Processo penal vol. i - fernando da costa tourinho filho

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Processo penal vol. i - fernando da costa tourinho filho

  1. 1. FERNANDO DA COSTA TOURINH O FILHO PROCESSO PENAL 1 32a edição revista e atualizada 2010 1 8 i S a ra õ w ^
  2. 2. £t)itorâ Saraiva Rua HenriqueSchaumonn, 270, Cciqueitc César — Sáo Paufa — SP CEP05413909 PAÜX: (11) 36133000 SACJUR: 0800 055 7688 Do 2a o 63, dos 8:30 às 19:30 soraivojm©cditoíasaraiYocom br Acesse: www saraivojufcom br F I L I A I S A /,lAZ0 liAS /8 0 N D Ó i< IA /R 0 R A IM A /A C R E Rua Costn Azevedo, 54 ~ Ccnlro Fone: (92) 3 6 3 3 1 2 2 7 - Fax: (92 ) 36 33 -178 2 - Manais D A M A /S ER G IPE Rua Afltipm Dótca, 23 - Biotas Fone: (7 1 ) 3 3 8 1-5 8 5 4 / 3 3 8 1 5 8 9 5 Fox: (7 1 ) 3 3 8 1-0 9 5 ? -S o ta d o t 0 A U R U (SÃO P A liiO ) Ruo Monscnhw C lara,2 5 5 / 2 5 7- C cn lro t e : (14 ) 32 34-56 43- F o x : ( i 4) 32 34-740 1 - B c w u CEARÁ/PIAüi/MARAHHÃO Av. FilomcnoGctscs, 6 7 0 - icimetcngo Fow>; (85) 3238-2323/3238-)3B<l Fox: (85) 3238-1331 -Fo ila lc zo DISTRITO FED ER A I SIG 0 D 3 BI. B • loio 9 7 - Setor Imlusltial Grólico Fone: (6 1) 3 3 4 4 -2 9 2 0 /3 3 4 4 2 9 5 1 Fo x: M D 3 3 4 4 ) 7 0 ? - B/asjlis COiAS/lOCAimilS Av. Iiutepcndêniia 5330 ~ Setor Aeroporto fone: (62) 3 2 2 5 -2 8 8 2 / 3 2 ! 2-2006 fa x : (62) 3224 3 0 1 4 - Goiânia M A IO GROSSO DO 5 U I/M A IO GROSSO Ruo 14 líc luího, 314 8 - (ontio Fcna: (6 7) 3382-3682 - Fox: (6 7) 3 3 8 2-0 112 - Ccmpo Grtsiuk M IIIAS GERAIS Ruo Além Poraibo, 449 ~ Ingotnlio Fone: (3 1) 3429-0300 - Fox: (3 1) 3429-8 3 10 - Belo i t a n t e parA/amapA Irovcssa Apinoijís, 18 6 - Batista (ornpos Fona: (9 1) 3 2 2 2 -9 0 3 4 / 3 2 2 4 9038 fo x : (9 1 ) 3 2 4 1-0 4 9 9 -B e lc m PARAIIÁ/SAIITA (A ÍA K IIIA Rua Corccllieiro Louiindo, 2895 - PrctioVcilio Fone/Fax: (4 1 ) 3332-4894 - Curitiba P ÍR IÍA M 8 U C O /PAR A Í0 A /R . G . D O 1IO R TE/A LA G O AS Ruo Co iiciío j do Bispo, 185 - Boo Visto fone: (8 1) 3 4 2 M 2 4 6 - Fax: (8 1) 3 4 2 H 5 1 0 - Rcctla RIBEIRÃO PRETO (SÃO P A U tO ) Av Froatisto Junijuciio, i 2 5 5 -C c n lro Fone: (16 ) 3 4 10 -5 8 4 3 - f o x : (1 6 ) 3 6 1 M 2 8 4 - RtbeitõoPreto RIO DE JA ilEIR O /ES PlR lT O SAIITO Ruo Visconde da SenIo Isobcl, 11 3 o ! 19 ~ Vila Isabel fone: (2 1 ) 2 5 77 9494 - Fax: (2 1 ) 2 5 77-8 0 6 7 / 2 5 7 7 9 5 6 5 - Rio de taeiro RIO G R A IIO E 0 0 SUL Av, A l Rer.nw, 231 - Fo/íopos Fone/Fax: (5 1) 3 3 71 -4 0 0 ! / 3 3 71 -1447 / 3 3 71 15 4 7 Porto Aiegte SÃO PAU LO Av. Aterçuês de Sôo Vkcnte, 16 9 7 - Barro funda Forra: PAÜX ( l i ) 3 4 13 -3 0 0 0 - S o o Paula ISBN97fi-85-02'02184í obracompleta ISBN978-85-02*08993-8volumo1 Dados Intemadanais de Calalogação no Publicação (CiP) (Câmara Brasileiro do livro, SP, Btmii) Toucinho F ilho F ernando da C osia. 1928- Proccsso penal, volum e 1 / F ernando da C osta Ib u rínho F ilho — 32 cd rev c atual — Silo Paulo : Saraiva 2010 B ibliografia I P rocesso pena! 2 Processo pernil * Brasil I T ítulo 09-11023 CDU-5-B l Índicoparocotólogosistemático: 1 Proce.vio p e n a l: Direito penal M 3 i Diretor editorial Antonio luiz da hledo Pinto Dirolor de produção editorial Luiz Roberto C m Editor Jônatos Junqueim de Mello Assistente editorial Jliiogo Maican de Souza Produção editorial ligio Alves Clarissa BorasíhiMaria Preparação de originais A ta lúcio de Olm m Cotlay Arte o diagramação CristinaAparecida Aijtida ds Freitas Isabel Cames Cruz Rovisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgoli Alherlm Persita leite Piva IvaniA Al Cazaiim Serviços editoriais Ana Paula tianaco Cada Cristina Marques Capa Fernnéo Une Jouiinho Ostlund Dúvidas? Acessewwwsaraivajur.combr N enhum a parte desta putilicnç3o poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violaçío dos direitos autorais é crim e eslabclteido na Lei n 9 610/98 r ptm ido pelo artigo 18‘t do Código Penai
  3. 3. A Sheyla, Hans Marcos, Fernando Eric e Sofia Stephanie, meus netos, a Lara Michaela Hidalgo Ostlund, bisneta O AUTOR
  4. 4. índice C a p ít u lo 1 NOÇÕES PRELIMINARES 1 O litígio................. ................. .-.................................. ................, 17 2 Formas compositivas do litígio................................................................... ............,22 3 O monopólio da administração da justiça. O processo ....... 2.3 4, O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? 26 5-, O jus pu n ien di .................................. ............................................ 27 6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica........ 35 7 O Processo Civil e o Processo Penal............... ........................... - 38 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual?......................... 39 9. Conceito de Direito Processual Penal........................................... 47 10 Autonomia do Direito Processual Penal . ................................................. .47 11, Instrumentalidade do Direito Processual.................................... 48 12.. Nomenclatura......... .................................................................... 50 13. Finalidade..................................................................................... 50 14 Posição no quadro geral do Direito.................. ............................ 51 15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciências auxiliares............................................................................ 52 16. Princípios que regem o Processo Penal ............................ 58 17.. Verdade real..................................................................................... 58 18.. O princípio da imparcialidade do Juiz ......................................... 6.3 19. Princípio do Juiz natural.................. 65 7
  5. 5. 20 Princípio da igualdade das parles.......................................... . 65 21 Princípio da paridade de armas.......... ............................................ 66 , 22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento...... 67 23. Principio da publicidade .................................. 68 24. Principio do contraditório............................................................... 72 25 Princípio da iniciativa das partes................. ........................... 77 ' 26, Ne eat judex ultra petita partium.... ............. ................ 78 27. Identidade física do Juiz ............................................................... 81 28 Princípio do devido processo legal......... ............................... ....... 83 29 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 84 30 Princípio da presunção de inocência....... ....................................... 88 31 Princípio do favor rei ....................................................... 101 32 Princípio do duplo grau de jurisdição...... ..................................... 103 Capítulo 2 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL 1 O Processo Penal na Grécia ............................................... .......... 107 2 O Processo Penal em Roma........................................................... 108 3 O Processo Penal entre os germânicos ..................... .................. 112 4 O Processo Penal canônico.................................... ....................... 113 5 O sistema inquisitivo nas legislações laicas......... .................. ..... 113 6. As inovações após a Revolução Francesa........ ................ ... 117 7. Tipos de Processo Penal....................... ....................... .......... 119 8. Direito pátrio...................... ........................................................... 124 Capítulo 3 EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO 1, Vacado legis.................................................................. ......-......... 127 2 Ab-rogação. Derrogação, Ab-rogação expressa e tácita................. 128 3 Principio da retroatividade.......... ................................... . 128 4 Princípio da iirctroatividade. Ultra-atividade........ ........................ 130 5 Eficácia da lei penal no tempo....................................................... 131 6 Eficácia da lei processual penal no tempo ................ ...... 142 1 8
  6. 6. I Capítulo 4 EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO 1. Eficácia da lei penal no espaço............. ............................... ............ 159 2. O princípio da territorialidade. O da nacionalidade,. O da proteção O da Justiça Penal universal.......................................................... 160 3. Lugar do crime............................................ ...................... ............ 169 4. Tempo do crime............................... .......................... ................... 1'76 5. Lei processual penal no espaço................................................... 177 6. Ressalvas.......................... ........................................................ ....... 182 Capítulo 5 INTERPRETAÇÃO 1.. Noções..................... ....................... ................. ........................' 203 2, Interpretação autêntica....................................... .......................... 204 3. Interpretação doutrinai........ .... .................................... ................. 204 4, Interpretação judicial..................................................................... 205 5. Interpretação gramatical ........— ..... ...... ............... ......... ..... 205 6 Interpretação lógica...................................................................... 206 7. Interpretação sistemática........ .................. .....................................* 207 8 Interpretação histórica............................................... ................. 207 9 Interpretação extensiva e restritiva, .,.,............................. ............. 207 10. Interpretação progressiva,............................................ ..................................... 209 11. Interpretação analógica...... .............................. ......... .......... ....... 210 12. Analogia............................................ ............... ........................ ..... 211 Capítulo 6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 Sentido da palavra “fonte” ............ ....... ...................................... 217 2. As fontes formais e substanciais......................................... ...... .... 217 3. Classificação das fontes formais ,................................................... 218 4. Modalidades das fontes diretas ........................ .............................. 218 9
