ICMS IMPORTAÇÃOProfessor: Marcelo Viana Salomão
Emenda Constitucional 23/83     § 11, do art. 23, da Constituição então vigente: “incidirá, também, sobre a entrada, em es...
Constituição Federal de 1988                    Art. 155, § 2º, IX   “incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria  i...
• Emenda Constitucional              •   Constituição     Federal    de  23/83                                  1988•    §...
QUESTÃO PACÍFICA       NOSUPREMO TRIBUNALFEDERAL ANTES DA     EC 33/01
EMENTA:       RECURSO        EXTRAORDINÁRIO.        CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIA...
EMENTA: ICMS: não incidência na importação para uso próprio,não comercial: precedentes do Plenário (RE 203.075, 5.8.98,Cor...
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Súmula 660 do STF “Não incide ICMS na importação debens por pessoa física ou jurídica que  não seja contribuinte do impost...
Redação após a Emenda Constitucional                 33/01                        Art.155, § 2º, IX “incidirá também: a) s...
Adendo nº 7 - Súmula 660 STF ,              24/09/2003: “Até a vigência da emenda constitucional 33/2001, nãoincide ICMS n...
Enunciado da Súmula 660 do STF:              Republicação Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária    de...
POSICIONAMENTO DOSTRIBUNAIS DE JUSTIÇA APÓS AEMENDA CONSTITUCIONAL 33/01
FAVORÁVEIS AO FISCO1 - IMPOSTO – Importação de mercadoria – ICMS – Empresaprestadora de serviços hospitalares – Incidência...
FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTEQuestão de mérito - não-incidência: 1 - “MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS IMPORTADOS P...
Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária SP/cronologia   EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Paulista 11.001/01, de ...
Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária RS/cronologia EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Gaúcha 8.820/89 27/01/198...
COMPETÊNCIA RESIDUAL DA UNIÃO• EC 33/01: cria tributo novo• Artigo 154, I, da CF, exige que:  – A RMIT seja instituída pel...
STF: COMPETÊNCIA RESIDUAL•   EMENTA:         CONSTITUCIONAL.         TRIBUTÁRIO.          PREVIDÊNCIA        SOCIAL.    CO...
POSICIONAMENTO ATUAL DO STF              PÓS EMENDA 33/01DOIS LEADING CASES PENDENTES DE ANÁLISE:•RECURSO EXTRAORDINÁRIO N...
Posição esperada do STFCoerência com as premissas adotas nos casos relativos ao IPI naimportação, em que pacificou a segui...
ICMS: Operação triangular.    Sujeição passiva na   importação por contaprópria, por conta e ordem e      por encomenda
CONSTITUIÇÃO FEDERAL• Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “sobre a entrada de  bem ou mercadoria importados do exterior por  pe...
LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96• Artigo 11, I, a e d, da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação,para os efeitos da c...
IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM                             IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDAtrading é apenas prestadora de serviços  ...
POSIÇÃO ATUAL DO STFRECURSO         EXTRAORDINÁRIO.        TRIBUTÁRIO.IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIASE SERVIÇOS. I...
Trecho do voto do Ministro Carlos“(...)                 Britto7. A discussão posta nos autos cinge-se à abrangência da exp...
ÚLTIMA DECISÃO: retomada do entendimentoRE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009:CONSTITUCIONAL.        T...
Posição adotada por SP e ES mediante o    Protocolo ICMS 23/09 para fins de fixação da                  sujeição ativa•   ...
A QUESTÃO DO LEASING
•    Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou    física, pretendendo utilizar determinado equipament...
REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -"LEASING" - ICMS - FATO GERADOR -INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES.- A jurisprudênciadesta eg. ...
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DIVERGÊNCIA NO STF:      Não-incidência - ausência de circulação de mercadoria.•   RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCID...
Posição atual do STF• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 540.829: reconhecida a  REPERCUSSÃO GERAL sobre o tema  - Min. Gilmar Mendes:...
LEASING INTERNACIONAL                        Empresa A arrendante                        (exterior)Empresa Barrendatária (...
LEASING DE BEM                INTERNACIONAL Possível planejamento   Empresa A (exterior) tributário                       ...
