DIREITO ADMINISTRATIVO ESTRATÉGIA XX AULA 03

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  1. 1. Aula 03 Direito Administrativo p/ XX Exame de Ordem - OAB Professores: Érica Porfírio, Erick Alves
  2. 2. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 82 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) 89144404190
  3. 3. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 82 AULA 03 Olá pessoal! Na aula de hoje estudaremos os consórcios públicos, as agências reguladoras e as entidades paraestatais. Dos assuntos da aula, os consórcios públicos é que possuem maior histórico de cobrança nas provas da OAB, seguidos pelas OSCIP, no âmbito das entidades paraestatais. Portanto, redobre a atenção nesses temas. Nosso sumário é o seguinte: SUMÁRIO Consórcios públicos.......................................................................................................................................................3 Entidades paraestatais..............................................................................................................................................20 Serviços sociais autônomos...................................................................................................................................22 Organizações sociais (OS).......................................................................................................................................27 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)...............................................................35 Principais distinções entre OS e OSCIP.............................................................................................................43 Agências reguladoras.................................................................................................................................................47 RESUMÃO DA AULA.....................................................................................................................................................63 Jurisprudência da aula..............................................................................................................................................66 Questões comentadas na aula...............................................................................................................................72 Gabarito.............................................................................................................................................................................82 Preparados? Aos estudos! 89144404190
  4. 4. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 82 CONSÓRCIOS PÚBLICOS Como já adiantado na aula passada, os consórcios públicos, quando constituídos com personalidade jurídica de direito público, integram a Administração Indireta dos entes consorciados, sob a forma de associações públicas. Contudo, a doutrina diverge sobre se essas associações integrariam a Administração Indireta como uma quinta espécie de entidade, ao lado de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou, tão somente, como uma subdivisão do gênero autarquia. Vejamos. Os consórcios públicos são figuras administrativas previstas originalmente no art. 241 da Constituição Federal, o qual estabelece: Art. 241 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Com suporte no art. 241 da CF, a Lei 11.107/2005 foi editada para estabelecer normas gerais para que a União, os Estados, o DF e os Municípios contratassem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum, promovendo a gestão associada a que alude o citado mandamento constitucional. Regulamentando a matéria, o Decreto 6.017/2007 define consórcio público da seguinte forma: Consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. Consórcio público, portanto, é pessoa jurídica formada exclusivamente por entes federados (União, Estados, DF e Municípios) com a finalidade de cooperação federativa (realização de objetivos de interesse comum). Diferem-se dos convênios pelo fato de que estes, ao contrário dos consórcios, são despersonificados, ou seja, não possuem personalidade jurídica; ademais, os convênios podem ser celebrados entre 89144404190
  5. 5. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 82 entidades públicas e privadas (pessoa física ou jurídica). Já o consórcio público é formalizado necessariamente entre entes políticos/federados. O objeto dos consórcios públicos, ressalte-se, consiste na realização de atividades e metas de interesse comum das pessoas federativas consorciadas. A ideia é que determinados serviços públicos, por sua natureza ou extensão territorial, demandam a presença de mais de uma pessoa pública para que sejam efetivamente executados. Pode haver, por exemplo, um consórcio entre dois Estados, entre um Estado e o Distrito Federal, entre a União e vários Estados. Não poderá, contudo, haver consórcio público constituído unicamente pela União e Municípios. Deve haver sempre a participação do Estado em cujo território estejam situados os Municípios consorciados1 . Também não pode haver consórcio público celebrado entre um Estado e Município de outro Estado. Entretanto, podem ser celebrados consórcios públicos entre o Distrito Federal e Municípios. O consórcio público será constituído por contrato. Carvalho Filho esclarece que há dois requisitos formais prévios à formação do consórcio: 1) Subscrição prévia de protocolo de intenções. 2) Ratificação do protocolo por lei. Primeiramente, deve haver a prévia subscrição de protocolo de intenções (Lei 11.107/2005, art. 3º). Esse protocolo é uma espécie de do ente estatal para participar do negócio público. Na verdade, o protocolo de intenções corresponde ao próprio conteúdo do ajuste, devendo já conter as cláusulas que definam a atuação dos entes estatais e as formas de consecução de seus objetivos. Firmado o protocolo, deverá este ser ratificado por lei (art. 5º). Assim, o Poder Legislativo de cada ente da Federação consorciado deverá editar uma lei a título de ratificação do protocolo de intenções; esta, porém, será dispensada se a entidade pública, ao momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio (art. 6º, §2º). 1 A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados . 89144404190
  6. 6. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 82 Após ser ratificado pelos entes da Federação interessados, mediante lei, o protocolo de intenções converte-se no contrato do consórcio público. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica (art. 6º): de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Assim, quanto à formalização do consórcio, exige-se que as partes constituam uma pessoa jurídica, sob a forma de associação pública ou de pessoa jurídica de direito privado. Quando assumir a forma de associação pública, terá personalidade jurídica de direito público e integrará a Administração Indireta das pessoas federativas consorciadas. É o que dispõe o art. 6º, §1º da Lei 11.107/2005: § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Nesse caso, terá todas as prerrogativas e privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público. No que concerne ao enquadramento das associações públicas na Administração Indireta, existem posicionamentos diversos na doutrina: parte entende que são uma espécie de autarquia, no caso, uma autarquia interfederativa, e parte entende que são uma nova entidade da Administração Indireta que, à semelhança das autarquias, têm personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e financeira. Carvalho Filho comunga do primeiro entendimento e Maria Sylvia Di Pietro, do segundo. Exemplo de associação pública é a Autoridade Pública Olímpica APO, consórcio formado pela União, Estado e Município do Rio de Janeiro com vistas à preparação e realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 20162 . Por outro lado, caso se institua como pessoa jurídica de direito privado, assumirá a forma de associação civil e, em princípio, estará 2 Lei 12.396/2011 89144404190
