O slideshow foi denunciado.
Utilizamos seu perfil e dados de atividades no LinkedIn para personalizar e exibir anúncios mais relevantes. Altere suas preferências de anúncios quando desejar.

Artikull Luarasi per editim

174 visualizações

Publicada em

  • Entre para ver os comentários

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Artikull Luarasi per editim

  1. 1. 1 A D M I N I S T R A T I V E DISKRECIONI ADMINISTRATIV NË SHTETIN E SË DREJTËS Elvis ZAIMI Abstrakt Pavarësisht nëse veprimi administrativ bazohet në një kompetencë urdhëruese apo diskrecionale, doktrina në përgjithësi pranon se veprimtaria administrative duhet të respektojë parimin e ligjshmërisë, pra se veprimtaria administrative i nënshtrohet dhe është në varësi të ligjit. Nënshtrimi i veprimtarisë administrative nga ligi është vetëm përqasja “e dukshme” e parimit të ligjshmërisë, , sepse logjikisht pason pyetja, nëse a nënkupton ky parim se çdo veprim administrative është i parapërcaktuar në ligj..Praktikisht, karakteri krijues dhe dinamik i veprimtarisë administrative e bën të pamundur përpjekjen për të paracaktuar apriori, se cila do të ishte zgjidhja më e drejtë, më e përshtashme dhe më optimale në të gjitha rastet pafundësisht të ndryshme të praktikës, ( p.sh a mund të parashikohen nga ligji oraret e leksioneve ne universitete, apo ato të fluturimeve në një aeroport publik?!).Për rrjedhojë, lind nevoja që pushteti publik, përveç kompetencave urdhëruese, të ushtrohet edhe nëpërmjet kompetencave diskrecionale, ekzistenca dhe zgjerimi i të cilave dëshmon për”funksionalizimin” e “administratës publike” dhe “veprimit administrative”. Parimi i ligjshmërisë në radhë të parë është shprehje e parimit demokratik dhe doktrinës të sovranitetit të deleguar te parlamentit1, pra të respektimit të ligjit si domodoshmëri e respektimit të vullnetit të shumicës. Nga ana tjetër ,duke mbajtur në konsideratë bashkëveprimin e ngushtë dhe mbivendosjen e funksioneve ndërmjet normave të së drejtës kushtetuese dhe administrative, ku normat kushtetuese janë kusht për qënien dhe zbatimin e normave administrative, si dhe rolin qëndror që ka ligji brenda hierarkisë së akteve normative sipas kushtetutës, respektimi i një parimi të tillë vjen edhe si kërkesë e kushtetuetshmërisë,.Si i tillë, parimi i ligjshmërisë përfshihet edhe në kushtetuta por edhe në ligje të posacme që rregullojnë sfera të caktuara të ushtrimit të pushtetit publik.Respektimi i parimit të ligjshmërisë vjen edhe edhe si kërkesë e zbatimit të Konventës Evropiane të të Drejtave të Njeriut, ndonëse nga një pikënisje e ndryshme, sepse mekanzimi i garancive të Konventës mbron cdo shkelje të drejte të njohur nga Konventa, pavarësisht se nga cila degë e pushtetit mund të vijë (mos)veprimi kërcënues ndaj garancive të konventësj.Në këtë artikull tentohet drejt një kuptimi më racional të fenomenit të diskrecionit administrativ, jo vetëm nga këndvështrimi sociologjik i të drejtës, por nga një këndvështrim normativ, duke theksuar dimesnionet kushtetuese të parimit të ligjshmërisë. Përqasja e autorit për diskrecionin administrative nuk synon të jetë shteruese, por të identifikojë ato cështje me rëndësi thelbësore që e bëjnë diskrecionin administrativ të pajtueshëm me shtetin e së drejtës.Në të njëjtën linjë me maksimën e Carl Schmitt, sipas të cilit, “shteti i të drejtës e redukton pushtetin në kompetencë”, si dhe duke u mbështetur në shembujt e ofruar nga kërkimet krahasuese, do të ofrohet një përqasje kritike për tezën e ” diskrecionit administrativ”si “pushtet”2, duke ofruar si alternativë ndaj saj tezën e diskrecionit “si kompetencë”e autorizuar nga ligji dhe e kufizuar nga e drejta.Kjo tezë 1 Shih nenet 1 pika 1 dhe 2 pika 2 të Kushtetutës shqiptare 2 Shih nenin 7 të Kodittë ProceduraveAdministrative
