Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo

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Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo

  1. 1. Rafael PandolfoAdvogado em Porto AlegreConselheiro Titular do CARF/MFProfessor Conferencista do IBETConselheiro do CONTEC-FIERGSConselheiro da Fecomércio-RS
  2. 2. É a utilização lícita e legítima de estruturasjurídicas para reduzir/eliminar o ônustributário que recai sobre determinadasituação.
  3. 3. Direito individual – 1ª Geração• É o direito do cidadão de exigir a intangibilidadedo passado e a previsibilidade do futuro.Direito Difuso – 4ª Geração• É o direito do cidadão de ter um ambiente fértil aodesenvolvimento econômico, criado pelo respeitoàs leis, por leis de redação simples e pelaestabilidade do sistema jurídico.
  4. 4. A segurança jurídica de um país o tornaatrativos a investimentos, e, porconseguinte, beneficia os cidadãos destepaís com uma maior gama deoportunidades econômicas, tanto detrabalho quanto de investimento,proporcionando maior amplitude deescolhas no exercício da liberdade.
  5. 5. Direitos SubjetivosPersonalíssimos Direitos morais de imagemPatrimoniaisExploração econômica daimagemServiçosPersonalíssimos(infungíveis)Impessoais(fungíveis)
  6. 6. Contrato oneroso que estabelece umaobrigação de fazer do contratado emrelação ao contratante,Serviço se torna personalíssimo quando ocontrato é realizado intuitu personae, ouseja, o contratado é insubstituível naprestação do serviço.
  7. 7. Duas espécies: Morais e Patrimoniais;Morais: dizem respeito à honra do detentore ao controle da utilização da imagem.Indisponíveis.Patrimoniais: dizem respeito à exploraçãoeconômica da imagem. Disponíveis.
  8. 8. São cedidos (dar temporário/locação) osdireitos patrimoniais nos limites docontrato, mas o dono da imagem mantémos direitos morais.É necessário que o detentor dos direitosde imagem assine todos os contratosenvolvendo o uso de seus direitos deimagem, decorrência da indisponibilidadedos direitos morais.
  9. 9.  Art. 129. Para fins fiscais eprevidenciários, a prestação de serviçosintelectuais, inclusive os de naturezacientífica, artística ou cultural, em caráterpersonalíssimo ou não, com ou sem adesignação de quaisquer obrigações a sóciosou empregados da sociedade prestadora deserviços, quando por esta realizada, sesujeita tão-somente à legislação aplicávelàs pessoas jurídicas, sem prejuízo daobservância do disposto no art. 50 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 - CódigoCivil.
  10. 10.  Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidadelimitada será constituída por uma única pessoa titular datotalidade do capital social, devidamente integralizado,que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual deresponsabilidade limitada constituída para aprestação de serviços de qualquer natureza aremuneração decorrente da cessão de direitospatrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ouvoz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica,vinculados à atividade profissional.
  11. 11. Lei Pelé: Lei nº 9.615/98;Lei de Direitos Autorais: Lei nº 9.610/98;Lei do Bem: Art. 129, Lei nº 11.196/05Código Civil: Art. 980-A, Lei nº 10.216/02(EIRELI)
  12. 12. Atleta ClubeEmpresa doAtletaCessão dedireito deimagemDividendos(Isentos)Vínculo federativoSalário(27,5%)Cessão dedireito deimagem Pagamento poruso da imagemdo atleta(14,53%)
  13. 13. Tributação dos valores recebidos comopessoa jurídica (tributação menor):• Pessoa Física: tabela progressiva, até 27,5%;• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga tributáriafinal de 14,53% (direito de imagem) / 19,53%(prestação de serviços).
  14. 14. BEMEPABCBernardo deMelloO empresário Bernardo de Mello, sóciomajoritário das empresas A, B e C foicontratado para prestar serviço deadministração de empresas através daBEMEP Ltda, da qual era sóciomajoritário, com 99% das quotas.
  15. 15. BEMEPABCBernardo deMelloNo entanto, a BEMEP era empresafantasma. Não possuía funcionários,sua sede correspondia a uma dasempresas administradas e não foramapresentados livros contábeis.
  16. 16. BEMEPABCBernardo deMelloAinda, a remuneração era pagadiretamente a Bernardo de Mello pelasempresas administradas.Acredita-se que o intuito desta estrutura foicontornar o veto à distribuição de dividendosa sócios que estavam sujeitas as empresasA, B e C, pela inadimplência de tributos dasempresas, além de reduzir a tributação.
  17. 17. Luis FelipeScolariDona OlgaSociedadeEsportivaPalmeirasL.F. PromoçõesServiços eParticipaçõesLtda.A empresa L.F. Promoções Serviços eParticipações Ltda., pré-existente aoplanejamento, firmou contrato com aSociedade Esportiva Palmeiras, tendocomo objeto a prestação de serviços detécnico de futebol pelo seu sócio, LuisFelipe Scolari.
