GARANTIAS IMOBILIÁRIAS 
Fábio Rocha Pinto e Silva 
II Congresso do IASP
Modalidades de Garantia 
•Garantias pessoais: fiança, aval. 
•Garantias reais tradicionais: penhor (móveis), hipoteca (imó...
Garantias Pessoais 
•Dívida é garantia pela totalidade de um patrimônio. 
•Relação obrigacional1. Não há constrição especí...
Garantias Reais Tradicionais 
•Dívida é garantia pela constrição de um bem1. 
•Direitos de preferência e sequela2. 
•Evolu...
Supergarantias/ Hipergarantias 
•Dívida é garantida pela propriedade de um bem. 
•Garantia exclusiva. 
•Imunidade teórica ...
A garantia-gravame e a propriedade-garantia; Lientheory, Titletheory 
•Roma: fiduciacum creditore, pignusdatume pignusobli...
Trust? 
•Mecanismo por meio do qual uma pessoa (trustee) gerencia uma coisa em benefício de outra (beneficiário, ou cestui...
Questão classificatória 
•Alienação fiduciária: garantia real e direito real em garantia. 
•LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO1: ...
O conceito da garantia ideal 
•LAURENT AYNÈS e PIERRE CROCQ1–A garantia ideal deve ser: 
(i) De constituição simples e pou...
O conceito da garantia ideal 
•Resumidamente: 
(i) Constituição simples e de baixo custo; 
(ii) Flexível / adaptada à dívi...
Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis 
Hipoteca 
Alienação Fiduciária 
Regulamentação 
Código Civil 
L. 9.514/1997 
N...
Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis 
Hipoteca 
Alienação Fiduciária 
Regulamentação 
Código Civil 
L. 9.514/1997 
N...
Tendência: funcionalização das garantias 
•Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional – CNUDMI 1. 
...
Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns problemas atuais 
•Dois gêneros de problemas: 
(i) Consequências do uso da proprie...
Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns problemas atuais 
•Propriedade garantia: 
(i) responsabilidade do credor fiduciári...
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores 
•Concurso universal e concurso singular 
•Falência 
•Recuperaç...
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores 
Concurso singular e concurso universal civil (não-empresário):...
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores 
Falência: 
•Lei de Falências, art. 83: preferência dos crédito...
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores 
Recuperação judicial e extrajudicial: 
•Lei de Falências, at. ...
Desafios da garantia hipotecária 
•Simplificação: ato notarial e emolumentos 
•Circulação: cédula hipotecária e agente de ...
Garantias imobiliárias: súmula 308 (STJ) 
•Adquirente não corre risco de crédito do empreendedor1. 
•Mitiganteslegais: Pat...
Garantias imobiliárias: art. 237-A da LRP 
•Inclusão pela Lei do PMCMV. 
•Precedentes do CNJ1e de procedimentos de dúvida2...
Obrigado. 
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  1. 1. GARANTIAS IMOBILIÁRIAS Fábio Rocha Pinto e Silva II Congresso do IASP
  2. 2. Modalidades de Garantia •Garantias pessoais: fiança, aval. •Garantias reais tradicionais: penhor (móveis), hipoteca (imóveis, navios e aeronaves), anticrese. •Supergarantias1/ Hipergarantias2: alienação e cessão fiduciária. 1. FERNANDO NORONHA, Alienação fiduciária em garantia e o leasing financeiro como supergarantias das obrigações, in RT nº 845, p. 37, março de 2006. 2. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, Direito das Coisas, São Paulo, RT, 2008, p. 431.
  3. 3. Garantias Pessoais •Dívida é garantia pela totalidade de um patrimônio. •Relação obrigacional1. Não há constrição específica de qualquer bem do garantidor. •Credor é quirografário. 1. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS A. DABUS MALUF, Curso de Direito Civil, vol. 3 -Direito das Coisas, 39 ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 12.
  4. 4. Garantias Reais Tradicionais •Dívida é garantia pela constrição de um bem1. •Direitos de preferência e sequela2. •Evolução do penhor da coisa para o penhor do valor da coisa3. 1. ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, 45a ed, Milano, Cedam, 2012, p. 792; WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS A. DABUS MALUF, Direito das Coisas..., cit., p. 395. 2. TITO FULGÊNCIO, Direito Real de Hipoteca,2ª ed. (atualizada por José de Aguiar Dias), Rio de Janeiro, Forense, 1960,p. 7. 3. CLÓVIS DO COUTO E SILVA, A Hipoteca no Direito Comparado, in VERA M. J. FRADERA (Org.), O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 138.
  5. 5. Supergarantias/ Hipergarantias •Dívida é garantida pela propriedade de um bem. •Garantia exclusiva. •Imunidade teórica ao concurso de credores1. 1. PHILIPPE SIMLER, Rapport de Synthèse, in Les garanties de financement -Travaux de l’Association Henri Capitant -Journées Portugaises, Tome XLVII / 1996, Paris, LGDJ, 1998, p. 30.