  7. 7. 5. Fontes orgânicas.......................... .................................................. 219 6 Fontes indiretas.................. ......................................................... . 220 7, Fontes secundárias ......................................................................... 222 8 Inovações................................................. ...............-■................. 225 Capíiulo 7 § p — DA PERSECUÇÃO 1., Da investigação preparatória............................... ............. .,.......... 2.33 2. Polícia....... ....................................................................... ............. 236 3. Divisão...................... ...................................................................... 236 4. Polícia de Segurança................................ ...................... 237 5., Polícia Civil................................................. .................................. 237 6, Do inquérito policial. .............................. ................... ......... ...... 238 7, Finalidade do inquérito..................... ...... ...... ......................... 240 8., Inquéritos extrapoliciais......... ...... ... .... . ................................. 241 9. Competência.......................................................................244 10. O inquérito é indispensável?............................................................ 249 11.. Natureza do inquérito........,............ .............................................. 252 12. Incomunicabilidade......................................................................... 260 § 2a — DA PERSECUÇÃO 1, Noíiíia criminh............................................... ............................. 262 2 Início do inquérito......................................................................... 263 .3. Instauração “de ofício” . ..-............................................................ 264 3-A Indiciamento ............................................................................ 266 4, Instauração por meio de requisição.....,.... ............... .... ........... 267 5 Instauração por meio de requerimento 268 6 Conteúdo do requerimento......................................... .... 269 7 A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito?.......... 270 8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisição do Ministério Pu­ blico? E o requerimento do ofendido? ........................................ 271 9 Providência que o ofendido pode tomar....................... ........ 272 10 A delaíio ciiminis.......... . . . . ................. 273 10
  8. 8. 11 Inquérito policial nos crimes de açao penal pública condicionada 277 12 A hipótese de requisição do Ministro da Justiça............................ 282 § 3Ü— DA PERSECUÇÃO 1 O inquérito policial nos crimes de ação privada.......,................... 285 2 A mulher casada e o direito de queixa.............„............................. 286 .3 Piazo para requerer a instauração de inquérito....... ...................... 286 4 Conteúdo do requerimento................................................. ........ 287 § 4 4 — 0A PERSECUÇÃO 1, Diligências................................. ................................. ................ 289 2 Apreensão de objetos e instrumentos do crime............................. 292 3 Da busca e apreensão...<................................................................. 29.3 4 Da ouvida do ofendido................................ .... . ... 295 5 Da ouvida do indiciado . ....... ................ 296 6. Do reconhecimento............... .......................... . ...................' 299 7 Das acareações........................................................ .300 8. Dos exames periciais ................................................................ 302 9 Reprodução simulada............... ..... ....... ........................... 306 10 A identificação............................................ ........................................ 307 11..Tipos e subtipos ............................... ............................. ................ 315 12, Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? . . . .................. .317 13. Folha de antecedentes................... .... ............ .319 § 52 — 0A PERSECUÇÃO 1, Prisão em flagrante ............................................................................3.21 2 O curador no auto de prisão em flagrante...... .......................... 32.3 3 Conclusão do inquérito.... ............... ................ ................ .323 4., Indiciado menor..................................... .............................. ...........328 5. Relatório.................. .................. ...................... .............................. 330 6 Arquivamento.............................. ......... .. .3.31 7. Controle externo da atividade policial ...... ............. ........ 333 8 Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? ................................. 335 9. Pode o Ministério Público investigar?................. ........................ 343 11
  9. 9. Capítulo 8 § P — DA AÇÃO 1. Noções gerais .................................................... ............................. 347 2 Fundamento do direito de ação e base constitucional................ 350 3,. Ação penal................................................................... .............. 352 4 Fundamento constitucional da ação penal ........................ 354 5. Natureza jurídica do direito de ação ....... ................................. . 355 6 Windsc.heid e Muther ..................... ........................... ................... 357 7 Adoiph Wach e a autonomia do direito de ação........................... 359 8 Plòsz e Degenkolb .......................................... .................... .... ... 360 9 A teoria do direito potestativo .................,............................. ....... 361 10 O conceito de direito de ação .................................. ...................., 363 11 O direito de ação no plano estritamente processual ...... ....... 364 12 O conceito de ação penal ................................ .............................. 368 §2- — DA AÇÃO PENAL 1. Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo.......... 371 2 A influência do Código de Instrução Criminal da França............. 372 3 A orientação do legislador pátrio de 1890...................— ........... 372 4. A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 ........................ 372 5 A opinião de Jorge A Romeiro e de Vicente de Azevedo............. 372 6 Críticas de Frederico Marques......................„....... ........................ 373 7. Normas penais e processuais........................................................ 373 8 Classificação da ação penal.................................... ............... ....... 374 9 Classificação subjetiva,......................................... ..................... 380 10 Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação penal pública......... ........................... ............................................. 381 11. Subdivisão da ação penal pública................................................... 384 12 Ação penal pública incondicionada............................................... 387 13, Classificação quanto à pretensão.................................................... 398 §3 Ü~ D A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 1 Ação penal pública condicionada.................. ............................... 400 2 Ação penal pública condicionada à representação................ 400 12
  10. 10. 3. Razão de ser..,........................................— .................................. 401 4.. Crítica..,............... ............................................................. .............. 402 5 Crimes cuja ação penal depende de representação......................... 403 6 Natureza jurídica da representação.............................................. 404 §4^ — da. a ç ã o p e n a l p ú b l ic a c o n d ic io n a d a 1. Ação penal pública condicionada................................................... 412 2„ Representação........................................ ...................... ................. 413 3. A quem é dirigida a representação?............... .......................... 414 4 Quem pode fazer a representação?, ............................. ................ 416 5. O ofendido incapaz e sem representante legal ............................. 416 6 Natureza jurídica do curador especial..... .................................. 417 7, Cessação da atividade do curador.,............. ....... ......................... 417 8 Morte do ofendido......... ........................ ............ ....................... 418 9.. Retratação,,........................ ............................................................. 420 10 É possível a retratação depois do oferecimento da denúncia? ....... '421 11, É possível a retratação da retratação?.... ....................................... 422 12.. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juridica­ mente o fato?................................. .............................................. 424 13., Eficácia objetiva ...................................................................,........ 424 14. Prazo para a representação....................................— .................... 426 15. É possível a representação se o representante legal veio asaber quem - foi o autor do crime quando a ofendida, que já o sabia estava com mais de 18 anos e 6 meses?,....................................................... . 428 16. Prazo para a representação na hipótese do § Iado art 24 do CPP 429 17. Prazo para a representação nos crimes de imprensa ..................... 430 18. Como provai que o titular do direito de representação soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? ........ .......................... 430 19. Como se conta o prazo para a representação?...... ....................... 431 20 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.......................... 434 21, Crimes contra ahonra cometidos contra funcionário público em razão da função ...... ............. ......................................... ......................... 447 22 A representação nos crimes tributários .......... ............... ................ 451 23. Requisição do Ministro da Justiça................................................. 456 24. Ação penal no crime complexo....... . .......................................... 463 13
  11. 11. § 5* — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 1 Como se inicia a ação penal pública condicionada ou incondicio- nada?................................ ...................... .......................... 464 2 Instante inicial da ação penal publica............................ ................ 465 3, Conteúdo da denúncia...................................................................... 466 4„ Prazo para o oferecimento da denúncia.......................................... 478 5, Não oferecimento da denúncia no prazo legal. Conseqüências.... 483 6 Devolução do inquérito....................... ......................................... 484 7. Extinção da punibilidade................... .................... .... . ............ 487 8. Guarda em cartório.... ............................................. ....... ......... 487 9., Inviabilidade da relação processual................................... ............ 487 10, Arquivamento do inquérito........................ ............. 488 § 6~ — DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Noções gerais.................................................................................. 514 2, Distinção entre ação penal públicae ação penalprivada ............. 515 3 Críticas à ação penal privada........................................................ 516 4 Os crimes de ação penal privada noCódigo atuai......................... 520 5. Princípios..................... .......................... ...................................... 521 6. Quem pode promovê-la?.................................. ........ ................... 525 7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa?................... ... 527 8. Pessoas jurídicas......................... ................ ................................. 529 9. Prazo................................................................................................ 533 10. O prazo na hipótese do art 31....... ................................................ 535 11. Contagem do prazo .......................... .......................................... 537 12. Divisão da ação penal privada......................... .................... .... 538 13., A morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalís­ sima................................................................................. .............. 539 1-1, O ofendido incapaz c o diicito de queixa na ação penal privada personalíssima ..................................................................... .......... 539 15. Despesas judiciais...... ............................................. 542 § 7 *— OUTROS TIPOS DE AÇÃO PENAL 1, Ação penal privada subsidiária da pública..................................... 547 2, Quando ocorre........................................ ..................... ......... ...... 548 14
