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1. RESPOSTAS DO RECLAMADO
CONTESTAÇÃO
EXCEÇÃO
RECONVENÇÃO
1.1 CONTESTAÇÃO – ESTRUTURA COMPLETA
O endereçamento e a qualificação sempre serão os primeiros passos de qualquer petição.
O conteúdo da contestação é composto pela Preliminar de Mérito, Prejudicial de Mérito,
Mérito, Requerimentos Finais.
I. Preliminar de Mérito
CONTESTAÇÃO II. Prejudicial de Mérito
III. Mérito
IV. Requerimentos Finais
O quadro a seguir tem a finalidade de materializar a idéia de uma contestação no Processo
do Trabalho. Esclarece-se que é apenas um modelo para auxiliá-lo na memorização, assim como
na produção de suas próprias peças.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO
TRABALHO DE ________.
Processo n°.
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NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos,
vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio
de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM
ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde
recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da
CLT, OFERECER:
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO
RECLAMANTE, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas
razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – PRELIMINAR DE MÉRITO
a) Artigo 301, CPC
b) Preliminar de não submissão da demanda ao
Procedimento Sumaríssimo quando constatada a ausência
de pedido líquido, certo e certo (art. 852-B, I, CLT) ou/e a
correta indicação do nome e endereço do Reclamado (art.
852-B, II, CLT).
II – PREJUDICIAL DE MÉRITO
a) Prescrição Bienal
b) Prescrição Quinquenal
c) Prescrição Total
d) Decadência (Ação Rescisória, Mandado de Segurança,
Inquérito para apuração de Falta Grave)
III – MÉRITO (os tópicos são exemplificativos, uma vez que o mérito
depende da proposta)
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1. DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia
________ para exercer a função de _________. No dia ______
foi demitido sem justa causa, ocasião em que sua remuneração
somava R$_____.
2. DA REINTEGRAÇÃO
§1 Fato O Reclamante postulou...
§2 Fundamento Não assiste razão ao Reclamante, pois...
§3 Pedido Diante do exposto requer a improcedência
do pedido do Reclamante.
3. DA ALTERAÇÃO DA JORNADA
§1 Fato O Reclamante postulou...
§2 Fundamento Não assiste razão ao Reclamante, pois...
§3 Pedido Diante do exposto requer a improcedência
do pedido do Reclamante.
4. DO ABATIMENTO
Por cautela, nos termos do artigo 767, CLT e das súmulas
18 e 48, TST, requer sejam deduzidos da condenação os valores
pagos sob os mesmos títulos no decorrer do contrato, a fim de
evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante.
ITENS PARA MEMORIZAR
5. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Diante de eventual condenação, requer a incidência de
juros e correção monetária na forma do artigo 459 da CLT e da
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súmula 381 do TST.
6. RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS
Requer que as retenções fiscais e previdenciárias sejam
realizadas na forma da súmula 368 do TST.
IV – REQUERIMENTOS FINAIS
Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os
meios de PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento
pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da
Súmula 74 do TST, bem como a juntada de novos documentos
em contraprova, de acordo com o art. 397 do CPC.
Por fim, requer o julgamento IMPROCEDENTE de todos
os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento de
custas processuais.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local e data.
Advogado
OAB nº
2.2 ANÁLISE DOS TÓPICOS DA CONTESTAÇÃO
I. ENDEREÇAMENTO
Na contestação, o endereçamento da peça deve ser feito ao juízo em que está tramitando
a ação, como no exemplo abaixo.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO
TRABALHO DE ______________.
Entretanto, se a proposta não mencionar o juízo em que está tramitando a reclamação,
opte por deixar “em branco” os espaços destinados a estas informações.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ...... VARA DO TRABALHO
DE ............., ............. .
Não se esqueça de indicar o número do processo logo após a qualificação, como no
exemplo:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2ª VARA DO TRABALHO
DE CURITIBA – PR.
Processo n°.
Neste momento é importante verificar se a reclamação trabalhista foi ajuizada perante juízo
territorialmente incompetente (art. 651, CLT) a contragosto do réu, caso em que como advogado
deste você deverá apresentar exceção de incompetência territorial (art. 799, CLT).
II. QUALIFICAÇÃO
Apesar do reclamado já estar qualificado na inicial, a contestação é a sua primeira
manifestação nos autos, de modo que deve apresentar seus dados da forma mais completa
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possível. Caso o problema não forneça os dados, não invente. Coloque entre vírgulas,
“qualificação e endereço completos”.
Dispensa-se a qualificação completa do reclamante, a qual será substituída pela expressão
"já qualificado nos autos em epígrafe".
Ainda, na qualificação, deverá ser inserido o fundamento legal da peça processual. A
contestação, no Processo do Trabalho, está positivada no artigo 847 da CLT, in verbis:
Art. 847, CLT. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos
para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não
for dispensada por ambas as partes.
Exemplo:
NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado
adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no
endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo
847 da CLT, OFERECER:
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, já
qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir
expostas.
ou
NOME DA RECLAMADA (completo, sem abreviações e em caixa alta), pessoa
jurídica de direito privado (pessoa física; fundação pública ou privada, etc.),
inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado
adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no
endereço completo, onde recebe intimações e notificações , com fulcro no art.
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847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, oferecer:
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE (completo e
sem abreviações - caixa alta), já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões
de fato e fundamentos de direito a seguir expostas.
III. PRELIMINAR DE MÉRITO
A preliminar de mérito da contestação versa sobre os aspectos processuais, ou seja, é
uma defesa processual, que pode ser classificada como: peremptória, quando puser fim ao
processo; ou dilatória, quando apenas retardar o curso do processo.
São exceções dilatórias apenas a incompetência absoluta (que visa remessa dos autos
para o juízo competente), conexão (que visa à reunião) e continência (que também visa à
reunião). Todas as demais hipóteses são de exceções peremptórias, cujo objetivo é a extinção do
processo sem resolução do mérito.
As hipóteses de defesa processual estão, em sua maioria, elencadas no artigo 301 do
CPC, que é aplicado, subsidiariamente, no Processo do Trabalho.
Assim, segue procedimento de pensamento:
PROBLEMA PRELIMINARES ART. 301, CPC
NO PROCESSO DE MÉRITO
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
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VI - coisa julgada;
VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como
preliminar.
§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se
reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há
coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença,
de que não caiba recurso.
§ 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício
da matéria enumerada neste artigo.
Encontrada a hipótese no art. 301 do CPC, é certo que haverá preliminar, resta,
portanto, saber o que pedir.
Tendo em vista que são apenas 3 as exceções dilatórias (que não levam a extinção
do feito), a incompetência absoluta (que visa a remessa dos autos), a conexão (que visa a
reunião) e a continência (que visa a reunião), todas as demais preliminares objetivam a extinção
do feito sem resolução do mérito.
A extinção do processo pode ocorrer com (art. 269, CPC) ou sem resolução do mérito (art.
267, CPC).
ARTIGO 267, CPC ARTIGO 269, CPC
Hipóteses de extinção do Hipóteses de extinção do
processo SEM resolução do processo COM resolução do
mérito mérito
Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência
das partes;
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III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e
de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou
de coisa julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;
VII - pela convenção de arbitragem;
VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição
legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1º. O juiz ordenará, nos casos dos nºs. II e III, o arquivamento dos
autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada
pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º. No caso do parágrafo anterior, quanto ao nº II, as partes pagarão
proporcionalmente as custas e, quanto ao nº III, o autor será
condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado
(Art. 28).
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de
jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria
constante dos nºs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá
pelas custas de retardamento.
§ 4º - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
Art. 269, CPC. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
Atente-se para o fato de que o pedido de extinção pode se referir ao processo como um
todo, ou apenas a um ou alguns pedidos, ou ainda um ou alguns réus, como veremos nos
exemplos a seguir.
Os pressupostos de admissibilidade e as condições da ação merecem ser relembrados.
Os pressupostos processuais dividem-se da seguinte maneira:
Existência Validade Negativos
Petição Inicial Apta Perempção
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Jurisdição
Citação
Capacidade de ser parte
(pessoa ou ente
despersonalizado)
Juiz imparcial e
competente
Válida
Capacidade processual
Litispendência
Coisa julgada
Os pressupostos de existência e de validade são denominados pressupostos de
constituição (existência) e de desenvolvimento válido e regular do processo (validade). A
ausência de qualquer dele implica a extinção do processo sem resolução do mérito, com
fundamento no art. 267, IV, do CPC.
Já a ausência dos pressupostos negativos, leva a extinção do processo sem resolução do
mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC.
Acerca dos pressupostos destacam-se a citação válida, a inépcia da petição inicial e a
perempção.
Para a validade do processo é indispensável a citação do réu (art. 214, CPC).
A citação no Processo do Trabalho chama-se notificação e é realizada, em regra, via postal
com aviso de recebimento. “Se o réu criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado
far-se-á a notificação por edital, inserto em jornal oficial ou no que publicar o expediente forense,
ou na falta, afixado na sede da Junta ou juízo.
A citação não será feita por edital, mesmo nas hipóteses indicadas acima, quando o
procedimento for o sumaríssimo, pois segundo o art. 852-B, II, da CLT, neste rito “não se fará
citação por edital...”, logo por ser inafastável o acesso ao judiciário (art. 5°, XXXV, CF), mesmo
que o valor da causa esteja acima de 2, mas não ultrapasse 40 salário mínimos a reclamatória
deverá tramitar pelo rito ordinário. Verificada tal situação, não há que se argüir a inadequação do
rito em preliminar de contestação.
Entre a data do recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer o prazo
mínimo cinco dias para elaboração da defesa, sendo tal prazo em quádruplo para as pessoas
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jurídicas de direito público (art. 1°, II, Dec-Lei 779/69). Caso inobservado este prazo a citação
embora existente é nula.
Entretanto, o réu pode renunciar ao prazo mínimo para elaboração da defesa, o que ocorre
quando comparece espontaneamente em audiência e apresenta a contestação (art. 214, § 1°,
CPC).
Na prova, caso o problema indique que não foi observado o prazo mínimo de 5 dias para
elaboração da defesa o candidato deverá abrir uma preliminar de nulidade de citação e requerer a
extinção do processo sem resolução do mérito e, sucessivamente, por economia processual, que
seja decretada a nulidade e redesignada a data da audiência com a observância do prazo mínimo
de 5 dias para a elaboração da defesa,nos termos do art. 214, CPC).
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Nulidade de Citação
A notificação citatória foi recebida pelo reclamado em data de 25/08/2010, informando-o da
audiência designada para o dia 28/08/2010, ou seja, entre a data do recebimento da notificação e
data da audiência decorreu tão somente três dias. (fato)
Segundo estabelece o art. 841 da CLT o reclamado será notificado para comparecer à
audiência “...que será a primeira desimpedida depois de cinco dias”, ou seja, entre a data do
recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer um prazo mínimo de 5 dias para
elaboração da defesa, o qual não foi observado. Feriu-se, portanto, o direito de defesa do autor,
consubstanciado no art. 5°, LV da CF.
Esclarece-se que a nulidade de citação é matéria que deve ser tratada em preliminar de
contestação nos termos do art. 301, I, do CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, IV do CPC e, sucessivamente, em homenagem aos princípios da economia e celeridade
processuais, requer seja decretada a nulidade da citação e redesignada a audiência, observando-
se o prazo mínimo de cinco dias para a elaboração da defesa, nos termos do art. 214, § 2°, CPC.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais
itens a seguir expostos. (pedido)
Inépcia da Petição Inicial
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A petição inicial será inepta nas hipóteses descritas no art. 295, parágrafo único, do CPC.
Observe-se:
Art. 295, Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial
quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III – o pedido for juridicamente impossível;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si;
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Inépcia da Petição Inicial
Na petição inicial da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de
condenação do reclamando ao pagamento de indenização por danos morais, sem a indicação de
qualquer causa de pedir. (fato)
Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso I, da CLT a petição inicial será
inepta quando lhe faltar o pedido ou causa de pedir. Quanto ao pedido de indenização por danos
morais a petição inicial apresenta apenas o pedido, estando ausente a causa de pedir, sendo,
portanto inepta neste particular.
Esclarece-se que a inépcia da petição inicial é matéria que deve ser tratada em preliminar
de contestação nos termos do art. 301, III, do CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, IV do CPC, em relação ao pedido de indenização por danos morais, por ausência de
pressuposto processual válido, petição inicial apta. Sucessivamente, caso não seja acolhida a
prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido)
Perempção
Perempção trata-se de um impedimento temporário de ajuizar reclamação trabalhista. As
hipótese de perempção no Processo do Trabalho são diferentes da perempção no Processo Civil.
Estão previstas nos artigos 731 e 732 da CLT. Observe-se:
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação
verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do
art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na
pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar
perante a Justiça do Trabalho.
CPC
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Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante
que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que
trata o art. 844.
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Perempção
João ajuizou reclamação trabalhista em face de seu ex-empregador Joaquim, tendo sido
designada audiência para o dia 21/09/2009. Em razão do não comparecimento do autor, o
processo foi extinto sem resolução do mérito. Cinco dias depois o autor ajuizou novamente a
mesma reclamatória trabalhista, que foi distribuída para a mesma vara do trabalho, que designou
nova audiência para o dia 15/01/2011. Apesar de regularmente notificado, mais uma vez, o autor
faltou injustificadamente em audiência, sendo mais uma vez também extinta a reclamatória. Trinta
dias depois da extinção, o autor ajuizou pela terceira vez a mesma reclamação trabalhista, a qual
se contesta. (fato)
Segundo estabelecem os arts. 732 e 844 da CLT incorrerá na pena de perda pelo prazo de
seis meses aquele que por duas vezes seguidas der causa ao arquivamento da reclamatória
trabalhista por não comparecer em audiência, sendo, no Processo do Trabalho, esta uma das
hipóteses de perempção. Este é exatamente o caso do autor, pois o mesmo não compareceu nas
audiências designadas para os dias 21/09/2009 e 15/01/2010. Apesar de não poder ajuizar nova
reclamação trabalhista pelo período de seis meses, após decorridos apenas 30 dias ajuizou a
presente reclamatória trabalhista.
Esclarece-se que a perempção é matéria que deve ser tratada em preliminar de
contestação nos termos do art. 301, IV, do CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, IV do CPC em razão da presença de um pressuposto processual negativo, a perempção.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais
itens a seguir expostos. (pedido)
Todos os sujeitos de direito possuem capacidade de ser parte, mas apenas os que
possuem capacidade civil possuem capacidade processual. A capacidade processual, de estar
em juízo, é adquirida, em regra, pelo empregado aos 18 anos. Os que não possuem capacidade
civil, ou seja, os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores.
A ausência de regularidade de representação deve ser argüida em preliminar de contestação, em
que deve postular a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de pressuposto
processual de desenvolvimento válido e regular do processo, com fundamento no art. 267, IV, do
CPC.
v
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São condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o
interesse processual.
O pedido é juridicamente impossível quando não amparado pelo direito objetivo. Sérgio
Pinto Martins aponta o aviso-prévio proporcional e o adicional de penosidade como pedidos
juridicamente impossíveis.
Segundo Carlos Henrique Bezerra1 Leite há um segundo sentido para o pedido
juridicamente impossível, segundo o qual “o pedido pressupõe uma proibição expressa dentro do
ordenamento jurídico que impeça o juiz de deferir ao autor o bem da vida por ele vindicado” ....