  7. 7. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 82 fora da Administração Indireta. Parte da doutrina, contudo, entende que a entidade representativa do consórcio público se incluirá na Administração Indireta dos entes federativos consorciados mesmo se for constituída com personalidade jurídica de direito privado, uma vez que seu objeto é a prestação de serviços públicos de forma descentralizada por pessoa jurídica formada exclusivamente por pessoas da federação. Quanto à alteração ou extinção do consórcio, o art. 12 da lei determina que dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. Nos responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à O regime jurídico do consórcio com personalidade jurídica de direito privado é híbrido. Seu quadro de pessoal terá regime trabalhista, submetido às normas da CLT. Todavia, o consórcio público de direito privado deve observar as normas de direito público no que concerne a realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal mediante concurso público (art. 6º, §2º). Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, além de receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Havendo previsão no contrato, o consórcio também poderá promover desapropriações e instituir servidões administrativas. Pode ainda o consórcio ser contratado mediante dispensa de licitação pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados (art. 2º, §1º). A lei admite, ainda, que os consórcios públicos arrecadem tarifas e outros preços públicos no caso de ser prestado algum serviço ou quando administrarem bens públicos cujo uso seja remunerado (art. 2º, §2º). Os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio público para realização de suas despesas mediante um instrumento chamado contrato de rateio, formalizado em cada exercício financeiro e com prazo de vigência não superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações 89144404190
  8. 8. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 82 contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. Ademais, poderá ser firmado contrato de programa entre o consórcio e um de seus consorciados, a fim de que este último assuma a obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos (Administração Direta) ou por meio de entidades da Administração Indireta (art. 4º, XI, d). O representante legal do consórcio público obrigatoriamente deverá ser eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da Federação consorciados. A forma de sua eleição e a duração de seu mandato devem estar previstas no protocolo de intenções (art. 4º, VIII). Por fim, importante ressaltar que o consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas. No entanto, isso não afasta o controle externo a ser exercido pelos Tribunais de Contas responsáveis pela fiscalização dos demais entes consorciados, em razão dos recursos disponibilizados nos contratos de rateio. 1. (FGV OAB 2016) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União. B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar. C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, 89144404190
  9. 9. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 82 não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Não é obrigatória a participação da União em consórcios celebrados entre Estados e Municípios. O que a lei prescreve, na verdade, é União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados 1º, §2º). Ou seja, se a União quiser celebrar consórcio com algum Município, necessariamente deverá haver a participação do Estado correspondente. b) ERRADA. Conforme o art. 6º, §2º da Lei 11.107/2005, o consórcio público de direito privado deve observar as normas de direito público no que concerne a realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal mediante concurso público. c) CERTA. consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções . Por sua vez, o art. 6º da lei prescreve que o o consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. d) ERRADA. A lei não impõe restrições em relação ao objeto dos consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado. A escolha do regime jurídico do consórcio é um ato discricionário do Poder Público. c 2. (FGV OAB 2011) A Lei 11.107, de 6 de abril de 2005, dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. A respeito do regime jurídico aplicável a tais consórcios públicos, assinale a alternativa correta. (A) É vedada a celebração de contrato de consórcio público cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) de reais. (B) Os consórcios públicos na área de saúde, em razão do regime de gestão associada, são dispensados de obedecer aos princípios que regulam o Sistema Único de Saúde. (C) É vedada a celebração de contrato de consórcio público para a prestação de serviços cujo período seja inferior a 5 (cinco) anos. (D) A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte 89144404190
  10. 10. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 82 todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Comentários: vamos analisar cada assertiva: a) ERRADA. A Lei 11.107/2005 não impõe limite de valor para a celebração de consórcios públicos. b) ERRADA. Segundo o art. 1º, §3º da Lei 11.107/2005, públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde . c) ERRADA. A Lei 11.107/2005 não impõe limite de prazo para o contrato de consórcio público. d) CERTA. Não poderá haver consórcio público constituído unicamente pela União e Municípios. Deve haver sempre a participação do Estado em cujo território estejam situados os Municípios consorciados. É o que prevê o art. 1º, §2º da Lei 11.107/2005: § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. 3. (FGV OAB 2012) Quatro municípios celebram um consórcio público para desenvolverem um projeto comum para o tratamento industrial de lixo coletado em suas respectivas áreas, criando uma pessoa jurídica para gerenciar as atividades do consórcio. À luz da legislação aplicável, assinale a alternativa correta. (A) Como se trata de atividade tipicamente estatal, essa pessoa jurídica administrativa deverá ser obrigatoriamente uma autarquia, criada por lei oriunda do maior município celebrante do pacto. (B) O ordenamento jurídico brasileiro admite, no caso, tanto a criação de uma pessoa jurídica de direito público (a chamada associação pública) quanto de direito privado. (C) O ordenamento jurídico brasileiro não admite a criação de uma entidade desse tipo, pois as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta são apenas as indicadas no art. 5º do Decreto-Lei 200/67. (D) A pessoa jurídica oriunda de um consórcio público não poderá ser, em hipótese alguma, uma pessoa jurídica de direito privado, pois isso não é admitido pela legislação aplicável. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A gestão associada de serviços públicos entre entes políticos distintos deve ser promovida pela celebração de convênios ou pela formação de consórcios públicos, e não pela criação de autarquia única. Com efeito, a jurisprudência do STF veda a criação de autarquias interestaduais ou 89144404190
  11. 11. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 82 intermunicipais; portanto, essa não poderia ser a solução adotada no caso concreto da questão. b) CERTA. O art. 6º da Lei 11.107/2005 admite que os consórcios públicos possuam personalidade jurídica de direito público ou de direito privado: Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. não deixa dúvidas a respeito da possibilidade de se formar um consórcio público para que os Municípios desenvolvam um projeto comum para o tratamento industrial de lixo coletado: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. d) ERRADA. A Lei 11.107/2005 admite a criação de consórcio público como pessoa jurídica de direito privado, conforme o art. 6º transcrito acima. Tal possibilidade também está prevista no art. 1º, §1º: § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. 4. (FGV OAB 2013) A União celebrou protocolo de intenções com o Estado A e os Municípios X, Y e Z do Estado B, todos em regiões de fronteira, para a constituição de um consórcio público na área de segurança pública. Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a afirmativa correta. A) O consórcio público pode adquirir personalidade jurídica de direito público, constituindo-se em uma associação pública. B) O consórcio público representa uma comunhão de esforços, não adquirindo personalidade jurídica própria. C) A União não pode constituir consórcio do qual façam parte Municípios não integrantes de Estado não conveniado. D) O consórcio público adquire personalidade jurídica com a celebração do protocolo de intenções. Comentários: 89144404190