  12. 12. 3 É inovação do CPP de 1942?........ ........... 549 4 Prazo para oferecimento da queixa................................................ 550 5 Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia?........ 553 6.. Ação penal nos crimes falimentares.................................. ...... 556 7. Ação penal popular..... .................. ................................................. 556 8. Ação penal ex officio.................................. .................................... 573 9 Outras modalidades de ação penal............ ..................................... 580 § 8a — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Como se inicia a ação penal privada?...... .................. ................. 583 2. Ouvida do órgão do Ministério Público........................................ 584 .3 A queixa poderá ser oferecida pelo próprio oíendido?................ 585 4. Prazo,............................... ................................................................. 588 5 Devolução do inquérito.............. .................................................... 589 6. Arquivamento................... ...... ................................................ 589 § 92— CONDIÇÕES DA AÇÃO 1. Introdução.................. ................................................................... 590 2, O policiamento do exercício do direito deação,...................... 590 .3. As condições da ação..................................................................... 592 4 As condições da ação no Processo Penal .................. ................. 595 5 As atuais condições genéricas.......................................... ..... 596 6, As condições específicas.,.................... ............ .......... . 605 § 10 — REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA 1. Rejeição da peça acusatória............. .................... ....................... 612 2. Aspecto formal da denuncia ou queixaInépcia ............... 612 Capítulo 9 § P — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade . 621 2 Que se entende por extinção da punibilidade?......... . . 621 15
  13. 13. 3. As causas extintivas da punibilidade......... ......... ..... ..... ............ 622 4 O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibili- dade?............................................................................................... 623 5. Morte do agente............................— ................... ...................... 624 6. Anistia, graça e indulto..... ....................................................... . 633 7.. Anistia........................................................................................... 633 8. Graça e indulto....................................... ...................................... 637 9 Abolitio criminis.............................. ........................................... .. 643 10, Prescrição, decadência e perempção........................ ..................... 644 11. Prescrição.............................. ............................. .......................... 644 12 Prescrição retroativa......................................................................... 655 13. Decadência.............. ..... .................... ............................................ 664 § 2a — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 Conceito de renúncia ..... ................................ ............... ....... 669 2. Renúncia expressa e renúncia tácita..... .................... ..........;........ 670 3 Extensão...................................................................................... 674 4.. Perdão... ................................... ........................ .......................... ... 675 5. Divisão — ...................................................................................... 676 6 Quem pode conceder o perdão?,....... ......».......................— 677 7.. Aceitação do perdão................ ..................................................... 679 8 Aceitação processual e extraprocessual....... .................. ....... 680 9 Extensão do perdão.............. .............................. .............. ........... 681 10. Perdão e renúncia............................................................. ............. 681 11. Perempção.............................................. ........................ ............. 682 12. Quais as causas que determinam a perempção?.......................... 683 13. Perempção, renúncia e perdão................................................ ...... 690 14.. Retratação................................... .................. .................... ............ 691 15. Subsequens matrimonium........................................ ......... .......... 697 16. O perdão judicial, nos casos previstos em lei........................ .... 697 17 O pagamento do tributo no crimede sonegação fiscal.................... 700 BIBLIOGRAFIA...................................................... .............................. 703 16
  14. 14. 1 capítulo 1 Noções Preliminares SUMÁRIO: 1. O litígio 2 Formas compositivas do litígio 3 O monopólio da administração da justiça O processo. 4 O proces­ so absorveu as demais formas compositivas do litígio? 5 O jus puniendi 6 O processo como complexo de atos e como rélação jurídica,. 7 O Processo Civil e o Processo Penal. 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Proces­ sual Penal. 10 Autonomia do Direito Processual Penal 11 Ins- trumentalidade do Direito Processual 12 Nomenclatura, 13 Finalidade, 14 Posição no quadro geral do Direito, 15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciên­ cias auxilíares. 16 Princípios que regem o Processo Penal. 17 Verdade real. 18. O princípio da imparcialidade do Jurz 19 Princípio do luiz natural,. 20 Princípio da igualdade das partes 21 Princípio da paridade de armas 22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento 23 Princípio da publicidade 24, Princípio do contraditório 25. Princípio da iniciativa das partes, 26, Ne eatjudex ultrapetitapartium 27. Identidade física do Juiz. 28 Princípio do devido processo legal 29 Princípio da inadmjssibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 30 Prin­ cípio da presunção de inocência, 31 Princípio do favor rei 32 Princípio do duplo grau de jurisdição. 1. O litígio O homem não pode viver senão em sociedade. Ele é um ser gre­ gário, e, como dizia Martins Fontes, o homem obedece ao espírito 17
  15. 15. gregário, é um ser que vive em bando como os pássaros..As socie­ dades são organizações de pessoas para a obtenção de fins comuns, em beneficio de cada qual A sociedade é, na expressão do saudoso Nestor Duarte, uma manifestação natural e necessária da vida..No gênero humano, principalmente, ela é a expressão mais alta e mais perfeita dessa vida..Ela completa o indivíduo, transforma-o, educa- -o, criando, enfim, o ser humano na plena expansão de suas qualida­ des e atributos superiores (Direito, noção e norma, Bahia, Oficina Dois Mundos, 1933). Nessa sociedade de homens, há identidade de língua, costumes, tradições e um território Mas, se não houvesse um poder, nessas sociedades, disciplinando e restringindo as condutas humanas mercê de normas de comportamento, elas jamais subsistiriam. Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano ser ia caótico, A organização política dessas sociedades, desde a anti- guidade até hoje, vem evoluindo dia após dia. Da polis grega e da civitas romana até o Estado atual A evolução foi paulatina, A origem do Estado, com os seus indefectíveis elementos — povo, território e governo — , perde-se na voragem dos tempos. Todavia, o Estado com a divisão funcional do poder (uma parte deste legislando, a outra julgando e a última administrando) começou a ser divulgado no sé­ culo XVIII, com a notável obra de Montesquieu Uesprit de lois (O espirito das leis), publicada em 1748, E ainda naquele século, ante­ cipando-se ao Velho Mundo, o estado da Virgínia, nos Estados Unidos, já em 1776, deixou gravada, com todas as letras, a lição do filósofo- -político francês que, por sua vez, inspirou a Constituição norte- -americana de 1787, Visando à continuidade da vida em sociedade, à defesa das li­ berdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens orga­ nizaram-se em Estado, Desde então eles se submeteram às ordens dos governantes, não mais fazendo o que bem queriam e entendiam, mas o que lhes era permitido ou não proibido Daí dizer Clóvis Be­ viláqua: “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” Enfim: o Estado é uma sociedade politicamente organizada 18
  16. 16. Evidentemente, nos seus primeiros anos, naquelas sociedades incipientes, todos os poderes se enfeixavam nas mãos dé uma só pes­ soa, como no regime tribal, ou na família de tipo patriarcal ou ma­ triarcal. Mesmo com o surgimento do Estado, durante muito tempo, as suas funções básicas — elaborar as leis, aplicá-las e administrar — fi­ caram nas mãos dos monarcas. Foi, relembramos, no Século das Luzes, em pleno Iluminismo, meados do século XVIII, que o gênio de Montesquieu, no seu célebre Uesprit cie lois, demonstrou ao mun­ do a necessidade de uma divisão funcional do poder: a função de elaborar as leis, de aplicá-las e de administrar devem ser entregues a órgãos distintos do Governo, sob pena de se estabelecer uma verda­ deira tirania Não há liberdade possível, dizia ele, “se o Poder de julgar não estivei separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estiver junto ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos é arbitrário, porque o juiz será o legislador Juntando-se ao Executivo, o juiz teria a força de um opressor” (apud Victor B. Riquelme, lnsti- tuciones de derecho procesal penal, Asunción, sem data e sem indica­ ção da editora), Platão, no Diálogo das leis, com a sua antevisão de filósofo notável, já asseverava que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa' e sem freios nem paliativos”, queren­ do dizer que deveria haver uma divisão funcional do poder soberano. É verdade que a origem do Estado é quase tão velha quanto a fome, e, até hoje, os sociólogos não chegaram a um acordo sobre o seu nascimento, Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Sumner Maine, Gumplowics, Ratzenhofer, Oppenheímer, Comte, Jacques Novicow, Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos sociólogos e pensado­ res não chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do Estado. Como surgiu? Que forças contribuíram para a sua formação? Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da família? Encontrou ele seu embrião na disciplina que havia na família patriarcal? Na família matriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na conquista de um grupo sedentário por outro nômade? Teve origem na guerra, como queriam Machiavelli e Bodin? Para o nosso estudo, não nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. O certo e recerto é que ele existe como uma realidade irrever­ sível. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se en- 19