“No processo do trabalho seria juridicamente impossível: o pedido de levantamento do FGTS pelo
servidor que teve seu regime jurídico de trabalho convertido de celetista para estatutário (quando
vigia a Lei 8162, art 6°, § 1°); o dissídio coletivo ajuizado por sindicato de servidores públicos da
Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional, ainda que regidos pela CLT (SDC/TST,
OJ n. 05)”.
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Pedido Juridicamente Impossível
Na petição inicial da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de
condenação do reclamando ao pagamento de adicional de penosidade. (fato)
Muito embora a Constituição assegure aos trabalhadores adicional de penosidade, seu art.
7°, inciso XXIII, consta que o adicional de remuneração para as atividades penosas será devido
na forma lei e esta ainda é inexistente, sendo este, portanto, um pedido juridicamente impossível.
Esclarece-se que a possibilidade jurídica do pedido é uma das condições da ação e a
ausência destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art.
301, X, do CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, VI do CPC, em relação ao pedido de adicional de penosidade, por ausência de uma das
condições da ação, possibilidade jurídica do pedido. Sucessivamente, caso não seja acolhida a
prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido)
1
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 295.
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A legitimidade da parte, em regra, ocorre quando o autor da ação é o titular do direito
material postulado. Verifica-se in abstracto, a partir da afirmação do autor. Assim, se o autor
alegar que foi contratado por um empreiteiro, que foi contratado pelo dono da obra, pessoa física,
e que aquele não lhe pagou as verbas rescisórias e venha a postulá-las em juízo, o dono da obra
será parte ilegítima a figurar no pólo passivo da referida reclamatória, pois se considerarmos
verdadeiro o que disse o autor, tem-se que o dono da obra é pessoa física e quem não adimpliu
as verbas rescisória foi o empreiteiro e, nos termos da OJ 191 da SDI-1, o dono da obra não
responde nem de forma solidária nem de forma subsidiária pelas obrigações contraídas pelo
empreiteiro, salvo quando este for construtora ou incorporadora. Situação diversa é aquela em
que o autor alega que o dono da obra é uma construtora e postula a condenação do empreiteiro e
do dono da obra ao pagamento das verbas rescisórias. Neste caso, o dono da obra é parte
legítima, pois se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, que o dono da obra é uma
construtora, esta pode ser responsabilizada. Se as provas demonstrarem que o dono da obra na
verdade é uma pessoa física o pedido será julgado improcedente em relação a ele.
A legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária. É ordinária quando o autor postula em
nome próprio direito próprio, e extraordinária quando alguém, autorizado por lei, postula em nome
próprio direito alheio.
Art. 6 do CPC – Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito
alheio, salvo quando autorizado por lei.
Quanto a legitimação extraordinária destaca-se a autorização conferida pelo art. 8°,III, CF,
para o sindicato defender, judicial e administrativamente, os direitos e interesses individuais e
coletivos da categoria.
O STF vem defendo a ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos, como
substitutos processuais das categorias que representam, na defesa de direitos e interesses
coletivos ou individuais de seus representantes.
Segue exemplo:
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I – Preliminar
01. Ilegitimidade de Parte
O autor alega que foi contrato pelo empreiteiro, Sr. João, que havia sido contratado pelo
dono da obra, pessoa física, Sr. Joaquim, para construção de seu imóvel residencial. Alega,
também, que não recebeu do empreiteiro diversas verbas trabalhistas e assim ajuizou a presente
reclamação trabalhista contra o empreiteiro e contra o dono da obra, ora contestante. (fato)
A legitimidade de partes verifica-se a partir das alegações da/do autor e embora este
alegue que tenha sido contratado pelo empreiteiro e que este não tenha quitado suas verbas
trabalhistas, ajuiza a reclamação trabalhista também contra o dono da obra.
Sendo certo que entende o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (OJ 191, SDI-1, TST)
que o dono da obra não responde nem de forma solidária, nem de forma subsidiária, pelas
obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo de for construtora ou incorporadora, o que não é o
caso, como menciona o próprio autor, o dono da obra não é parte legítima a figurar como réu na
presente reclamação trabalhista.
Esclarece-se que a legitimidade de parte é uma das condições da ação e a ausência
destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do
CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, VI do CPC, em relação ao Sr. Joaquim (dono da obra), por ausência de uma das
condições da ação, legitimidade de parte. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial
de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido)
O interesse processual caracteriza-se pelo trinômio necessidade-utilidade-adequação. O
processo deve ser necessário para que o autor obtenha o bem da vida vindicado; deve ser útil
para que o reclamante alcance o bem pretendido, já que o exercício do direito de ação somente
pode ser exercido quando houver lesão ou perigo de lesão e, por fim, o meio processual
escolhido deve ser o adequado a proporcionar a pretensão do autor.
O professor Carlos Henrique Bezerra Leite2 afirma que “No processo do trabalho, seria
carecedor de ação, por falta de interesse processual, por exemplo, o empregador que ajuíza a
ação de inquérito para apuração de falta grave de empregado não portador de estabilidade. Ora o
empregado não estável pode ser despedido por justa causa sem necessidade de autorização
judicial (sentença constitutiva negativa) para pôr termo à relação empregatícia. Disso resulta que
2
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho, 8. ed. São Paulo: LTr, 2010. P. 307.
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não há interesse processual do autor para invocar a máquina judiciária a fim de obter algo que ele
poderia conseguir diretamente, isto é, sem a necessidade da prestação jurisdicional do Estado.
Outro exemplo seria o do servidor celetista que, em vez de ajuizar ação trabalhista em face
do empregador, pessoa jurídica de direito público interno, visando a sustar um desconto que
reputa ilegal no seu salário, impetra mandado de segurança contra o ato da autoridade
administrativa. Ora a ação escolhida pelo autor é inadequada ao fim colimado, resultando disso a
carência de ação, por inadequação da via eleita.
Podemos dizer ainda que nos dissídios coletivos de natureza econômica, a ausência da
tentativa negociação coletiva antes o seu ajuizamento implica falta de interesse processual do
sindicato suscitante, nos termos do art. 114, § 2° da CF, combinado com o art. 267,VI, do CPC.
“Isto porque, enquanto não esgotada a possibilidade de negociação coletiva, o sindicato não terá
necessidade de invocar a tutela jurisdicional para resolver o conflito.”
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Falta de interesse processual
Afirmando não ter recebido todas as verbas rescisórias, ex-empregado ajuíza ação de
consignação em pagamento, visando a que as verbas rescisórias já sejam depositadas em juízo.
(fato)
Tendo em vista que a ação de consignação em pagamento é uma ação de procedimento
especial, cabível para o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, o depósito da
quantia ou da coisa devida, o autor não elegeu o meio adequado para a obtenção das verbas
postuladas. O meio processual correto neste caso seria uma reclamação trabalhista.
Esclarece-se que o interesse processual é uma das condições da ação e a ausência
destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do
CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, VI do CPC, por ausência de uma das condições da ação, interesse de agir.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais
itens a seguir expostos. (pedido)
A incompetência será absoluta quando se tratar de incompetência em razão da matéria
ou funcional. A competência material da justiça do Trabalho está praticamente definida no art. 114
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da CF, muito embora em seu inciso IX conte que a lei poderá atribuir à Justiça do Trabalho
competência para julgar outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho. A
competência funcional diz respeito à distribuição das atribuições acometidas aos diferentes
órgãos da Justiça do Trabalho. A inobservância das regras que a estabelecem tal distribuição
(Constituição, as leis processuais e os regimentos internos dos Tribunais Trabalhistas) levam a
incompetência funcional, que é absoluta e, portanto, deve ser argüida em preliminar de
contestação.
Ressalte-se que na ADI 3395, o STF suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao art.
114, I, da CF, que inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas
entre o poder público e seus servidores estatutários ou que possuam com ele regime jurídico
administrativo (temporário – art. 37, IX, da CF). Assim, a Justiça do Trabalho não é competente
para julgar as demandas de estatutários e dos temporários. Caso algum deles ajuíze reclamação
trabalhista na Justiça do Trabalho, a incompetência desta Justiça Especializada deve ser argüida
em preliminar de contestação. Lembre-se que esta é uma hipótese de defesa processual dilatória,
na qual se postula a remessa dos autos ao juízo competente e não a extinção do feito.
Lembre-se que os servidores celetistas da administração direta e indireta demandam na
Justiça do Trabalho. Já os demais servidores (estatutários ou temporários), se federais,
demandarão na Justiça Federal; se estaduais ou municipais, na Justiça Estadual.
Segue exemplo:
I – Preliminar
01. Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho
O autor, servidor estatutário da União, ajuíza reclamação trabalhista contra esta,
postulando verbas de natureza estatutária. (fato)
Por força da ADI 3395, que suspendeu qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF
que inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas entre o poder
público e seus servidores estatutários, a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar tal
demanda.
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Esclarece-se que a incompetência absoluta é matéria que deve ser tratada em preliminar
de contestação nos termos do art. 301, II, do CPC. (fundamento)
Diante do exposto requer a remessa dos autos à Justiça Federal, tendo em vista que o
autor é servidor público federal. Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito,
requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido)
Quanto à litispendência e a coisa julgada tem-se que o parágrafo terceiro do art. 301 as
distinguem da seguinte maneira: “há litispendência, quando se repete ação, que está em curso;
há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba
recurso”. Estas duas hipóteses devem ser argüidas em preliminar de contestação e em ambas
deve ser requerida a extinção do processo com fundamento no art. 267, V do CPC, por ausência
de pressupostos processuais negativos.
O art. 103 do CPC define conexão. Segundo ele “reputam-se conexas duas ou mais ações,
quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”. Já a continência ocorre quando entre duas
ou mais ações sempre que houver identidade de partes e de causa de pedir, mas o objeto de
uma por ser mais amplo abrande o da outra. A continência é uma espécie de conexão, por isso o
art. 301 refere-se apenas a conexão. Assim, ambas devem ser alegadas em preliminar de
contestação, sendo que o pedido sempre deve ser o de reunião de ações nos termos do art. 105
do CPC.
A falta de caução (art. 301, XI) e a convenção de arbitragem (inciso IX) não se aplicam ao
Processo do Trabalho.
PRELIMINAR ESPECÍFICA DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
O procedimento sumaríssimo apresenta um requisito próprio, exigido pelo artigo 852-B, I e
II da CLT:
Art. 852-B.
I.pedido certo ou determinado e indicará o valor correspondente a
cada um deles;
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II.cabe ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do
reclamado, eis que não se fará a citação por edital.
As exigências do artigo 852-B da CLT são pressupostos processuais de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, diante do não atendimento de qualquer um
destes requisitos, o fato deve ser argüido em Preliminar de Mérito, requerendo o arquivamento da
reclamação (extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, do CPC),
bem como a condenação do Reclamante ao pagamento das custas processuais sobre o valor da
causa, conforme o artigo 852-B, § 1º da CLT.
Art. 852-B, § 1º, CLT. O não atendimento, pelo reclamante, do
disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da
reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da
causa.
IV. PREJUDICIAL DE MÉRITO
PREJUDICIAIS PRESCRIÇÃO
DE MÉRITO DECADÊNCIA
A prescrição e a decadência são fatores que extinguem o direito do autor, posto que
qualquer direito do reclamante, se estiver fulminado pela prescrição ou decadência, serão
inexigíveis do réu.
O acolhimento da prescrição ou da decadência obsta a análise do mérito, tendo em vista
que se trataria de direito inexigível. Por isto são chamados de Prejudiciais de Mérito.
Os assuntos, que versem sobre o instituto da prescrição/decadência, devem estar sob o
tópico das Prejudiciais de Mérito, no qual o reclamado requererá a extinção do processo COM
resolução do mérito, de acordo com o artigo 269, IV, CPC.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
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V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
DECADÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
Principais prazos decadenciais no processo do trabalho:
a) Mandado de Segurança: o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias contados a partir
da ciência do ato ilegal praticado pela autoridade pública coatora;
b) Ação Rescisória: prazo decadencial de 2 (dois) anos para o seu ajuizamento, contados do
dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa,
seja de mérito ou não (art. 495, CPC e súmula 100, I, TST);
Art. 495, CPC: O direito de propor ação rescisória se extingue em 2
(dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.
SUM 100, TST: AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA: I - O prazo de
decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente
subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na
causa, seja de mérito ou não.
(...)
c) Inquérito para apuração de falta grave: prazo decadencial (Súm. 403, STF) de 30 dias
para a sua propositura, quando o empregador optar pela suspensão do empregado estável,
contados a partir da data de suspensão (art. 853, CLT), salvo na hipótese prevista pela
súmula 62 do TST.
Sum. 403, STF: É de decadência o prazo de trinta dias para
instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta
grave, de empregado estável.
Art. 853, CLT: Para a instauração do inquérito para apuração de falta
grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador
apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro
de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
Súmula 62, TST. O prazo de decadência do direito do empregador de
ajuizar inquérito contra o empregado que incorre em abandono de
emprego é contado a partir do momento em que o empregado
pretendeu seu retorno ao serviço.
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O empregado que incorre em abandono de emprego não é suspenso, portanto o prazo
decadencial não teria uma data inicial para a sua contagem. Nesta hipótese, o TST estabeleceu
que o início do prazo decadencial se dará com a tentativa de retorno ao serviço do empregado.
PRESCRIÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO
a) Prescrição Bienal
b) Prescrição Quinquenal
c) Prescrição Total
d) Prescrição do FGTS
a) Prescrição Bienal (art. 7º, XXIX, CF e art. 11, CLT)
A prescrição bienal está prevista no artigo 7º, XXIX, CF, bem como no artigo 11 da CLT.
Em suma, estes dispositivos estabelecem que o empregado tem o prazo de dois anos, contados
a partir da extinção do contrato de trabalho, para pleitear qualquer verba resultante desta relação
jurídica.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e
rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de
trabalho;
Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das
relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos
após a extinção do contrato;
II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o
trabalhador rural.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por
objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
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Assim, qualquer reclamatória trabalhista proposta dois anos após a extinção do contrato de
trabalho estará prescrita. Esta prescrição atinge todo o processo, pois se dá em face do direito de
propor a ação.
Segue exemplo:
II- Prejudicial de Mérito
01. Prescrição Bienal
O Reclamante postulou o pagamento das verbas rescisórias oriundas do
contrato de trabalho extinto no dia 02 de setembro de 2008 em reclamatória
ajuizada no dia 02 de fevereiro de 2011. (Fato)
Segundo o artigo 7º, XXIX da CF e o artigo 11, I, da CLT, opera-se a
prescrição bienal, o ajuizamento de reclamatória trabalhista, após o prazo de
dois anos contados do término do contrato de trabalho. A ação in casu já
ultrapassou o limite legal, estando, portanto, prescrita (Fundamento)
Diante do exposto, requer a extinção do processo com resolução do
mérito, nos termos do artigo 269, IV do Código de Processo Civil, e,
sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise
dos demais itens a seguir expostos. (Pedido)
b) Prescrição Quinquenal (art. 7º, XXIX, CF; art. 11, CLT; Súm. 308, TST)
Respeitado o prazo bienal para a propositura de uma ação na Justiça do Trabalho, outro
prazo prescricional deve ser observado, o da prescrição quinquenal. Esta se refere ao período de
exigibilidade das verbas no que tange a duração do contrato de trabalho.
A prescrição quinquenal permite a exigibilidade das parcelas referentes aos últimos 5 anos
a partir do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308 do TST.
Súmula 308, TST. I – Respeitado o biênio subseqüente à cessação
contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões
imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do
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ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da
data da extinção do contrato.