  12. 12. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 82 a) CERTA, nos termos do art. 6º, I da Lei 11.107/2005: Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. b) ERRADA. Conforme se nota no caput do art. 6º transcrito acima, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica. c) ERRADA. Segundo o art. 1º, §2º da Lei 11.107/2005, a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, por exemplo, para a União participar de um consórcio com o Município de Campo Grande, o Estado do Mato Grosso do Sul também deverá fazer parte do ajuste. d) ERRADA. Caso seja um consórcio público de direito público, a personalidade jurídica será adquirida mediante a vigência das leis de ratificação do respectivo protocolo de intenções. Caso seja um consórcio público de direito privado, a personalidade jurídica será adquirida mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. 5. (FGV OAB 2014) Os municípios A, B e C formam o consórcio ABC, com personalidade jurídica de direito privado, para a realização de objetivos de interesse comum. Para o desempenho das atividades, o consórcio pretende promover desapropriações, com vistas a obter terrenos, onde, futuramente casas populares com recursos transferidos pelo Governo Federal. Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a afirmativa correta. A) Os Municípios A, B e C não podem constituir consórcio que não se revista de personalidade jurídica de direito público. B) O consórcio público que tenha personalidade jurídica de direito privado, ainda que constituído por entes públicos, não pode promover desapropriações. C) A União poderá firmar convênios com o consórcio ABC para fins de transferência voluntária de recursos. D) Apenas os consórcios constituídos sob a forma de pessoas jurídicas de direito público podem receber recursos transferidos pela União. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O art. 6º da Lei 11.107/2005 admite a criação de consórcio 89144404190
  13. 13. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 82 público como pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. b) ERRADA. O art. 2º, §1º, II da Lei 11.107/2005 dá a entender que apenas os consórcios de direito público podem promover desapropriações e instituir servidões administrativas. Veja: Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Todavia, o Decreto 6.017/2007, que regulamenta a Lei 11.107/2005, dá margem para que os consórcios de direito privado também tenham tais competências, desde que previsto no contrato de programa: Art. 10. Para cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá: I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas; II - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação; e III - caso constituído sob a forma de associação pública, ou mediante previsão em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social. Nessa linha, Maria Sylvia Di Pietro ensina que os consórcios públicos podem promover desapropriações e instituir servidões. c) CERTA. É o que prevê o art. 14 da Lei 11.107/2005: Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. d) ERRADA. Como se nota no art. 2º da Lei 11.107/2005 e no art. 10 do acima, os consórcios públicos podem firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. A professora Di Pietro 89144404190
  14. 14. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 82 ensina que tal faculdade assiste aos consórcios públicos . 6. (Cespe OAB 2010) Em cada uma das opções abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada com relação à organização da administração pública. Assinale a opção em que a assertiva está correta. A) Hélio pretende ingressar com ação ordinária de repetição de indébito, visando à devolução do imposto de renda que fora pago, conforme alega, indevidamente. Nessa situação, a ação deverá ser proposta em face da Receita Federal do Brasil. B) A União qualificou uma instituição privada como organização social. Nessa situação, essa instituição passará a integrar a administração indireta da União. C) Jorge ingressou com reclamação trabalhista contra sociedade de economia mista federal exploradora de atividade econômica, em regime de ampla concorrência. Nessa situação, conforme o regime constitucional, os bens dessa empresa não podem ser penhorados, já que ela integra a administração indireta da União. D) Mediante previsão do contrato de consórcio público, foi firmado contrato de programa entre a União e entidade que integra a administração indireta de um estado consorciado. Nessa situação, esse contrato de programa será automaticamente extinto caso o contratado deixe de integrar a administração indireta do estado consorciado. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A Receita Federal, na qualidade de órgão público da administração direta federal, não possui capacidade processual, uma vez que não possui personalidade jurídica. Portanto, no caso, Hélio deveria ingressar com a ação em face da União, e não da Receita Federal. b) ERRADA. As instituições privadas qualificadas como organizações sociais não passam a integrar a administração indireta da União. Tais instituições são consideradas entidades paraestatais, pois são fomentadas pelo Estado, mas sem a ele pertencerem. c) ERRADA. Os bens das sociedades de economia mista exploradas de atividade econômica são considerados bens privados. Em consequência, não possuem as prerrogativas próprias de bens públicos, como a impenhorabilidade. d) CERTA, conforme previsto no art. 13, §6º da Lei 11.107/2005: § 5o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito 89144404190
  15. 15. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 82 público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. § 6o O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação. 7. (Cespe AGU 2013) Embora o consórcio público possa adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, em ambas as hipóteses a contratação de pessoal deverá ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a legislação veda a admissão de pessoal no regime estatutário. Comentário: A questão está errada. A Lei 11.107/2005 estabelece que o pessoal dos consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado deverá ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Quanto aos consórcios de direito público, não há impedimento para que sejam admitidos no regime estatutário. Gabarito: Errado 8. (ESAF SUSEP 2010) Em nossos dias, embora sequer sejam citadas(os) pelo Decreto-Lei n. 200/1967, também integram a administração indireta as(os): a) Organizações Sociais de Interesse Público. b) Organizações Não-Governamentais sem fins lucrativos. c) Organizações Sociais. d) Consórcios Públicos com personalidade jurídica de direito público. e) Parceiros Público-Privados sem fins lucrativos. Comentários: Nos termos da Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos: Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a 89144404190