  17. 17. feixavam nas mãos de uma só pessoa, como no regime tribal, na família de tipo patriarcal Depois, com o crescimento do agrupamento humano, por certo houve necessidade de distribuição de funções, e, finalmente, num estágio mais avançado, os órgãos que desempenhavam as funções mais importantes, as funções básicas, atingiram a posição de Poderes A transformação foi paulatina. Para atingir os seus fins, as funções básicas do Estado — legis­ lativa, administrativa e jurisdicional — são entregues a órgãos distin­ tos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tai repartição, sobre ser ne­ cessária, em virtude das vantagens que a divisão do trabalho propor­ ciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepo- tências, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades indi­ viduais Insuportável seria viver num Estado em que a função de le­ gislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mãos de um só órgão. Mas foi a partir da lição de Montesquieu (1748) que os Estados passaram a adotar essa divisão funcional dos Poderes em Legislativo, Judiciário e Executivo, começando com a Constituição dos estados da Virgínia, Massachusetts, Maryland e da própria U.. S, Constitution, de 17-9-1787. Três, pois, os órgãos que se altearam a Poderes. Eles devem ser independentes e harmônicos entre si. Nenhum deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus círculos de atri­ buições. Não há nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua dentro nas suas respectivas esferas, O Legislativo não pode elaborar leis que afrontem a Constituição. Se o fizer, cabe ao Judiciário julgá-las sem eficácia, O Executivo não pode cometei arbitrariedades e desmandos,. Mas, se isso acontecer, encontrará um basta partido do Judiciário, tal como ocorre com a concessão de habeas corpus, quando agentes do Executivo levam a efeito medidas restritivas da liberdade individual, sem a observância das formalidades legais. A função do Legislativo é legislar, elaborando leis que venham ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituição A do Executivo, administrar, obser vando os preceitos legais. A do Judi­ ciário, julgar, aplicando as leis aos casos concretos. 20
  18. 18. Para manter a harmonia no meio social e, enfim, paia atingir os seus objetivos, um dos quais se alça à posição de primordial — o bem-estar geral — , o Estado elabora as leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relações entre os homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e aconte­ cimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispõem, inclusive, sobre as conseqüências que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, dês que juridicamente relevante, a norma dispõe não só quanto à re­ levância de um deles, como também quanto às conseqüências da sua lesão. Tais normas são, pois, indispensáveis para que se saiba o que se pode e o que não se pode fazer. O homem precisa, assim, contribuir para que a sociedade não se destrua, não se aniquile, porquanto sua destruição implica seu próprio aniquilamento. Se ele precisa da so­ ciedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normas de conduta que lhe são traçadas pelo Estado, responsável pelos des- tinos, conservação, harmonia e bem-estar da sociedade. Entretanto não é isso o que ocorre. Os conflitos de interesses, dos mais singelos aos mais complexos, verificam~se com frequência. Quando “o sujeito de um dos interesses em conflito encontra resistência do sujeito do outro interesse”, fala-se em lide. Assim, se Mévio deve determinada soma a Caio e não quer saldá-la, o interesse de Caio em recebê-la está encontrando resistência por parte de Mévio. Surge, então, a lide. Lide, pois, na difundida lição de Carnelutti, é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (Sis­ tema dei diritto processuale civile, Padova, 1936, v 1, p. 40) . Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse pró­ prio. Na lide, há um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica. No exemplo dado, o interesse que deve prevalecer é o de Caio, prejudicado com a resis­ tência de Mévio em pagá-lo. 21
  19. 19. Mas pouca importância teria essa tarefa do Estado em estabelecer normas de conduta aos seus coassociados com a ameaça de uma san­ ção se, porventura, não conseguisse um modo razoável para solucio­ nar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida em sociedade,, E os conflitos se resolvem e ficam solucionados quan­ do se faz prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direi­ to objetivo. Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por todos é tarefa do Estado-legislação, elaborando as leis reguladoras e disciplinadoras dos fatos e relações emergentes da vida, como as re­ lações decorrentes do casamento, da propriedade, do comércio etc Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinado­ ras dessas relações (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relação de sujeição geral, pois todos quantos se encontrem no território do Estado estão obrigados à observância de suas leis Mas de nada valeriam essas normas se o legislador não cominas- se sanções àqueles que, porventura, viessem a transgredi-las., Norma de conduta sem sanção é luz que não ilumina- Para as infrações mais graves, sanções mais severas; para os ilícitos menos graves, sanções mais brandas. 2. Form as compositivas do litígio O emprego da força maior devia ter sido a forma mais usual para a solução do conflito Era a “autodefesa”, Mas, sobre ser uma solução egoísta, era por demais perigosa, já que, às vezes, como preleciona Alcalá-Zamora, o ofendido podia sei mais fraco que o autor do ataque e, assim, longe de obter a reparação do delito ou do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque, E se o prejudicado não reagisse? E se por ele ninguém assumisse a defesa-vingança? A justiça privada traduzir-se-ia em impunidade (Derechoprocesalpenal, v l,p . 10). E até hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausência de um poder supraestatal capaz de impor com a força as próprias decisões aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos é a guerra 22
  20. 20. Assim, também, na coassociação primitiva, o único meio de defesa residia na força Evidente que a violência armada, o emprego da força, “como meio de defesa do direito, implica a negação de todo o direito e de toda convivência social pacífica”., Mais: seria uma te­ meridade deixar aos próprios interessados a incumbência de resolve­ rem por si sós os próprios conflitos, porquanto ficaria “excluída a possibilidade de uma decisão imparcial”. Poderia haver excessos E se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria então impunidade, porquanto o mais forte teria sempre razão, como na fábula de La Fontaine: “La raison du plus fort est toujours la meilleure”.... Em vez do lema silent leges inter arma, o que deve prevalecer, na lição de Cícero, é o cedant arma togae.. Outro meio para a solução dos litígios era a “autocomposição”. Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente Todavia a “autocomposição”, embora vigente, ainda hoje, para nume­ rosos casos, não pode ser estendida à generalidade dos conflitos, uma vez que, com frequência, “envolve uma capitulação do litigante de menor resistência” ,Ademais, e se um dos conflitantes não quisesse a composição? 3. O monopólio da administração da justiça. O processo Era preciso, destarte, que a composição, a solução do litígio (e por solução de litígio se entende a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito) se fizesse de maneira pacífica e justa, Era preciso, também, que tal função (a. de solucionar o litígio) ficasse a cargo de um terceiro Mas quem, no meio social, poderia desincumbir-se desse mister? Não bastava ser um terceiro, um árbitro enfim Era preciso, antes de mais nada. que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua decisão respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes Como se percebe, somente o Estado é que podia ser esse terceiro. Então o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justiça, isto é, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que é seu. Os litígios afetavam e afetam sobremaneira a segurança da ordem jurídica, e, assim, para manter a ordem no meio 23
  21. 21. social, para restaurar a ordem jurídica quando violada, a justiça — arte de dar a cada um o que é seu — passou a ser exercida, administrada pelo Estado, Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de “restabele­ cei, em benefício dele, a ordem jurídica, ameaçada ou violada, que o Estado interveio no campo da administração da justiça”, Essa intervenção, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente A princípio, o Estado disciplinou a “autodefesa”. Mais tarde, despon­ tou em algumas civilizações sua proibição quanto a certas relações, a certos conflitos E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a intervenção do Estado, culminando por vedá-la, Não de todo, como veremos adiante, mas vedando-a No decreto de Marco Aurélio, castigava-se com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse pagai a dívida paia si com o emprego da força (quisquis igitur pro- batus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniarn debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepis- so, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abebit). Esclarece Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, também, enérgicas sanções contra a violência privada (Instituições de direito processual civil, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Aquelas proibições de “autodefesa” para determinados litígios foram-se generalizando até chegar à proibição total, “como uma das premissas fundamentais sobre que assenta o edifício constitucional do Estado” Hoje, portanto, somente o Estado é que pode dirimir os conflitos de interesses Diz Graf Zu Dohna que o Estado detém o monopólio da administração da justiça. E tanto isso é exato que em todas as le­ gislações existe norma semelhante àquela do art, 345 do nosso CP: é proibido fazer justiça com as própr ias mãos, embora a pretensão seja legítima. Só o Estado, e exclusivamente o Estado, é que pode admi- nistrá~la„ Daí se infere que, detendo ele o monopólio da administração da justiça, surge-lhe o dever de garanti-la. Desse modo, se apenas o Estado é que pode administrar justiça, solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciário, é óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impos­ 24
  22. 22. sibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo Podei Judiciário, e dele reclamai a prestação juris- dicional, isto é, pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigii dele se faça respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdi- cional chama-se direito de ação, Por essas razões é que o Estado põe à disposição de todos nós os órgãos próprios da administração da justiça (são os Juizes), a fim de solucionarem os litígios que os interessados levarem ao seu conheci­ mento. O direito de ação encontra, pois, seu fundamento na proibição de se fazei justiça com as próprias mãos. Só o Estado, por meio do Poder Judiciário, é que pode fazer justiça, dando a cada um o que é seu. Aí está a raiio essendi do art. 5a, XXXV, da Magna Carta, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, Mas de que maneira o Estado procede à composição da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo. Este nada mais é senão forma de composição de litígios,. Em sua etimologia, a palavra processo traz a ideia de ir para frente, de avançar. Ensina Fenech: o processo é, e outra coisa não pode ser, senão um fato com desenvolvimento temporal, um fato que apresenta mais de um momento, um fato que não se esgota no instan­ te mesmo da sua produção. Fato que se desenvolve no tempo eqüiva­ le à série encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou integram o fato total (Derecho procesal penal, v. 1, p 54). E acres­ centa o mestre: essa dimensão temporal, esse desenrolar-se ou desen- volver-se no tempo é a nota essencial do processo, de todo processo e de qualquer piocesso,. Não pode haver processo se não há um de­ senvolvimento no tempo, e, por outro lado, não pode havei nenhum fato que se desenvolva no tempo ao qual não se possa corretamente aplicar a palavra processo (Derecho, cit., p. 54). Podemos falar em processos patológicos, em processos cósmicos e assim por diante. O processo de que cuidamos, forma compositiva de litígios, está integrado por atos que se desenrolam, também, em sua dimensão temporal. Já não se fala em fatos, mas em atos, porque o processo, como forma civilizada de solução de lides, inicia-se, de­ senvolve-se e termina pela vontade do homem Então o processo é 25