II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação
trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge
pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da
promulgação da CF/1988.
Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das
relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos
após a extinção do contrato;
II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o
trabalhador rural.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por
objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
II – Prejudicial de Mérito
01. Prescrição Quinquenal
O Reclamante postulou o pagamento de horas extras desde 07 de
agosto de 2001. Ocorre que o contrato de trabalho foi extinto em 07 de
agosto de 2008 e a Reclamatória Trabalhista, por sua vez, foi proposta
no dia 07 de agosto de 2009. (Fato)
Segundo o art. 7, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT encontram-se
fulminadas pela prescrição quinquenal as verbas postuladas anteriores
aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, nos
termos da súmula 308 do TST. (Fundamento)
Diante o exposto, requer a extinção do processo com resolução
de mérito, nos termos do artigo 269, IV, CPC, quanto às verbas
postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do
ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 07 de agosto de 2004.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer
a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido)
c) Prescrição do FGTS - Súmula 362, TST
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A prescrição quinquenal não se aplica ao direito de reclamar o não recolhimento do FGTS.
A prescrição da falta de recolhimento do FGTS, nos termos da súmula 362, do TST, é trintenária
(30 anos), desde que seja respeitado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de
trabalho.
Súmula 362. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o
não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de
2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
d) Prescrição Total - Súmula 294, TST
O entendimento da Súmula 294 do TST assevera que a prescrição total opera-se em
relação às verbas suprimidas do contrato de trabalho, por meio de uma alteração unilateral,
exceto em relação às verbas que tiverem previsão legal, cuja prescrição será parcial.
Repare que, nesta situação, é fundamental estabelecer a natureza salarial da parcela
suprimida. Pois, a prescrição é total se a parcela suprimida não estiver prevista na lei, ou seja,
decorre de mera liberalidade do empregador. Contudo, se a parcela suprimida tiver previsão na
lei, a prescrição será parcial.
CONCLUSÃO: se a parcela suprimida não está prevista em lei e, portanto, é proveniente de uma
mera liberalidade do empregador, a prescrição é total no prazo de 5 anos, contados a partir da
SUPRESSÃO da parcela. No entanto, se a parcela suprimida estiver prevista na lei a prescrição
será parcial, sendo que o empregado terá direito apenas as parcelas referentes aos últimos 5
anos, contados a partir da data de ajuizamento da reclamatória trabalhista.
Súmula 294. Tratando-se de demanda que envolva pedido de
prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a
prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também
assegurado por preceito de lei.
Seguem algumas súmulas do TST a respeito da matéria:
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Equiparação salarial
Súmula 6, IX, TST: Na ação de equiparação salarial, a prescrição é
parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5
(cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
Desvio funcional
Súmula Nº 275, I, TST: Na ação que objetive corrigir desvio funcional,
a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de
5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
Súmula 275, II, TST: Em se tratando de pedido de reenquadramento,
a prescrição é total, contada da data do enquadramento do
empregado.
Reenquadramento
Súmula 275, II, TST: Em se tratando de pedido de reenquadramento,
a prescrição é total, contada da data do enquadramento do
empregado.
Horas extras pré-contratadas do bancário
Súmula 199, II, TST: Em se tratando de horas extras pré-contratadas,
opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de
cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.
Incorporação do adicional de horas extras
OJ nº 242, SDI-1: Prescrição total. Horas extras. Adicional.
Incorporação. Inserida em 20.06.01. Embora haja previsão legal para o
direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do
respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.
Substiuição dos avanços trienais por quinquenais
OJ nº 76, SDI-1: Substituição dos Avanços Trienais por Quinquênios.
Alteração do Contrato de Trabalho. Prescrição Total. CEEE. Inserida
em 14.03.94 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005). A alteração
contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por
qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que
começa a fluir o prazo fatal de prescrição.
Gratificação Semestral
Súmula nº 373, TST: Congelamento. Prescrição parcial (conversão da
Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20,
22 e 25.04.2005. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação
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semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a
parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
Comissões:
OJ Nº 175, SDI-1: COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO.
PRESCRIÇÃO TOTAL. Inserida em 08.11.2000 (nova redação em
decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da
SBDI-1, DJ 22.11.2005). A supressão das comissões, ou a alteração
quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é
suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula
nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por
preceito de lei.
Planos econômicos
OJ 243, SDI-1: PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS.
Inserida em 20.06.01 Aplicável a prescrição total sobre o direito de
reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos.
Atenção: Na peça processual, a fim de manter coerência entre as idéias, a finalização do tópico
das prejudiciais de mérito, bem como das preliminares de mérito, SEMPRE deverão
concluir de forma que possibilite a discussão do mérito da causa, caso o Juízo não
aceite as alegações destes tópicos. Veja o exemplo:
Caso não seja este o entendimento deste Juízo, sendo
superadas a preliminar e/ou a prejudicial de mérito,
sucessivamente, requer a análise em relação ao mérito.
► INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
Os prazos prescricionais podem ser interrompidos ou suspensos em determinadas
circunstâncias. A INTERRUPÇÃO caracteriza-se pelo impedimento da fluência do prazo e, a
partir do momento em que cessar a causa interruptiva, começará a fluir novamente desde o início.
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Nas palavras de Francisco Amaral: “a interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxo
normal do prazo, inutilizando o já decorrido.” 3
A CLT é omissa no tocante a interrupção do prazo prescricional, sendo aplicado,
subsidiariamente, o artigo 202 do Código Civil.
Art. 202, CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá
ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação,
se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do Título de crédito em juízo de inventário ou
em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data
do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a
interromper.
A Súmula 268 do TST afirma que a reclamatória trabalhista, quando proposta, interromperá
a prescrição em relação aos pedidos realizados, mesmo que a ação seja arquivada. Neste caso,
o prazo prescricional recomeça a fluir a partir da data do arquivamento da ação. Observe que a
súmula admite a interrupção da prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.
Súmula 268, TST. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe
a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.
A SUSPENSÃO, por sua vez, é a “cessação temporária do curso do prazo prescricional
sem prejuízo do tempo já decorrido. Cessando as causas suspensivas, a prescrição continua a
correr, aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido". 4
3
AMARAL. Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 586.
4
AMARAL. Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 584.
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O artigo 625-G da CLT prevê uma hipótese de suspensão do prazo prescricional por, no
máximo, 10 dias, tempo em que o trabalhador aguarda a sessão de tentativa de conciliação
perante a Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-F, CLT).
Art. 625-F, CLT. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de
dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a
partir da provocação do interessado.
Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será
fornecida, no último dia do prazo, a declaração a que se refere o § 2º
do Art. 625-D.
Art.625-G, CLT. O prazo prescricional será suspenso a partir da
provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir,
pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do
esgotamento do prazo previsto no Art. 625-F.
DISPOSITIVOS IMPORTANTES – PRESCRIÇÃO
Art. 440, CLT. Contra os menores de dezoito anos não corre nenhum prazo de
prescrição.
Súmula 153, TST. Prescrição Trabalhista - Instância Ordinária. Não se
conhece de prescrição não argüida na instância ordinária.
Súmula 156, TST. Extinção - Contrato de Trabalho - Prazo Prescricional -
Direito de Ação. Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo
prescricional do direito de ação objetivando a soma de períodos descontínuos
de trabalho.
Súmula 382, TST. Mudança de Regime Celetista para Estatutário -
Extinção do Contrato. Prescrição Bienal. A transferência do regime jurídico
de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o
prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.
Súmula 114, TST. Justiça do Trabalho - Prescrição Intercorrente. É
inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
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A Súmula 114, TST é contrária a súmula 327 do STF. Note que ambas
estão em vigência e, portanto, válidas. Diante de qualquer questionamento, é
aconselhável fazer menção às duas súmulas, bem como à divergência entre
os Tribunais.
Súmula 327, STF. Direito Trabalhista - Admissibilidade - Prescrição
Intercorrente. O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.
V. MÉRITO
Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, é oportuno o estudo do mérito da
contestação.
A defesa pode ser direta de mérito, quando ocorre com a negação do fato constitutivo do
direito do autor ou indireta de mérito quando réu reconhece o fato constitutivo alegado pelo autor,
porém opõe outros modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Neste caso, o réu
atrai para si o ônus da prova (art. 818 da CLT e 333, II, do CPC).
Art. 818, CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Art. 333, CPC. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o
ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
O mérito da contestação deve atacar todos os pedidos invocados na exordial, negando a
pretensão do Reclamante, ponderando, ainda, as razões de direito que fundam a sua insurgência.
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O Reclamado deve, na contestação, alegar toda a matéria de defesa, conforme o disposto
no art. 300 do CPC, em respeito aos princípios da eventualidade e da impugnação especificada.
Art. 300, CPC. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria
de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o
pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Sugestão: Redija um tópico para cada questão do problema, abordando o fato reclamado, a
inexistência do direito do autor e o pedido de improcedência. É aconselhável que os
tópicos sejam apresentados em ordem cronológica e da maneira mais coerente
(contestar os pedidos principais, primeiro; em seguida, os pedidos acessórios).
A seguir serão abordados algumas questões e exemplos que poderão ser apresentados na
contestação.
► DO CONTRATO DE TRABALHO
Este é o primeiro tópico a ser abordado no mérito e deve relacionar as seguintes
informações da relação jurídica mantida pelas partes: data de admissão, função exercida,
remuneração e data da dispensa.
CONTRATO Admissão
DE TRABALHO Função
Salário
Demissão
Exemplo – Do Contrato de Trabalho
O Reclamante foi admitido em 05 de fevereiro de 2006 pela
Reclamada, para exercer a função de auxiliar administrativo. Em 30 de
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novembro de 2007 foi dispensado com justa causa. Sua última
remuneração era equivalente a R$ 600,00 (seiscentos reais).
Se a proposta não informar todos estes dados ou fornecer apenas alguns deles, o
examinando deve deixar espaços em branco, utilizando apenas as informações constantes no
problema. Veja o exemplo: suponha que a proposta tenha informado apenas a função do
Reclamante.
O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia ________ para
exercer a função de auxiliar administrativo, a remuneração percebida era
de _______ até a data _________, quando foi dispensado com justa
causa pelo Reclamado.
Atenção! Há hipóteses em que o contestante não tem conhecimento dos detalhes do
contrato de trabalho, como, por exemplo, no caso do dono da obra que contratou um empreiteiro
e este contratou o autor da reclamatória trabalhista. Como advogado do dono da obra, basta
mencionar que os dados do contrato firmado com o empreiteiro e que o reclamado desconhece
os detalhes do contrato firmado entre o reclamante e o empreiteiro.
As alegações seguintes dependerão da proposta, uma vez que serão contestados os
pedidos pleiteados pelo reclamante. Seguem alguns exemplos:
DAS HORAS EXTRAS
O Reclamante postulou o pagamento de horas extras, acrescidas
do adicional de 50% (cinquenta por cento), bem como, reflexos. (Fato)
Não assiste razão ao Reclamante, pois as horas extras pleiteadas
foram devidamente compensadas em seguida, conforme o prévio
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acordo individual escrito firmado entre as partes. Destaca-se que, nos
termos da súmula 85, I do TST, a compensação de jornada de trabalho
deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou
convenção coletiva, sendo assim, as horas extras postuladas são
indevidas. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante, bem como, dos reflexos. (Pedido)
DA ALTERAÇAO DE JORNADA
O Reclamante postulou o pagamento de adicional noturno e
reflexos a partir de janeiro de 2009, tendo em vista que foi transferido do
período noturno para o diurno e o empregador retirou-lhe o adicional.
(Fatos)
Não assiste razão ao Reclamante, pois a Súmula 265 do TST
autoriza a transferência do empregado para o período diurno com a
perda do respectivo adicional. O Tribunal sustenta que tal alteração é
mais benéfica para a saúde do empregado. (Fundamentos)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante, bem como, de seus reflexos. (Pedido)
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O Reclamante postulou o pagamento do adicional de
insalubridade, afirmando que havia muitos ruídos no ambiente de
trabalho, o que tornava o local insalubre. (Fatos)
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Não assiste razão ao Reclamante, pois só laborava com EPI, que
eliminava os ruídos. O adicional não é devido, uma vez que a eliminação
da insalubridade, mediante fornecimento de aparelhos protetores
aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a
percepção do adicional respectivo, de acordo com a Súmula 80 do TST.
(Fundamentos)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante. (Pedido)
DA JUSTIÇA GRATUITA
O Reclamante postulou a concessão do benefício da justiça
gratuita. (Fatos)
Não assiste razão ao Reclamante, pois este não preenche o
requisito estabelecido pelo § 3º do artigo 790 da CLT, que concede o
benefício somente àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao
dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não
estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante. (Pedido)
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DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Reclamante postulou honorários advocatícios, na razão de
15% (quinze por cento). (Fatos)
Não assiste razão ao Reclamante, pois não há qualquer amparo
legal à pretensão. No processo do trabalho, os honorários
assistenciais serão devidos apenas se a parte estiver assistida por
advogado do sindicato da categoria profissional e se comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou caso se
encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem
prejuízo do próprio sustento ou de sua família, conforme estabelece a
súmula 219, I do TST. Oportuno salientar que, nos termos da OJ 305,
SDI – 1 do TST, o deferimento destes honorários advocatícios se
sujeita à constatação da ocorrência concomitante de ambos os
requisitos supra mencionados. (Fundamentos)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante. (Pedido)
Atenção: a proposta pode afirmar que ambos os requisitos estão presentes, contudo pleitear
porcentagem superior ao limite permitido, que é de 15% para as relações de
emprego, conforme as súmulas 219 e 329 do TST.
► DA COMPENSAÇÃO
“A compensação constitui defesa indireta de mérito, por constituir fato extintivo do direito
do reclamante até o limite em que se iguala ao respectivo crédito, implicando, em princípio, o
reconhecimento da juridicidade do pedido do reclamante, embora a alegação da compensação
não impeça o reclamado de opor outras defesas contra o pedido.” 5
5
GONÇALVES, Emílio. Manual de Prática Processual Trabalhista. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2001. p. 149.
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A compensação é matéria de defesa e deve ser argüida na contestação, sob pena de
preclusão da matéria (Súmula 48, TST). Neste instituto, “duas pessoas reúnem reciprocamente
as qualidades de credor e devedor. Assim, sempre que o reclamado entender que é credor do
reclamante poderá requerer ao juiz que a dívida do empregado possa ser compensada com os
eventuais créditos deste. A compensação, todavia, restringe-se à dívida de natureza trabalhista
(Súmula 18, TST), como adiantamentos salariais, aviso prévio, danos causados pelo empregado.
Não se admite a compensação de dívida de natureza civil ou comercial.” 6
Art. 767, CLT. A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida
como matéria de defesa.
Súmula 18, TST. A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita
a dívidas de natureza trabalhista.
Súmula 48, TST. A compensação só poderá ser arguida com a
contestação.
► DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO
Exemplo 1 – Da Dedução/Abatimento
Por cautela, requer sejam abatidos do valor da condenação os
valores já pagos sob o mesmo título no decorrer do contrato de trabalho, a
fim de evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante.
► JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Na contestação, deve-se requerer a incidência de juros a partir da data do ajuizamento da
ação nos termos do art. 883 da CLT e correção monetária do valor eventualmente deferido, seja
realizada nos termos do art. 459 e da súmula 381 do TST. Desta forma, a correção monetária
ocorrerá a partir do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.
6
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 475.