  16. 16. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 82 administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. A de Interesse Público, Organizações Não-Governamentais e Organizações Sociais, respectivamente, são consideradas entidades paraestatais, isto é, entes privados que colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, mas que não integram a Administração formal, direta ou indireta. Já os Parceiros Público- serviços públicos por delegação do Poder Púbico, também não são considerados integrantes da Administração Pública direta ou indireta. 9. (ESAF AFRFB 2014) Em se tratando dos Consórcios públicos, Terceiro Setor e o disposto na Instrução Normativa SLTI/MP n. 02 de 2008, é correto afirmar: a) a lei que rege os consórcios públicos prevê dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes consorciados: o contrato de rateio e o contrato de cooperação. b) o serviço deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se qualquer intermediação, quando se tratar da contratação de cooperativas. c) o terceiro setor compreende as entidades da sociedade civil de fins públicos e lucrativos coexistindo com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. d) é vedado ao consórcio público a possibilidade de ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação. e) no caso de extinção do consórcio público, os entes consorciados responderão subsidiariamente pelas obrigações remanescentes, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação. Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A Lei 11.107/2005, que rege os consórcios públicos, prevê dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes consorciados, a saber: contrato de rateio e contrato de programa. Portanto, a assertiva erra ao falar Contrato de rateio é o instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a aportar recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público (art. 8º). Já contrato de programa é o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para 89144404190
  17. 17. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 82 com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa (art. 13). Por outro lado, a lei não prevê a figura de contrato de cooperação. O que existe são os convênios de cooperação, conforme previsto no art. 241 da CF: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Como se vê, consórcios públicos e convênios de cooperação têm por objetivo promover a gestão associada de serviços públicos; porém, são institutos jurídicos distintos. De fato, convênios de cooperação são pactos firmados exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles (Decreto 6.017/2007, art. 1º, VIII). Nos convênios, não há a criação de pessoa jurídica. Há um mero acordo de cooperação. Nos consórcios públicos, por sua vez, há uma reunião exclusiva de entes políticos, e a formação de uma nova pessoa jurídica, com a personalidade jurídica de direito público (associação pública) ou de direito privado. b) CERTA. A assertiva trata das disposições da IN SLTI 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. A norma prevê que a contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado puder ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados (art. 4º, I). Ademais, o art. 5º da IN prevê o seguinte: Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado. Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação. c) ERRADA. Segundo a doutrina predominante, o primeiro setor compreende o Estado com sua missão de realizar a atividade administrativa para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo setor compreende o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O 89144404190
  18. 18. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 82 terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos do Estado a título de fomento. São exemplos as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa Púbico. Há ainda, para alguns doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia informal. Portanto, d) ERRADA, ante o disposto na Lei 11.107/2005: Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. e) ERRADA. No caso, os entes consorciados responderão , e não . É o que diz a Lei 11.107/2005: Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. § 1o Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. § 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. 10. (ESAF DNIT 2013) A respeito dos conceitos, constituição, formas e objetivos dos consórcios públicos de que trata a Lei n. 11.107/2005, é correto afirmar, exceto: a) a participação da União na formação dos consórcios públicos está condicionada à participação de todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados. b) a celebração de protocolo de intenções é condição necessária para a constituição 89144404190
  19. 19. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 82 do consórcio público. c) para o cumprimento dos seus objetivos, os consórcios públicos podem receber auxílios, subvenções e contribuições. d) é vedado autorizar mediante contrato a permissão para que o consórcio público promova a outorga, concessão e permissão de obras ou serviços públicos. e) Pode ser constituído na forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Comentários: Vamos analisar cada alternativa com base na Lei 11.107/2005: a) CERTA, nos termos do art. 1º, §2º da Lei: § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, não pode haver um consórcio formado exclusivamente pela União e por um Município. No caso, o Estado ao qual pertence o Município também deve participar. b) CERTA, nos termos do art. 3º da Lei: Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. O protocolo de intenções é um contrato preliminar cujas cláusulas devem conter todas as regras necessárias ao funcionamento do consórcio, por exemplo (art. 4º): a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; a identificação dos entes da Federação consorciados; a indicação da área de atuação do consórcio; a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado. Após ser ratificado pelos entes da Federação interessados, mediante lei, o protocolo de intenções converte-se em contrato de consórcio público. c) CERTA, nos termos do art. 2º, §1º da Lei: § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; d) ERRADA, pois os consórcios públicos poderão sim promover a 89144404190
  20. 20. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 82 outorga, concessão e permissão de obras ou serviços públicos, nos termos do art. 2º, §3º da Lei: § 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. e) CERTA, nos termos do art. 6º da Lei: Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. 11. (Cespe TJDFT 2013) Os consórcios públicos são ajustes firmados por pessoas federativas, com personalidade de direito público ou de direito privado, mediante autorização legislativa, com vistas à realização de atividades e metas de interesse comum dos consorciados. Comentários: A assertiva guarda perfeita consonância com a definição de consórcio público presente do Decreto 6.017/2007: Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se: I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; Lembrando que os consórcios públicos são constituídos por contrato firmado entre os entes da federação participantes, porém deverá ser ratificado por lei aprovada por cada um dos entes consorciados. Daí estar correta a Gabarito: Certo 89144404190
  21. 21. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 82 ENTIDADES PARAESTATAIS Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado, sem com ele se confundirem. Trata-se de pessoas privadas, vale dizer, instituídas por particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público. Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação: Entidades paraestatais são pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Como exemplo de entidades paraestatais pode-se citar os serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Tradicionalmente, as entidades paraestatais são consideradas integrantes do denominado terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado, ou seja, o setor privado empresarial, com fins lucrativos. As entidades paraestatais não fazem parte da Administração Indireta; elas integram o terceiro setor. O terceiro setor caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. Justamente pelo interesse público da atividade, as entidades que integram o terceiro setor podem receber incentivos do Estado, inclusive sob a forma de aportes de recursos públicos. Tais incentivos é que compõem a atividade administrativa de fomento. Por essa razão, as entidades paraestatais, embora instituídas por particulares, se sujeitam a algumas normas de direito público, como o controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Detalhe importante é que as entidades do terceiro setor não precisam, necessariamente, manter qualquer vínculo com o Poder Público. 89144404190