  6. 6. A garantia-gravame e a propriedade-garantia; Lientheory, Titletheory •Roma: fiduciacum creditore, pignusdatume pignusobligatum1. •Medievo: mortgagee vifgage2. •Europa continental (revoluções burguesas): gravame (hipoteca)3. •Common law(até séc. XIX): propriedade-garantia –titletheory4. •Common law(séc. XX): gravame –lientheory5. •Nova propriedade-garantia6(Europa e EUA):trust em garantia 1. JOSÉ C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, 14ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 362-363. 2. JEAN PHILIPPE LEVY e ANDRÉ CASTALDO, Histoire du Droit Civil, 2eme. ed., Paris, Dalloz, 2010, p. 1113. 3. LUIGI MOCCIA, Il modeloinglese di proprietà, in GUIDO ALPA et al., Diritto Privato Comparato: Istituti e Problemi, Roma -Bari, Laterza, 2a Ed., 2008, p. 46 4. EDGAR N. DURFEE, The Lien or Equitable Theory of the Mortgage: Some Generalizations, in Michigan Law Review, Vol. X - No. 8, The Michigan Law Review Association, Jun/1912, p. 593. 5. ROGER SMITH, Property Law, 7th Ed., London, Longman, 2011, p. 29. 6. JACQUES AUGER, Problèmes actuels des sûretés réelles -Rapport Général, in Les garanties de financement , cit.,p. 41. MAURO BUSSANI, Il diritto europeo dei contratti di finanziamento e delle garanzie reali. Itinerario per une ricerca, in MAURO BUSSANI, FRANCESCA FIORENTINI (org.), I contratti di finanziamento e le garanzie realinellaprospettivaeuropea(Financial contractsandsecuredtransactionsin theeuropeanperspective), Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche vol. 7, Trieste, Ed. Università di Trieste, 2003, p. 11.
  7. 7. Trust? •Mecanismo por meio do qual uma pessoa (trustee) gerencia uma coisa em benefício de outra (beneficiário, ou cestuique trust). •Uso impróprio de negócio fiduciário para garantia. •The Economist(Leaders, Nov9th 2013): Mistrustthetrusts.
  8. 8. Questão classificatória •Alienação fiduciária: garantia real e direito real em garantia. •LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO1: direitos reais com função de garantia compreendem os direitos reais de garantia (sobre coisa alheia) e os direitos reais em garantia (sobre coisa própria). •1. Direito das Coisas..., cit., pp. 126-8. Ver também J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Droit Commun des Sûretés Réelles (JACQUES GHESTIN -Traité de Droit Civil), Paris, LGDJ, 1996, pp. 29-30.
  9. 9. O conceito da garantia ideal •LAURENT AYNÈS e PIERRE CROCQ1–A garantia ideal deve ser: (i) De constituição simples e pouco onerosa, para não aumentar o custo do crédito; (ii) Adequada à dívida garantida –nem em excesso, nem insuficiente –, a fim de evitar o abuso de garantias que desperdiça o crédito do devedor; (iii) Eficaz, ou seja, conferir ao credor a certeza de que será pago, na hipótese de o devedor inadimplir a obrigação garantida; e (iv) De execução simples, a fim de evitar demoras e custos inúteis. •1. Les sûretés –La publicité foncière, 3e édition. Paris, Defrénois lextenso éditions, 2008, p. 7.
  10. 10. O conceito da garantia ideal •Resumidamente: (i) Constituição simples e de baixo custo; (ii) Flexível / adaptada à dívida; (iii) Eficaz; (iv) De execução simples.
  11. 11. Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis Hipoteca Alienação Fiduciária Regulamentação Código Civil L. 9.514/1997 Natureza Gravame Propriedade-garantia Constituição Escritura públicae registro Apenasregistro do instrumento particular Flexibilidade Garantiapreferencial / Regulamentação genérica Garantia exclusiva – vinculada ao valor do bem / Regulamentação dirigida ao financiamento habitacional Eficácia Sujeita ao concurso de credores Imunidade teórica ao concurso de credores Execução Judicial–mais lenta Extrajudicial–mais rápida
  12. 12. Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis Hipoteca Alienação Fiduciária Regulamentação Código Civil L. 9.514/1997 Natureza Gravame Propriedade-garantia Constituição Escritura públicae registro Apenasregistro do instrumento particular Flexibilidade Garantiapreferencial / Regulamentação genérica Garantia exclusiva – vinculada ao valor do bem / Regulamentação dirigida ao financiamento habitacional Eficácia Sujeita ao concurso de credores Imunidade teórica ao concurso de credores Execução Judicial–mais lenta Extrajudicial–mais rápida
  13. 13. Tendência: funcionalização das garantias •Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional – CNUDMI 1. •Lei Modelo Interamericana sobre Garantias Mobiliárias2 •Desenvolvimento acadêmico e legislativo das garantias como um objeto autônomo3 1. http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-VI-garantiasmobiliarias.htm 2. CNUDMI –Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas, Nova York -Viena, ONU, 2010. 3. LUÍSMANUELTELESDEMENEZESLEITÃO, Garantias das Obrigações, 7ª Ed., Coimbra, Almedina, 2012, pp. 11-3; 43-51.