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Artigo 883, CLT. Não pagando o executado, nem garantindo a
execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros
de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em
que
for ajuizada a reclamação inicial.
Artigo 459, CLT. O pagamento do salário qualquer que seja a
modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a
1(um) mês, salvo no que concerne a comissão, percentagens e
gratificações.
§1º - Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser
efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao
vencido.
Súmula 381, TST. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês
subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se
essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção
monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir
do dia 1º.
Exemplos – Juros e Correção Monetária
Diante de eventual condenação do Reclamado ao pagamento de
alguma verba trabalhista, requer a incidência de juros a contar do
ajuizamento da ação nos termos do art. 883 da CLT e a correção
monetária na forma do art. 459 da CLT e da súmula 381, TST, a partir do
mês subseqüente ao da prestação dos serviços.
► RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS
A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições
fiscais. No entanto, quanto à execução das contribuições previdenciárias, sua competência limita-
se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário de contribuição (Súmula 368, I, TST).
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Destaca-se que o empregador é responsável pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial
(Súmula 368, II, TST). Portanto, a contestação deve apresentar, no mérito, o tópico de retenções
fiscais e contribuições previdenciárias.
Súmula 368, TST. Descontos Previdenciários e Fiscais -
Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de
Cálculo. I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o
recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do
Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-
se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores,
objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição.
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em
relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação,
referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei
8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005.
III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de
apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto
3.048/99 que regulamentou a Lei 8.212/91 e determina que a
contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja
calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198,
observado o limite máximo do salário de contribuição.
Exemplo 1 – Retenções Fiscais e Contribuições Previdenciárias
Por conseguinte, diante de eventual condenação em pecúnia,
requer que as retenções fiscais, bem como os descontos
previdenciários, observem as normas da Súmula 368 do TST.
Exemplo 2 – Retenções Fiscais e Contribuições Previdenciárias
Urge ressaltar que, defronte a condenação em pecúnia, o
abatimento das contribuições previdenciárias e retenções fiscais dos
valores devidos ao Reclamante, deverá ser realizado nos termos da
Súmula 368 do TST.
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VI. REQUERIMENTOS FINAIS
PRODUÇÃO DE PROVAS
IMPROCEDÊNCIA
O reclamado, tal qual o autor, também tem uma pretensão em face do órgão jurisdicional,
que é, basicamente, o julgamento improcedente da ação.
Os requerimentos finais da contestação apresentam o pedido de produção de provas e de
improcedência de todos os pedido do Reclamante. Apenas com o intuito de complementar, citam-
se dois dispositivos que podem ser inseridos nos requerimentos finais da contestação.
Súmula 74, TST. Pena de confissão trabalhista. I - Aplica-se a pena de
confissão à parte que, expressamente intimada com aquela
comunicação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na
qual deveria depor.
II - A prova pré constituída nos autos pode ser levada em conta para
confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando
cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.
Art. 397, CPC. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos
depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos
nos autos.
Exemplo – Requerimentos Finais
Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os meios de
PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do
Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST,
bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo com
o artigo 397 do CPC.
Por fim, requer o julgamento IMPROCEDENTE de todos os pedidos
do Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais.
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Lembrete: caso a contestação apresente o tópico de preliminar de mérito e/ou tópico de
prejudiciais de mérito é imprescindível que seja reiterado o acolhimento do mesmo
nos requerimentos finais. Veja o exemplo:
Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de
PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do
Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST,
bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo
com o art. 397 do CPC.
Por fim, requer o acolhimento da Preliminar de Mérito para ...
sucessivamente, o acolhimento da Prejudicial de Mérito para ... e,
sucessivamente, no mérito, a improcedência dos pedidos formulados
pelo autor.
FINALIZE A SUA PEÇA!
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, data
Nome do Advogado
OAB n°
Cuidado: Não identifique a prova. Não faça riscos / traços sobre o nome. Não pule linhas. É
importante seguir as orientações descritas na prova. Não deve ser feito qualquer
espécie de marca na assinatura da peça além de “Nome do Advogado – OAB nº”, sob
pena de ser considerada identificação de prova.
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5.3 MODELO DE CONTESTAÇÃO
Este tópico visa apresentar ao aluno uma questão já aplicada na prova da OAB, bem como
o seu gabarito oficial e, em seguida, a sua resolução de acordo com o gabarito apresentado.
PROPOSTA: "A", vendedor externo, trabalhou na empresa "B" de 16.02.01 até 05.10.09, quando
foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio indenizado. Recebeu as verbas rescisórias no
dia 14.10.09, enquanto a homologação ocorreu somente no dia 13.12.09. No dia 17 de dezembro
de 2009, distribuiu sua Reclamação Trabalhista perante uma das Varas do Trabalho da Capital de
São Paulo, pleiteando o seguinte: reintegração ao emprego com base no artigo 118 da Lei nº
8.213/91, pois esteve afastado por 10 (dez) dias no mês de setembro de 2009, em decorrência de
acidente do trabalho; horas extras e reflexos, já que trabalhava das 8:00 às 19:00 horas, de
segunda a sexta-feira, sem qualquer intervalo intrajornada; multa do artigo 477 § 8º da CLT.
QUESTÃO: Como advogado da empresa, apresentar a medida cabível.
GABARITO OFICIAL
Contestação, observada a prescrição (artigos 847 e 11 da CLT).
Reintegração: O pedido não merece acolhida na medida em que o
empregado não gozou do auxílio-doença acidentário concedido a partir
do 16º dia de afastamento (artigo 118 da Lei 8.213/91 e jurisprudência).
Horas extras e reflexos: artigo 62 inciso I da CLT.
Multa do artigo 477 da CLT: A incidência da multa está vinculada a
intempestividade do pagamento e não da homologação (artigo 477 §§
6º e 8º da CLT e jurisprudência).
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RESOLUÇÃO DA PROVA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO
TRABALHO DE SÃO PAULO – SP.
Processo nº
“B”, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante
Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado
(PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço
completo, onde recebe notificações e intimações, com fulcro no artigo
847 da CLT, oferecer:
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move “A”, já qualificado nos autos
em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – PREJUDICIAL DE MÉRITO
O Reclamante laborou para a Reclamada desde o dia 16 de
fevereiro de 2001 até 05 de outubro de 2009. No dia 17 de dezembro
de 2009 ajuizou Reclamatória Trabalhista postulando verbas oriundas
do referido contrato de trabalho. (Fato)
Nos termos do art. 7°, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT,
encontram-se fulminadas pela prescrição qüinqüenal as verbas
postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do
ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308 do TST.
(Fundamento)
Diante o exposto, requer a extinção do processo com resolução
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de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às verbas
postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do
ajuizamento da ação, anteriores a 17 de dezembro de 2004.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito,
requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido)
II – MÉRITO
1. DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 16 de
fevereiro de 2001, para exercer a função de vendedor externo. No dia
até 05 de outubro de 2009 foi demitido sem justa causa, ocasião em
que sua remuneração somava R$_____.
2. DA REINTEGRAÇÃO
O Reclamante postulou a reintegração ao emprego afirmando
que goza de estabilidade provisória em face de acidente do trabalho
prevista pelo artigo 118 da Lei 8.213/91. (Fatos)
Não assiste razão ao Reclamante, pois são pressupostos para
a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, nos termos da
do artigo 118 da Lei 8213/91, segundo o qual para ter direito à
estabilidade o empregado precisa receber o auxílio doença
acidentário, benefício que só é concedido após o afastamento de, no
mínimo 15 dias, conforme o artigo 59 da mesma Lei e da súmula 378,
II, que menciona expressamente ambos os requisitos. Destaca-se,
portanto, que não foram cumpridos os requisitos exigidos pela súmula
pelos artigos da Lei 8213/91 e súmula 338, II, do TST, tendo em vista
que o afastamento do Reclamante perdurou apenas por 10 dias.
(Fundamento)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
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Reclamante. (Pedido)
3. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
O Reclamante postulou o pagamento de horas extras,
acrescidas do adicional de 50%, bem como os seus reflexos, já que
trabalhava das 8:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, sem
qualquer intervalo intrajornada. (Fato)
Não assiste razão ao Reclamante, pois o artigo 62, I da CLT
determina que os empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho não são abrangidos
pelo regime previsto no capítulo da duração do trabalho. Observa-se
que este é o caso do Reclamante, que exercia na empresa a função
de vendedor externo. Portanto, o regime de horas extraordinárias não
é aplicável ao Reclamante. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de horas
extraordinárias, bem como de seus reflexos. (Pedido)
4. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT
O Reclamante postulou a condenação da Reclamada ao
pagamento da multa do artigo 477, §8º da CLT. (Fatos)
Não assiste razão ao Reclamante, pois foi dispensado sem
justa causa no dia 05 de outubro de 2009, com aviso prévio
indenizado e as suas verbas rescisórias foram quitadas já no dia 14
de outubro de 2009, sendo que apenas a homologação ocorreu
somente no dia 13 de dezembro de 2009. O §6º do artigo 477 da CLT
determina que as verbas rescisórias sejam pagas até o décimo dia,
contado da data da notificação da demissão, prazo respeitado pela
Reclamada. A norma legal vincula a incidência da multa prevista pelo
artigo 477, §8º da CLT à tempestividade do pagamento e não à data
da homologação da rescisão do contrato de trabalho. (Fundamento)
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Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
Reclamante. (Pedido)
5. DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO
Por cautela, nos termos do artigo 767, CLT e das súmulas 18 e
48, TST, requer a compensação dos valores pagos pelos mesmos
títulos no decorrer do contrato, a fim de evitar o enriquecimento sem
causa do Reclamante.
6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Diante de eventual condenação, requer que os juros e a
correção monetária sejam aplicados de acordo com a previsão do
artigo 459, CLT e da súmula 381, TST.
7. RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS
Por conseguinte, requer que as retenções fiscais, bem como os
descontos previdenciários ocorram em conformidade com a súmula
368, TST.
III – REQUERIMENTOS FINAIS
Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os meios
de prova em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do
Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do
TST, bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de
acordo com o art. 397 do CPC.
Por fim, requer o acolhimento da prejudicial de mérito para
determinar a extinção do processo com resolução do mérito, nos
termos do art. 269, IV, do CPC, com relação as verbas postuladas
anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da
ação, anteriores a 17 de dezembro de 2004 e, no mérito, a
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improcedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-o ao
pagamento de custas processuais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local e data.
Nome do Advogado
OAB n°
2. EXCEÇÃO
A “exceção é a indireta contradição do réu à ação do autor, por meio da qual se permite a
mesma ação ou dilata o seu exercício. Mas, no sentido estrito em que a expressão foi utilizada no
artigo 297 do CPC, exceção é o incidente processual destinado à arguição de incompetência
relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento do juiz (art. 304, CPC).” 7
As exceções opõem-se à imparcialidade do juiz ou a incompetência do juízo. Assim, nos
termos do artigo 304 do CPC.
Art. 304, CPC. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de
exceção, a incompetência (Art. 112), o impedimento (Art. 134) ou a
suspeição (Art. 135).
“A decisão que julga a exceção é de cunho interlocutório, não admitindo recurso de
imediato, salvo quando terminativa do feito (art. 799, §2º, CLT).” 8
Art. 799, CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho
somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de
suspeição ou incompetência.
§ 1º. As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa.
§ 2º. Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência,
salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso,
podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que
couber da decisão final.
7
THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral de Direito Processual Civil e
Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 379.
8
SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 155.
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Conveniente ressalvar, neste momento, a exceção ao §2º do artigo 799 da CLT prevista
pela Súmula 214, “c” do TST. Em face da decisão interlocutória, que acolhe a exceção de
incompetência relativa (territorial) remetendo os autos para Tribunal Regional distinto daquele a
que se vincula o juízo trabalhista prolator da decisão, caberá a interposição de recurso ordinário,
que será julgado pelo TRT originariamente competente. 9
Súmula 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art.
893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam
recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:
a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou
Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo
Tribunal;
c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a
remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele
a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o
disposto no art. 799, § 2º, da CLT.
Independente da espécie de exceção, o seu oferecimento gera a suspensão do processo
até que seja proferida uma decisão. Apesar deste efeito, a exceção deve ser apresentada
juntamente com a contestação, isto é, na primeira audiência. Tal fato decorre da interpretação
sistemática dos artigos 799 e 847 da CLT, de maneira que, “em homenagem ao Princípio da
Concentração dos Atos Processuais, as exceções, a contestação e a reconvenção sejam
apresentadas na mesma audiência, dita inaugural.” 10
“O fato de haver o reclamado oferecido exceção não lhe enseja o direito de pretender lhe
seja devolvido o prazo para contestar. A suspensão do curso do processo ocorre apenas e tão-
somente para que se aprecie a exceção, não implicando restituição do prazo para nova defesa, a
qual, repita-se, deve ser apresentada juntamente com a exceção. Se o reclamado limitar-se, em
sua resposta, a arguir apenas a exceção, deixando de contestar o feito, ocorre a preclusão do
direito de apresentar contestação, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo reclamante,
9
Vide: Exceção de Incompetência. p. 180.
10
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 458.
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como consequência da revelia, salvo se expressamente constar da ata da audiência a concessão
do direito de apresentar a defesa, após o julgamento da exceção.” 11
Nomenclatura: Excipiente – aquele que oferece a exceção;
Exceto ou excepto – aquele que responde.
2.1. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
Dispõe o art. 112 do CPC que “Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.”
A exceção de incompetência refere-se à incompetência relativa, ou seja, a competência
territorial disciplinada pelo artigo 651 da CLT, segundo o qual, em regra, o juízo territorialmente
competente é o do local da prestação dos serviços.
Ademais, cumpre salientar que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício
(Súm. 33, STJ). Portanto, “se o reclamado não invocar a incompetência em razão do lugar no
prazo de sua defesa, que na Justiça do Trabalho é apresentada em audiência, será materializado
o fenômeno da prorrogação da competência, tornando-se o juízo competente em face da inércia
do promovido, operando-se a preclusão temporal.” 12
Lembrete: conforme abordado anteriormente, a incompetência absoluta deve ser arguida na
contestação, inserida na preliminar de mérito (art. 301, II, CPC), pleiteando a extinção
do processo sem resolução do mérito com fulcro no artigo 267, IV do CPC.
No processo do trabalho, o oferecimento da exceção de incompetência gerará a
suspensão do feito (art. 799, CLT). O exceto terá um prazo improrrogável de 24 horas para se
11
GONÇALVES, Emílio. Manual de Prática Processual Trabalhista. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2001. p. 124-125.
12
SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 156.
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manifestar, em seguida, na primeira audiência ou sessão que se seguir, será proferida a decisão
(art. 800, CLT).
Art. 799, CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho,
somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de
suspeição ou incompetência.
Art. 800, CLT. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á
vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis,
devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que
se seguir.
► Processamento da Exceção de Incompetência
1. Apresentação em peça apartada dentro do prazo de resposta
2. O juiz recebe a exceção
3. Suspende o feito (art. 799, caput, da CLT)
4. Abre vista, por 24 horas, à parte contrária (excepto)
5. Profere a decisão
6. Caso o juiz acolha a exceção, os autos serão remetidos para o juízo declinado como
competente.
Esta decisão, que julga a exceção de incompetência, é interlocutória e, portanto,
irrecorrível de imediato (art. 893, § 1º da CLT). Contudo, a decisão do juiz que acolhe a exceção
de incompetência apresenta uma peculiaridade prevista pela Súmula 214, “c” do TST.