  22. 22. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 82 Se mantiver que seria o caso, por exemplo, de uma associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos essa entidade do terceiro setor passa a ser considerada entidade paraestatal. Por outro lado, se uma entidade privada desenvolver atividade não econômica de interesse do Estado e, apesar disso, não mantiver qualquer vínculo com o Estado, ela seria uma entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que pressupõe algum vínculo como Poder Público3 . Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são: Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares; Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento); Se sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Regime jurídico de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público; Não fazem parte da Administração Indireta; Integram o terceiro setor. 12. (Cespe PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da administração pública. Comentário: O quesito está correto, pois apresenta o exato conceito de entidades paraestatais. Exemplos de entidades paraestatais são organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e serviços sociais autônomos. Vale prestar atenção no fato de que as entidades paraestatais, embora recebam fomento do Estado, não integram a estrutura formal da Administração Pública, vale dizer, não são entidades da Administração Indireta e muito menos órgãos da Administração Direta. Gabarito: Certo 3 Lucas Furtado (2014, p. 181). 89144404190
  23. 23. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 82 Vejamos então um pouquinho mais sobre cada uma das entidades paraestatais mais estudadas pela doutrina. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Os serviços sociais autônomos desempenham atividades de utilidade pública, sem fins lucrativos, que beneficiam determinados grupamentos sociais ou profissionais, usualmente direcionadas ao aprendizado profissionalizante e à prestação de serviços assistenciais. São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do elas: SESC Serviço Social do Comércio e SESI Serviço Social da Indústria, destinados à assistência social a empregados dos setores comercial e industrial, respectivamente; SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, destinados à formação profissional e educação para o trabalho. SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte. SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural; SEST Serviço Social do Transporte e SENAT Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, que incentivam a formação profissional dirigida aos serviços de transporte; SESCOOP Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo, que atua na formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados. Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios e são constituídos sob a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações). A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização em lei, a exemplo do que ocorre com as pessoas da Administração Indireta de direito privado. Assim, a aquisição de sua personalidade 89144404190
  24. 24. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 82 jurídica somente se dá com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente. Porém, ao contrário das entidades da Administração Indireta, não é o Poder Executivo quem usualmente recebe autorização para criar os serviços sociais autônomos. Diferentemente, tal encargo geralmente é conferido pela lei autorizadora a entidades representativas de categorias econômicas, como a Confederação Nacional da Indústria CNI, a Confederação Nacional do Comércio CNC, dentre outras. Ressalte-se que, embora sejam criados por autorização dada em lei, os serviços sociais autônomos, assim como as demais entidades paraestatais, não integram a Administração Pública formal, direta ou indireta. Os serviços sociais autônomos, embora criados por autorização em lei, não integram a Administração Pública formal. A necessidade de lei para autorizar a criação dos serviços sociais autônomos decorre do fato de que suas atividades são mantidas, predominantemente, por contribuições arrecadadas compulsoriamente de determinados contribuintes, as chamadas contribuições parafiscais. Tais recursos são arrecadados pela Receita Federal e repassados diretamente às entidades, ou seja, não chegam a compor o erário ou transitar pelo orçamento público. Apesar disso, são considerados recursos públicos, afinal, as contribuições são compulsórias, ou seja, pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, a semelhança dos tributos. Além disso, sua aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais da entidade definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade passível de controle pelos órgãos públicos competentes. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do STF, a instituição das contribuições parafiscais pode ser feita mediante lei ordinária, sendo desnecessária a edição de lei complementar4 . Os contribuintes das contribuições parafiscais são as pessoas jurídicas incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade. Para o SENAI e o SESI, por exemplo, são contribuintes as empresas 4 RE 635.682/RJ 89144404190
  25. 25. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 82 inseridas no setor da indústria, ao passo que para o SESC e o SENAC contribuem as empresas do comércio5 . O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. Para surgir a obrigação de recolher a contribuição, o que importa é tão somente o setor econômico em que a empresa atua, e não o fato de ser diretamente beneficiada pelo serviço prestado pela entidade paraestatal. Maria Sylvia Di Pietro esclarece que os serviços sociais autônomos não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). Assim, não se trata de serviço público que incumbisse ao Estado e que ele tenha transferido a outra pessoa jurídica, por meio da descentralização (concessão, permissão ou autorização). Trata-se, sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Os serviços sociais autônomos, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se, basicamente, às regras de direito privado. Todavia, pelo fato de administrarem recursos públicos, também se submetem a algumas normas de direito público, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. Com efeito, os serviços sociais autônomos se submetem a controle pelo Poder Público, nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada entidade. É o que dispõe o Decreto-Lei 200/1967: Art. 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma. Assim, as leis instituidoras dessas entidades devem prever os meios de controle a que se submetem. Ainda quanto ao controle, vale destacar que os serviços sociais autônomos estão sempre vinculados à supervisão do Ministério em 5 Também contribuem para o SESC e o SENAC as empresas prestadoras de serviço, salvo quando integram outro serviço social (Súmula STJ 499). 89144404190