  14. 14. Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns problemas atuais •Dois gêneros de problemas: (i) Consequências do uso da propriedade como garantia; (ii) Inadequação da regulamentação brasileira do instituto. •1. Les sûretés –La publicité foncière, 3e édition. Paris, Defrénois lextenso éditions, 2008, p. 7.
  15. 15. Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns problemas atuais •Propriedade garantia: (i) responsabilidade do credor fiduciário (ônus e obrigações reais, responsabilidade civil); (ii) requisitos específicos à transmissão da propriedade; (iii) restrições específicas à transmissão da propriedade. •Regulamentação: (i) vinculação pessoal do devedor e quitação recíproca estabelecida no art. 27 da Lei nº. 9.514/97; (ii) dívidas futuras, condicionadas, ou de caráter não pecuniário; (iii) financiamentos não sujeitos ao SFI.
  16. 16. Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores •Concurso universal e concurso singular •Falência •Recuperação judicial e extrajudicial
  17. 17. Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores Concurso singular e concurso universal civil (não-empresário): •Hipoteca constitui uma preferência. AFI é garantia exclusiva. •Concurso singular: multiplicidade de penhoras sobre mesmo bem de devedor solvente / Concurso universal (arts. 955 ss. do Código Civil, 748 ss. do Código de Processo Civil). •Art. 186 do Código Tributário Nacional (CTN): preferência dos créditos trabalhistas e tributários sobre o crédito hipotecário. “Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam- se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.” “Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.”
  18. 18. Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores Falência: •Lei de Falências, art. 83: preferência dos créditos com garantia real sobre os créditos tributários. Limite da preferência dos créditos trabalhistas a 150 (cento e cinqüenta) vezes o salário mínimo vigente. •Alienação fiduciária: restituição do bem ao credor.
  19. 19. Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso de credores Recuperação judicial e extrajudicial: •Lei de Falências, at. 59: novação de todos os créditos, obrigando o devedor e todos os credores, sem prejuízo das garantias. •Art. 49, §3 : crédito detido pelo credor fiduciário não está incluído no plano, podendo o credor prosseguir com a execução da sua garantia, caso o devedor permaneça inadimplente. •Exceção: bem considerado essencial ao funcionamento da empresa.
  20. 20. Desafios da garantia hipotecária •Simplificação: ato notarial e emolumentos •Circulação: cédula hipotecária e agente de garantias •Eficácia: (a) posição no concurso singular e na insolvência civil (b) excussão extrajudicial
  21. 21. Garantias imobiliárias: súmula 308 (STJ) •Adquirente não corre risco de crédito do empreendedor1. •Mitiganteslegais: Patrimônio de Afetação, RET. •Mitigantescontratuais: Cessão fiduciária dos recebíveis imobiliários. 1. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, Direito das Coisas..., cit., pp 462-3. “Oart.1.488doCC/02consubstanciaumdosexemplosdematerializaçãodoprincípiodafunçãosocialdoscontratos,quefoiintroduzidopelonovocódigo.Comefeito,aideiaqueestáportrazdessadisposiçãoéadeprotegerterceirosque,deboafé,adquiremimóveiscujaconstrução-ouloteamento-foraanteriormentefinanciadaporinstituiçãofinanceiramediantegarantiahipotecária. Inúmerossãooscasosemqueessesterceiros,apesardeterem,rigorosamente,pagotodasasprestaçõesparaaaquisiçãodeimóvel-pagamentosesses,muitasvezes,feitosàscustasdeenormeesforçofinanceiro–sãosurpreendidospelaimpossibilidadedetransmissãodapropriedadedobememfunçãodainadimplênciadaconstrutoraperanteoagentefinanceiro(...).DissodecorrequeaLeinãointerferenocontratodehipoteca(...).Aplicam-se,porexceção,àhipoteca(queéumdireitoreal) osprincípiosqueregemoscontratosconsensuais,queproduzemefeitosexclusivamenteentreaspartessignatárias”.(REsp.691738/SC,Rel.Min.NancyAndrighi,TERCEIRATURMA,j.12.05.2005, DJ26.09.2005)
  22. 22. Garantias imobiliárias: art. 237-A da LRP •Inclusão pela Lei do PMCMV. •Precedentes do CNJ1e de procedimentos de dúvida2autorizam a constituição de garantia sobre a totalidade do empreendimento com pagamento de registro único. •Aplicação aos loteamentos. 1. Procedimento de Controle Administrativo no 0005525 75.2009.2.00.0000. 2. TJ-PA, Proc. 0008040-30.2013.8.14.0040. Ar. 237-A: “Após o registro do parcelamento do solo ou da incorporação imobiliária, até a emissão da carta de habite-se, as averbações e registros relativos à pessoa do incorporador ou referentes a direitos reais de garantias, cessões ou demais negócios jurídicos que envolvam o empreendimento serão realizados na matrícula de origem do imóvel e em cada uma das matrículas das unidades autônomas eventualmente abertas.”
  23. 23. Obrigado. Fábio Rocha Pinto e Silva Contatos: fsilva@pn.com.br fabiopinto@usp.br

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