Súmula 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, §
1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato,
salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho
contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior
do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o
mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial,
com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a
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que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799,
§ 2º, da CLT.
Caso o juiz acolha a exceção de incompetência, remetendo os autos para juiz que esteja
subordinado à TRT distinto daquele TRT que anteriormente seria competente para julgar eventual
recurso do processo, a decisão será terminativa do feito. Neste caso, é cabível a interposição de
RO em face da decisão interlocutória. Este recurso será julgado pelo TRT à que está subordinado
o juiz que acolheu a exceção de incompetência, de acordo com a alínea “c” da súmula 214 do
TST.
2.2 EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO
“A imparcialidade do juiz, um dos sustentáculos do Princípio do Juiz Natural, consiste na
inexistência de impedimento ou suspeição para julgamento da demanda pelo magistrado,
apresenta-se como pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Nos domínios
do processo do trabalho, a oportunidade para opor a exceção de suspeição ou impedimento é a
primeira vez em que o excipiente terá de falar nos autos ou em audiência (art. 795, CLT), após a
ciência pela parte do fundamento legal ensejador da suspeição ou impedimento.” 13
O artigo 801 da CLT, bem como os artigos 134 e 135 do CPC, expõem diversas hipóteses
em que o juiz é obrigado a considerar-se suspeito ou impedido.
Art. 801, CLT. O juiz, presidente ou juiz classista, é obrigado a dar-se
por suspeito, e pode ser recusada, por algum dos seguintes motivos,
em relação à pessoa dos litigantes:
a) inimizade pessoal;
b) amizade íntima;
c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau
civil;
d) interesse particular na causa.
Parágrafo único. Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual
haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de
suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será
também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de
alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de
conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de
propósito o motivo de que ela se originou.
13
SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 157.
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Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo
contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,
funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento
como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido
sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu
cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta;
ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das
partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa
jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se verifica
quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é,
porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o
impedimento do juiz.
Art. 135, CPC. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz,
quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge
ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das
partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo;
aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo
íntimo.
Observação: nas exceções de suspeição e impedimento, os sujeitos passivos são juízes,
promotores, peritos judiciais, intérpretes e os próprios serventuários da justiça (art.
138 do CPC). Opostas exceções de suspeição e impedimento contra o juiz, haverá
a suspensão da marcha processual. No entanto, quando for oposta em relação a
qualquer outro dos sujeitos passivos, não haverá a suspensão do processo (art.
138, §1º do CPC).
► Processamento da Exceção de Suspeição/Impedimento
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O processamento da Exceção de Suspeição/Impedimento, previsto pelo artigo 802 da CLT,
foi estabelecido para um órgão colegiado: a Junta de Conciliação e Julgamento. A partir da EC
24/99, com extinção das juntas de conciliação e julgamento, a jurisdição na 1ª instância passou a
ser exercida pelo juiz titular ou substituto de forma singular (art. 116, CF).
Art. 802, CLT. Apresentada a exceção de suspeição, o juiz ou Tribunal
designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para
instrução e julgamento da exceção.
§ 1º. Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos Tribunais
Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo
convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o
suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito
até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira quando algum dos
membros se declarar suspeito.
§ 2º. Se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será este substituído na
forma da organização judiciária local.
Art. 116, CF. Nas Varas do Trabalho a jurisdição será exercida por juiz
singular. (Caput com redação determinada pela EC 24/99)
As alterações determinadas pela EC 24/99 são incompatíveis com a disposição do §1º do
artigo 802 da CLT, “na medida em que não faz sentido o próprio juiz peitado (ou impedido) instruir
e julgar a exceção de suspeição contra si oposta. A rigor, o julgamento deveria ser feito por um
órgão colegiado, dele não participando o juiz „interessado‟. A partir do instante em que a Vara do
Trabalho passa a funcionar apenas com juiz singular, pensamos que o julgamento de exceção de
suspeição e impedimento deveria ser de competência do juízo ad quem, aplicando-se, neste
caso, as regras dos artigos 313 e 314 do CPC. Na prática, porém, mesmo depois da extinção da
representação classista, os juízes do trabalho de primeira instância, olvidando-se da primeira
parte do art. 313 do CPC, invocam o princípio da celeridade processual e acabam,
monocraticamente, instruindo e rejeitando a exceção de suspeição ou de impedimento, o que –
convenhamos – gera o constrangimento de o acusado de suspeição (ou impedimento) ser, a um
só tempo, parte e juiz no incidente processual.” 14
Art. 313, CPC. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o
impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu
substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as
suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas,
se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
14
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 460-461.
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  • 1. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 1 1. RESPOSTAS DO RECLAMADO CONTESTAÇÃO EXCEÇÃO RECONVENÇÃO 1.1 CONTESTAÇÃO – ESTRUTURA COMPLETA O endereçamento e a qualificação sempre serão os primeiros passos de qualquer petição. O conteúdo da contestação é composto pela Preliminar de Mérito, Prejudicial de Mérito, Mérito, Requerimentos Finais. I. Preliminar de Mérito CONTESTAÇÃO II. Prejudicial de Mérito III. Mérito IV. Requerimentos Finais O quadro a seguir tem a finalidade de materializar a idéia de uma contestação no Processo do Trabalho. Esclarece-se que é apenas um modelo para auxiliá-lo na memorização, assim como na produção de suas próprias peças. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DE ________. Processo n°.
  • 2. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 2 NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER: CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – PRELIMINAR DE MÉRITO a) Artigo 301, CPC b) Preliminar de não submissão da demanda ao Procedimento Sumaríssimo quando constatada a ausência de pedido líquido, certo e certo (art. 852-B, I, CLT) ou/e a correta indicação do nome e endereço do Reclamado (art. 852-B, II, CLT). II – PREJUDICIAL DE MÉRITO a) Prescrição Bienal b) Prescrição Quinquenal c) Prescrição Total d) Decadência (Ação Rescisória, Mandado de Segurança, Inquérito para apuração de Falta Grave) III – MÉRITO (os tópicos são exemplificativos, uma vez que o mérito depende da proposta)
  • 3. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 3 1. DO CONTRATO DE TRABALHO O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia ________ para exercer a função de _________. No dia ______ foi demitido sem justa causa, ocasião em que sua remuneração somava R$_____. 2. DA REINTEGRAÇÃO §1 Fato O Reclamante postulou... §2 Fundamento Não assiste razão ao Reclamante, pois... §3 Pedido Diante do exposto requer a improcedência do pedido do Reclamante. 3. DA ALTERAÇÃO DA JORNADA §1 Fato O Reclamante postulou... §2 Fundamento Não assiste razão ao Reclamante, pois... §3 Pedido Diante do exposto requer a improcedência do pedido do Reclamante. 4. DO ABATIMENTO Por cautela, nos termos do artigo 767, CLT e das súmulas 18 e 48, TST, requer sejam deduzidos da condenação os valores pagos sob os mesmos títulos no decorrer do contrato, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante. ITENS PARA MEMORIZAR 5. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Diante de eventual condenação, requer a incidência de juros e correção monetária na forma do artigo 459 da CLT e da
  • 4. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 4 súmula 381 do TST. 6. RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS Requer que as retenções fiscais e previdenciárias sejam realizadas na forma da súmula 368 do TST. IV – REQUERIMENTOS FINAIS Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os meios de PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST, bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo com o art. 397 do CPC. Por fim, requer o julgamento IMPROCEDENTE de todos os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. Advogado OAB nº 2.2 ANÁLISE DOS TÓPICOS DA CONTESTAÇÃO I. ENDEREÇAMENTO Na contestação, o endereçamento da peça deve ser feito ao juízo em que está tramitando a ação, como no exemplo abaixo.
  • 5. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 5 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE ______________. Entretanto, se a proposta não mencionar o juízo em que está tramitando a reclamação, opte por deixar “em branco” os espaços destinados a estas informações. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ...... VARA DO TRABALHO DE ............., ............. . Não se esqueça de indicar o número do processo logo após a qualificação, como no exemplo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA – PR. Processo n°. Neste momento é importante verificar se a reclamação trabalhista foi ajuizada perante juízo territorialmente incompetente (art. 651, CLT) a contragosto do réu, caso em que como advogado deste você deverá apresentar exceção de incompetência territorial (art. 799, CLT). II. QUALIFICAÇÃO Apesar do reclamado já estar qualificado na inicial, a contestação é a sua primeira manifestação nos autos, de modo que deve apresentar seus dados da forma mais completa
  • 6. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 6 possível. Caso o problema não forneça os dados, não invente. Coloque entre vírgulas, “qualificação e endereço completos”. Dispensa-se a qualificação completa do reclamante, a qual será substituída pela expressão "já qualificado nos autos em epígrafe". Ainda, na qualificação, deverá ser inserido o fundamento legal da peça processual. A contestação, no Processo do Trabalho, está positivada no artigo 847 da CLT, in verbis: Art. 847, CLT. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. Exemplo: NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER: CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. ou NOME DA RECLAMADA (completo, sem abreviações e em caixa alta), pessoa jurídica de direito privado (pessoa física; fundação pública ou privada, etc.), inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações , com fulcro no art.
  • 7. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 7 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, oferecer: CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE (completo e sem abreviações - caixa alta), já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir expostas. III. PRELIMINAR DE MÉRITO A preliminar de mérito da contestação versa sobre os aspectos processuais, ou seja, é uma defesa processual, que pode ser classificada como: peremptória, quando puser fim ao processo; ou dilatória, quando apenas retardar o curso do processo. São exceções dilatórias apenas a incompetência absoluta (que visa remessa dos autos para o juízo competente), conexão (que visa à reunião) e continência (que também visa à reunião). Todas as demais hipóteses são de exceções peremptórias, cujo objetivo é a extinção do processo sem resolução do mérito. As hipóteses de defesa processual estão, em sua maioria, elencadas no artigo 301 do CPC, que é aplicado, subsidiariamente, no Processo do Trabalho. Assim, segue procedimento de pensamento: PROBLEMA PRELIMINARES ART. 301, CPC NO PROCESSO DE MÉRITO Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência;
  • 8. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 8 VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. Encontrada a hipótese no art. 301 do CPC, é certo que haverá preliminar, resta, portanto, saber o que pedir. Tendo em vista que são apenas 3 as exceções dilatórias (que não levam a extinção do feito), a incompetência absoluta (que visa a remessa dos autos), a conexão (que visa a reunião) e a continência (que visa a reunião), todas as demais preliminares objetivam a extinção do feito sem resolução do mérito. A extinção do processo pode ocorrer com (art. 269, CPC) ou sem resolução do mérito (art. 267, CPC). ARTIGO 267, CPC ARTIGO 269, CPC Hipóteses de extinção do Hipóteses de extinção do processo SEM resolução do processo COM resolução do mérito mérito Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
  • 9. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 9 III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. § 1º. O juiz ordenará, nos casos dos nºs. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2º. No caso do parágrafo anterior, quanto ao nº II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao nº III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (Art. 28). § 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4º - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. Art. 269, CPC. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. Atente-se para o fato de que o pedido de extinção pode se referir ao processo como um todo, ou apenas a um ou alguns pedidos, ou ainda um ou alguns réus, como veremos nos exemplos a seguir. Os pressupostos de admissibilidade e as condições da ação merecem ser relembrados. Os pressupostos processuais dividem-se da seguinte maneira: Existência Validade Negativos Petição Inicial Apta Perempção
  • 10. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 10 Jurisdição Citação Capacidade de ser parte (pessoa ou ente despersonalizado) Juiz imparcial e competente Válida Capacidade processual Litispendência Coisa julgada Os pressupostos de existência e de validade são denominados pressupostos de constituição (existência) e de desenvolvimento válido e regular do processo (validade). A ausência de qualquer dele implica a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC. Já a ausência dos pressupostos negativos, leva a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC. Acerca dos pressupostos destacam-se a citação válida, a inépcia da petição inicial e a perempção. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu (art. 214, CPC). A citação no Processo do Trabalho chama-se notificação e é realizada, em regra, via postal com aviso de recebimento. “Se o réu criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado far-se-á a notificação por edital, inserto em jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou na falta, afixado na sede da Junta ou juízo. A citação não será feita por edital, mesmo nas hipóteses indicadas acima, quando o procedimento for o sumaríssimo, pois segundo o art. 852-B, II, da CLT, neste rito “não se fará citação por edital...”, logo por ser inafastável o acesso ao judiciário (art. 5°, XXXV, CF), mesmo que o valor da causa esteja acima de 2, mas não ultrapasse 40 salário mínimos a reclamatória deverá tramitar pelo rito ordinário. Verificada tal situação, não há que se argüir a inadequação do rito em preliminar de contestação. Entre a data do recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer o prazo mínimo cinco dias para elaboração da defesa, sendo tal prazo em quádruplo para as pessoas
  • 11. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 11 jurídicas de direito público (art. 1°, II, Dec-Lei 779/69). Caso inobservado este prazo a citação embora existente é nula. Entretanto, o réu pode renunciar ao prazo mínimo para elaboração da defesa, o que ocorre quando comparece espontaneamente em audiência e apresenta a contestação (art. 214, § 1°, CPC). Na prova, caso o problema indique que não foi observado o prazo mínimo de 5 dias para elaboração da defesa o candidato deverá abrir uma preliminar de nulidade de citação e requerer a extinção do processo sem resolução do mérito e, sucessivamente, por economia processual, que seja decretada a nulidade e redesignada a data da audiência com a observância do prazo mínimo de 5 dias para a elaboração da defesa,nos termos do art. 214, CPC). Segue exemplo: I – Preliminar 01. Nulidade de Citação A notificação citatória foi recebida pelo reclamado em data de 25/08/2010, informando-o da audiência designada para o dia 28/08/2010, ou seja, entre a data do recebimento da notificação e data da audiência decorreu tão somente três dias. (fato) Segundo estabelece o art. 841 da CLT o reclamado será notificado para comparecer à audiência “...que será a primeira desimpedida depois de cinco dias”, ou seja, entre a data do recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer um prazo mínimo de 5 dias para elaboração da defesa, o qual não foi observado. Feriu-se, portanto, o direito de defesa do autor, consubstanciado no art. 5°, LV da CF. Esclarece-se que a nulidade de citação é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, I, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV do CPC e, sucessivamente, em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais, requer seja decretada a nulidade da citação e redesignada a audiência, observando- se o prazo mínimo de cinco dias para a elaboração da defesa, nos termos do art. 214, § 2°, CPC. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) Inépcia da Petição Inicial
  • 12. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 12 A petição inicial será inepta nas hipóteses descritas no art. 295, parágrafo único, do CPC. Observe-se: Art. 295, Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si; Segue exemplo: I – Preliminar 01. Inépcia da Petição Inicial Na petição inicial da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de condenação do reclamando ao pagamento de indenização por danos morais, sem a indicação de qualquer causa de pedir. (fato) Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso I, da CLT a petição inicial será inepta quando lhe faltar o pedido ou causa de pedir. Quanto ao pedido de indenização por danos morais a petição inicial apresenta apenas o pedido, estando ausente a causa de pedir, sendo, portanto inepta neste particular. Esclarece-se que a inépcia da petição inicial é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, III, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV do CPC, em relação ao pedido de indenização por danos morais, por ausência de pressuposto processual válido, petição inicial apta. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) Perempção Perempção trata-se de um impedimento temporário de ajuizar reclamação trabalhista. As hipótese de perempção no Processo do Trabalho são diferentes da perempção no Processo Civil. Estão previstas nos artigos 731 e 732 da CLT. Observe-se: Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. CPC
  • 13. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 13 Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844. Segue exemplo: I – Preliminar 01. Perempção João ajuizou reclamação trabalhista em face de seu ex-empregador Joaquim, tendo sido designada audiência para o dia 21/09/2009. Em razão do não comparecimento do autor, o processo foi extinto sem resolução do mérito. Cinco dias depois o autor ajuizou novamente a mesma reclamatória trabalhista, que foi distribuída para a mesma vara do trabalho, que designou nova audiência para o dia 15/01/2011. Apesar de regularmente notificado, mais uma vez, o autor faltou injustificadamente em audiência, sendo mais uma vez também extinta a reclamatória. Trinta dias depois da extinção, o autor ajuizou pela terceira vez a mesma reclamação trabalhista, a qual se contesta. (fato) Segundo estabelecem os arts. 732 e 844 da CLT incorrerá na pena de perda pelo prazo de seis meses aquele que por duas vezes seguidas der causa ao arquivamento da reclamatória trabalhista por não comparecer em audiência, sendo, no Processo do Trabalho, esta uma das hipóteses de perempção. Este é exatamente o caso do autor, pois o mesmo não compareceu nas audiências designadas para os dias 21/09/2009 e 15/01/2010. Apesar de não poder ajuizar nova reclamação trabalhista pelo período de seis meses, após decorridos apenas 30 dias ajuizou a presente reclamatória trabalhista. Esclarece-se que a perempção é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, IV, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV do CPC em razão da presença de um pressuposto processual negativo, a perempção. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) Todos os sujeitos de direito possuem capacidade de ser parte, mas apenas os que possuem capacidade civil possuem capacidade processual. A capacidade processual, de estar em juízo, é adquirida, em regra, pelo empregado aos 18 anos. Os que não possuem capacidade civil, ou seja, os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores. A ausência de regularidade de representação deve ser argüida em preliminar de contestação, em que deve postular a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo, com fundamento no art. 267, IV, do CPC. v
  • 14. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 14 São condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. O pedido é juridicamente impossível quando não amparado pelo direito objetivo. Sérgio Pinto Martins aponta o aviso-prévio proporcional e o adicional de penosidade como pedidos juridicamente impossíveis. Segundo Carlos Henrique Bezerra1 Leite há um segundo sentido para o pedido juridicamente impossível, segundo o qual “o pedido pressupõe uma proibição expressa dentro do ordenamento jurídico que impeça o juiz de deferir ao autor o bem da vida por ele vindicado” .... “No processo do trabalho seria juridicamente impossível: o pedido de levantamento do FGTS pelo servidor que teve seu regime jurídico de trabalho convertido de celetista para estatutário (quando vigia a Lei 8162, art 6°, § 1°); o dissídio coletivo ajuizado por sindicato de servidores públicos da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional, ainda que regidos pela CLT (SDC/TST, OJ n. 05)”. Segue exemplo: I – Preliminar 01. Pedido Juridicamente Impossível Na petição inicial da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de condenação do reclamando ao pagamento de adicional de penosidade. (fato) Muito embora a Constituição assegure aos trabalhadores adicional de penosidade, seu art. 7°, inciso XXIII, consta que o adicional de remuneração para as atividades penosas será devido na forma lei e esta ainda é inexistente, sendo este, portanto, um pedido juridicamente impossível. Esclarece-se que a possibilidade jurídica do pedido é uma das condições da ação e a ausência destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC, em relação ao pedido de adicional de penosidade, por ausência de uma das condições da ação, possibilidade jurídica do pedido. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) 1 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 295.