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  1. 1. ICMS IMPORTAÇÃOProfessor: Marcelo Viana Salomão
  2. 2. Emenda Constitucional 23/83 § 11, do art. 23, da Constituição então vigente: “incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoriaimportada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento” (grifamos)
  3. 3. Constituição Federal de 1988 Art. 155, § 2º, IX “incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento,assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço” (grifamos).
  4. 4. • Emenda Constitucional • Constituição Federal de 23/83 1988• § 11, do art. 23, da Art. 155, § 2º, IX Constituição então vigente: • “incidirá também: a) sobre a “incidirá, também, sobre a entrada de mercadoria entrada, em estabelecimento importada do exterior, ainda comercial, industrial ou quando se tratar de bem produtor, de mercadoria destinado a consumo ou importada do exterior por seu ativo fixo do estabelecimento, titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a assim como sobre serviço consumo ou ativo fixo do prestado no exterior, estabelecimento” (grifamos) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço” (grifamos).
  5. 5. QUESTÃO PACÍFICA NOSUPREMO TRIBUNALFEDERAL ANTES DA EC 33/01
  6. 6. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIADE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇOADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importaçãode mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ouassemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bemimportado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS.Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar oque devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriorespelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendocomerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atosque envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário nãoconhecido. (RE 203075/DF; Relator: Min. ILMAR GALVÃO; Relator p/Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 05/08/1998 ÓrgãoJulgador: Primeira Turma)
  7. 7. EMENTA: ICMS: não incidência na importação para uso próprio,não comercial: precedentes do Plenário (RE 203.075, 5.8.98,Corrêa; RE 185.789, 3.2.00, Corrêa, Informativo 176): matériaconstitucional prequestionada, nas circunstâncias do caso. (RE266921/SP; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Relator p/ Acórdão:Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 16/05/2000 ÓrgãoJulgador: Primeira Turma)
  8. 8. EMENTA: ICMS. Importação de bem realizada por pessoa físicapara uso próprio. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 203.075,firmou o entendimento de que o artigo 155, § 2º, IX, "a", daConstituição Federal não se aplica às operações de importação debens realizadas por pessoa física para uso próprio. - Dessaorientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinárioconhecido e provido. (RE 298630/SP; Relator: Min. MOREIRAALVES; Julgamento: 09/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma)
  9. 9. Súmula 660 do STF “Não incide ICMS na importação debens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”
  10. 10. Redação após a Emenda Constitucional 33/01 Art.155, § 2º, IX “incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoriaimportados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” (grifamos)
  11. 11. Adendo nº 7 - Súmula 660 STF , 24/09/2003: “Até a vigência da emenda constitucional 33/2001, nãoincide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.” (grifamos)
  12. 12. Enunciado da Súmula 660 do STF: Republicação Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária de 26.11.2003, ter recusado a proposta de alteração da Súmula 660, constante do Adendo nº 7, foi republicado o respectivo enunciado nos Diários da Justiça dos dias 28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com o teor aprovado na sessão plenária de 24.9.2003: “Não incide ICMS naimportação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. Fica, portanto, substituída, nesses termos, a notícia veiculada pelo Informativo 331 quanto ao referido verbete. (grifamos)
  13. 13. POSICIONAMENTO DOSTRIBUNAIS DE JUSTIÇA APÓS AEMENDA CONSTITUCIONAL 33/01
  14. 14. FAVORÁVEIS AO FISCO1 - IMPOSTO – Importação de mercadoria – ICMS – Empresaprestadora de serviços hospitalares – Incidência sobre aentrada de bens destinados a compor seu ativo fixo após a ECn. 33/2001 – Exigibilidade - Inovação constitucional que passoua abranger todo e qualquer produto importado do exterior, porpessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuintehabitual do tributo – Segurança denegada corretamente em 1ºGrau – Apelo não provido (Apelação nº 298.052-5/5-00; 8ªCâmara de Direito Público do TJ/SP; Rel. Des. Paulo DimasMascaretti; Julgamento: 24/05/06)2 - (TJ/SC; Ap. 2005.024213-9; Rel. Des. Cesar Abreu;Julgamento: 27/09/2005)3 - (TJ/SC; Ap. 2006.018050-2; Rel. Des. Francisco OliveiraFilho; Julgamento: 20/06/2006)
  15. 15. FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTEQuestão de mérito - não-incidência: 1 - “MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS IMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO – IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01 – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS. (Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de Direito Público do TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26 de setembro de 2006” 2 - (TJ/RS; Ap. 70011092616; Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss; Julgamento: 13/04/2005) 3 - (TJ/RS; Ap. 70016882425; Rel. Des. Arno Werlang; Data do Julgamento: 06 de junho de 2007)
