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Ação penal


                                                                              Fernando Parente1



        O conceito de ação penal coube à doutrina, já que o Código de Processo
Penal e o Código Penal não o estabeleceram, segundo Borges da Rosa2. Para alguns
autores, “é o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo,
solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de
direito penal ao caso concreto”3, para outros, é um “direito conexo [formalmente] a
uma pretensão, sendo necessária a existência de um litígio”, que se constitui na fase
da persecutio criminis. 4 (grifo do autor)

        Edilson Mougenot Bonfim5, concordando, sem, contudo, adotar posição
definitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceitua
como direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”.
Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuação
correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até
porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, o

1
  Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães Parente
Advogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF,
advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília –
UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico pelo
Centro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP.
2
  Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
  revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
3
  NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
  atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
4   LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1,
    p. 198.
5   BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138.




                                                                                                         1
direito à jurisdição”.6

       Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido de
provimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal,
momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito de
punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto).7

       Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, que
preexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques.8

       Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo Professor
Rogério Lauria Tucci se afigura a mais completa e a que contempla a teoria da ação
adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é direito
abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto da
subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois independe
do Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste ao Direito
Penal; público, pois a ação penal sempre será pública, independentemente do titular
da ação; genérico e subjetivo, pois a todos os membros da sociedade assiste o direito
de ver o infrator julgado e punido pelo ilícito penal cometido.

        No que tange a natureza jurídica da ação penal, Marcellus Polastri 9 afirma ser
ela direito subjetivo público. Todavia, em consonância com a opinião anteriormente
apresentada, a natureza da ação é processual, ainda que tenha conexão, obviamente,
com direito material, “pois é por meio da ação que se procura, em juízo, a atuação




6
  Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
   revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
7
  CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
   Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
   275/276.
8
  Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.
9   LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1,
     p. 199.




                                                                                                         2
do direito substancial”.10

      Urge destacar que a ação penal não difere da ação civil quanto à sua natureza,
mas sim quanto ao seu conteúdo, que é “direito público subjetivo a um provimento
do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva”, segundo lição de Cintra,
Grinover e Dinamarco11.

       O seu fundamento é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de
1988 (CF/88), que garante o acesso ao Poder Judiciário nos dizeres de Nucci12. Não
obstante a respeitabilidade que detém o renomado mestre, a lição está incompleta,
pois existe, também, outro fundamento para a ação penal, qual seja, o inciso LIV do
mesmo dispositivo constitucional.

        Este inciso, cuja redação determina que “ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal”, apontou, mesmo de forma indireta, a
ação penal como instrumento para julgar e eventualmente condenar o cidadão pela
prática de algum delito previsto na legislação penal pátria.

       No que toca à titularidade da ação penal, pertence ela ao Ministério Público,
a teor do artigo 129, inciso I, da CF/88. Portanto, estão revogados os denominados
procedimentos de ofício, “nos quais a ação penal era instaurada mediante portaria
da autoridade policial ou do Juiz [...]”13 (CPP, art. 26). Entretanto, o inciso LIX do
artigo 5º, da Carta Magna admite a ação penal de iniciativa privada nos crimes de
ação penal pública em que o Parquet deixar de intentar esta última no prazo legal. Tal
modalidade foi prevista também pelos artigos 100, § 3º, do Código Penal e 29 do
Código de Processo Penal.

10
     FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo:
     Revista dos Tribunais, 2005, p. 186.
11
     CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
     Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
     275/276.
12
     NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
     atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
13
     LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
     2008, v. 1, p. 199 e 251.




                                                                                              3
Desse modo, a titularidade da ação penal é do Ministério Público
exclusivamente, mas a lei comporta exceções: a ação penal acima, denominada de
privada subsidiária da pública, e as ações de iniciativa privada propriamente ditas
(exclusiva e personalíssima). Não é despiciendo asseverar que na ação penal de
iniciativa pública a atuação do Ministério Público é como parte e na ação penal de
iniciativa privada é como fiscal da lei, salvo se retomar a titularidade na ação penal
de iniciativa privada subsidiária da de iniciativa pública, ou seja, é um órgão que
possui posição híbrida.14

       Isso ocorre porque o “monopólio de distribuição de justiça e do direito de
punir cabe, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a auto-composição”15.
Ressalte-se, porém, que há possibilidade de autocomposição, consoante prevê a Lei
n. 9.099/1995.