  • 15. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 15 A legitimidade da parte, em regra, ocorre quando o autor da ação é o titular do direito material postulado. Verifica-se in abstracto, a partir da afirmação do autor. Assim, se o autor alegar que foi contratado por um empreiteiro, que foi contratado pelo dono da obra, pessoa física, e que aquele não lhe pagou as verbas rescisórias e venha a postulá-las em juízo, o dono da obra será parte ilegítima a figurar no pólo passivo da referida reclamatória, pois se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, tem-se que o dono da obra é pessoa física e quem não adimpliu as verbas rescisória foi o empreiteiro e, nos termos da OJ 191 da SDI-1, o dono da obra não responde nem de forma solidária nem de forma subsidiária pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo quando este for construtora ou incorporadora. Situação diversa é aquela em que o autor alega que o dono da obra é uma construtora e postula a condenação do empreiteiro e do dono da obra ao pagamento das verbas rescisórias. Neste caso, o dono da obra é parte legítima, pois se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, que o dono da obra é uma construtora, esta pode ser responsabilizada. Se as provas demonstrarem que o dono da obra na verdade é uma pessoa física o pedido será julgado improcedente em relação a ele. A legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária. É ordinária quando o autor postula em nome próprio direito próprio, e extraordinária quando alguém, autorizado por lei, postula em nome próprio direito alheio. Art. 6 do CPC – Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Quanto a legitimação extraordinária destaca-se a autorização conferida pelo art. 8°,III, CF, para o sindicato defender, judicial e administrativamente, os direitos e interesses individuais e coletivos da categoria. O STF vem defendo a ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos, como substitutos processuais das categorias que representam, na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus representantes. Segue exemplo:
  • 16. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 16 I – Preliminar 01. Ilegitimidade de Parte O autor alega que foi contrato pelo empreiteiro, Sr. João, que havia sido contratado pelo dono da obra, pessoa física, Sr. Joaquim, para construção de seu imóvel residencial. Alega, também, que não recebeu do empreiteiro diversas verbas trabalhistas e assim ajuizou a presente reclamação trabalhista contra o empreiteiro e contra o dono da obra, ora contestante. (fato) A legitimidade de partes verifica-se a partir das alegações da/do autor e embora este alegue que tenha sido contratado pelo empreiteiro e que este não tenha quitado suas verbas trabalhistas, ajuiza a reclamação trabalhista também contra o dono da obra. Sendo certo que entende o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (OJ 191, SDI-1, TST) que o dono da obra não responde nem de forma solidária, nem de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo de for construtora ou incorporadora, o que não é o caso, como menciona o próprio autor, o dono da obra não é parte legítima a figurar como réu na presente reclamação trabalhista. Esclarece-se que a legitimidade de parte é uma das condições da ação e a ausência destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC, em relação ao Sr. Joaquim (dono da obra), por ausência de uma das condições da ação, legitimidade de parte. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) O interesse processual caracteriza-se pelo trinômio necessidade-utilidade-adequação. O processo deve ser necessário para que o autor obtenha o bem da vida vindicado; deve ser útil para que o reclamante alcance o bem pretendido, já que o exercício do direito de ação somente pode ser exercido quando houver lesão ou perigo de lesão e, por fim, o meio processual escolhido deve ser o adequado a proporcionar a pretensão do autor. O professor Carlos Henrique Bezerra Leite2 afirma que “No processo do trabalho, seria carecedor de ação, por falta de interesse processual, por exemplo, o empregador que ajuíza a ação de inquérito para apuração de falta grave de empregado não portador de estabilidade. Ora o empregado não estável pode ser despedido por justa causa sem necessidade de autorização judicial (sentença constitutiva negativa) para pôr termo à relação empregatícia. Disso resulta que 2 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho, 8. ed. São Paulo: LTr, 2010. P. 307.
  • 17. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 17 não há interesse processual do autor para invocar a máquina judiciária a fim de obter algo que ele poderia conseguir diretamente, isto é, sem a necessidade da prestação jurisdicional do Estado. Outro exemplo seria o do servidor celetista que, em vez de ajuizar ação trabalhista em face do empregador, pessoa jurídica de direito público interno, visando a sustar um desconto que reputa ilegal no seu salário, impetra mandado de segurança contra o ato da autoridade administrativa. Ora a ação escolhida pelo autor é inadequada ao fim colimado, resultando disso a carência de ação, por inadequação da via eleita. Podemos dizer ainda que nos dissídios coletivos de natureza econômica, a ausência da tentativa negociação coletiva antes o seu ajuizamento implica falta de interesse processual do sindicato suscitante, nos termos do art. 114, § 2° da CF, combinado com o art. 267,VI, do CPC. “Isto porque, enquanto não esgotada a possibilidade de negociação coletiva, o sindicato não terá necessidade de invocar a tutela jurisdicional para resolver o conflito.” Segue exemplo: I – Preliminar 01. Falta de interesse processual Afirmando não ter recebido todas as verbas rescisórias, ex-empregado ajuíza ação de consignação em pagamento, visando a que as verbas rescisórias já sejam depositadas em juízo. (fato) Tendo em vista que a ação de consignação em pagamento é uma ação de procedimento especial, cabível para o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, o depósito da quantia ou da coisa devida, o autor não elegeu o meio adequado para a obtenção das verbas postuladas. O meio processual correto neste caso seria uma reclamação trabalhista. Esclarece-se que o interesse processual é uma das condições da ação e a ausência destas é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC, por ausência de uma das condições da ação, interesse de agir. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) A incompetência será absoluta quando se tratar de incompetência em razão da matéria ou funcional. A competência material da justiça do Trabalho está praticamente definida no art. 114
  • 18. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 18 da CF, muito embora em seu inciso IX conte que a lei poderá atribuir à Justiça do Trabalho competência para julgar outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho. A competência funcional diz respeito à distribuição das atribuições acometidas aos diferentes órgãos da Justiça do Trabalho. A inobservância das regras que a estabelecem tal distribuição (Constituição, as leis processuais e os regimentos internos dos Tribunais Trabalhistas) levam a incompetência funcional, que é absoluta e, portanto, deve ser argüida em preliminar de contestação. Ressalte-se que na ADI 3395, o STF suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF, que inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas entre o poder público e seus servidores estatutários ou que possuam com ele regime jurídico administrativo (temporário – art. 37, IX, da CF). Assim, a Justiça do Trabalho não é competente para julgar as demandas de estatutários e dos temporários. Caso algum deles ajuíze reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho, a incompetência desta Justiça Especializada deve ser argüida em preliminar de contestação. Lembre-se que esta é uma hipótese de defesa processual dilatória, na qual se postula a remessa dos autos ao juízo competente e não a extinção do feito. Lembre-se que os servidores celetistas da administração direta e indireta demandam na Justiça do Trabalho. Já os demais servidores (estatutários ou temporários), se federais, demandarão na Justiça Federal; se estaduais ou municipais, na Justiça Estadual. Segue exemplo: I – Preliminar 01. Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho O autor, servidor estatutário da União, ajuíza reclamação trabalhista contra esta, postulando verbas de natureza estatutária. (fato) Por força da ADI 3395, que suspendeu qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF que inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas entre o poder público e seus servidores estatutários, a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar tal demanda.
  • 19. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 19 Esclarece-se que a incompetência absoluta é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, II, do CPC. (fundamento) Diante do exposto requer a remessa dos autos à Justiça Federal, tendo em vista que o autor é servidor público federal. Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido) Quanto à litispendência e a coisa julgada tem-se que o parágrafo terceiro do art. 301 as distinguem da seguinte maneira: “há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”. Estas duas hipóteses devem ser argüidas em preliminar de contestação e em ambas deve ser requerida a extinção do processo com fundamento no art. 267, V do CPC, por ausência de pressupostos processuais negativos. O art. 103 do CPC define conexão. Segundo ele “reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”. Já a continência ocorre quando entre duas ou mais ações sempre que houver identidade de partes e de causa de pedir, mas o objeto de uma por ser mais amplo abrande o da outra. A continência é uma espécie de conexão, por isso o art. 301 refere-se apenas a conexão. Assim, ambas devem ser alegadas em preliminar de contestação, sendo que o pedido sempre deve ser o de reunião de ações nos termos do art. 105 do CPC. A falta de caução (art. 301, XI) e a convenção de arbitragem (inciso IX) não se aplicam ao Processo do Trabalho. PRELIMINAR ESPECÍFICA DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO O procedimento sumaríssimo apresenta um requisito próprio, exigido pelo artigo 852-B, I e II da CLT: Art. 852-B. I.pedido certo ou determinado e indicará o valor correspondente a cada um deles;
  • 20. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 20 II.cabe ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do reclamado, eis que não se fará a citação por edital. As exigências do artigo 852-B da CLT são pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, diante do não atendimento de qualquer um destes requisitos, o fato deve ser argüido em Preliminar de Mérito, requerendo o arquivamento da reclamação (extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, do CPC), bem como a condenação do Reclamante ao pagamento das custas processuais sobre o valor da causa, conforme o artigo 852-B, § 1º da CLT. Art. 852-B, § 1º, CLT. O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa. IV. PREJUDICIAL DE MÉRITO PREJUDICIAIS PRESCRIÇÃO DE MÉRITO DECADÊNCIA A prescrição e a decadência são fatores que extinguem o direito do autor, posto que qualquer direito do reclamante, se estiver fulminado pela prescrição ou decadência, serão inexigíveis do réu. O acolhimento da prescrição ou da decadência obsta a análise do mérito, tendo em vista que se trataria de direito inexigível. Por isto são chamados de Prejudiciais de Mérito. Os assuntos, que versem sobre o instituto da prescrição/decadência, devem estar sob o tópico das Prejudiciais de Mérito, no qual o reclamado requererá a extinção do processo COM resolução do mérito, de acordo com o artigo 269, IV, CPC. Art. 269. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
  • 21. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 21 V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. DECADÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO Principais prazos decadenciais no processo do trabalho: a) Mandado de Segurança: o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias contados a partir da ciência do ato ilegal praticado pela autoridade pública coatora; b) Ação Rescisória: prazo decadencial de 2 (dois) anos para o seu ajuizamento, contados do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não (art. 495, CPC e súmula 100, I, TST); Art. 495, CPC: O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão. SUM 100, TST: AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA: I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não. (...) c) Inquérito para apuração de falta grave: prazo decadencial (Súm. 403, STF) de 30 dias para a sua propositura, quando o empregador optar pela suspensão do empregado estável, contados a partir da data de suspensão (art. 853, CLT), salvo na hipótese prevista pela súmula 62 do TST. Sum. 403, STF: É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável. Art. 853, CLT: Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado. Súmula 62, TST. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito contra o empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.