  2. 2. 2 më thelbësisht dhe më thjeshtë mund të përmblidhet në pohimin se kompetenca diskrecionale administrative është aftësia/autoriteti i organit administrativ për të sjellë pasoja juridike duke zbatuar standartet e gjykimit të tij autonom, dhe jo ato që urdhëron ligji.Kjo aftësi krijohet nga norma që e krijon “kompetencën diskrecionale” e cila e gjen legjitimitetin e saj brenda piramidës kelzeniane të hierarkisë në akteve juridike.Pushtetit publik diskrecional nuk ushtrohet në mënyrë homogjene dhe të vetvetishme, por nëpërmjet aparatit të institucioneve publike të shumëfishta dhe të ndryshme-fenomen që njihet ndryshe edhe si “poliarkia e pushtetit administrativ”.Secili institucion e manifeston vullnetin e tij nëpërmjet “organeve publike”.3 Aktet që miratojnë këto organe, edhe kur janë diskrecionale, sjellin pasoja juridike të vlefshme vetëm nëse nxirren brenda kompetencave të tyre, përndryshe ushtrimi i diskrecionit është ultra vires.Nga ky këndvështrim, norma që e krijon “kompetëncën diskrecionale” si dhe vetë ushtrimi i një kompetence të tillë nga organi publik, i nënshtrohet parimit të ligjshmërisë, i cili ka përmbajtje kushtetuese.. Analiza normative e fenomenit të diskrecionit administrativ është në të njëjtën linjë me jurisprudencën e Gjykatës Kushtetuese, e cila ka afirmuar teorinë kelzeniane të puramidës normative të sistemit juridik. Prej këtej rrjedh se ushtrimi i cdo kompetence juridike, përfshi edhe atë diskrecionale administrative duhet të jetë i atribuar nga një normë që i përket në hierarki një niveli më të lartë, e cila kushtëzon dhe kufizon vlefshmërinë e pasojave juridike që vijnë nga ushtrimi i saj.Pra qartësimi i konceptit të kompetencës, i “të pasurit të një kompetence diskrecionale” dhe “üshtrimit të saj”, bëhet i nevojshëm dhe i dobishëm jo vetëm për të identifikuar bazën solide legjtime kushtetuese të pushteteve diskrecionale, por edhe vlefshmërinë e pasojave juridike të ushtrimit të “kompetencës diskrecionale”. Fjalë kyce: diskrecion, funksion publik, parim i ligjshmërisë, shteti i të drejtës, normë e kompetencës, individualizim i drejtësisë, vlerësim i ponderuar i interesave, kushtetuetshmëri funksionale Adresa e korrespondencës Elvis Zaimi Jurist në Bankën e Shqipërisë, Sheshi “Skëndërbej”, nr.1, Tiranë Tel:(Mobile) 0688300979 E-mail:elvzaimi@yahoo.com Hyrje Tipari që e dallon diskrecionin nga veprimtaria administrative e mbështetur në norma urdhëruese është se në këto të fundit respektimi i parimit të ligjshmërisë nënkupton varësi të plotë nga ligji, pikërisht për arsyen se ligji synon të projektojë në mënyrë të plotë sjelljen dhe pasojën e veprimit administrativ, pa i lënë mundësi zgjedhjeje organit publik. Për këtë kategori normash, 3 Shih nenin 3 të Kodittë ProceduraveAdministrative