  23. 23. uma sucessão de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita a sua resolução com força obrigatória. Assim, quando o proprietário deixa de receber os alugueres do imóvel locado, porque o inquilino se re­ cusa a pagar-lhe, não podendo aquele fazer valer o seu direito à força (pois somente o Estado é que administra justiça), poderá dirigir-se ao Estado-Juiz (direito de ação), narrando-lhe, por escrito, em que con­ sistiu a lesão do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interes­ se, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevaleça em face da resistência do inquilino, O Juiz, então, determina seja o inquilino cientificado da pretensão exposta em juízo, chamando-o para vir de- fender-se. O inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprie­ tário e inquilino procuram, com provas exibidas e dando as suas razões, convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou improcedente, e, a final, o Magistrado, como órgão imparcial, após estudo meticuloso das provas e das alegações das partes contendoras, vale dizer, após reunido o material de cognição, aplica coativamente a norma jurídica adequada à solução da referida lide., Isso é processo, é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a solução, a composição da lide. Pode-se dizer, também, que processo é aquela atividade que o Juiz, encarregado que é de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verità e secondo giustizia, desenvolve, visando dar a cada um o que é seu 4. O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? Insta acentuar que, embora a composição dos litígios se opere por meio do processo, este não absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide. Caso se dê uma vista d’olhos no nosso jus po- situm, constatar-se-á que, excepcionalmente, permite a lei ao indivíduo prover a conservação ou a obtenção de um bem jurídico com a exe­ cução de atos que regra geral lhe são defesos A observação é feita 26
  24. 24. por Chiovenda, e a acomodação ao Direito pátrio levada a cabo poi Liebman (cf,Instituições de direito processual civil, tradução do Prof. J Guimarães Menegale, e acompanhadas de notas do Prof. Liebman, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Vejam-se, a propósito, as normas que se contêm nos arts. L210, § 1Q(desforço incontinenti), 1 283 (árvores limítrofes) e 644 (retenção do depósito), todas do Código CiviL Trata-se de casos de verdadeira “autodefesa”, consentida e moderada pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 188 do Código Civil e 24 e 25 do Código Penal serem lícitos os atos praticados em legíti­ ma defesa ou em estado de necessidade Quanto à autocomposição, ainda se mantém, quando em jogo interesses disponíveis As transações são muito comuns na esfera extrapenaL Dispõe o art 447 do CPC que em se tratando de direitos patrimoniais de caráter privado e em causas relativas à família, antes de iniciar a instrução o Juiz tentará conciliar as partes. Atualmente, com a criação dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais de menor potencial ofensivo, vale dizer, nas contravenções e nos crimes cuja pena máxima não supere 2 anos, dês que o autor do fato seja primário, não se instaura processo. Procura-se dar uma resposta imediata à pequena criminalidade propondo ao autor do fato uma multa, prestação de serviço à comunidade ou simplesmente a entrega por uma, duas ou três vezes, de uma cesta básica a alguma entidade beneficente., É a “transação” , que, como se viu, não passa de verdadeira “autocomposição” . 5. O “jus pianiendii5’ Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições dc vida cm sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é o que se chama ilícito penal ou infração penal., O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social Mas como esses bens ou interesses são tutelados em função da vida social, como tais bens ou interesses são eminentemente públicos, 27
  25. 25. eminentemente sociais, o Estado, então, ao contrário do que ocorre com outros bens ou interesses, não permite que a aplicação do pre­ ceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inser­ ia na lei penal, tique ao alvedrio do particular, mas a ele próprio, Estado (que é a própria sociedade politicamente organizada). No fundo, quem pune é a própria sociedade,. Conforme acentua Fenech, quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobser­ vância da norma jmidica, e, assim, cabe ao próprio Estado, por meio dos seus órgãos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com sua atividade, a observância da lei. Por essa razão, quando se comete uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima. Observe-se, como bem recorda Aníbal Bruno, que muitos autores distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genérico ou cons­ tante, que é o Estado, sob a alegação de que há sempre um interesse público violado pelo crime e um sujeito passivo particular, que é o titular do bem jurídico ofendido (Direito penal, t . 2, p. 562). Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemen­ te públicos, eminentemente sociais, o jus puniendi, o direito de punir os infratores, o direito de poder impor a sanctio juris àqueles que descumprirem o mandamento proibitivo que se contém na lei penal, corresponde à sociedade. Ninguém desconhece que a prática de in­ frações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal vítima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e conservação. Nota muito bem Gonzales Bustamante que o jus puniendi eqüiva­ le à legitima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranqüilidade as medidas preventivas e repres­ sivas que sejam condizentes (Princípios de derecho procesal penal mexicano, Porrúa, p. 3). Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes. 28
  26. 26. O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expres­ sões mais características da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, co- minando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus punien­ di num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punível, Todavia, no instante em que alguém rea­ liza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agoia, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a “pretensão punitiva” Desse modo, o Es­ tado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena. A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o “jus puniendi” in abstracto se transfigura no “jus puniendi1’ in concreto. Nesse exato instante surge a lide penal, “Nel processo penale, pertan- to’ diz Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, Na- poli, Jovene, 1961, p. 181), “sussiste sempre un conííitto, un contras­ to di interessi.. il contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello Stato e il diritto di liberta delPimputato”. (No processo penal, portan­ to, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses.., um contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do réu), Observa-se, aqui, um fenômeno interessante: com o simples surgimento da pretensão punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, sui generis o litígio penal. Cumpre notar não ser pacífico falar em “lide” no campo proces­ sual penal. Se a lide é caracterizada por uma pretensão resistida ou insatisfeita, diz-se, não se pode conceber lide no Processo Penal à semelhança do que ocorre no cível, Sendo o Estado o titular do direi- 29
  27. 27. to de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas finalidades, quando alguém comete uma infração penal, não é vonta­ de dele infligir a pena àquele que foi denunciado, mas, simplesmente, querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou não ser punido., Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, e sim, tão somente, um único interesse: o de apurar se o réu merece ou não receber a reprimenda, se foi ele, ou não, quem cometeu a in­ fração, Assim, quando o Juiz absolve o réu, o Estado, titular do direi­ to de punir, não sofre nenhum prejuízo, nenhuma lesão; ele não su­ cumbe, seu desejo repousa, simplesmente, num julgamento justo. E se o Juiz fez justiça, o Estado se satisfez..a sociedade saiu vencedo­ ra., “A sentença absolutória não compõe um conflito, mas, antes o exclui”, como bem o disse Giulio Paoli, citado por José Carlos T, Giorgis (A lide como categoria comum no processo, Porto Alegre, Lejur, 1991, p, 101). Por isso mesmo o Ministério Público, atuando em nome do Estado, atua com imparcialidade.. Se houver algum mo­ tivo que possa afetar a imparcialidade do Ministério Público, o impu­ tado pode postular seu afastamento do processo, nos termos do art 258 c/c o art. 104, ambos do CPP. Já na lide propriamente dita, não se pode exigir imparcialidade dos litigantes. Sem embargo, a doutrina majoritária fala de “lide pena]” , O Es­ tado é o titular único e exclusivo do direito de punir, Poderia reprimir os delitos pelos seus órgãos administrativos, ou pelos seus Juizes, como acontecia no processo inquisitivo, mas, como ninguém supor­ taria viver num Estado em que o titular do direito de punir pudesse exercê-lo desenfreadamente, ele autolimitou o seu poder repressivo, preferindo, tal como se dá no cível, o uso das vias judiciárias para julgar o seu interesse na repressão, e, ao mesmo tempo, tutelando o direito de liberdade, exigindo a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa, não admitindo que o autor da conduta punível se submeta à pena sem reação, criou um verdadeiro processo de partes. Sua pretensão punitiva, nascida no instante mesmo em que se verifi­ ca a infração, deve ser resistida Daí por que ninguém poderá ser processado sem Defensor, ainda que ausente ou foragido,, Daí por que o Estado não pode, em nenhuma hipótese, deixar de oferecer ao acu­ sado a oportunidade de defender-se. Queira ou não, o acusado é .30
  28. 28. obrigado a defender-se Nada impede que ele reconheça a sua culpa (pleas guilty — submissão) ou abdique dos seus direitos, como na transação E não basta a defesa material, ou autodefesa. Exige-se, sob pena de nulidade absoluta, a defesa técnica. Não é pelo fato de o Estado desejar um julgamento justo, imparcial, que deixa de existir a lide penal O interesse do réu em não sofrer restrição na sua liberda­ de, tenha ou não razão, contrapõe-se ao interesse do Estado, que é o de puni-lo, se culpado for. Contudo, embora não haja absoluta iden­ tidade entre lide civil e lide penal, não será possível negar a existência de uma lide penal Pouco importa se ela é artificial ou não, Nem por isso deixa de ser lide , Se a lide civil pode ser solucionada amigavel­ mente, se no processo civil, quando em jogo interesses disponíveis, hã sempre a fase de conciliação e no processo penal, de regra, a pre­ tensão deve ser obrigatoriamente resistida, o mínimo que se poderá dizei é que a lide penal é sui generis, E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por meio do processo, Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, por que razão necessita ele recorrer às vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? Não lhe seria mais fácil e mais cômodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a repressão ao criminoso não seria feita com mais rapidez e mais energia? Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio so­ cial se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigan­ tes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principal­ mente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos des­ mandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer, Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Pondo os olhos nessa realidade incontrastável, o Estado, então, autolimitou o seu poder repressivo O Direito Penal, pois, não é um direito de coação direta Apesar de o Estado deter o direito de punir, ele próprio não pode executá-lo Submete-se, assim, ao império da 31