       Convém destacar que a atuação do Ministério Público, independentemente
de sua posição processual, será, direta ou indiretamente, de fiscal da lei, pois tal
função é intrínseca à instituição. Assim, mesmo que o Parquet atue como parte no
processo, subsidiariamente estará atuando como fiscal da lei. E caso esteja atuando
somente como fiscal da lei, terá participação de suma importância no processo, já
que é o defensor dos interesses da sociedade. Por essa razão, a posição de Marcellus
Polastri, cujo entendimento é o de que o Ministério Público tem posição híbrida no
processo penal, está correta e deve, portanto, ser compartilhada.

        Por fim, quando se fala em ação penal normalmente vem à mente ação
condenatória, pois tal instrumento do direito material é o meio pelo qual se busca a
condenação do acusado nas penas previstas na lei repressiva e a submissão do
infrator às cominações determinadas. No entanto, a ação penal, tal como a ação
civil, também pode ser dividida em declaratória, constitutiva, condenatória,
executiva e cautelar. A primeira “visa à declaração de um direito (ex: habeas corpus
preventivo e pedido de extradição passiva)”; a segunda “procura a criação, extinção
ou modificação de uma situação jurídica (ex: revisão criminal e homologação de

14
     Ibidem, p. 231.
15
     NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
     atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.




                                                                                         4
sentença estrangeira)”; a terceira “é dirigida para o reconhecimento da pretensão
punitiva”; a quarta é a “execução da pena imposta” pela ação condenatória; a quinta
“antecipa provisoriamente as conseqüências da ação principal, existindo periculum in
mora, assegurando a eficácia da decisão final”16. No mesmo sentido é a lição de
Antonio Fernandes Scarance.17

      Tal classificação apresenta coerência e é embasada na teoria geral do
processo, bem como a natureza jurídica das medidas mencionadas como exemplo
coaduna com a respectiva modalidade de classificação da ação penal.



Referência

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.

BORGES DA ROSA. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo
penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

FREDERICO MARQUES. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de
processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.



16
     LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
     2008, v. 1, p. 228.
17
     FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo:
     Revista dos Tribunais, 2005, p. 189.




                                                                                              5
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, v. 1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ROGÉRIO LAURIA TUCCI. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de
processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.