  3. 3. 3 parimi i ligjshmërisë merr kuptimin e vendosjes së kufijve negative nga ligjvënësi mbi sjelljen e ardhshme të organit publik, duke e detyruar këtë të fundit në zbatimin e urdhërimeve të ligjvënësit,të cilat supozohet se i përmban në mënyrë shteruese norma urdhëruese që krijon kompetencën administrative.Nga ana tjetër,diskrecioni administrativ nënkupton se vetë ligji i ka deleguar organit publik, pjesërisht ose plotësisht, autoritetin për të formuar gjykimin e tij autonom, dhe prej këtej për të manifestuar vullnetin e tij në ardhjen e pasojës juridike për cdo rast të individualizuar të praktikës. Ky gjykim autonom formohet brenda “hapësisës së vlerësimit subjektiv” të njohur nga ligji- e njohur ndryshe edhe si “merita e vlerësimit administrativ diskrecional”.Vetë ushtrimi i kompetencave diskrecionale nga organet publike mund të manifestohet në miratimin të akteve administrative normative, ose individuale. Këto të fundit përbëjnë të ashtuquajturin “kufirin e jashtëm” të së drejtës publike,4 sepse ndryshe nga aktet normative me karakter abstrakt, ato janë instanca e fundme e ushtrimit të pushtetit publik që e integron të drejtën publike drejtpërsëdrejti me kontekstin social-ekonomik të komunitetit, duke sjellë përfitime, ose dizavantazhe të drejtpërdrejta dhe konkrete për subjektet e të drejtës.Sistemet juridike bashkëkohor evropiane, për të verifkuar zbatimin e parimit të ligjshmërisë në ushtrimin e kompetencave diskrecionale nuk vendosin thjesht kufizime të natyrës negative (theksimi im) si p.sh moskontradikta e përmbajtjes së aktit administrativ me përmbajtjen e ligjit, por kufizime të natyrës pozitive,(theksimi im), të cilat në shumicën e rasteve janë parime apo standarte normative, të detyrueshme për t’u respektuar nga organi administrativ që ushtron një kompetencë diskrecionale. ( ku parimi i promovimit të interesit publik siguron unitetin abstrakt të zgjedhjeve të ndryshme diskrecionale të bazuara mbi të njëjtën normë autorizuese, ndërsa kritere si ato të arsyetueshmërisë, proporcionalitetit,mosdiskriminimit, paanësisë etjj) supozohet t’i bëjnë zgjedhjet diskrecionale të drejta në të gjitha rastet. Në këtë drejtim ka ecur kohët e fundit edhe praktika gjyqësore shqiptare,, ku Kolegji Administrativ i Gjykatës së Lartë, me vendimin Nr.42 datë 23.01.2015, në paragrafët 33 dhe 35 arsyeton se ushtrimi i diskrecionit nga autoritetet kontraktore në përcaktimin e kritereve fituese për përzgjedhjen e kontraktorëve ose furnizuesve sipas neneve 20, 23, dhe 46 të ligjit nr.9643/2006 “Për prokurimin public” i ndryshuar, në një procedurë prokurimi publik, është i kufizuar (disiplinuar) nga respektimi i urdhërimeve ligjore (theksimi im) sipas të cilave përcaktimi i këtyre kritereve duhet të jetë: (i) në përpjesëtim me natyrën dhe 4 Shih nenin 35 të Ligjit gjerman të procedurave administrative
  4. 4. 4 përmasat e kontratës që do të prokurohet dhe (ii) jodiskriminuese, duke krijuar kushte për konkurrim të paanshëm e të hapur ndërmjet të gjithë kandidatëve e ofertuesve.Është detyrim i autoritetit kontraktor të sigurojë që kërkesat/specifikimet teknike (i) të jenë të shkruara në një mënyrë të tillë që të hapin prokurimin publik ndaj konkurrencës, (ii) të lejojnë akses të barabartë për ofertuesit (iii) nuk duhet të kenë efektin e krijimit të pengesave të pajustifikuara në hapjen e prokurimit publik ndaj konkurrencës. Nga sa u pohua më sipër mund të thuhet se diskrecioni administrativ përbën “ushtrim të deleguar të autoritetit publik", sepse kur ushtron një kompetencë diskrecionale, organi administrativ vepron si një nëvendës (surrogat) i legjislatorit,-thënë ndryshe organi administrativ e vetkrijon