  29. 29. lei Em suma: embora o Estado detenha o jus puniendi, não poderá fazê-lo atuar com o uso direto da força Pondera Eberhard Schmidt: “hecha abstracción de las empresas guerreras de los detentadores dei poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormen­ tos y lágrimas, como el poder dei Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea dei Estado dei derecho, que se desconfia a si mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia dei derecho penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las ensenanzas de la historia” (.Derecho procesal penal, trad. esp José M. Nunez, Ed„ Argentina, 1957, p. 24). Reconheceu, portanto, o Estado que o processo, mesmo para as relações jurídico-penais, é fator indispensável, pois visa a proteger os cidadãos contra os abusos do Poder Público, “porque insensiblemen- te el uso ilimitado dei poder se presta a abusos”. E é porque todo o manejo do podei envolve a possibilidade de abusos que o próprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena seja aplicada median­ te um processo Como diz Carnelutti, os três termos, delito, pena e processo, são rigorosamente complementares; excluído um, não podem subsistir os outros dois; não há delito sem pena e processo; nem pena sem delito e processo; nem processo penal senão para determinai o delito e executai a pena (apud Emilio Gomez Orbaneja, Derecho procesal penal, Madrid, Artes Gráficas y Ediciones Rodriguez San Pedro, 1975, p. 2). Assim, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individu­ al é que o Estado fixa a manifestação do seu poder repressivo não só em pressupostos jurídico-penais materiais (,nullum crimen nulla poe- na sine lege), como também assegura a aplicação da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio), O princípio do nullum crimen nulla poena sine lege se complementa com os princípios nulla poena sinejudice e nulla poena sine judicio, o que significa que as leis mater iais, o processo e o órgão jurisdicional são fatores indispensáveis nas relações jurídico- -penais. As leis penais materiais descrevem as figuras típicas e cominam 32
  30. 30. i as respectivas sanções. As leis processuais estabelecem as regras, os princípios e formalidades que devem ser observados para se lograr a decisão do Juiz. Finalmente, o Juiz é a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito. Daí a elevação dos princípios nulliim crimen nulla poena sine lege, nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio à categoria de dogmas constitucionais, como autolimitação da função punitiva do Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal. É como soa o inc,. XXXIX do art, 5e da Magna Carta, enfatizado no art, ls do CP, consagrando, assim, o princípio da reserva legal. Nulla poena sine judice. Nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Juiz. Com efeito, dispõe o inc. XXXV do art. 52 da Lei das Leis: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, se a liberdade é um direito individual, talvez até o mais importante de quantos possua o homem, e se a in­ flição de uma pena lesiona tal direito, não poderá a lei, por mais'im­ portante que seja, subtrair dos Juizes a apreciação de tal lesão, Só o Juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis. Nulla poena sine judicio. Nenhuma pena poderá ser imposta ao réu senão com obser vância do dite process oflaw. Se a Lei Maior, no inc. LIV do art. 5S, proclama que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, conclui-se que a im­ posição de pena ao pretenso culpado é precedida de um regular pro­ cesso presidido pelo seu Juiz natural, ficando as partes, acusadora e acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deve- res, a fim de que a justiça não fique menoscabada em benefício da parte mais bem situada processualmente. “A expressão ‘devido proces­ so legal’, oriunda da Magna Carta de 121,5, diz Ada Pellegrini Grino- ver, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de situações que acabam legitimando o próprio processo” (cf. Rev da PGES, 19/13), Quando a Suprema Corte dos EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due process oflaw e law of the land proclamou: “determinando o que é o ‘due process of law’ nas Emendas V e XIV, a Corte deve referir-se 33
  31. 31. aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da emi­ gração dos nossos antepassados” Era última análise, diz Couture, o due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade ou de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um pro­ cesso desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei derecho procesal civil, Depalma, 1972, p, 101) Dessa igualdade entre as partes, acusadora e acusada, veio a máxima: non debet actori licere quod reu non permittitur (não é líci­ to permitir ao autor o que não for permitido ao réu),, E indispensável que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o réu, ti­ tular do direito de liberdade, na pugna judiciária, encontrem-se no mesmo pé de igualdade “Donde se conceda más en esta lucha judicial a la sociedad que al indivíduo, o viceversa, no se puede esperar la justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya porque no se puede llegar a1 descubrimiento de la verdad entre dos afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facul- tad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmación propia” (E J. Asenjo, Derecho procesal penal, v, 1, p 104) O Estado, desse modo, somente poderá infligir pena ao violador da norma penal após a comprovação de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante decisão do órgão jurisdicionaL Daí o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: “uma vez que a regra do nulla poena sine judicio foi acolhida pelo legislador constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sen­ tenças judiciais para a condenação penal, é óbvio que o direito de punir não é autoexecutável, dependendo sempre da apreciação juris- dicional” (Curso de direito penal, v, 3, p, 333). Assim, quando alguém comete uma infração penal, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelns razões expos­ tas, de autoexecutar seu direito, vai a juízo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por meio do órgão próprio (o Ministério Público) e deduz a sua pretensão. O Juiz, então, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministério Público e réu), recebe as suas razões e, após o estudo do material de cognição reco­ lhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o .34
  32. 32. culpado, ou se o interesse do réu, em não sofrer restrição no seu jus libertatis, Em suma: o Juiz dirá qual dos dois tem razão Se o Estado, aplica a sanctio juris ao culpado Se o réu, absolve-o Isso é processo. Também aqui (no campo penal), e com mais razão ainda, é o Estado que administra justiça por meio dos Juizes, Não se poderia confiar tal função à “autodefesa” dos particulares. Segundo os dados da experiência, adverte Beling, da “autodefesa” não se pode esperar uma execução adequada das penas (Derecho procesal penal, trad M Fenech, Labor, 1945, p., 19). Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente po­ derá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio de regulai proces­ so, se este se instaura com a propositura da ação, é óbvio que o Esta­ do necessita de órgãos para desenvolverem a necessária atividade, visando obter a aplicação da sanctio juris ao culpado Essa atividade é denominada persecutio criminis E tal direito à persecução penal (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pre­ tensão punitiva) é, como diz Manzini, uma obrigação funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o próprio Estado foi constituído (segurança e reintegração da ordem jurídica), Para que o Ministério Público, como órgão do Estado, possa exercer o direito de ação penal, levando ao conhecimento do Juiz a notícia sòbre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontan­ do-lhe, também, o autor, é curial deva ele ter em mãos os dados in­ dispensáveis Tais informaçõés preliminares são colhidas, no primei­ ro momento da persecução, pela Polícia Judiciária, ou Civil, como diz a Constituição, outro órgão do Estado incumbido de investigar o fato típico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitai a propositura da ação penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: 0 da investigação e o da ação penal Esta consiste no pedi­ do de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é ativi­ dade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo. 6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica Vimos que, praticada a infração penal, surge a pretensão punitiva (Strafanspruch), exigência do Estado de subordinação do interesse do 35
  33. 33. réu, em manter íntegro o jus libertatis, ao seu, que é o de puni-lo, a fim de conservar e resguardar a ordem jurídica e a segurança da co­ letividade. Formada a lide penal, o Estado, por meio dos órgãos competentes, põe-se, inicialmente, a desenvolver intensa atividade investigadora para tornar possível conhecer o genuíno autor da infra­ ção penal, bem como para colher as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma, das circunstâncias que o motivaram e daquelas que o circunvolveram. Essa primeira fase da persecução, embora não integre propriamente o processo, a ele se liga por uma necessidade lógica Colhidas as primeiras notícias sobre a infração e identificado o seu autor, o Estado, já agora representado por outro órgão, o Ministério Público, leva ao conhecimento do .Juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva, instaurando-se, assim, o pro­ cesso,Vários atos, com relevância para o processo, sucedem-se, então, de acordo com as regras e formalidades que devem ser observadas: ofertada a denúncia ou queixa, se o Juiz não a rejeitar liminarmente, determinará seja o réu ou querelado notificado para, no prazo de 10 dias, dar a sua “resposta”. Se, notificado, não o fizer, o Juiz nomear- -lhe-á um Defensor para fazê-la Se não for encontrado, quando apa­ recer o prazo será iniciado Dada a “resposta”, o Juiz pode absolver o réu sumariamente (dês que o fato narrado não constitua crime, es­ teja extinta a punibilidade ou haja prova manifesta de que houve uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade). Não o absolvendo, rece­ berá a peça acusatória e determinará a citação do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento, quando, então, serão ouvidas as testemunhas da Acusação e da Defesa, proceder-se-á a eventuais esclarecimentos de peritos, acareações ou reconhecimento, interro­ gando-se por derradeiro o réu Colhido todo o material probatório, o acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e, finalmente, o Juiz, já devidamente instruído, profere a sua decisão, dizendo se procede ou improcede a pretensão punitiva. Se proceden­ te, impõe ao culpado a sanctio juris; se improcedente, absolve-o Visto dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso concreto. Entre o ato inicial, exer­ cício do direito de ação, e a decisão final sobre o mérito, numerosos atos são realizados, de acordo com as regras e formalidades previa­ 36