  16. 16. Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária SP/cronologia EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Paulista 11.001/01, de 21/12/2001; LC 114/02, de 17/12/2002“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOSIMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO –IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01 –NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOOFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS.”[...] A EC 33/01, somente passou a integrar a legislação complementarem 17 de dezembro de 2002, com a edição da LC 114/02 e não háinformações ou notícias da previsão de tal incidência, pela legislaçãoordinária estadual, e sem tal disposição não há como se exigir oimposto. [...] (Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de DireitoPúblico do TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26de setembro de 2006)
  17. 17. Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária RS/cronologia EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Gaúcha 8.820/89 27/01/1989; LC 114/02, de 17/12/2002TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DEEQUIPAMENTO MÉDICO POR SOCIEDADE CIVIL. NÃO-CONTRIBUINTE. OPERAÇÃO MERCANTIL POSTERIOR À EMENDACONSTITUCIONAL N.º 33/01. INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUALREGULAMENTANDO. IMPOSTO INDEVIDO.[...] Ademais, asuperveniência de alteração na Constituição não tem o condão deconstitucionalizar a legislação estadual que antecedeu a modificaçãointroduzida pela EC nº 33/01 e, inexistindo nova lei regulando a atualhipótese de incidência do ICMS, não há falar na exigência de taltributo nem em restabelecimento da eficácia da Lei Estadual nº8.820/89. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação nº 70015355332 TJ/RS;Segunda Câmara Cível; Des. Rel. Arno Werlang; Data doJulgamento:06 de junho de 2007)
  18. 18. COMPETÊNCIA RESIDUAL DA UNIÃO• EC 33/01: cria tributo novo• Artigo 154, I, da CF, exige que: – A RMIT seja instituída pela União; – O veiculo introdutor do imposto seja uma lei complementar; – A base de cálculo ou o fato gerador não coincidam com os dos impostos já discriminados na Constituição.• Nesse caso, todos os requisitos foram violados
  19. 19. STF: COMPETÊNCIA RESIDUAL• EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. RREE 351.717/PR e 351.717-ED/PR (Plenário, 08.10.2003 e 05.02.2004, respectivamente). IV. - R.E. conhecido e provido. Agravo não provido. (RE 334794 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO , Segunda Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 05-03-2004 PP-00028 EMENT VOL-02142-07 PP-01233)
  20. 20. POSICIONAMENTO ATUAL DO STF PÓS EMENDA 33/01DOIS LEADING CASES PENDENTES DE ANÁLISE:•RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 439.796: julgamentoadiado - EMPATADO – Voto contrário à incidência: Dias Toffoli – Voto favorável à incidência: Joaquim Barbosa•RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 594.996: julgamentonão iniciado, embora tenha sido reconhecida arepercussão geral
  21. 21. Posição esperada do STFCoerência com as premissas adotas nos casos relativos ao IPI naimportação, em que pacificou a seguinte posição:•EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI.IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I –Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio.Aplicabilidade do principio da não cumulatividade. Precedentes. II - Agravo regimentalimprovido. (RE 550170 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,julgado em 07/06/2011, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-02PP-00291)•EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. IMPORTAÇÃO DEVEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO. NÃO-INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE DOPRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. Não incide o IPI sobre a importação, por pessoafísica, de veículo automotor destinado ao uso próprio. Precedentes: REs 255.682-AgR, darelatoria do ministro Carlos Velloso; 412.045, da minha relatoria; e 501.773-AgR, da relaria doministro Eros Grau. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 255090 AgR, Relator(a): Min. AYRESBRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00904)
  22. 22. ICMS: Operação triangular. Sujeição passiva na importação por contaprópria, por conta e ordem e por encomenda
  23. 23. CONSTITUIÇÃO FEDERAL• Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”
  24. 24. LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96• Artigo 11, I, a e d, da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação,para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimentoresponsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência dofato gerador; ... d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer aentrada física;• Art. 20 da LC n.º 87/96: Para a compensação a que se refere o artigoanterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do impostoanteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada demercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada aoseu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços detransporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
  25. 25. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDAtrading é apenas prestadora de serviços trading é o real importadoroperação realizada com recursos do adquirente operação realizada com recursos da tradingcâmbio fechado pelo adquirente câmbio fechado pela tradingcontrato de importação por conta e ordem contrato de importação por encomenda DI – Declaração de Importador: utilizar campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem para informar os dados doDI – Declaração de Importador: adquirente é encomendante, enquanto não estivercitado como “real adquirente”. disponível o campo próprio para este na DI (no campo Informações Complementares, mencionar trata-se de operação de importação por encomenda).Artigo 27 da Lei n.º 10.637/02: “A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deterceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 daMedida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.”Importação por conta e ordem: Instruções Normativas SRF 225/02 e 247/02.Importação por encomenda: Instrução Normativa SRF 634/06.