  18. 18. Luis FelipeScolariDona OlgaL.F. PromoçõesServiços eParticipaçõesLtda.O fisco considerou que o que havia, narealidade, era uma relação entre oPalmeiras e o técnico, com interpostapessoa para tentar escapar do vínculotrabalhista. Sendo assim, alocou a receitacomo se do técnico fosse.Ainda, o fisco identificou que o tiposocietário (empresa ltda.) não eracompatível com a prestação de serviçosintelectuais, motivo que reforçava ocaráter simulatório da estrutura.SociedadeEsportivaPalmeiras
  19. 19. GustavoKuertenRodrigoKuertenGuga KuertenParticipações eEmpreendimentosLtda.BCDEFO tenista Gustavo Kuerten constituiusociedade com seu irmão, empresárioe também tenista, Rodrigo Kuerten.As quotas da empresa eramrepartidas igualmente (50%para cada) e esta proporção erarespeitada na distribuição delucros.
  20. 20. GustavoKuertenRodrigoKuertenGuga KuertenParticipações eEmpreendimentosLtda.BCDEFO tenista Gustavo Kuerten cedeu osdireitos patrimoniais à imagem àempresa, que a explorava mediantecontrato com diversas empresasAs rendas de premiação emtorneios e com patrocinadoresno exterior eram de titularidadedo tenista e tributadas napessoa física.
  21. 21. GustavoKuertenRodrigoKuertenGuga KuertenParticipações eEmpreendimentosLtda.BCDEFFiscalização entendeu que o uso dasociedade não possuía propósitonegocial, e que as rendas deveriamser tributadas na pessoa física dotenista.Voto-vencedor do CARF consideroudireito de imagem como serviço,quando na verdade é cessão de bem.Ainda, o planejamento possuíapropósito negocial (o irmão cuidavados contratos, enquanto o tenista cediaos direitos de imagem)
  22. 22. Bernardo de Mello Paz Felipão Gustavo KuertenConfusão patrimonial + - -Contratanteúnico/vinculado+ + -Ausência/poucasdespesas+ + n/aNúmero de Sócios/Proporção no Capital+ + -Incompatibilidade dotipo societárion/a + n/aEndereço irregular + - -Objeto contratual:serviço+ + -Objeto contratual:cessão de imagem- + +Funcionários - n/a +Resultado: Inválido Inválido Inválido
  23. 23.  O elemento mais importante, para o CARF, é aexistência de propósito negocial. Não no sentidode business purpose, ou motivo econômico,conforme a doutrina americana, mas sim motivoextratributário predominante. Se o único motivo éo tributário, então o Conselho tem considerado oplanejamento um abuso de forma. Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde àmotivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônusdo fisco comprovar que há diferença entre motivoe motivação, e que aquele é exclusivamentetributário.
  24. 24. Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei• Utilização de forma jurídica de maneira ―inusual‖com o único intuito de atingir resultado tributáriomenos gravoso do que o da ―operação usual‖.Utilização de estrutura de forma diferente da paraqual foi criada de modo contornar a aplicação denorma tributária mais gravosa.• Ex.: operação casa-e-separa;
  25. 25. Simulação• Incompatibilidade entre as vontades das partes eo negócio realizado. Pode ser desdobrada em: Relativa (ou dissimulação): quando há negócio jurídicodissimulado; Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna ovalor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doaçãodissimulada. Absoluta: quando não há negócio jurídico algum. Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação demercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não hánegócio qualquer por trás da mercadoria.
  26. 26. Simulação — Art. 149, VII, CTN• Simulação é relatar negócio inexistente.Dissimulação — Art. 167, CC• Dissimular é modificar os fatos de modo a ocultara realidade.Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN• Dissimular é utilizar fato para confundir aincidência de fato gerador abstrato através deinterpretação abusiva.
  27. 27. Art. 116. omissisParágrafo único. A autoridadeadministrativa poderá desconsiderar atosou negócios jurídicos praticados com afinalidade de dissimular a ocorrência dofato gerador do tributo ou a natureza doselementos constitutivos da obrigaçãotributária, observados os procedimentos aserem estabelecidos em lei ordinária.
  28. 28.  Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dara perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornarpouco sensível ou notável; proceder comfingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar osseus sentimentos ou desígnios; esconder-se; O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeiracompreensão do fato gerador abstrato. Isto tornatal artigo uma norma antielisiva, pois elisão éexatamente dissimular o fato gerador abstratoatravés de um conjunto de interpretação abusivada legislação tributária e utilização de forma quenão se enquadre nessa interpretação.
  29. 29. ―observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária.‖Procedimentos a serem estabelecidos, ouseja, que não existiam à época deintrodução do artigo. Norma de eficáciacontida, portanto. Somente será aplicávelquando for devidamente regulada.
  30. 30. Bernardo de Mello• Fraude e dissimulação;Caso Felipão• Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma;Caso Gustavo Kuerten• Planejamento tributário lícito;
  31. 31. “Se alguém não sabe para que porto estávelejando, nenhum vento é favorável”Sêneca

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