  • 22. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 22 O empregado que incorre em abandono de emprego não é suspenso, portanto o prazo decadencial não teria uma data inicial para a sua contagem. Nesta hipótese, o TST estabeleceu que o início do prazo decadencial se dará com a tentativa de retorno ao serviço do empregado. PRESCRIÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO a) Prescrição Bienal b) Prescrição Quinquenal c) Prescrição Total d) Prescrição do FGTS a) Prescrição Bienal (art. 7º, XXIX, CF e art. 11, CLT) A prescrição bienal está prevista no artigo 7º, XXIX, CF, bem como no artigo 11 da CLT. Em suma, estes dispositivos estabelecem que o empregado tem o prazo de dois anos, contados a partir da extinção do contrato de trabalho, para pleitear qualquer verba resultante desta relação jurídica. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
  • 23. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 23 Assim, qualquer reclamatória trabalhista proposta dois anos após a extinção do contrato de trabalho estará prescrita. Esta prescrição atinge todo o processo, pois se dá em face do direito de propor a ação. Segue exemplo: II- Prejudicial de Mérito 01. Prescrição Bienal O Reclamante postulou o pagamento das verbas rescisórias oriundas do contrato de trabalho extinto no dia 02 de setembro de 2008 em reclamatória ajuizada no dia 02 de fevereiro de 2011. (Fato) Segundo o artigo 7º, XXIX da CF e o artigo 11, I, da CLT, opera-se a prescrição bienal, o ajuizamento de reclamatória trabalhista, após o prazo de dois anos contados do término do contrato de trabalho. A ação in casu já ultrapassou o limite legal, estando, portanto, prescrita (Fundamento) Diante do exposto, requer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV do Código de Processo Civil, e, sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido) b) Prescrição Quinquenal (art. 7º, XXIX, CF; art. 11, CLT; Súm. 308, TST) Respeitado o prazo bienal para a propositura de uma ação na Justiça do Trabalho, outro prazo prescricional deve ser observado, o da prescrição quinquenal. Esta se refere ao período de exigibilidade das verbas no que tange a duração do contrato de trabalho. A prescrição quinquenal permite a exigibilidade das parcelas referentes aos últimos 5 anos a partir do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308 do TST. Súmula 308, TST. I – Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do
  • 24. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 24 ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. II – Prejudicial de Mérito 01. Prescrição Quinquenal O Reclamante postulou o pagamento de horas extras desde 07 de agosto de 2001. Ocorre que o contrato de trabalho foi extinto em 07 de agosto de 2008 e a Reclamatória Trabalhista, por sua vez, foi proposta no dia 07 de agosto de 2009. (Fato) Segundo o art. 7, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT encontram-se fulminadas pela prescrição quinquenal as verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308 do TST. (Fundamento) Diante o exposto, requer a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 07 de agosto de 2004. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido) c) Prescrição do FGTS - Súmula 362, TST
  • 25. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 25 A prescrição quinquenal não se aplica ao direito de reclamar o não recolhimento do FGTS. A prescrição da falta de recolhimento do FGTS, nos termos da súmula 362, do TST, é trintenária (30 anos), desde que seja respeitado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Súmula 362. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. d) Prescrição Total - Súmula 294, TST O entendimento da Súmula 294 do TST assevera que a prescrição total opera-se em relação às verbas suprimidas do contrato de trabalho, por meio de uma alteração unilateral, exceto em relação às verbas que tiverem previsão legal, cuja prescrição será parcial. Repare que, nesta situação, é fundamental estabelecer a natureza salarial da parcela suprimida. Pois, a prescrição é total se a parcela suprimida não estiver prevista na lei, ou seja, decorre de mera liberalidade do empregador. Contudo, se a parcela suprimida tiver previsão na lei, a prescrição será parcial. CONCLUSÃO: se a parcela suprimida não está prevista em lei e, portanto, é proveniente de uma mera liberalidade do empregador, a prescrição é total no prazo de 5 anos, contados a partir da SUPRESSÃO da parcela. No entanto, se a parcela suprimida estiver prevista na lei a prescrição será parcial, sendo que o empregado terá direito apenas as parcelas referentes aos últimos 5 anos, contados a partir da data de ajuizamento da reclamatória trabalhista. Súmula 294. Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Seguem algumas súmulas do TST a respeito da matéria:
  • 26. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 26 Equiparação salarial Súmula 6, IX, TST: Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Desvio funcional Súmula Nº 275, I, TST: Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Súmula 275, II, TST: Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. Reenquadramento Súmula 275, II, TST: Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. Horas extras pré-contratadas do bancário Súmula 199, II, TST: Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. Incorporação do adicional de horas extras OJ nº 242, SDI-1: Prescrição total. Horas extras. Adicional. Incorporação. Inserida em 20.06.01. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total. Substiuição dos avanços trienais por quinquenais OJ nº 76, SDI-1: Substituição dos Avanços Trienais por Quinquênios. Alteração do Contrato de Trabalho. Prescrição Total. CEEE. Inserida em 14.03.94 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005). A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição. Gratificação Semestral Súmula nº 373, TST: Congelamento. Prescrição parcial (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação
  • 27. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 27 semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) Comissões: OJ Nº 175, SDI-1: COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Inserida em 08.11.2000 (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1, DJ 22.11.2005). A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. Planos econômicos OJ 243, SDI-1: PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS. Inserida em 20.06.01 Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos. Atenção: Na peça processual, a fim de manter coerência entre as idéias, a finalização do tópico das prejudiciais de mérito, bem como das preliminares de mérito, SEMPRE deverão concluir de forma que possibilite a discussão do mérito da causa, caso o Juízo não aceite as alegações destes tópicos. Veja o exemplo: Caso não seja este o entendimento deste Juízo, sendo superadas a preliminar e/ou a prejudicial de mérito, sucessivamente, requer a análise em relação ao mérito. ► INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO Os prazos prescricionais podem ser interrompidos ou suspensos em determinadas circunstâncias. A INTERRUPÇÃO caracteriza-se pelo impedimento da fluência do prazo e, a partir do momento em que cessar a causa interruptiva, começará a fluir novamente desde o início.
  • 28. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 28 Nas palavras de Francisco Amaral: “a interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxo normal do prazo, inutilizando o já decorrido.” 3 A CLT é omissa no tocante a interrupção do prazo prescricional, sendo aplicado, subsidiariamente, o artigo 202 do Código Civil. Art. 202, CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do Título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. A Súmula 268 do TST afirma que a reclamatória trabalhista, quando proposta, interromperá a prescrição em relação aos pedidos realizados, mesmo que a ação seja arquivada. Neste caso, o prazo prescricional recomeça a fluir a partir da data do arquivamento da ação. Observe que a súmula admite a interrupção da prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. Súmula 268, TST. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. A SUSPENSÃO, por sua vez, é a “cessação temporária do curso do prazo prescricional sem prejuízo do tempo já decorrido. Cessando as causas suspensivas, a prescrição continua a correr, aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido". 4 3 AMARAL. Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 586. 4 AMARAL. Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 584.
  • 29. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 29 O artigo 625-G da CLT prevê uma hipótese de suspensão do prazo prescricional por, no máximo, 10 dias, tempo em que o trabalhador aguarda a sessão de tentativa de conciliação perante a Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-F, CLT). Art. 625-F, CLT. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado. Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a declaração a que se refere o § 2º do Art. 625-D. Art.625-G, CLT. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no Art. 625-F. DISPOSITIVOS IMPORTANTES – PRESCRIÇÃO Art. 440, CLT. Contra os menores de dezoito anos não corre nenhum prazo de prescrição. Súmula 153, TST. Prescrição Trabalhista - Instância Ordinária. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária. Súmula 156, TST. Extinção - Contrato de Trabalho - Prazo Prescricional - Direito de Ação. Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma de períodos descontínuos de trabalho. Súmula 382, TST. Mudança de Regime Celetista para Estatutário - Extinção do Contrato. Prescrição Bienal. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. Súmula 114, TST. Justiça do Trabalho - Prescrição Intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
  • 30. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 30 A Súmula 114, TST é contrária a súmula 327 do STF. Note que ambas estão em vigência e, portanto, válidas. Diante de qualquer questionamento, é aconselhável fazer menção às duas súmulas, bem como à divergência entre os Tribunais. Súmula 327, STF. Direito Trabalhista - Admissibilidade - Prescrição Intercorrente. O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente. V. MÉRITO Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, é oportuno o estudo do mérito da contestação. A defesa pode ser direta de mérito, quando ocorre com a negação do fato constitutivo do direito do autor ou indireta de mérito quando réu reconhece o fato constitutivo alegado pelo autor, porém opõe outros modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Neste caso, o réu atrai para si o ônus da prova (art. 818 da CLT e 333, II, do CPC). Art. 818, CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 333, CPC. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. O mérito da contestação deve atacar todos os pedidos invocados na exordial, negando a pretensão do Reclamante, ponderando, ainda, as razões de direito que fundam a sua insurgência.
  • 31. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 31 O Reclamado deve, na contestação, alegar toda a matéria de defesa, conforme o disposto no art. 300 do CPC, em respeito aos princípios da eventualidade e da impugnação especificada. Art. 300, CPC. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Sugestão: Redija um tópico para cada questão do problema, abordando o fato reclamado, a inexistência do direito do autor e o pedido de improcedência. É aconselhável que os tópicos sejam apresentados em ordem cronológica e da maneira mais coerente (contestar os pedidos principais, primeiro; em seguida, os pedidos acessórios). A seguir serão abordados algumas questões e exemplos que poderão ser apresentados na contestação. ► DO CONTRATO DE TRABALHO Este é o primeiro tópico a ser abordado no mérito e deve relacionar as seguintes informações da relação jurídica mantida pelas partes: data de admissão, função exercida, remuneração e data da dispensa. CONTRATO Admissão DE TRABALHO Função Salário Demissão Exemplo – Do Contrato de Trabalho O Reclamante foi admitido em 05 de fevereiro de 2006 pela Reclamada, para exercer a função de auxiliar administrativo. Em 30 de
  • 32. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 32 novembro de 2007 foi dispensado com justa causa. Sua última remuneração era equivalente a R$ 600,00 (seiscentos reais). Se a proposta não informar todos estes dados ou fornecer apenas alguns deles, o examinando deve deixar espaços em branco, utilizando apenas as informações constantes no problema. Veja o exemplo: suponha que a proposta tenha informado apenas a função do Reclamante. O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia ________ para exercer a função de auxiliar administrativo, a remuneração percebida era de _______ até a data _________, quando foi dispensado com justa causa pelo Reclamado. Atenção! Há hipóteses em que o contestante não tem conhecimento dos detalhes do contrato de trabalho, como, por exemplo, no caso do dono da obra que contratou um empreiteiro e este contratou o autor da reclamatória trabalhista. Como advogado do dono da obra, basta mencionar que os dados do contrato firmado com o empreiteiro e que o reclamado desconhece os detalhes do contrato firmado entre o reclamante e o empreiteiro. As alegações seguintes dependerão da proposta, uma vez que serão contestados os pedidos pleiteados pelo reclamante. Seguem alguns exemplos: DAS HORAS EXTRAS O Reclamante postulou o pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), bem como, reflexos. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois as horas extras pleiteadas foram devidamente compensadas em seguida, conforme o prévio
  • 33. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 33 acordo individual escrito firmado entre as partes. Destaca-se que, nos termos da súmula 85, I do TST, a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, sendo assim, as horas extras postuladas são indevidas. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante, bem como, dos reflexos. (Pedido) DA ALTERAÇAO DE JORNADA O Reclamante postulou o pagamento de adicional noturno e reflexos a partir de janeiro de 2009, tendo em vista que foi transferido do período noturno para o diurno e o empregador retirou-lhe o adicional. (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois a Súmula 265 do TST autoriza a transferência do empregado para o período diurno com a perda do respectivo adicional. O Tribunal sustenta que tal alteração é mais benéfica para a saúde do empregado. (Fundamentos) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante, bem como, de seus reflexos. (Pedido) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O Reclamante postulou o pagamento do adicional de insalubridade, afirmando que havia muitos ruídos no ambiente de trabalho, o que tornava o local insalubre. (Fatos)
  • 34. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 34 Não assiste razão ao Reclamante, pois só laborava com EPI, que eliminava os ruídos. O adicional não é devido, uma vez que a eliminação da insalubridade, mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo, de acordo com a Súmula 80 do TST. (Fundamentos) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido) DA JUSTIÇA GRATUITA O Reclamante postulou a concessão do benefício da justiça gratuita. (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois este não preenche o requisito estabelecido pelo § 3º do artigo 790 da CLT, que concede o benefício somente àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido)
  • 35. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 35 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O Reclamante postulou honorários advocatícios, na razão de 15% (quinze por cento). (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois não há qualquer amparo legal à pretensão. No processo do trabalho, os honorários assistenciais serão devidos apenas se a parte estiver assistida por advogado do sindicato da categoria profissional e se comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou caso se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, conforme estabelece a súmula 219, I do TST. Oportuno salientar que, nos termos da OJ 305, SDI – 1 do TST, o deferimento destes honorários advocatícios se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de ambos os requisitos supra mencionados. (Fundamentos) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido) Atenção: a proposta pode afirmar que ambos os requisitos estão presentes, contudo pleitear porcentagem superior ao limite permitido, que é de 15% para as relações de emprego, conforme as súmulas 219 e 329 do TST. ► DA COMPENSAÇÃO “A compensação constitui defesa indireta de mérito, por constituir fato extintivo do direito do reclamante até o limite em que se iguala ao respectivo crédito, implicando, em princípio, o reconhecimento da juridicidade do pedido do reclamante, embora a alegação da compensação não impeça o reclamado de opor outras defesas contra o pedido.” 5 5 GONÇALVES, Emílio. Manual de Prática Processual Trabalhista. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2001. p. 149.
  • 36. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 36 A compensação é matéria de defesa e deve ser argüida na contestação, sob pena de preclusão da matéria (Súmula 48, TST). Neste instituto, “duas pessoas reúnem reciprocamente as qualidades de credor e devedor. Assim, sempre que o reclamado entender que é credor do reclamante poderá requerer ao juiz que a dívida do empregado possa ser compensada com os eventuais créditos deste. A compensação, todavia, restringe-se à dívida de natureza trabalhista (Súmula 18, TST), como adiantamentos salariais, aviso prévio, danos causados pelo empregado. Não se admite a compensação de dívida de natureza civil ou comercial.” 6 Art. 767, CLT. A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa. Súmula 18, TST. A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista. Súmula 48, TST. A compensação só poderá ser arguida com a contestação. ► DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO Exemplo 1 – Da Dedução/Abatimento Por cautela, requer sejam abatidos do valor da condenação os valores já pagos sob o mesmo título no decorrer do contrato de trabalho, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante. ► JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Na contestação, deve-se requerer a incidência de juros a partir da data do ajuizamento da ação nos termos do art. 883 da CLT e correção monetária do valor eventualmente deferido, seja realizada nos termos do art. 459 e da súmula 381 do TST. Desta forma, a correção monetária ocorrerá a partir do mês subseqüente ao da prestação dos serviços. 6 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 475.
  • 37. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 37 Artigo 883, CLT. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial. Artigo 459, CLT. O pagamento do salário qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1(um) mês, salvo no que concerne a comissão, percentagens e gratificações. §1º - Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Súmula 381, TST. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Exemplos – Juros e Correção Monetária Diante de eventual condenação do Reclamado ao pagamento de alguma verba trabalhista, requer a incidência de juros a contar do ajuizamento da ação nos termos do art. 883 da CLT e a correção monetária na forma do art. 459 da CLT e da súmula 381, TST, a partir do mês subseqüente ao da prestação dos serviços. ► RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. No entanto, quanto à execução das contribuições previdenciárias, sua competência limita- se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição (Súmula 368, I, TST).
  • 38. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 38 Destaca-se que o empregador é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial (Súmula 368, II, TST). Portanto, a contestação deve apresentar, no mérito, o tópico de retenções fiscais e contribuições previdenciárias. Súmula 368, TST. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo. I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita- se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005. III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto 3.048/99 que regulamentou a Lei 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. Exemplo 1 – Retenções Fiscais e Contribuições Previdenciárias Por conseguinte, diante de eventual condenação em pecúnia, requer que as retenções fiscais, bem como os descontos previdenciários, observem as normas da Súmula 368 do TST. Exemplo 2 – Retenções Fiscais e Contribuições Previdenciárias Urge ressaltar que, defronte a condenação em pecúnia, o abatimento das contribuições previdenciárias e retenções fiscais dos valores devidos ao Reclamante, deverá ser realizado nos termos da Súmula 368 do TST.
