Aula dr. clélio chiesa 04-06-14

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Aula dr. clélio chiesa 04-06-14

  1. 1. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 ICMS-SERVIÇOS CLÉLIO CHIESA Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado e Consultor.
  2. 2. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 ICMS – NORMA DE COMPETÊNCIA • Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (art. 155, II, CF): • II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
  3. 3. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Há como se construir uma definição do que são “prestações de serviços” a partir do exame da Constituição Federal ou tal tarefa foi atribuída ao legislador infraconstitucional?
  4. 4. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ICMS-SERVIÇOS • CF/88: • Art. 146. Cabe à lei complementar: • I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; • III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: • a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
  5. 5. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: • Características: • a) a prestação de serviços deve criar uma utilidade individualizada (material ou imaterial); • b) deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício; • c) deve ser executado sem vínculo de subordinação jurídica; • d) deve ser habitual, e não meramente eventual; • e) os serviços devem ser executados com o propósito de obter lucro, excluindo-se os serviços gratuitos; • f) devem ser prestados sob o regime de direito privado. • Conteúdo semântico da expressão “prestações” e “serviços”: Prestações: Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso com outrem de realizar um serviço de transporte ou de comunicação. Serviço: Atividade desenvolvida com o objetivo de proporcionar uma utilidade.
  6. 6. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 SERVIÇOS COM “MERCADORIA”: ICMS OU ISS? • IX - incidirá também (ICMS): • b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; • Este inciso dispõe sobre base de cálculo ou hipótese de incidência do ICMS?
  7. 7. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 “Serviço com mercadoria”: ICMS/ISSQN? • Constituição Federal(art. 155, II): Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: IX - incidirá também (ICMS): b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; • LC 87/96: Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
  8. 8. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LC 116/03 SOBRE AS MATERIALIDADES DO ICMS E ISS • § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
  9. 9. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Na manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação incide ICMS ou ISS?
  10. 10. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LC 116/03 Lista de serviços 4.07 – Serviços farmacêuticos. A Resolução nº 499, de 17 de dezembro de 2008 do Conselho Federal de Farmácia que define o que são serviços farmacêuticos não contempla a hipótese de manipulação
  11. 11. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 STJ REsp 650.687/RJ – Rel. Min. Teori Zavascki • 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03 (que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (17/9/08).
  12. 12. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 STJ, REsp 975105 / RS – Rel. Min. Herman Benjamin – T2 -DJe 09/03/2009 3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003). Precedente da Primeira Turma.
  13. 13. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 STF, 1ª T, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão • “Conseqüentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2ª Turma, no RE 129.877-4-SP (....)". (DJ 12.11.93)
  14. 14. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Supremo Tribunal Federal Farmácias de Manipulação Repercussão geral reconhecida RE 605552
  15. 15. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Regra-matriz possível do ICMS-serviços CM: prestar serviços de comunicação e transporte transmunicipais CE: território estadual CT: momento indicado pela lei SA : O Estado ou quem ele indicar, respeitada a impossibilidade de delegação das funções privativas da Administração (Ex. lançar, art. 142 do CTN) SP: o prestador ou quem a lei indicar, respeitados os limites impostos pelo sistema BC: valor do serviço prestado AL: a AL estipulada pelo Estado, respeitados os parâmetros fixados pelo Senado
  16. 16. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 A regra-matriz do ICMS- importação é a mesma do ICMS- operações e prestações internas?
  17. 17. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 O art. 155, §2º, IX, “a”, da CF, estabelece: IX - incidirá também [o ICMS]: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço Nesta hipótese, a regra-matriz é a mesma da geral?
  18. 18. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LC 87/96 Art. 3º.... § 1º O imposto incide também: II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
  19. 19. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LC 87/96 Art. 4º.... Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
  20. 20. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Como conciliar a diretriz do art. 155, §2º, IX, “a”, da CF com o §1º do art. 1º, da LC 116/03? § 1º. O imposto[ISS] incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
  21. 21. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Regra-matriz possível do ICMS-serviços prestado no exterior CM: contratar serviço a ser prestado no exterior ou cuja prestação tenha iniciado no exterior CE: território do Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do serviço CT: momento indicado pela lei SA : O Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do serviço ou quem ele indicar, respeitada a impossibilidade de delegação das funções privativas da Administração (Ex. lançar, art. 142 do CTN) SP: o tomador do serviço BC: valor do serviço prestado AL: a AL estipulada pelo Estado, respeitados os parâmetros fixados pelo Senado
  22. 22. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 1 Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
  23. 23. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 2 Que é “prestação de serviços de comunicação” Responda explicando: que é “prestação de serviços” e que é “comunicação”.