  34. 34. mente traçadas, e esses atos vão avançando até atingir o ponto culmi­ nante do processo, que é a decisão sobre o meritum causàe, quando, então, o Juiz dirá se procede ou improcede a pretensão punitiva. Mas o processo não é apenas um conjunto de atos coordenados visando ao julgamento da pretensão punitiva. Essa seqüência de atos coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais representa senão a exteriorização de uma verdadeira relação jurídico-processual. O processo, tal como antevira o gênio de Oskar von Bulow, no segundo quartel do século passado, tem o cará­ ter de uma relação jurídica autônoma, eminentemente pública, entre o Estado-Juiz e as partes. Realmente, quem procurar ver o processo intrinsecamente, pelo lado de dentro, há de convir que ali se entrete- ce um complexo de vínculos juridicamente relevantes e juridicamen­ te regulados. Trata-se de uma relação jurídico-processual “unitária, complexa, progressiva e continuativa”. Se de um lado encontramos o Estado-Administração, representado pelo Ministério Público, como titular de um direito subjetivo (direito de ação), do outro vamos en­ contrar o Estado-Juiz, como titular de uma obrigação jurídica, já que a prestação jurisdicional tem, inegavelmente, o caráter de obrigação jurídica. O Estado-Administração, representado pelo Ministério Pú­ blico, tem o direito subjetivo público de exigir a tutela jurisdicional, mesmo porque o próprio Estado autolimitou seu poder de punir. De outro lado, o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão,‘tem a obrigação de se manifestar sobre a procedência ou improcedência da pretensão do Estado-Administração. Trata-se, ademais, de relação jurídico-processual de natureza triangular, e não angular. A relação jurídico-processual não é apenas entre as partes, acusador a e acusada Essa relação existe como um dos aspectos da relação jurídico-proces­ sual, que é de natureza complexa. Ao lado dessa relação entre as partes, baseada no princípio do contraditório, tendo por conteúdo poderes de iniciativa, aos quais corresponde, na parte contrária, uma sujeição jurídica (Betti, Diritto processitale civile, p 105 e 107), há a relação entre o Juiz e as partes, relação que decorre da sujeição ao poder jurisdicional: as par tes com o direito de exigir do órgão juris­ dicional sua decisão sobre a lide, e o órgão jurisdicional com a obri­ gação de resolver o litígio. A relação jurídico-processual é unitária, 37
  35. 35. progressiva e continuativa. Constituída a relação processual, ela per­ corre várias fases: postulatória, probatória, das alegações, decisória. Mesmo havendo recurso, a relação processual continua com a sua unidade e vai-se estendendo, sem perder seu objeto, até que o Estado- -Juiz, em definitivo, entregue a prestação jurisdicional É, também, relação autônoma e complexa., Sua autonomia decorre da circunstân­ cia de que a relação jurídico-material, que surge com o antagonismo direito de punir versus direito de liberdade, não se confunde com a relação jurídico-processuai. Seus objetos são diversos, Como bem diz Tornaghi, a relação processual é antes o laço que liga o direito do Estado-Administração (no caso da relação processual penal) a pedir tutela jurisdicional e a obrigação dos órgãos jurisdicionais de prestá- -la (A relação processual penal, p. 35). Trata-se de relação complexa, porquanto contém, dentr o de si, uma série de relações jurídicas: entre autor e Juiz, entre autor e réu e entre réu e Juiz, Tais relações são entre si interdependentes e inseparáveis, como afirma Betti (Diritto, cit, p. 107), 7. O Processo Civil e o Processo Penal Já sabemos, então, que é por meio do processo que se compõem os litígios, e por composição do litígio ou lide se entende a aplicação da lei ao caso concreto, “através de operações e de órgãos adequados” O processo consiste, assim, numa sucessão de atos (propositura da ação, citação, interrogatório, defesa prévia, audiência de testemunhas etc.) que culminam com a decisão final do órgão jurisdicional pondo fim ao litígio, dando a cada um o que é seu Assim o processo, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, como sistema de atos, rege-se por princípios e leis, constituindo um fenô­ meno que se situa no campo do Dheito., Ao sistema de princípios c normas que regulam o processo, disciplinando as atividades dos su­ jeitos interessados, do órgão jurisdicional e de seus auxiliares, dá-se o nome de Direito Processual. Sendo o processo, como realmente o é, forma de composição de litígio, conclui-se que, conceitualmente, ele é uno, pois, como diz Couture, o direito de pedir ao Estado a garantia jurisdicional é um substitutivo civilizado da vingança privada. 38
  36. 36. Sem embargo dessa unidade conceituai, o Direito Processual apresenta dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal- Essa divisão é feita levando-se em conta o seu con­ teúdo ou objeto: se a natureza da lide for extrapenal, a regulamentação normativa do processo é estabelecida pelo Direito Processual Civil; e tal regulamentação será feita pelo Direito Processual Penal se se tra­ tar de “causas penais” Assim, as normas e princípios que regulam a composição da lide extrapenal estão consubstanciadas no Direito Processual Civil, e aquelas concernentes à composição da lide penal, no Direito Processual Penal Por outro lado, como veremos detalhadamente mais adiante, tendo em vista o grande número e a diversidade de questões que surgem no meio social, o Estado, atendendo às vantagens que a divisão do trabalho proporciona, procurou agrupá-las, distribuindo o poder de julgá-las aos diversos órgãos jurisdicionais, levando em consideração a natureza das questões de cada grupo, Daí os Juizes eleitorais, os Juizes militares, os Juizes trabalhistas, os Juizes fede­ rais, os Juizes estaduais, integrando, respectivamente, a Justiça Eleitoral, a Justiça Militar, a Justiça do Trabalho, a Justiça Comum Federal e a Justiça Comum Estadual. E, como a regulamentação normativa dos processos respectivos é feita atendendo a certas pe­ culiaridades, o Direito Processual Civil se distingue em Direito Processual Civil Comum, Direito Processual Trabalhista e Direito Processual Eleitoral Por sua vez o Direito Processual Penal apre­ senta a seguinte divisão: Direito Processual Penal Comum, Direito Processual Penal Militar e Direito Processual Penal Eleitoral 8. Umdade ou dualidade do Direito Processual? O processo, como instrumento compositivo de litígio, é um só, É por meio do processo que o Estado desenvolve sua atividade juris­ dicional, Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal não passam de faces de um mesmo fenômeno, ramos de um mesmo tronco que cresceu por cissiparidade. Observa Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, v, 1, p. 16) que as pilastras do ordenamento processual são comuns 39
  37. 37. aos dois tipos de processo: a) ambos têm a mesma finalidade (atuação do Poder Jurisdicional); b) em ambos a intervenção do Poder Jurisdi- cionaí é condicionada ao exercício da ação; e, finalmente, c) ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participação de três sujeitos: autor, réu e Juiz Nas suas linhas estruturais, não divergem os Processos Civil e PenaL Muitos institutos de um e de outro são idênticos^ Que é a ação senão um direito público, subjetivo, qual o de provocar a atuação dos órgãos jurisdicionais? Não têm razão, por acaso, Alcalá-Zamora e Carnelutti, ao afirmarem que todas as ações de todos os ramos do Direito Processual têm um caráter público, dado que se dirigem ao Estado para obter a atuação de seus órgãos jurisdicionais? (Derecho, cit, v 2, p 69, e Sistema, c it, n, 356), Assim, quer no Processo Penal, quer no Processo Civil, o con­ ceito de ação é um só Não há um conceito de ação no Processo Penal e outro no Processo Civil. Apenas a natureza da pretensão é que dá, quanto ao conteúdo, um colorido diferente à ação penal e à ação civiL E quanto à Jurisdição? Como função soberana, como atividade precípua de um dos Poderes do Estado — o Judiciário — , é única, pouco importando a natureza do conflito por dirimir, se penal ou extrapenal. Nem o próprio Florian, dualista que é, nega a unidade da função jurisdicional, A distinção que se faz entre jurisdição penal e jurisdição civil assenta, única e exclusivamente, na divisão de trabalho. Determinados Órgãos Jurisdicionais são incumbidos de dirimir conflitos intersubje- tivos de natureza civil, enquanto outros se encarregam de equacionar os de natureza penal, sendo que, às vezes, exercem cumulativamente tais funções Com razão, Miguel Fenech acrescenta que, a despeito da unida- de da jurisdição, “puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los frnes dei Estado para el cumplimiento de su misión de justicia” {Derecho, cit, p. 222). E no que tange aos recursos? O fundamento filosófico dos recur­ sos em geral não assenta, como dizia o Marquês de São Vicente, na falibilidade humana? Haverá diferença ontológica entre os recursos da esfera penal e os da esfera civil? 40
  38. 38. E respeitante às exceções processuais (recíius: objeções proces­ suais)? Haverá alguma diferença substancial entre elas? E as citações, notificações, intimações, inclusive a própria sentença? Por acaso tais institutos não são formalmente idênticos? Se diferenças houver, serão, quando muito, de grau, e não qualita­ tivas. E no concernente às provas? Do ponto de vista estrutural, não se pode negar a identidade da prova no campo civil e no penal. E Cat- nelutti acrescenta: há identidade também do ponto de vista da função (Studi, v 1, p. 99 e s ) É certo que, quando se fala em unidade do Direito Processual, não se pretende confundir o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil, ou que aquele seja reabsorvido por este Não se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos, mas apenas realçar que as pifastras são comuns, que muitos institutos são idênticos e que por isso se pode falar em uma ‘Teoria Geral do .Pro­ cesso, Na França, em 1872, já se pretendeu “penalizar” o Processo Civil, segundo relato de Aramburu (v. J. Asenjo, Derecho, cit, p. 63). Observe-se que tão grande é a afinidade entre ambos que, entre nós, ao tempo do “pluralismo processual”, havia na Bahia, em Santa Ca­ tarina e no antigo Distrito Federal um Código de Processo para os dois setores. O Retspleje lov (pronuncia-se “retsplailov”) dinamarquês de 1919 continha normas comuns ao Processo Penal e ao Processo Civil. O Código da Suécia, de 18-7-1942, é exemplo frisante dessa unidade (cf. G,. Leone, Tratíato, cit,., p 16). O anteprojeto do CPP de Frederico Marques praticamente man­ teve a mesma estrutura do CPC Não dando tento dessa comunhão, dessa semelhança, processu- alistas (rectius: doublés de penalístas e processualistas) da estatura de Florian e Manzini (Principii, p. 8, e Trattato di diritto procesmcile pencúe, v. 1, p. 70) negam a unidade do Direito Processual. Mas por não haverem penetrado no âmago da questão, é que Alcalá-Zamora, autoridade cujo valor seria impertinência salientar, observou: 41