  26. 26. POSIÇÃO ATUAL DO STFRECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIASE SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO.ALÍNEA "A" DO INCISO IX DO § 2O DO ART. 155 DAMAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DOIMPORTADOR. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado odomicílio ou o estabelecimento do destinatáriojurídico da mercadoria (alínea "a" do inciso IX do §2o do art. 155 da Carta de Outubro); poucoimportando se o desembaraço aduaneiro ocorreupor meio de ente federativo diverso. Recursoextraordinário desprovido. (RE 299079, Rel. Min.Carlos Britto, DJ 16-06-2006.)
  27. 27. Trecho do voto do Ministro Carlos“(...) Britto7. A discussão posta nos autos cinge-se à abrangência da expressão ‘cabendo oimposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário damercadoria’, inserta na parte final do art. 155,§2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Carta-Cidadã:8. O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo darelação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro –momento do fato gerador – mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo dotributo, ou seja, aquele que promoveu o juridicamente o ingresso do produto. Nopresente caso, o Estado de Pernambuco.9. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir ao ‘estabelecimentodestinatário’, não especifica o tipo de estabelecimento: se é final, ou se não é.10. Dessa forma, quando a operação se inicia no exterior, o ICMS é devido aoEstado em que está localizado o DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM, isto é, OIMPORTADOR. (...)”. (grifo nosso)
  28. 28. ÚLTIMA DECISÃO: retomada do entendimentoRE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009:CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE ACIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO.SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO ODESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO ODESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTOONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DACONSTITUIÇÃO.Nas operações das quais resultem a importação de bem doexterior, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou oestabelecimento do destinatário jurídico do bem, poucoimportando se o desembaraço ocorreu por meio de entefederativo diverso.Recurso extraordinário conhecido e provido.
  29. 29. Posição adotada por SP e ES mediante o Protocolo ICMS 23/09 para fins de fixação da sujeição ativa• O Protocolo ICMS 23/09 aderiu à classificação empreendida nas Instruções Normativas SRF n.os 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002:• Importação por conta e ordem: o imposto será devido ao Estado em que se situa o “adquirente” da mercadoria – segundo tal normativa, o real importador.• Importação por encomenda: o imposto será devido ao Estado em que se situa a empresa que promove a importação mediante encomenda (trading, comercial importadora).
  30. 30. A QUESTÃO DO LEASING
  31. 31. • Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas [...]” (DINIZ, Maria HelenaTratado Teórico e Prático dos Contratos, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pp 445/50.)• Leasing operacional: não há opção de compra;• Leasing financeiro: há opção de compra.