  26. 26. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 82 cuja área de competência estejam enquadrados. O SESI, SENAI, SESC e SENAC, por exemplo, estão vinculados ao Ministério do Trabalho 6 . Ademais, também devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do TCU, os serviços sociais autônomos não se submetem inteiramente à Lei de Licitações. De fato, a Corte de Contas entende que tais entidades, nas suas contratações, devem observar apenas os princípios da Administração Pública, e não necessariamente os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993, podendo, em consequência, editar regulamentos próprios para definir as regras relativas aos contratos que venham a celebrar 7 . Todavia, ressalte-se que os serviços sociais autônomos não podem inovar na ordem jurídica por meio de seus regulamentos próprios, por exemplo, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União 8 . Dessa forma, tais regulamentos devem conter apenas regras procedimentais, como número mínimo de propostas, prazos, meios de garantir a publicidade etc. Por fim, vale destacar que o STF já deixou assente que as entidades natureza privada e não integram a administração pública, direta ou indireta, razão pela qual elas não estão obrigadas a realizar concurso público para contratar pessoal9 . 6 Decreto 74.296/1976, art. 4º. 7 Acórdão 526/2013-TCU-Plenário 8 TCU: Informativo de Licitações e Contratos 159/2013 9 RE 789.874 89144404190
  27. 27. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 82 13. (FGV OAB 2013) Determinada entidade de formação profissional, integrante dos chamados Serviços Sociais Autônomos (também questionada sobre a realização de uma compra sem prévia licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento. A) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autônomos, integram a Administração Pública. B) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas de personalidade jurídica de direito público. C) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse coletivo. D) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Os serviços sociais autônomos são considerados entidades paraestatais e, como tal, não integram a Administração Pública. b) ERRADA. Os serviços sociais autônomos são dotados de personalidade jurídica de direito privado. c) ERRADA. Os serviços sociais autônomos não desempenham serviço público delegado pelo Estado, ou seja, não atuam sob regime de concessão, permissão ou autorização. Ao contrário, são entidades que desempenham atividade privada de interesse público, fomentada pelo Estado. d) CERTA. De fato, os serviços sociais autônomos são custeados, em parte, por contribuições compulsórias cobradas das pessoas jurídicas incluídas no setor econômico a que estão vinculados. São as chamadas contribuições parafiscais, que são consideradas recursos públicos e, por isso, fazem com que tais entidades se submetam a algumas normas de direito público quanto à utilização desses recursos, a exemplo da necessidade de observar os princípios da Administração Pública nas suas contratações. d 89144404190
  28. 28. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 82 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações sociais: Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Conforme ensina a professora, nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação privada e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público. Assim, ao invés de montar um hospital público ou posto de saúde, o Poder Público pode buscar no setor privado alguma entidade privada sem fim lucrativo que atua nesse setor, a qualificar como organização social e repassar à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população10 . As organizações sociais não são uma categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação atribuída pelo Poder Público a determinadas entidades privadas. No âmbito da Reforma do Estado, as organizações sociais foram idealizadas para substituir a Administração Pública em determinadas entidades administrativas a serem extintos, processo este denominado de publicização. Na esfera federal, as organizações sociais são regidas pela Lei 9.637/1998. A aludida Lei prescreve que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais as pessoas que observem três fundamentos principais: 10 Lucas Furtado (2014, p. 182). 89144404190
  29. 29. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 82 1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2. Não podem ter fins lucrativos; 3. Devem desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º) A qualificação como organização social é ato discricionário do Poder Público, dependendo da aprovação do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social da entidade (art. 2º, II). Dessa forma, a qualificação não é conferida a toda e qualquer entidade que atenda aos requisitos legais, e sim depende do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente. As entidades qualificadas como OS são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11). A habilitação da entidade privada como OS é feita mediante a assinatura de contrato de gestão11 com o Poder Público. É no contrato de gestão que estarão discriminadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Tal instrumento é elaborado de comum acordo entre o órgão representante do Poder Público e a entidade qualificada. O órgão de deliberação superior das organizações sociais, seu Conselho de Administração, deve ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 3º). À semelhança dos serviços sociais autônomos, as OS também não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas sim atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado), em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. Conforme previsto na Lei 9.637/1998, o fomento às organizações sociais pode ocorrer das seguintes formas: 11 O contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e as OS é diferente do previsto no art. 37, §8º da CF, o qual é celebrado entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou órgãos da Administração Direta, com a finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, e 89144404190
  30. 30. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 82 Destinação de recursos orçamentários. Destinação de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada a licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Cessão especial servidor, devendo o órgão de origem arcar com a sua remuneração. Um ponto importante é que, quando Administração Pública (de qualquer esfera, federal, estadual, distrital ou municipal) contrata serviços a serem prestados pelas organizações sociais, a licitação é dispensável, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social (Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XXIV12 ). Quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social (art. 16). A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão ao Poder Público dos bens e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 12 Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 89144404190
  31. 31. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 82 Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781). 89144404190
  32. 32. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 82 14. (ESAF AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo. Comentário: Trata-se das organizações sociais ensina Carvalho Filho, a necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a instituir o Programa Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por entidades e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20: Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais (...) A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e entidades, assim como a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria. Gabarito: 15. (FCC DP/AM 2013) As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado, qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei Federal no 9.637/98, com vistas à formação de parceria para execução de atividades de interesse público. NÃO está entre as características das Organizações Sociais, nos termos da referida lei, a) a necessidade de aprovação de sua qualificação, por meio de ato vinculado do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. 89144404190