  24. 24. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 TRIBUTAÇÃO DOS “SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO” • Art. 155.[CF] Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: • II - ... sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; comunicação é o ato de alguém emitir uma mensagem, mediante um canal físico, consoante um código previamente estabelecido, a um receptor determinado ou determinável. Prestação de serviço de comunicação: Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso de transmitir uma mensagem de um ponto a outro ponto. Evento tributado: aquele que é suficiente para viabilizar a comunicação.
  25. 25. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Necessidade ou não de bidirecionalidade para a caracterização da hipótese de serviços de comunicação
  26. 26. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 ICMS-COMUNICAÇÃO • O ICMS-comunicação incide sobre negócio jurídico de caráter oneroso em que o contratante viabiliza o liame comunicacional entre o emitente e o receptor. • Elementos da relação comunicativa: • 1. emissor; • 2. canal físico; • 3. mensagem; • 4. código; • 5. receptor.
  27. 27. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Evento passível de ser tributado pelo ICMS-C: Negócio jurídico em que alguém assume, mediante pagamento, o compromisso de viabilizar a comunicação entre um sujeito e outro sujeito. O evento há que ser suficiente para que a comunicação se estabeleça.
  28. 28. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Os serviços intermediários, necessários para que a comunicação se efetive, são passíveis de tributação por meio do ICMS-C?
  29. 29. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações • Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. • § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
  30. 30. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Prestações de serviços de comunicação realizadas nos estritos limites de um determinado município: incide ICMS ou ISS?
  31. 31. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 QUESTÃO Nº 3 O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça?
  32. 32. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Vendas de cartões indutivos para celulares incide ICMS?
  33. 33. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Firmada a premissa de que o ICMS- comunicação somente incide com a efetivação prestação do serviços, como conciliá-la com o disposto no art. 11, III, “b” da LC 87/96?
  34. 34. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 4 • Comente, de acordo com sua resposta anterior, o art. 11, III, b, da Lei Complementar n. 87/96 (Lei do ICMS) que dispõe: • Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: […] • III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: […] • b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; ...”
  35. 35. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Cartões e fichas telefônicas – Local em que é devido o ICMS - REsp 1.119.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, j. em 9/2/2010. • Buscava-se definir a que Estado-membro pertence o ICMS- comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos, isso quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado-membro diverso daquele em que se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. • O art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 determina que, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o ICMS será devido ao ente federativo no qual se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. • A hipótese dos autos é a de venda por distribuidores independentes situados em outros estados. Daí a razão de não se aplicar a referida exceção, mas sim a regra geral de o imposto ser recolhido integralmente no Estado-membro onde situada a concessionária emitente e fornecedora das fichas e cartões telefônicos. Precedente citado: AgRg no REsp 601.140-MG, DJ 10/4/2006.
  36. 36. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda são tributáveis por ICMS, ISS ou nenhum dos dois?
  37. 37. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Lei Geral de Telecomunicações • Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. • § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
  38. 38. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Lei Complementar nº 87/96 • Art. 2° O imposto[ICMS] incide sobre: • III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
  39. 39. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviços de radiodifusão e propagação de imagens • Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda estão ou não compreendidos no conceito de serviços de comunicação? • STF antes da EC 42/2003: • Incide ICMS • ADI-MC n. 773/RJ (Pleno), Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 30.04.2003; • ADI n. 1.467/DF (Pleno), Rel. Min.Sydney Sanches, DJ 11.04.2003 • Art. 155 da CF/88: • X - não incidirá [ICMS]: • d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). • Sobre as receitas auferidas com a divulgação de comerciais no rádio e TV incide ICMS, ISSQN ou nenhum destes?
  40. 40. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Divulgação de comerciais no rádio e TV • Decreto-lei n. 406/68: • Incide ISS sobre: • 86. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão);
  41. 41. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Divulgação de comerciais no rádio e TV • LC 116/2003 (subitem vetado) • Item 17.07 da Lista de serviços • "17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.”
  42. 42. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Divulgação de comerciais no rádio e TV • Razões do veto do subitem 17.07 [primeira parte] • "O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional.
  43. 43. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Divulgação de comerciais no rádio e TV • Razões do veto do subitem 17.07 [segunda parte] • Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE nº 90.749-1/BA. Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com redação da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993”. • Conclusão: a divulgação de comerciais no rádio e TV não poderia ser tributada pelo ISS por se submeter ao ICMS. Manifesto equívoco: a veiculação de anúncios configura serviço de publicidade e propaganda.