pasojën juridike jo duke zbatuar standartet e ligjit por standartet që i imponon gjykimi i tij autonom.Ky vëzhgim ngre problemin e “tjetërsimit” të “kompetëncës legjislative”, një cështje e dimensioneve kushtetuese.Secila nga zgjedhjet diskrecionale që qëndrojnë të hapura para organit publik kur ky ushtron një kompetencë diskrecionale konsiderohen njëlloj të vlefshme nga rendi juridik, ndaj edhe ky vëzhgim ngre cështjen tjetër, sesi mund të jetë zgjedhja diskrecionale jo vetëm e përshtashme por edhe e drejtë njëkohësisht?5, Në ditët tona diskrecioni konsideroheti pashmangshëm dhe i lidhur në mënyrë të natyrshme me vetë karakterin e veprimtarisë administrative,madje i konsideruar se përbën vetë “thelbin e veprimit administrativ”.6Ndërkohë, në fillimet e teorisë kushtetuese, diskrecioni është kritikuar se krijon një tension të përhershëm me parimin e ligjshmërisë dhe i lë shteg arbitraritetit.Kritikat kundër diskrecionit bazohen në argumentin se ndërhyrjet e shtetit në të drejtat dhe liritë e qytetarëve duhet të jenë sa më të parashikueshme dhe të kontrollueshme me ligj7(parimi iepërsisë së ligjit, doktrinës së supremacisë parlamentare,rezervës ligjore8), si edhe të barazisë së të gjithë subjekteve para ligjit. Pra, në bazë të parimit të ligjshmërisë, të çuar në skajshmërinë e tij logjike, çështjet që kanë lidhje me njohjen e të drejtave dhe vendosjen e përgjegjësive duhet të përcaktohen dhe zgjidhen me ligj, dhe jo nga ushtrimi i diskrecionit.. E shprehur nga një këndvështrim tjetër, mund të thuhet se kompetenca diskrecionale është antiteza e urdhërimit.Ushtrimi i saj mund të jetë ose jo i detyrueshëm (mandatory competence/ministerial duty/competence liee), por e padetyrueshme dhe e papaërcaktuar janë koha dhe rrethanat (papërcaktueshmëri në hipotezën e normës juridike), sjellja, veprimi i organit administrativ (papërcaktueshmëri në dispozitivin e normës juridike), si edhe sanksioni (papërcaktueshmëri në sanksion). Pra, mungon urdhërimi i ligjvënësit, kur në çfarë rrethanash dhe sesi do të ushtrohet kompetenca e quajtur “diskrecionale”, sepse ajo është lënëpjesërisht ose plotësisht në vlerësimin subjektiv të administratëspër marrjen e vendimit më të drejtë dhe të përshtashëm në çdo rasti të vecantë.Nga sa u parashtrua mund të thuhet se jemi para një kompetence diskrecionale sa herë që sistemi juridik i njeh organit administrativ hapësirën për të vetëkrijuar pjesërisht ose plotësisht ardhjen e pasojës juridike.Nga ky këndvështrim duket se atje ku ekziston diskrecioni mungon titulli juridik, sepse ky është zëvendësuar me çmuarjen apo vlerësimin subjektiv të 5ndonëse doktrina gjermane operon me konceptin idealist se edhe për zgjedhjet diskrecionale ka vetëm një zgjedhje të drejtë 6 Dr.Sokol Sadushi “E drejta administrative 2”, Tiranë 2008 , fq..315 7 Shih nenin 4 ,pika 1, të Kushtetutës 8 Shih nenin 42, pika 1, të Kushtetutës
  5. 5. 5 organit publik, por ky përcaktimdotë ishte I mangëtdhe do ta barazonte ushtrimine diskrecionit me arbitraritetin nëse , nuk do të plotësohej me përcaktimin se rendi juridik u njeh subjekteve tëdrejtën e “üshtrimit korrekt të kompetencës diskrecionale”.Pra në rastin e ushtrimit të autoritetit diskrecional, rendi juridik nuk u njeh subjekteve titullin e gëzimit të “të mirës publike” që aspirojnë (p.sh pranimin në shërbimin publik), por u njeh atyre të drejtën e “ushtrimit korrekt të diskrecionit” nga organi