitando força policial, ordenando o com portamento adequado a quem estiver assistindo ou participando do ato etc.. As partes com parecem à audiência, sobretudo, para a tentativa de conciliação e, se for o caso, para prestar depoimento pessoal. São atos pessoais das partes - a conciliação não exige a participação do advogado, por não se tratar de ato postula­ tório. Independentemente disso, a parte "tem o direito de estar presente à audiên­ cia e comunicar-se com seu defensor, inclusive para sugerir-lhe perguntas a serem feitas às testemunhas" 4• Os advosados participam da audiência apresentando requerimentos e alega­ ções (ex.: contradita de testemunha) e formulando perguntas para partes, testemu­ nhas, perito e assistentes técnicos. Por fim, os auxiliares de justiça são: i) o oficial de justiça, responsável pelo pregão inicial; ii) o escrivão, escrevente ou chefe de secretaria, a q uem incumbe documentar a audiência; iii) eventualmente, perito, intérprete ou tradutor. 3- THEODORO ]r., Humberto. As novas reformas do Códi3o de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 32. 4. DINAMARCO, Cândido Range!. Instituições de Direito Processual Civil. 3• ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2003, v. 3, p. 637-638. 26
  26. 26. A U D i t N C I A D E I N ST R UÇÃO E J U LG A M EN TO 2. CONTEÚDO E ESTRUTURA 2.1 . Considerações iniciais As principais atividades desenvolvidas na audiência de instrução e julgamento são: a) a tentativa de conciliação; b) a arguição do perito; c) a produção de prova oral; d) a apresentação de alegações finais; e) a prolação de sentença. O art. 359, CPC, determina a realização de uma tentativa de conciliação, a ser conduzida pelo juiz, que deve comunicar-se com as partes, catalisando e incenti­ vando a solução do conflito. A audiência, segundo Liebman, é o "palco da oralidade". É por isso que é lá que deve se dar a produção da prova oral: a coleta do depoimento pessoal das par­ tes, a oitiva das testemun has e a prestação de esclarecimentos por parte do perito e dos assistentes técnicos. Coletadas as provas, abre-se a oportunidade para os advogados deduzirem alelJações finais, sua manifestação derradeira. É o instrumento de que dispõem para analisar as provas em confronto com os fatos controvertidos, bem como suscitar, reforçar ou reavivar questões jurídicas - exegese da lei, opiniões doutrinárias, en­ tendimentos jurisprudenciais etc. Em desfecho, prolata o juiz a sentença, examinando ou não o mérito da causa. Visto seu conteúdo, é preciso esboçar sua estrutura. A audiência é ato processual complexo, integrado por uma sucessão de atos coordenados, interdependentes entre si, e sujeitos ao preenchimento de requisitos formais próprios. Estrutura-se, sequenciadamente, na seguinte ordem: a) a proclamação judicial (abertura); b) o pregão inicial feito pelo servidor (art. 358, CPC); c) a tentativa de conciliação (art. 359, CPC); d) a prestação de esclarecimentos pelo perito e pelos assistentes técnicos (art. 361 , I, CPC); e) a coleta de depoimento pessoal - primeiro do autor, depois do réu (art. 361 , 11, CPC); f) a inquirição de testemunhas - primeira as arroladas pelo autor, depois as arroladas pelo réu (art. 361 , 111, CPC); g) as ale­ gações finais - primeiro pelo advogado do autor, depois pelo advogado do réu (art. 364, CPC); e, em desfecho, h) a prolação da sentença. Admite-se a inversão da ordem de produção das provas, tendo em vistas as particularidades do conflito (art. 1 39, VI, CPC). Vejamos, passo a passo, como transcorre a audiência de instrução e julgamento. 2.2. Abertura da audiência. Pregão inicial Na forma do art. 358, CPC, no dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, determinando que se apregoem as partes e seus procuradores. 27
  27. 27. F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL A L E X A N D R I A DE Ü L I V E I R A E PAU LA 5 A R N O B RAGA Algumas notas sobre o tempo e o lugar da audiência. Deverá ocorrer nos dias úteis, dentro do horário de funcionamento do expediente forense. Se até a hora de encerramento do expediente, os trabalhos não tiverem se concluído, o magistrado deve determinar sua continuação em dia próximo (art. 365, parágrafo único, CPC). Demais disso, a audiência deverá ser realizada na sede do juízo ou, em casos excepcionais, no local em que o juiz estabelecer (art. 2 1 7, CPC). Se enferma e hospitalizada a parte, por exemplo, pode o juiz determinar que a audiência se realize onde se encontrar. Na prática, a abertura da audiência é muito sim ples e informal. "Declarar aberta a audiência" é informar ao auxiliar que é chegada a hora de fazer o pregão inicial. O juiz ordena