  44. 44. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors) incide ISS, ICMS ou nenhum dos dois?
  45. 45. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 QUESTÃO Nº 5 Qual sua opinião a respeito da prestação de serviço de comunicação visual (outdoors) estritamente local, que não ultrapassa os limites territoriais do Município, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS? Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda estão compreendidos no conceito de serviços de comunicação passíveis de tributação pelo ICMS? Fundamentar.
  46. 46. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Caso concreto: publicidade em painéis e placas • Situação fática: • Empresa prestadora do serviço de promoção, locação e veiculação de espaços em cartazes, tabuletas, painéis e luminosos, bem como do serviço de instalação e de manutenção de estrutura de placas e painéis. • Fisco do Estado de São Paulo: autuação por não recolher o ICMS
  47. 47. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Caso concreto: publicidade em painéis e placas • Justificativa da autuação: • a) a partir da EC 42/03 teria ficado claro que o conceito de comunicação compreende também a veiculação de mensagens a um público em geral, tanto que foi instituída referida imunidade; • b) como a LC 116/03 não contemplou mais a tributação de tal hipótese, os Estados teriam passado a ter essa competência; • c) que a CF não teria demarcado o conceito de comunicação e, sendo assim, os Estados poderiam legislar para o fim de contemplar também o envio de mensagens a receptores incertos;
  48. 48. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 TIT/SP • A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que as empresas de outdoor devem pagar ICMS sobre suas receitas.
  49. 49. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Publicidade e propaganda – STJ – REsp 1366312 – Min. Humberto Martins – DJe 03/05/2013 • Sobre a questão de fundo, filio-me ao entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual os serviços de publicidade e propaganda não estão sujeitos à incidência do ISS, e sim do ICMS.
  50. 50. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6 • Com base nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça indicadas e, comparando-as com suas respostas às questões anteriores, pergunta-se: (fundamentar todas as respostas).
  51. 51. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.1 - Provedores • Provedor de acesso internet sujeita-se ao ICMS relativo à prestação de serviço de comunicação? (vide REsp n. 456.650/PR e REsp n 323.358)
  52. 52. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Provedores de acesso à internet
  53. 53. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.3 – Cyber Café E serviço prestado por “Cyber Café”? Incide ICMS?
  54. 54. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14
  55. 55. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.4 • E o envio de mensagens pelo celular? Incide ICMS?
  56. 56. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.5 - Voip • Os serviços de Voip (Voz sobre IP), exemplo Skype, assemelham-se aos serviços de provimento de acesso à internet? Ou são serviços de comunicação sujeitos ao ICMS?
  57. 57. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LIGAÇÕES DO COMPUTADOR PARA TELEFONES FIXOS E CELULARES Neste caso as chamadas são transmitidas por meio da Internet até o ponto mais próximo do local de destino, fazendo com que o custo delas seja menor do que de uma ligação telefônica convencional.
  58. 58. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 LIGAÇÕES COMPUTADOR A COMPUTADOR – VOIP Como funciona: consiste em digitalizar a voz em pacotes de dados para que trafegue pela rede e convertê-los em voz novamente em seu destino.
  59. 59. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Site da ANATEL: O Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas para a comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computadores conectados à internet - uma das aplicações desta tecnologia - é considerada Serviço de Valor Adicionado, não sendo necessária autorização da Anatel para prestá-lo. (ANTEL, http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet.do#)
  60. 60. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 VOIP É apenas uma tecnologia e não um serviço VoIP é a abreviatura em inglês de voice over internet protocol, que nada mais é do que uma tecnologia que permite o uso da internet para transmissão de voz.
  61. 61. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.6 – TV a cabo • Os serviços de TV a cabo são tributados pelo ICMS? É correto pensar que no serviço de TV a cabo não há prestação de serviço de comunicação? E no caso do serviço de pay-per-view?
  62. 62. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14
  63. 63. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 TV A CABO • Art. 2º da Lei nº 8.977/95, “o serviço de TV a cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos.”
  64. 64. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 STJ • A transmissão de sinal pelas sociedades empresariais de TV a cabo, quando realizada de forma onerosa, é considerada serviço de comunicação (art. 2º da LC n. 87/1996), a submeter-se à tributação estadual. Porém, o ICMS não incide sobre os serviços preparatórios e acessórios àquela transmissão, tais como a adesão, habilitação e instalação de equipamentos. Daí que, no caso, a “taxa” de adesão deve ser excluída da base de cálculo daquele imposto. Precedentes citados: REsp 710.774-MG, DJ 6/3/2006, e REsp 418.594-PR, DJ 21/3/2005. AgRg no REsp 1.064.596-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008.