publik, përndryshe pasojat juridike të ushtrimit të kompetencës diskrecionale janë të pavlefshme. Detyrimi i “ushtrimit korrekt të diskrecionit” nga organi publik, nënkupton pjesëmarrjen dhe rolin proaktiv të subjekteve të insteresuara gjatë fazës paraprake të nxjerrjes së aktit, duke parashtruara para organit publik të gjitha argumentat e nevojshme në mënyrë që akti diskrecional në përfundim të procedurës të jetë sa më i paanshëm ndaj të gjithë interesave të ndikuara prej tij. .Dy kategoritë e kompetencave që kushtëzonë mënyrën e veprimit administrativ (urdhëruese dhe diskrecionale) krijohen me akt normativ (ligj./akt nënligjor) dhe funksionojnë sipas skemës normë juridike-verifikim fakti-pasojë juridike. Por teknikisht, në mënyrën sesi prodhojnë pasojën juridike ato dallojnë nga njëra-tjetra sepse, 1- në normat që krijojnë kompetenca me karakter urdhërues/detyrues ligjënësi synon projektimin me saktësi të pasojës juridike, ndërkohë që organi publik vetëm verifikon ekzistencën e faktit/eve të parashikuar në hipotezën e saj . 2- në normat që krijojnë kompetencën diskrecionale, legjislatori në ardhjen e pasojësjuridike përfshin edhe organin publik. Përfshirja e këtij të fundit ndodh duke i lënë atij një hapësirë vlerësimi subjektiv, brenda të cilës ai formon gjykimin e tij autonom dhe prej këtej manifeston edhe vullnetin e tij, lidhur me kohën, rrethanat, ose mënyrën e reagimit ndaj situatave faktike të ndryshme, si edhe me mundësinë për të ndërrmarrë ose jo veprime administrative në përgjigje të tyre.Këtë vlerësim organi publik e kryen të individualizuar, në përshtashmëri me situatën faktiketëë cdo rast konkret, si dhe në përputhje me vlerat ligjore që karakterizojnë në përgjithësi shtetin e të drejtës. Hans Kelsen, duke kritikuar teorinë e ligjit urdhër të John Austin merrte si shembull”normat e kompetencës”, të cilat për të nuk janë norma të mirëfillta, sepse nuk parashikojnë sanksione.9Ato thjesht “tregojnë mjetet e nevojshme për të arritur një qëllim të caktuar”.dhe si të tilla nuk kanë lidhje me karakterin shtrëngues shoqëror të normave të tjera Mosrespektimi i tyre nuk sjell një dënim/sanksion, por thjesht pavlefshmëri absolute (ushtrimi ultra vires i diskrecionit).. Ndërsa normat kushtetuese sanksionojnë horizontet parimore dhe procedurale të ushtrimit të pushtetit publik, ato administrative punojnë “nën hijen” e të parave, duke ofruar rregullimet e detajuara të ushtrimit të pushtetit publik. Pra, normat administrative nga ky këndvështrim kanë më shumë ndikim sesa normat kushtetuese në kufizimin e sjelljes së pushtetit publik, dhe pikërisht për këtë arsye janë pjesë e “kushtetuetshmërisë” senso latu. Nga ky këndvështrim, duke qenë se diskrecioni duhet të ushtrohet sipas “parimit të drejtësisë së individualizuar”, në mënyrë të natyrshme pjesë të analizës duhet të jenë edhe ato aspekte të kontrollit kushtetues të akteve individuale, të cilatjanë të pashmangshme për kuptimin e duhur të fenomenit të diskrecionitdhe rëndësisë që ai paraqet për shtetin e së drejtës. Për qartësimin e aspekteve të caktuara terorike të diskrecionit administrativ brenda skemës së pushteve kushtetuese do të mbaj në konsideratë dallimin ndërmjet pushtetit konstituitiv(pouvoir constituant) dhe pushteteve të konstituuara(pouvoir constituant dérivé)10, si argument qëndror i 9H. Kelsen, General Theory of Laë and State, Neë York: Russel & Russel 1961, p.€61 10 Raymond Saleilles