  39. 39. “ finalmente, el más grave error en que incunren con­ siste en confundir unidad de] Derecho Procesal con identidad de sus distintas ramas: la postura conecta no es, por tanto, la suya, sino esta otra: la de que existiendo, sin duda, hondas diferencias entre el proceso civil y el penal, no bastan a destruir la unidad esencial de todo el Derecho Procesal, porque al proclamaria, nadie pretende sostener que el Dere­ cho Procesal Penal sea, se confunda o se reabsorba en el Derecho Procesal Civil, sino ‘sencillamente’ (un ‘sencilla- mente’ que, sin embargo, ha pasado inadvertido a los parti­ dários dei dualismo) que el Derecho Procesal Penal, como el civil, es, ante todo y sobre todo, Derecho Procesal” (.De­ recho, cit., v 1, p. 41). Quais os argumentos da corrente dualista? Manzini observa que ninguém está obrigado, no Processo Civil, a iniciar ou a exercer a ação civil, salvo nos casos excepcionais, em que a iniciativa compete ao Ministério Público Entretanto, em se tratando de ação penal, exis­ te obrigação funcional do Ministério Público (Traííato, cit,, p. 110) Nota-se, de logo, que a diferença tem apenas valor para o Direito italiano Há numerosas legislações, inclusive a nossa, em que existe a chamada “ação penal privada”, regida, entre outros, pelo princípio da oportunidade Nesses casos, como é óbvio, o ofendido ou seu re­ presentante legal promoverá a ação penal se quiser. Não se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ação penal Daí, de todo procedente a observação de Alcalá-Zamora, no sentido de que a discussão deve situar-se em plano de maior perspec­ tiva que a oferecida pelo Direito de um só país, por muito importantes que aquele e este sejam. E de ponderar, entretanto, que, mesmo no Direito italiano, a atividade persecutória do Ministério Público fica condicionada, às vezes, a uma manifestação de vontade; haja vista os institutos da “querela” e os outros que lhe são afins, tais como a richiesta, do Direito comum e do Direito militar, Uistanza, Vautorizzazione a pro­ cedere, la dispoüzione dei comandante nel diritto militare (G Batta- glini, La querela, 1958, p 218) 42
  40. 40. Florian assevera que o Processo Penal é instrumento indispensável para a solução das lides de natureza penal, enquanto o Processo Civil nem sempre é necessário para a composição das lides extrapenais Exata a observação Mas essa particularidade deflui não da natureza do processo, e sim da própria lide O processo, forma compositiva de litígio, é coisa diferente do litígio, que lhe serve de conteúdo. Por outro lado, se acerto for o ensinamento de Sansò, nem mesmo quanto ao conteúdo existe diferença entre os dois ramos do Direito Proces­ sual: “11 contenuto dei processo è dato dalla serie degKatti di cui esso consta; e non già — como se è visto al punto precedente dalla ‘lite’ o dalla controvérsia, e neppure dalTazzione, dalla causa, o dal rap- porto sostanziale” (Luigi Sansò, La correlazione tra imputazione contestata e sentenza, 1953, p. 25). Assim também pensa Guglielmo Sabatini: “il contenuto dei processo consta degli atti processuali....” Alega Florian que, no campo processual penal, o poder disposi­ tivo das partes é restringidíssimo, ao contrário do que ocorre no civil. Estamos que não é pelo fato de haver maior ou menor restrição ao poder dispositivo das partes que se pode negar a unidade do Direito Processual Por outro lado, essa maior ou menor disponibilidade ain­ da decorre da natureza da lide: Tal argumento, assim, se contém no primeiro ou não passa de desdobramento dele Cumpre assinalar, entretanto, que nas legislações, como a nossa, que admitem a ação penal privada, o poder dispositivo das partes é bem grande. No Djrei- to pátrio, por exemplo, esse poder dispositivo das partes é bem inten­ so. É tão grande que o querelante pode perdoar o querelado, mesmo após a prolação da sentença condenatória (cf CP, art. 106, § 22)., Ademais, nas infrações de menor potencial ofensivo, seja públi­ ca, seja privada a ação, admite-se a transação, e, mesmo nas demais infrações, se a pena mínima não superar 1 ano, admite-se a suspensão condicional do processo, o que implica certo poder dispositivo. A propósito, os arts. 72 e 89 da Lei n. 9 099/95 Manzini (Trattato, cit», p 110) anota que no Processo Penal vi­ gora o princípio da verdade real e, no Processo Civil, o da verdade ficta» Com vantagem obtempera o pranteado Frederico Marques que, no Penal, o princípio da verdade real não vigora em toda a sua pure­ za E esclarece: se um indivíduo é absolvido por não haver a mínima 43
  41. 41. prova de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada irá impedir que nova ação penal se instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confissão, surgirem após veredictum ab- solutório: “res judicata pro veritate habetur” (Instituições de direito processual civil, v.. 1, p. 52). Essa mesma observação do saudoso mestre paulista pode ser estendida a quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo, por­ quanto pouquíssimas são as legislações que admitem a chamada revisão pro societate, e, assim mesmo, com certa parcimônia, com certa modéstia (cf o CPP alemão, atualizado em l G-5-1960, § 362; o norueguês, de 1887; o português, de 1988, art 449ü, notadamente o n, I; a Lei Processual sueca em vigor a partir de Ia- 1-1948, Cap. 58, § 3Q; o Código Processual Penal húngaro, de 1951, e alterado em 1957, §§ 213 e 214; o iugoslavo, de 1M-1954, § 379; o tche- coslovaco, de 19-12-1956, art. 300; o austríaco, de 20-4-1960; o russo, de 27-10-1960, arts. 373 e 380; e, finalmente, o italiano, apenas para a hipótese de ser decretada extinta a punibilidade do agente e, depois...ele aparecer....art. 69, 2, do Codice di Procedura Penale de 1988) E certo, por outro lado, que o princípio da verdade real, embora vigorando no Processo Penal com mais intensidade, não é exclusivo nem peculiar a este setor do Direito Haja vista a regra inserta no art. 130 do CPC, Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: “no podemos considerar su búsqueda (de la verdad material) misión priva­ tiva dei proceso penal sin tachar al mismo tiempo a los demás procesos de aspirantes a falsarios, pues aunque en la generalidad de éstos la posibilidad que tienen los interesados de disponer de sus derechos y la aportación de parte hagan posible que a su final surja como verda- dero lo que sólo lo és parcialmente, o no lo és en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estén destinados y previstos para la creación de resultados artificiosos e inexactos; por donde, a sensu contrario, este de verdad material no puede considerarse como principio y menos como cualifícador dei proceso penal, lo que no impide que en él sea mãs fácil alcanzar la verdad, como consecuencia de las características singulares dei proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la limitación y falibilidad humana” (grifos 44
  42. 42. nossos) (M„ I. Garcia-Velasco, Curso de derecho procesal penal, Universidad de Madrid, 1969, p. 16) Desse modo, a despeito das críticas dos dualistas, pode-se falar em unidade do Direito Processual, e, repita-se, falando-se em unida­ de do Direito Processual, não se pretende confundir a identidade dos seus diversos setores Florian, após sua obra Delle prove penale (1924) e após o traba­ lho de Carnelutti, Prove civile e prove penale (1925), surgido em re­ vide àquele, reconheceu que “as novas diretrizes do Processo Civil, em matéria de prova, muito o avizinharam do processo penai” (cf. trabalho publicado in Scuola Positiva, 19,37, p. 21'7). Insta acentuar que a grande maioria defende a tese unitária. En­ tre nós, o insigne Prof, Frederico Marques é, sem contestação, pala­ dino desse entendimento. Em suas inúmeras obras, quer de Direito Processual Civil, quer de Direito Processual Penal, proclama a neces­ sidade da criação de uma Teoria Geral do Processo. E que dizer do grande Carnelutti? No seu trabalho Prove civile e prove penale, manifestou-se Defensor dessa unidade, inclusive nos ensinos universitários,. Suas estas palavras: “...afinal de contas, o Direito Processual é fundamen­ talmente uno. Processo Civil e Processo Penal sem dúvida se distin­ guem, não porque tenham raízes distintas, e sim pelo fato de serem dois grandes ramos em que se bifurca, a uma boa al­ tura, um tronco único. Mais cedo, ou mais tarde, chegará o tempo em que esta verdade chegará ao ensino universitário . Certamerke, um dos mais graves contrassensos desse ordenamento de nossos estudos jurídicos, que estamos ago­ ra pouco a pouco reformando, repousa na separação do Processo Civil e Processo Penal e na ligação deste último com o Direito PenaL. ” É certo, contudo, que nos idos de 1940, em estudo publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, sob o título de “Figura giuridi- 45
  43. 43. ca dei difènsore”, observou o mestre uma profunda diferença entre Processo Civil e Processo Penal, chegando a exclamar: “quanto mais medito sobre o tema, mais me persuado de que precisamente é de assinalar-se uma profunda diferença entre o processo penal e o civil”. Entretanto, dez anos mais tarde, precisamente em 1950, voltou Carnelutti a emprestar seu talento à defesa dos seus ensinamentos anteriores, em seu monumental trabalho “Per una teoria generale dei processo”, in Quesüoni sul processo penale, p. 10 Vale lembrar, também, que, segundo nos relata Calamandrei (L’insegnamento dei diritto processuale nei nuovi statuti universitari, Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924, p. .364), na Universidade de Florença, o ensino do Direito Processual compreendia, por primei­ ro, um Curso de Instituições de Direito Processual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de “Procedimento Penal”, plano semelhante ao da Universidade Católica de Milão~ E não podia ser de outra forma, uma vez que Processo Civil e Processo Penal são faces de um mesmo fenômeno É verdade, como já disse Alcalá-Zamora, que não há absoluta identidade entre ambos os processos Mas é de convir com Frederico Marques e com o próprio Alcalá-Zamora que, em suas linhas mestras, em suas pilastras, como diz Giovanni Leone, a estruturação da Justi­ ça Penal não difere daquela que envolve a Justiça Civil, E a prova mais eloqüente e viva dessa unidade reside nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Processual, Em conferência proferida na Universidade do Paraná, assim se manifestou o Prof. Galeno Lacerda: podem-se edificar as teorias do processo jur isdicional e suas funções, da ação e exceção, dos poderes do Juiz. dos atos processuais e de seus vícios, da litispendência, da pre- clusão e da coisa julgada, com os respectivos corolários. É claro que em termos de Teoria Geral, esses temas se aplicam a todas as manifestações de processo jurisdicional — civil, trabalhista, penal (comum e militar), eleitoral e aos demais casos de jurisdição estranhos ao Poder Judiciário, previstos em nosso sistema constitucional” (RT, 355/13) 46
  44. 44. 9. Conceito de Direito Processual Pena! Direito Processual Penal, na lição de Beling, é aquela parte do Direito que regula a atividade tutelar do Direito PenaL O Direito Processual Penal abrange também a Organização Judiciá­ ria Penal, e, por isso, alguns autores, como Camara Leal, costumam apresentar a seguinte divisão do Direito Processual Penal: a) Organi­ zação Judiciária Penal, que trata da criação, sistematização, localiza­ ção, nomenclatura e atribuições dos diversos órgãos diretos e auxilia- res do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal; e b) Processo Penal, que é o meio pelo qual se compõem as lides de natureza penal., É de observar que o Direito Processual Penal compreende também a persecução fora do juízo, e, por isso, preferimos conceituá-lo como Frederico Marques: conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penaL 10.Autonomia dò Direito Processual Penal O Direito Processual constitui, como bem diz Frederico Marques, ciência autônoma no campo da dogmática jurídica, uma vez que tem objeto e princípios que lhe são próprios No que respeita ao Direito Processual Penal, observa Giovanni Leone que a sua autonomia não decorre, apenas, da existência de um Código de Processo Penal, mas, sobretudo, da consideração de que os princípios reguladores do Processo Penal não têm nenhum ponto de contato com os princípios que disciplinam a definição de crime, sua estrutura e os institutos conexos (Trattaío, cit,,, p, 10), É certo que Carnelutti sustenta que a pena pertence à elaboração do Direito Pro­ cessual Penal (Lecciones, trad esp., v., 1, p, 70). Entretanto, convém assinalar, trata-se de ponto de vista sem ressonância na doutrina, como frisou Petrocelli em Pena e processo (1954, p, 361) O Direito Processual Penal obedece a exigências próprias e a princípios especiais, particulares E Leone arremata: “lo studio atten- 47

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