  33. 33. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 82 b) a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. c) a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade. d) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes campos: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. e) a atuação com finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O ato de qualificação das organizações sociais é discricionário, e depende da aprovação, quanto à conveniência e oportunidade, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. b) CERTA. Nos termos do art. 3º da Lei 9.637/1998, as OS devem ter um Conselho de Administração, o qual deve ser composto por representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil: Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo 89144404190
  34. 34. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 82 anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (...) h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; Uma vez que as OS não podem ter fins lucrativos, a lei proíbe que seu patrimônio seja distribuído aos sócios da entidade. d) CERTA, nos termos do art. 1º da Lei 9.637/1998: Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (...) b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; Gabarito: 16. (FCC SEAD/PI 2013) Em novembro de 2007, a Associação Piauiense de com o Estado do Piauí para, dentre outras obrigações, administrar o Centro I mensal de mais de 35 mil pacientes deficientes de todo o Estado. Sabe-se que a referida Associação é instituição não governamental sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado e qualificada pelo Poder Executivo como Organização Social. Sabe-se também que existe repasse de recursos estaduais à Associação, a título de contrapartida. Diante do exposto, deduz-se que o negócio jurídico celebrado entre o Estado do Piauí e a Associação Reabilitar consiste em típico a) protocolo de intenções, o qual dispensa a entidade privada de sujeitar-se à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado, dada a inexistência de fins lucrativos nas operações realizadas dentro do escopo do negócio jurídico. b) termo de cooperação, no qual se estabelece o modo de desempenho de um 89144404190
  35. 35. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 82 serviço não exclusivo do Estado e que, em razão dessa não exclusividade, a entidade privada fica dispensada de controle da Administração pública. c) contrato de gestão, no qual se especificam o programa de trabalho proposto, as metas, os prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho. d) contrato de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, no qual o Estado do Piauí, por meio de sua Secretaria de Saúde, figura como usuário indireto do serviço público prestado. e) consórcio público, o qual, por ser relacionado à área da saúde, deverá obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único d Comentário: Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. A formação de parceria entre as partes para fomento e execução dessas atividades ocorre mediante a celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social (art. 5º). O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6º). Além disso, especificará o programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 7º). Para o cumprimento do contrato de gestão o Poder Público poderá destinar recursos orçamentários e bens públicos, bem como ceder servidores às organizações sociais (art. 12 e 14). Gabarito: 89144404190
  36. 36. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 82 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip): Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) é a qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não constituem uma categoria de entidades, e sim uma qualificação conferida pelo Poder Público a determinadas pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividade social ou de utilidade pública. Na esfera federal, as Oscip são regidas pela Lei 9.790/1999. Segundo a referida lei, as Oscip deverão atuar em pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3º): Promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; Promoção gratuita da educação e da saúde; Promoção da segurança alimentar e nutricional; Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; Promoção do voluntariado; Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas. Além de atuar em algum dos segmentos acima, a lei estabelece que só podem se qualificar como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado 89144404190
  37. 37. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 82 sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos (art. 1º, caput). Além disso, a Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que não poderão ser qualificadas como Oscip, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades anteriormente descritas. São elas (art. 2º): Sociedades comerciais; Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; Instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; Escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; Organizações sociais; Cooperativas; Fundações públicas; Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; Organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional. A entidade privada interessada em obter a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá formalizar requerimento perante o Ministério da Justiça (art. 5º). Assim, a qualificação é sempre concedida pelo Ministério da Justiça, e não pelo Ministério correspondente à área de atuação da entidade. A outorga da qualificação de Oscip é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei 9.790/1999, ou seja, o Ministério da Justiça só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum desses requisitos (art. 1º, §2º; art. 6º, §3º). Aliás, essa é uma diferença relevante entre as Oscip e as OS, uma vez que a qualificação como organização social constitui 89144404190
  38. 38. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 82 ato discricionário, cabendo ao Ministro de Estado ou titular do órgão supervisor correspondente à área de atuação da entidade decidir quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2º, inciso II). A qualificação como organização social é ato discricionário. Já a qualificação como Oscip é ato vinculado. O vínculo de cooperação entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Oscip se dá mediante a celebração de termo de parceria. No termo de parceria devem estar previstos os direitos e as obrigações das partes signatárias, tais como o objeto do ajuste, as metas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual demonstrando os resultados alcançados, acompanhado da respectiva prestação de contas. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha capacidade operacional para executar seus objetos. Embora a qualificação seja conferida pelo Ministério da Justiça, a execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11). Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Oscip. A comissão deverá apresentar à autoridade competente um relatório conclusivo sobre a avaliação procedida (art. 11). Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12). 89144404190
  39. 39. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 82 Além disso, sem prejuízo dessa comunicação, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13). Detalhe é que, diferentemente do que ocorre com as OS, a Lei 8.666/1993 não prevê hipótese de dispensa de licitação para que a Administração Pública contrate uma Oscip. Vale dizer, o fato de uma entidade ser qualificada como Oscip não é, por si só, fundamento para que o Poder Público dispense a licitação caso pretenda contratar essa entidade para prestar algum serviço. A Lei de Licitações não permite que a Administração contrate OSCIP por dispensa de licitação; permite apenas a contratação de OS. Na hipótese de posterior descumprimento dos requisitos legais, a perda da qualificação como Oscip ocorrerá mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido da entidade interessada, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto 3.100/1999, art. 4º). Na hipótese do pedido de desqualificação ser proveniente de iniciativa popular, a Lei veda o anonimato e estabelece que o pedido deva ser amparado em fundadas evidências de erro ou fraude (art. 8º). 17. (FGV OAB 2011) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos previstos na respectiva lei é ato (A) vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei. (B) complexo, uma vez que somente se aperfeiçoa com a instituição do Termo de Parceria. (C) discricionário, uma vez que depende de avaliação administrativa quanto à sua conveniência e oportunidade. 89144404190