  6. 6. 6 diskutimit të çdo çështjeje që ka lidhje me demokracinë, shtetin e së drejtës dhe marrëdhëniet ndërmjet ligjit dhe politikës Për ilustrim do të merren shembuj nga kërkimet krahasuese,duke synuar ofrimin e standardeve harmonizuese ndërmjetzbatimitpraktiktë diskrecionit administrativ dhe kushtetuetshmërisë funksionale.11 Metoda krahasuese në të drejtën administrative i ka rrënjët historike në shekullin XIX, në veprat e A.V.Dicey, Otto Mayer, Rudolph Smend dhe Eduard Lafferiere, themelueseve të së drejtës administrative angleze, gjermane dhe franceze.E vënë në pikëpyetje për shkak të tipareve të theksuara kombëtare që shfaq kjo degë e së drejtës, kërkimet krahasuese në ditët tona vlerësohen si të rëndësishme për zhvillimin e të drejtave administrative kombëtare, duke gjetur shprehje edhe në tekste legjislative si, për shembull, neni 228/II i TKEE: Cit:”Në rastin e përgjegjësisë jashtëkontraktore, në përputhje me parimet e përgjithshme të përbashkëta të vendeve anëtare, Komuniteti do të zhdëmtojë çdo dëm të shkaktuar nga institucionet ose nëpunësit e tij”. Paragrafi i sipërcituar, jo vetëm pranon se ka parime ligjore të përbashkëta për të gjitha shtetet anëtare të BE në lidhje me përgjegjësinë jashtëkonraktore të administratës publike, por edhe se këto parime janë burim i së drejtës komunitare. Duke evituar transplantet e panevojshme juridike,12 që edhe kur janë të sukseshme Monteskie i ka konsideruar për shkak të paqartësisë së tyre ”un tres grand hasard”,13përvojat dhe shembujt e ofruar nga kërkimet krahasuese mund të jenë stimuj të dobishëm në përpunimin e ideve juridike, që të shprehura në prag të reformës në drejtësi, mund të kontribuojnë në elaborimin e zgjidhjeve teoriko-praktike, për ta bërë diskrecionin administrativ një nocion të themeluar mbi standardet e shtetit të së drejtës. Nocioni teorik i diskrecionit Autorë të ndryshëmvënë në dukje, se e drejta administrative vuan nga “lulëzimi i fjalëve”, ndaj edhe14 kuptimi i termit “diskrecion” varet nga konteksti në të cilin përdoret. Sipas Ronald Dëorkin, “diskrecioni” në kuptimin e tij të thjeshtësuar parasheh të drejtën e një zyrtari, që për një arsye të caktuar, ndaj fakteve të çështjes të aplikojë gjykimin e tij në vend të zbatimit mekanik që do t’i urdhëronte atij një normë imperative. Filozofi i shquar i pozitivizmit, H.L.A Hart thekson së, çdo rregull ligjor ka një “tekst të hapur”, pra një hapësirë me “kuptim të hapur dhe të papërcaktuar”, e cila lë shteg për intepretim diskrecional pra lë mundësi zgjedhjeje nga nëpunësi publik apo gjyqtariThënë ndryshe, reduktimi i plotë i diskrecionit, pra edhe i arbitraritetit qëmund ta shoqërojë atë, është i pamundur teorikisht edhe nëpërmjet rregullave ligjore me karakter urdhërues.Ndërkohë, Ronald Dëorkin, që tejkalon traditën pozitiviste, duke ishtuar kuptimit të ligjit përveç rregullës sociale edhe parimet, thekson se “diskrecioni” është një koncept relativ, ndaj përtej kuptimit të tij të thjeshtësuar është gjithmonë me vend që kur përdorim këtë term të bëjmë njëkohësisht edhe pyetjet: “diskrecion sipas cilave standarteve?”, “diskrecion nën cilin autoritet?” .Rekomandimi nr. R (80) 2, i Komitetit të Ministrave të Këshillit të Evropës, 11 mars 1980 ”Lidhur me ushtrimin e pushteteve diskrecionale nga autoritetet administrative” e 11Shih nenin 9 të Kodit të Procedurave.Administrative 12 Shih më gjerësisht John Bell, Mechanisms for cross-fertilisation of Administrative Laë in Europe”, në “Neëëëëë Direction s in Public Law”, Hart Publishing, 1998 13 Montesqieu, Esprit de Loi 14 Ronald Dëorkin “Taking Rights Seriously”