  • 39. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 39 VI. REQUERIMENTOS FINAIS PRODUÇÃO DE PROVAS IMPROCEDÊNCIA O reclamado, tal qual o autor, também tem uma pretensão em face do órgão jurisdicional, que é, basicamente, o julgamento improcedente da ação. Os requerimentos finais da contestação apresentam o pedido de produção de provas e de improcedência de todos os pedido do Reclamante. Apenas com o intuito de complementar, citam- se dois dispositivos que podem ser inseridos nos requerimentos finais da contestação. Súmula 74, TST. Pena de confissão trabalhista. I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela comunicação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II - A prova pré constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. Art. 397, CPC. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Exemplo – Requerimentos Finais Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os meios de PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST, bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo com o artigo 397 do CPC. Por fim, requer o julgamento IMPROCEDENTE de todos os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais.
  • 40. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 40 Lembrete: caso a contestação apresente o tópico de preliminar de mérito e/ou tópico de prejudiciais de mérito é imprescindível que seja reiterado o acolhimento do mesmo nos requerimentos finais. Veja o exemplo: Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST, bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo com o art. 397 do CPC. Por fim, requer o acolhimento da Preliminar de Mérito para ... sucessivamente, o acolhimento da Prejudicial de Mérito para ... e, sucessivamente, no mérito, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor. FINALIZE A SUA PEÇA! Termos em que, Pede deferimento. Local, data Nome do Advogado OAB n° Cuidado: Não identifique a prova. Não faça riscos / traços sobre o nome. Não pule linhas. É importante seguir as orientações descritas na prova. Não deve ser feito qualquer espécie de marca na assinatura da peça além de “Nome do Advogado – OAB nº”, sob pena de ser considerada identificação de prova.
  • 41. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 41 5.3 MODELO DE CONTESTAÇÃO Este tópico visa apresentar ao aluno uma questão já aplicada na prova da OAB, bem como o seu gabarito oficial e, em seguida, a sua resolução de acordo com o gabarito apresentado. PROPOSTA: "A", vendedor externo, trabalhou na empresa "B" de 16.02.01 até 05.10.09, quando foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio indenizado. Recebeu as verbas rescisórias no dia 14.10.09, enquanto a homologação ocorreu somente no dia 13.12.09. No dia 17 de dezembro de 2009, distribuiu sua Reclamação Trabalhista perante uma das Varas do Trabalho da Capital de São Paulo, pleiteando o seguinte: reintegração ao emprego com base no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, pois esteve afastado por 10 (dez) dias no mês de setembro de 2009, em decorrência de acidente do trabalho; horas extras e reflexos, já que trabalhava das 8:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, sem qualquer intervalo intrajornada; multa do artigo 477 § 8º da CLT. QUESTÃO: Como advogado da empresa, apresentar a medida cabível. GABARITO OFICIAL Contestação, observada a prescrição (artigos 847 e 11 da CLT). Reintegração: O pedido não merece acolhida na medida em que o empregado não gozou do auxílio-doença acidentário concedido a partir do 16º dia de afastamento (artigo 118 da Lei 8.213/91 e jurisprudência). Horas extras e reflexos: artigo 62 inciso I da CLT. Multa do artigo 477 da CLT: A incidência da multa está vinculada a intempestividade do pagamento e não da homologação (artigo 477 §§ 6º e 8º da CLT e jurisprudência).
  • 42. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 42 RESOLUÇÃO DA PROVA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – SP. Processo nº “B”, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe notificações e intimações, com fulcro no artigo 847 da CLT, oferecer: CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move “A”, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – PREJUDICIAL DE MÉRITO O Reclamante laborou para a Reclamada desde o dia 16 de fevereiro de 2001 até 05 de outubro de 2009. No dia 17 de dezembro de 2009 ajuizou Reclamatória Trabalhista postulando verbas oriundas do referido contrato de trabalho. (Fato) Nos termos do art. 7°, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT, encontram-se fulminadas pela prescrição qüinqüenal as verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308 do TST. (Fundamento) Diante o exposto, requer a extinção do processo com resolução
  • 43. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 43 de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, anteriores a 17 de dezembro de 2004. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido) II – MÉRITO 1. DO CONTRATO DE TRABALHO O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 16 de fevereiro de 2001, para exercer a função de vendedor externo. No dia até 05 de outubro de 2009 foi demitido sem justa causa, ocasião em que sua remuneração somava R$_____. 2. DA REINTEGRAÇÃO O Reclamante postulou a reintegração ao emprego afirmando que goza de estabilidade provisória em face de acidente do trabalho prevista pelo artigo 118 da Lei 8.213/91. (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, nos termos da do artigo 118 da Lei 8213/91, segundo o qual para ter direito à estabilidade o empregado precisa receber o auxílio doença acidentário, benefício que só é concedido após o afastamento de, no mínimo 15 dias, conforme o artigo 59 da mesma Lei e da súmula 378, II, que menciona expressamente ambos os requisitos. Destaca-se, portanto, que não foram cumpridos os requisitos exigidos pela súmula pelos artigos da Lei 8213/91 e súmula 338, II, do TST, tendo em vista que o afastamento do Reclamante perdurou apenas por 10 dias. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do
  • 44. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 44 Reclamante. (Pedido) 3. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS O Reclamante postulou o pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 50%, bem como os seus reflexos, já que trabalhava das 8:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, sem qualquer intervalo intrajornada. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois o artigo 62, I da CLT determina que os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo da duração do trabalho. Observa-se que este é o caso do Reclamante, que exercia na empresa a função de vendedor externo. Portanto, o regime de horas extraordinárias não é aplicável ao Reclamante. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de horas extraordinárias, bem como de seus reflexos. (Pedido) 4. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT O Reclamante postulou a condenação da Reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, §8º da CLT. (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois foi dispensado sem justa causa no dia 05 de outubro de 2009, com aviso prévio indenizado e as suas verbas rescisórias foram quitadas já no dia 14 de outubro de 2009, sendo que apenas a homologação ocorreu somente no dia 13 de dezembro de 2009. O §6º do artigo 477 da CLT determina que as verbas rescisórias sejam pagas até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, prazo respeitado pela Reclamada. A norma legal vincula a incidência da multa prevista pelo artigo 477, §8º da CLT à tempestividade do pagamento e não à data da homologação da rescisão do contrato de trabalho. (Fundamento)
  • 45. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 45 Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido) 5. DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO Por cautela, nos termos do artigo 767, CLT e das súmulas 18 e 48, TST, requer a compensação dos valores pagos pelos mesmos títulos no decorrer do contrato, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante. 6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Diante de eventual condenação, requer que os juros e a correção monetária sejam aplicados de acordo com a previsão do artigo 459, CLT e da súmula 381, TST. 7. RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS Por conseguinte, requer que as retenções fiscais, bem como os descontos previdenciários ocorram em conformidade com a súmula 368, TST. III – REQUERIMENTOS FINAIS Ante o exposto, requer provar as alegações por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, nos termos da Súmula 74 do TST, bem como a juntada de novos documentos em contraprova, de acordo com o art. 397 do CPC. Por fim, requer o acolhimento da prejudicial de mérito para determinar a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, com relação as verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, anteriores a 17 de dezembro de 2004 e, no mérito, a
  • 46. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 46 improcedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais. Nestes termos, Pede deferimento. Local e data. Nome do Advogado OAB n° 2. EXCEÇÃO A “exceção é a indireta contradição do réu à ação do autor, por meio da qual se permite a mesma ação ou dilata o seu exercício. Mas, no sentido estrito em que a expressão foi utilizada no artigo 297 do CPC, exceção é o incidente processual destinado à arguição de incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento do juiz (art. 304, CPC).” 7 As exceções opõem-se à imparcialidade do juiz ou a incompetência do juízo. Assim, nos termos do artigo 304 do CPC. Art. 304, CPC. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (Art. 112), o impedimento (Art. 134) ou a suspeição (Art. 135). “A decisão que julga a exceção é de cunho interlocutório, não admitindo recurso de imediato, salvo quando terminativa do feito (art. 799, §2º, CLT).” 8 Art. 799, CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. § 1º. As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa. § 2º. Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final. 7 THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral de Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 379. 8 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 155.
  • 47. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 47 Conveniente ressalvar, neste momento, a exceção ao §2º do artigo 799 da CLT prevista pela Súmula 214, “c” do TST. Em face da decisão interlocutória, que acolhe a exceção de incompetência relativa (territorial) remetendo os autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo trabalhista prolator da decisão, caberá a interposição de recurso ordinário, que será julgado pelo TRT originariamente competente. 9 Súmula 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT. Independente da espécie de exceção, o seu oferecimento gera a suspensão do processo até que seja proferida uma decisão. Apesar deste efeito, a exceção deve ser apresentada juntamente com a contestação, isto é, na primeira audiência. Tal fato decorre da interpretação sistemática dos artigos 799 e 847 da CLT, de maneira que, “em homenagem ao Princípio da Concentração dos Atos Processuais, as exceções, a contestação e a reconvenção sejam apresentadas na mesma audiência, dita inaugural.” 10 “O fato de haver o reclamado oferecido exceção não lhe enseja o direito de pretender lhe seja devolvido o prazo para contestar. A suspensão do curso do processo ocorre apenas e tão- somente para que se aprecie a exceção, não implicando restituição do prazo para nova defesa, a qual, repita-se, deve ser apresentada juntamente com a exceção. Se o reclamado limitar-se, em sua resposta, a arguir apenas a exceção, deixando de contestar o feito, ocorre a preclusão do direito de apresentar contestação, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo reclamante, 9 Vide: Exceção de Incompetência. p. 180. 10 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 458.
  • 48. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 48 como consequência da revelia, salvo se expressamente constar da ata da audiência a concessão do direito de apresentar a defesa, após o julgamento da exceção.” 11 Nomenclatura: Excipiente – aquele que oferece a exceção; Exceto ou excepto – aquele que responde. 2.1. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Dispõe o art. 112 do CPC que “Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.” A exceção de incompetência refere-se à incompetência relativa, ou seja, a competência territorial disciplinada pelo artigo 651 da CLT, segundo o qual, em regra, o juízo territorialmente competente é o do local da prestação dos serviços. Ademais, cumpre salientar que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício (Súm. 33, STJ). Portanto, “se o reclamado não invocar a incompetência em razão do lugar no prazo de sua defesa, que na Justiça do Trabalho é apresentada em audiência, será materializado o fenômeno da prorrogação da competência, tornando-se o juízo competente em face da inércia do promovido, operando-se a preclusão temporal.” 12 Lembrete: conforme abordado anteriormente, a incompetência absoluta deve ser arguida na contestação, inserida na preliminar de mérito (art. 301, II, CPC), pleiteando a extinção do processo sem resolução do mérito com fulcro no artigo 267, IV do CPC. No processo do trabalho, o oferecimento da exceção de incompetência gerará a suspensão do feito (art. 799, CLT). O exceto terá um prazo improrrogável de 24 horas para se 11 GONÇALVES, Emílio. Manual de Prática Processual Trabalhista. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2001. p. 124-125. 12 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 156.
  • 49. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 49 manifestar, em seguida, na primeira audiência ou sessão que se seguir, será proferida a decisão (art. 800, CLT). Art. 799, CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. Art. 800, CLT. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir. ► Processamento da Exceção de Incompetência 1. Apresentação em peça apartada dentro do prazo de resposta 2. O juiz recebe a exceção 3. Suspende o feito (art. 799, caput, da CLT) 4. Abre vista, por 24 horas, à parte contrária (excepto) 5. Profere a decisão 6. Caso o juiz acolha a exceção, os autos serão remetidos para o juízo declinado como competente. Esta decisão, que julga a exceção de incompetência, é interlocutória e, portanto, irrecorrível de imediato (art. 893, § 1º da CLT). Contudo, a decisão do juiz que acolhe a exceção de incompetência apresenta uma peculiaridade prevista pela Súmula 214, “c” do TST. Súmula 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a
  • 50. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 50 que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT. Caso o juiz acolha a exceção de incompetência, remetendo os autos para juiz que esteja subordinado à TRT distinto daquele TRT que anteriormente seria competente para julgar eventual recurso do processo, a decisão será terminativa do feito. Neste caso, é cabível a interposição de RO em face da decisão interlocutória. Este recurso será julgado pelo TRT à que está subordinado o juiz que acolheu a exceção de incompetência, de acordo com a alínea “c” da súmula 214 do TST. 2.2 EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO “A imparcialidade do juiz, um dos sustentáculos do Princípio do Juiz Natural, consiste na inexistência de impedimento ou suspeição para julgamento da demanda pelo magistrado, apresenta-se como pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Nos domínios do processo do trabalho, a oportunidade para opor a exceção de suspeição ou impedimento é a primeira vez em que o excipiente terá de falar nos autos ou em audiência (art. 795, CLT), após a ciência pela parte do fundamento legal ensejador da suspeição ou impedimento.” 13 O artigo 801 da CLT, bem como os artigos 134 e 135 do CPC, expõem diversas hipóteses em que o juiz é obrigado a considerar-se suspeito ou impedido. Art. 801, CLT. O juiz, presidente ou juiz classista, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusada, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes: a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Parágrafo único. Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou. 13 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 157.
  • 51. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 51 Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135, CPC. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Observação: nas exceções de suspeição e impedimento, os sujeitos passivos são juízes, promotores, peritos judiciais, intérpretes e os próprios serventuários da justiça (art. 138 do CPC). Opostas exceções de suspeição e impedimento contra o juiz, haverá a suspensão da marcha processual. No entanto, quando for oposta em relação a qualquer outro dos sujeitos passivos, não haverá a suspensão do processo (art. 138, §1º do CPC). ► Processamento da Exceção de Suspeição/Impedimento
  • 52. OAB 2ª FASE 2010.3 Direito do Trabalho Profª. Aryanna Manfredini aryannamanfredini@yahoo.com.br Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035.0105 52 O processamento da Exceção de Suspeição/Impedimento, previsto pelo artigo 802 da CLT, foi estabelecido para um órgão colegiado: a Junta de Conciliação e Julgamento. A partir da EC 24/99, com extinção das juntas de conciliação e julgamento, a jurisdição na 1ª instância passou a ser exercida pelo juiz titular ou substituto de forma singular (art. 116, CF). Art. 802, CLT. Apresentada a exceção de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção. § 1º. Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira quando algum dos membros se declarar suspeito. § 2º. Se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será este substituído na forma da organização judiciária local. Art. 116, CF. Nas Varas do Trabalho a jurisdição será exercida por juiz singular. (Caput com redação determinada pela EC 24/99) As alterações determinadas pela EC 24/99 são incompatíveis com a disposição do §1º do artigo 802 da CLT, “na medida em que não faz sentido o próprio juiz peitado (ou impedido) instruir e julgar a exceção de suspeição contra si oposta. A rigor, o julgamento deveria ser feito por um órgão colegiado, dele não participando o juiz „interessado‟. A partir do instante em que a Vara do Trabalho passa a funcionar apenas com juiz singular, pensamos que o julgamento de exceção de suspeição e impedimento deveria ser de competência do juízo ad quem, aplicando-se, neste caso, as regras dos artigos 313 e 314 do CPC. Na prática, porém, mesmo depois da extinção da representação classista, os juízes do trabalho de primeira instância, olvidando-se da primeira parte do art. 313 do CPC, invocam o princípio da celeridade processual e acabam, monocraticamente, instruindo e rejeitando a exceção de suspeição ou de impedimento, o que – convenhamos – gera o constrangimento de o acusado de suspeição (ou impedimento) ser, a um só tempo, parte e juiz no incidente processual.” 14 Art. 313, CPC. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal. 14 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 460-461.