  40. 40. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 82 (D) composto, subordinando-se à homologação da Chefia do Poder Executivo. Comentário: A resposta está no art. 1º, §2º da Lei 9.790/1999: Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. § 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. De se destacar a previsão do caput do art. 1º no sentido de que a entidade privada, para se qualificar como OSCIP, deve estar em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos. a 18. (FGV OAB 2014) Numerosos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qu celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afirmativa correta. A) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. B) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei federal sobre o tema. C) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. D) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. 89144404190
  41. 41. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 82 Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A qualificação de entidades privadas como OSCIP não possui origem puramente doutrinária. Ao contrário, esse tipo de qualificação é previsto expressamente na Lei 9.790/1999, daí o erro. Contudo, importante ressaltar que a lei veda a qualificação de sindicatos (art. 2º, II). b) CERTA. Como informado, o art. 2º, II da Lei 9.790/1999 veda expressamente a qualificação como OSCIP de . b 19. (FGV OAB 2014) qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), celebrou Termo de Parceria com a União e dela recebeu R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para execução de atividades de interesse público. Uma revista de circulação nacional, entretanto, divulgou denúncias de desvio de recursos e de utilização da associação como forma de fraude. Com base na hipótese apresentada, considerando a disciplina constitucional e legal, assinale a afirmativa correta. A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, uma vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública. B) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por tratar de pessoa jurídica integrante da administração indireta federal. C) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais. D) O controle exercido sobre a utilização dos recursos repassados à OSCIP é realizado apenas pela própria Administração e pelo Ministério Público Federal. Comentários: Como a OSCIP em questão recebeu recursos da União para a execução de atividades de interesse público, o Tribunal de Contas da União (TCU) possui competência para apurar eventual irregularidade na aplicação desses recursos. É o que diz o art. 12 da Lei 9.790/1999: Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade 89144404190
  42. 42. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 82 solidária. Destaca-se que a competência do TCU é atraída pela aplicação de recursos públicos federais, não importando, no caso, se quem está aplicando o recurso é uma entidade privada. Portanto, correta a alternati tem competência para apurar eventual irregularidade na aplicação dos recursos federais pela OSCIP, pois ele tem, independentemente da natureza administração indireta, pois ela é uma entidade paraestatal, portanto, não controle sobre os recursos repassados à OSCIP também pode ser efetuado pelo Tribunal de Contas, assim como pela própria Administração e pelo Ministério Público. c 20. (Cespe TCDF 2012) Uma OSCIP que receba recursos financeiros oriundos de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos. Comentário: Conforme estabelece a Lei 9.790/1999: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei. Isso significa que a OSCIP, em regra, ao utilizar recursos públicos em suas aquisições de bens e serviços, deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Entretanto, ela não precisará seguir os procedimentos da Lei 8.666/1993, e sim o seu regulamento próprio. Gabarito: Errado 21. (Cespe AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. Comentário: É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades listadas no art. 3º da Lei Entretanto, nos termos do art. 2º da mesma lei, sociedades comerciais e 89144404190
  43. 43. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 82 cooperativas , dentre outras entidades, não são passíveis de qualificação como OSCIP, daí o erro. Gabarito: Errado 22. (ESAF CGU 2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, julgue as assertivas a seguir: I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário. II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OSCIP prevista na lei. III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei. IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP. V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCIP. Assinale a opção correta. a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas. b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras. c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas. d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas. e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras. Comentários: Vamos analisar cada afirmativa: I. FALSA. A outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado, vale dizer, o Ministério da Justiça, responsável pela qualificação, só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum dos requisitos previstos na Lei 9.790/1999. Caso contrário, deverá atende-lo e qualificar a entidade. II. FALSA. A Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que não poderão ser qualificadas como Oscip. Vejamos: Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, 89144404190
  44. 44. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 82 práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. III. VERDADEIRA. A promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, conforme art. 3º, inciso V da Lei 9.790/1999. IV. FALSA. As organizações sociais não são passíveis de qualificação como OSCIP, nos termos do art. 2º, inciso IX da Lei 9.790/1999 acima transcrito. V. VEDADEIRA, nos termos do art. 2º, inciso XII da Lei 9.790/1999 acima transcrito. Gabarito: PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE OS E OSCIP As organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip) possuem regimes jurídicos bastante parecidos. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou de utilidade pública e recebem uma qualificação do Poder Público, observadas as exigências legais. Uma vez qualificadas, as entidades passam a receber algum auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. 89144404190
  45. 45. Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 82 Contudo, OS e Oscip apresentam muitas diferenças. Para destacar as principais, vamos elaborar um quadro comparativo13 : OS OSCIP Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública, que seriam extintos e teriam suas atividades Não foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública. Formalizam parceria com o Poder Público mediante contrato de gestão. Formalizam parceria com o Poder Público mediante termo de parceria. Qualificação é ato discricionário. Qualificação é ato vinculado. Qualificação depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da OS. Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade. É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades contempladas no contrato de gestão. Não existe hipótese de licitação dispensável para a contratação de Oscip pelo Poder Público. A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade, por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 13 Adaptado de Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 155). 89144404190

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