  32. 32. REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -"LEASING" - ICMS - FATO GERADOR -INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES.- A jurisprudênciadesta eg. Corte é iterativa, no sentido de que aimportação de mercadorias mediante contrato dearrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fatogerador do ICMS.- Nego provimento ao agravoregimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min.FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento:04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)
  33. 33. Superior Tribunal de JustiçaREGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -"LEASING" - ICMS - FATO GERADOR -INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. - A jurisprudênciadesta eg. Corte é iterativa, no sentido de que aimportação de mercadorias mediante contrato dearrendamento mercantil (leasing) não caracterizafato gerador do ICMS.- Nego provimento ao agravoregimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min.FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento:04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)
  34. 34. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL.LEASING. IMPORTAÇÃO.SÚMULA 83/STJ. 1. Ilegítimaa incidência do ICMS sobre operações de importaçãode mercadoria por meio de contrato de arrendamentomercantil leasing, por não caracterizar fato gerador dotributo. 2. Agravo improvido. (AgRg no Ag 385174 / RJ;Relator: Min. CASTRO MEIRA; Julgamento: 05/02/2004;Órgão Julgador: Segunda Turma)
  35. 35. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -ART. 535 DO CPC - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING -DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - ICMS - INCIDÊNCIA NAIMPORTAÇÃO DE BEM PELA MODALIDADE DE LEASING. 1. Inexisteviolação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pela parte sãoimplicitamente rejeitadas no aresto impugnado, restando, portanto,prequestionadas. 2. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasingdeve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar.3. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações derepúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que setem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil eimputação das conseqüências. 4. O simples fato de haver concentração dospagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamentonas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 5. Posiçãoremansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidênciade ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing. 6. Recursoespecial parcialmente provido. (REsp 436173 / RJ; Relatora: Min. ELIANACALMON; Julgamento: 20/05/2004; Órgão Julgador: Segunda Turma)
  36. 36. Supremo Tribunal FederalEMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS.ARRENDAMENTO MERCANTIL – “LEASING”. 1. De acordo coma Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada demercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, averificação da natureza jurídica do negócio internacional doqual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcancedo Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da LeiComplementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operaçõesinternas de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido eprovido. (RE 206069/SP; Relatora: Min. ELLEN GRACIE;Julgamento: 01/09/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
  37. 37. STJ após voto Min. Ellen GracieTRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES MEDIANTELEASING. ICMS. INCIDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ EMFACE DE PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE O TEMA.1. O STJ, porjurisprudência uniforme, firmou o entendimento de que, em se tratando deimportação de mercadoria (aeronave) mediante o negócio jurídico denominadoleasing, não incidiria o ICMS. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, contudo, aoapreciar o RE nº 206.069-1, São Paulo, considerando a EC nº 33/01 (estatui queincide o ICMS em mercadoria importada desde que ocorra a sua entrada noestabelecimento comercial, industrial ou produtor, seja para consumo ou usopróprio do importador, seja para integrar o seu ativo), que deu nova redação aoart. 155, "a", da CF, entendeu que incide o ICMS "sobre a entrada de bem oumercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que nãoseja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade ...",independentemente do tipo do negócio jurídico celebrado. [...] assim, também,a mudança de orientação da jurisprudência adotada pelo STJ deve serrealizada. 5. Recurso da Fazenda Estadual de São Paulo provido para fazerincidir ICMS sobre mercadoria importada com base em contrato de leasing.(REsp 823956/SP; Relator: Min. JOSÉ DELGADO; Julgamento: 16/05/2006;Órgão Julgador: 1ª Turma)
  38. 38. STJ: Retomada do antigo posicionamento TRIBUTÁRIO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO – ICMS – INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BENS EM REGIME DE LEASING – PRECEDENTES.1. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar. 2. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências. 3. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 4. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing. 5. Recurso especial improvido. (REsp 692945 / SP; Relatora: Min. ELIANA CALMON; Julgamento: 23/08/2006 Órgão Julgador: 1ª Seção)
  39. 39. DIVERGÊNCIA NO STF: Não-incidência - ausência de circulação de mercadoria.• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado. (RE 461968 / SP; Relator: Min. EROS GRAU; Julgamento: 30/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
  40. 40. Posição atual do STF• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 540.829: reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL sobre o tema - Min. Gilmar Mendes: voto favorável à incidência do ICMS - Min. Luiz Fux: voto desfavorável à incidência - Min. Carmen Lúcia: pediu vista dos autos em 1º de junho de 2011 - Min. Dias Tofolli: se deu por impedido. • RECURSO EXTRAORDINÁRIO 226.899: – Min. Ellen Gracie: voto favorável à incidência do ICMS – Ministros Eros Grau, Carmen Lúcia e Lewandowski: votos desfavoráveis à incidência do ICMS – Min. Dias Tofolli: se deu por impedido.
  41. 41. LEASING INTERNACIONAL Empresa A arrendante (exterior)Empresa Barrendatária (Brasil)
  42. 42. LEASING DE BEM INTERNACIONAL Possível planejamento Empresa A (exterior) tributário Compra de ativoEmpresa B Instituição Financeiraarrendatária (Brasil) arrendante (Brasil)
  43. 43. OBRIGADO!marcelo.salomao@brasilsalomao.com.br

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