                                                                                  6

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Ação penal

  • 1. Ação penal Fernando Parente1 O conceito de ação penal coube à doutrina, já que o Código de Processo Penal e o Código Penal não o estabeleceram, segundo Borges da Rosa2. Para alguns autores, “é o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto”3, para outros, é um “direito conexo [formalmente] a uma pretensão, sendo necessária a existência de um litígio”, que se constitui na fase da persecutio criminis. 4 (grifo do autor) Edilson Mougenot Bonfim5, concordando, sem, contudo, adotar posição definitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceitua como direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”. Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, o 1 Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães Parente Advogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF, advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico pelo Centro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP. 2 Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 4 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 198. 5 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138. 1
  • 2. direito à jurisdição”.6 Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido de provimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal, momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto).7 Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, que preexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques.8 Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo Professor Rogério Lauria Tucci se afigura a mais completa e a que contempla a teoria da ação adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é direito abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto da subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois independe do Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste ao Direito Penal; público, pois a ação penal sempre será pública, independentemente do titular da ação; genérico e subjetivo, pois a todos os membros da sociedade assiste o direito de ver o infrator julgado e punido pelo ilícito penal cometido. No que tange a natureza jurídica da ação penal, Marcellus Polastri 9 afirma ser ela direito subjetivo público. Todavia, em consonância com a opinião anteriormente apresentada, a natureza da ação é processual, ainda que tenha conexão, obviamente, com direito material, “pois é por meio da ação que se procura, em juízo, a atuação 6 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276. 8 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122. 9 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199. 2
  • 3. do direito substancial”.10 Urge destacar que a ação penal não difere da ação civil quanto à sua natureza, mas sim quanto ao seu conteúdo, que é “direito público subjetivo a um provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva”, segundo lição de Cintra, Grinover e Dinamarco11. O seu fundamento é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que garante o acesso ao Poder Judiciário nos dizeres de Nucci12. Não obstante a respeitabilidade que detém o renomado mestre, a lição está incompleta, pois existe, também, outro fundamento para a ação penal, qual seja, o inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional. Este inciso, cuja redação determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, apontou, mesmo de forma indireta, a ação penal como instrumento para julgar e eventualmente condenar o cidadão pela prática de algum delito previsto na legislação penal pátria. No que toca à titularidade da ação penal, pertence ela ao Ministério Público, a teor do artigo 129, inciso I, da CF/88. Portanto, estão revogados os denominados procedimentos de ofício, “nos quais a ação penal era instaurada mediante portaria da autoridade policial ou do Juiz [...]”13 (CPP, art. 26). Entretanto, o inciso LIX do artigo 5º, da Carta Magna admite a ação penal de iniciativa privada nos crimes de ação penal pública em que o Parquet deixar de intentar esta última no prazo legal. Tal modalidade foi prevista também pelos artigos 100, § 3º, do Código Penal e 29 do Código de Processo Penal. 10 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 186. 11 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276. 12 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 13 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199 e 251. 3
  • 4. Desse modo, a titularidade da ação penal é do Ministério Público exclusivamente, mas a lei comporta exceções: a ação penal acima, denominada de privada subsidiária da pública, e as ações de iniciativa privada propriamente ditas (exclusiva e personalíssima). Não é despiciendo asseverar que na ação penal de iniciativa pública a atuação do Ministério Público é como parte e na ação penal de iniciativa privada é como fiscal da lei, salvo se retomar a titularidade na ação penal de iniciativa privada subsidiária da de iniciativa pública, ou seja, é um órgão que possui posição híbrida.14 Isso ocorre porque o “monopólio de distribuição de justiça e do direito de punir cabe, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a auto-composição”15. Ressalte-se, porém, que há possibilidade de autocomposição, consoante prevê a Lei n. 9.099/1995. Convém destacar que a atuação do Ministério Público, independentemente de sua posição processual, será, direta ou indiretamente, de fiscal da lei, pois tal função é intrínseca à instituição. Assim, mesmo que o Parquet atue como parte no processo, subsidiariamente estará atuando como fiscal da lei. E caso esteja atuando somente como fiscal da lei, terá participação de suma importância no processo, já que é o defensor dos interesses da sociedade. Por essa razão, a posição de Marcellus Polastri, cujo entendimento é o de que o Ministério Público tem posição híbrida no processo penal, está correta e deve, portanto, ser compartilhada. Por fim, quando se fala em ação penal normalmente vem à mente ação condenatória, pois tal instrumento do direito material é o meio pelo qual se busca a condenação do acusado nas penas previstas na lei repressiva e a submissão do infrator às cominações determinadas. No entanto, a ação penal, tal como a ação civil, também pode ser dividida em declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e cautelar. A primeira “visa à declaração de um direito (ex: habeas corpus preventivo e pedido de extradição passiva)”; a segunda “procura a criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica (ex: revisão criminal e homologação de 14 Ibidem, p. 231. 15 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 4
  • 5. sentença estrangeira)”; a terceira “é dirigida para o reconhecimento da pretensão punitiva”; a quarta é a “execução da pena imposta” pela ação condenatória; a quinta “antecipa provisoriamente as conseqüências da ação principal, existindo periculum in mora, assegurando a eficácia da decisão final”16. No mesmo sentido é a lição de Antonio Fernandes Scarance.17 Tal classificação apresenta coerência e é embasada na teoria geral do processo, bem como a natureza jurídica das medidas mencionadas como exemplo coaduna com a respectiva modalidade de classificação da ação penal. Referência BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. BORGES DA ROSA. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. FREDERICO MARQUES. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 16 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 228. 17 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189. 5
  • 6. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ROGÉRIO LAURIA TUCCI. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 6