que o auxiliar da justiça convoq ue (apregoe) as partes e seus respectivos advogados para que ingressem na sala de audiência e acomodem-se, de forma a que possa dar inícios aos trabalhos. O pre3ão inicial é essa com unicação às partes e aos seus defensores, feita pelo auxiliar de justiça. "Deve ser feita em voz alta e clara e tem a finalidade de evitar eventuais desatenções e caracterizar a ausência dos que não atenderam a ele"5• Malgrado a lei não seja expressa nesse sentido, im põe-se - e já é de costume - que se apregoem também as testemunhas, o perito e os assistentes técnicos, para que fiq uem cientes de que a q ualq uer tempo serão convocados para depor6• A despeito da simplicidade com que é feito, o pregão é ato essencial para a abertura da audiência, cuja falta pode conduzir à sua invalidade - desde que haja prejuízos, é claro7• 2.3. Tentativa de autocomposição Iniciada a audiência, o juiz tentará fazer com que as partes cheguem à auto­ com posição ou se valham de outros meios de solução de conflitos, como a arbitra­ gem. Se estiver representada por advogado, o comparecimento da parte na audiên­ cia é desnecessário - bastará que o defensor se faça presente. Mas se a parte não estiver representada por advogado com poderes para transigir, considera-se frustra­ da a tentativa de conciliação (sua presença pessoal não é obrigatória; distingue-se, 5. DINAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil, 3 ed., v. 3, p. 640. 6. Nessa linha de entendimento, CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e ]ulsamento e Audiências Preliminares, cit., p. 1 5. 7. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 294; CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e fU/samento e Audiências Preliminares, p. 1 5. 28
  28. 28. A U D i t N C I A D E I N STRUÇÃO E J U LG A M E N TO neste ponto, da audiência de instrução do procedimento dos juizados Especiais Cíveis, em que a presença da parte é obrigatória)8• Havendo conciliação, deverá ser reduzida a termo - documentada por escrito ­ e homologada por sentença judicial. Não havendo conciliação, o juiz deverá dar início à produção da prova. Na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, CPC), o juiz fixou os pontos controvertidos sobre os quais recairá a produção das provas. Se no intervalo entre a decisão de saneamento e a audiência de instrução e julgamento tiver ocorrido a realização de alguma prova - como a perícia, a inspeção judicial, a juntada ulterior de documento -, o objeto da prova (pontos controvertidos) poderá ter sido restringido. A prova oral só será necessária para os pontos de fato ainda não elucidados. Daí a necessidade de o juiz reavaliar q uais são os pontos ainda controversos e não corroborados, para q ue sobre eles incida a prova oral9• Essa é uma providência preliminar ao início da colheita da prova em audiência. 2.4. Produção das provas orais O art. 361 , CPC, estabelece em seus incisos a ordem a ser seguida na instrução oral. Relembre-se que, de acordo com o inciso VI do art. 1 39, CPC, o juiz poderá inverter a ordem de produção das provas, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. O primeiro passo (art. 361 , I) é tomar os esclarecimentos dos peritos e assis­ tentes técnicos (nessa ordem) acerca das omissões e inexatidões constatadas em seus opinativos técnicos. Seus esclarecimentos serão prestados em forma de res­ postas aos quesitos formulados pelas partes e pelo juiz. Cândido Dinamarco explica, de forma prática e didática: "As perguntas são lidas pelo juiz, o perito dá suas respostas e ambos os defensores podem dirigir-lhes outras, sempre através do juiz e desde que relacio­ nadas com as respostas dadas; repergunta primeiro o advogado que formulara o pedido de esclarecimento, depois o adversário. Do mes­ mo modo, são prestados esclarecimentos pelos assistentes-técnicos, sendo que as reperguntas são feitas em primeiro lugar pelo advogado da parte que indicou o assistente e, em seguida, pelo adversário"'0• 8. Em sentido diverso, entendendo que o comparecimento da parte é obrigatório, sob pena de adiamento da audiência, DINAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 641 . 9. Dessa forma, DINAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 642. Athos Gus­ mão Carneiro, outrossim, diz que, em verdade, na audiência de instrução e julgamento, o juiz irá "manter, ou retificar, a fixação efetivada na audiência preliminar" (CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e ]ui!Jamento e Audiências Preliminares, p. 59). 10. DINAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 642. 29

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