  65. 65. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 ICMS. PRODUTORA. PROGRAMA. TV. CABO. STJ – não incidência de ICMS • As produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais que efetivamente não distribuem tais programas por nenhum meio físico ao público em geral, mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de sinais de TV não estão sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que os serviços que prestam não estão previstos na LC n. 87/1996. Os serviços de comunicação a que essa lei se refere nos arts. 2º, III, e 12, VII, são os de transmissão e recepção de sinais de TV. A Lei n. 8.977/1995, ao dispor sobre os serviços de TV a cabo, define-os como distribuição de sinais de vídeo e/ou rádio, mediante transporte por meio físico, o que exclui do conceito a produção da programação. Essa mesma lei (art. 5º, V e VI) fez distinção entre a operadora/distribuidora e a chamada programadora (produtora). Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso da produtora. O Min. Herman Benjamin acentuou que a hipótese refere-se apenas às atividades de produção stricto sensu (produção “puro-sangue”). REsp 726.103-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 26/6/2007.
  66. 66. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Questão nº 6.7 – pay-per-view • E no caso do serviço de pay-per- view? Incide ICMS, ISS ou nenhum dos dois?
  67. 67. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviços “agregados” aos serviços de comunicação • serviço de identificação de chamada • serviço despertador • serviço “siga-me” • serviço “hora certa” • auxílio à lista • Serviço de informação de débito em cartão de crédito via celular • Skype
  68. 68. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviços suplementares ao de comunicação Resp 1.176.753-RJ – Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques – j. 28/11/2012 Não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios ao de comunicação. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da CF e da LC n. 87/1996, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC n. 87/1996). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência do ICMS.
  69. 69. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviços suplementares ao de comunicação Resp 1.176.753-RJ – Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques – j. 28/11/2012 - continuação Exemplos de serviços acessórios são a troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio de DDD e DDI, habilitação e religação. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. Ressalte-se que, nesse sentido, é a orientação consolidada na Súm. n. 350/STJ, que dispõe que “o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular". Precedentes citados: REsp 1.022.257-RS, DJe 17/3/2008, e RMS 11.368-MT, DJ 9/2/2005.
  70. 70. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Hosting • Locação de espaço em computadores • Incidência do ICMS, ISS ou nenhum dos dois? •
  71. 71. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviços – Hosting e Banners • “Hosting”: disponibilização de espaço virtual dentro do servidor da empresa de provimento de acesso à Internet para que o cliente armazene seus programas. • “Banners”: locação de espaço no site da empresa de provimento de acesso à Internet para publicidade.
  72. 72. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 O ICMS incide sobre os contratos de locação de espaços em satélites para fins de prestação de serviços de comunicação? E o contrato de compartilhamento de torres para a instalação de retransmissores de sinal de celular?
  73. 73. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14
  74. 74. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Serviço de telefonia que transcende os limites do território nacional • A) Serviço iniciado no exterior e completado no Brasil (tráfego entrante): serviço prestado pela operadora brasileira para empresa estrangeira; • Incide a regra contida no art. 155, §2°, X, “a”, da CF, que impede a tributação dos serviços prestados a destinatários no exterior? • B) Serviço iniciado no Brasil e completado no exterior (tráfego sainte): neste caso há serviço internacional prestado a destinatário situado no País? Pode se dizer que há exportação de serviço, se a contratante está situada no Brasil? • Divergência: • Incide: André Mendes Moreira • Não incide: Eduardo D. Bottallo e Roque Carrazza
  75. 75. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Constituição Federal Art. 155... X - não incidirá [ICMS]: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
  76. 76. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Ligações para usuários situados no exterior Problema prático: na hipótese de serviços de comunicação originados no Brasil e completados no exterior, incide ICMS? Eis que o destinatário (tomador do serviço) está situado no território nacional. Neste caso há exportação de serviço?
  77. 77. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Ligações oriundas do exterior • X - não incidirá: • a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; • A expressão “destinatários no exterior” refere-se a usuários situados no exterior ou a contratante dos serviços?
  78. 78. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 Reflexão: nos dispositivos abaixo o termo “destinatário” é empregado no mesmo sentido? Destinatário contratante ou destinatário receptor? IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; • X - não incidirá: • a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
  79. 79. Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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