  7. 7. 7 përkufizon diskrecionin si “pushteti që i jep një autoriteti administrativ një shkallë të caktuar lirie për të marrë vendime, duke i mundësuar që të zgjedhë mes disa vendimeve të pranueshme ligjore atë që është më i përshtatshmi”. Pra, diskrecioni shfaq si tipar të parë pranueshmërinë e vlefshme juridikisht të një situate ku administrata publike përballë fakteve të çështjes ka mundësinë e zgjedhjes ndërmjet disa vendimeve. Nga domosdoshmëria e zbatimit në praktikë të disa parimeve të rëndësishme të veprimtarisë administrative; si përshtatshmëria, eficenca dhe vazhdueshmëria e ofrimit të shërbimeve publike, organit publik i lihet hapësirë veprimi për të marrë atë vendim që në vlerësimin e tij është më i përshtashmi, zgjedhje të cilën rendi juridik e njeh si të vlefshme, nëse organi publik respekton parimin e ligjshmërisë dhe parime të tjera tëdrejtësisë..Institucione të ndryshme publike përmbushin funksione publike specifike, në varësi të interesave publikë të ndryshëm të cilët ata janë të ngarkuar me ligj të promovojnë, por në realitet asnjë interes publik nuk ekziston i izoluar nga interesa të tjerë publikë dhe privatë.Për rrjedhojë, zgjedhja diskrecionale nuk mund të jetë e orientuar vetëm drejt maksimizimit të interesit specifik publik, por, përveç interesit kryesor publik, organet publike duhet të evidentojnë dhe përfshijnë në mënyrë të paanshme, paraprakisht dhe brenda procedimit administrativ, edhe interesat dytësorë publikë dhe privatë që mund të ndikohen nga vendimarrja diskrecionale, Pas përfshirjes me korrektesë në procedimin administrative, organi publik duhet të kryejë krahasimin me arsyetueshmëri dhe prej këtej, vlerësimin me paanësi të.interesave privatë, kolektivë dhe publikë të evidentuar nga procedura në shqyrtim para organit publik (Giannini 1939, Galligan 1986).Pra, mund të pohohet se, termi “diskrecion administrativ” përfaqëson një atribut të veçantë të shndërruar në parim të veprimit administrativ, i cili orientohet drejt promovimit të interesit publik specifik që organi publik përkatës është i ngarkuar me ligj të promovojë, por që ushtrimi me korrektesë i të cilit varet nga respektimi i parimit të paanësisë. Nga sa më sipër, shpreh mendimin që“diskrecioni” nuk nënkupton se, çfarë nuk është e ndalur është e lejuar për organin publik,15sepse kjo do ta barazonte statusin e “diskrecionit” në të drejtën publike me atë të parimit të “autonomisë së vullnetit” në të drejtën private. Një kuptim i tillë logjikisht do ta nxirrte diskrecionin administrativ jashtë kontrollit ligjor dhe do të favorizonte ushtrimin e kompetencës diskrecionale si “shprehje të vullnetit të lirë të organit publik”.Në dallim nga “autonomia e vullnetit” në të drejtën private, që është shprehje e zgjedhjeve të lira të individit, të cilave rendi juridik u njeh meritën e mbrojtjes ligjore, zgjedhja “diskrecionale” e organit publik është aktualizimi që i bën organi publik vullnetit ligjvënës, për përmbushjen e një funksioni publik specific.Pra zgjedhja diskrecionale, si formë e shprehjes së autoritetit publik, bazohet në një autorizim legjislativ specifik dhe për rrjedhojë i nështrohet parimit të ligjshmërisë.Kjo është e natyrshme, sepse duke qenë se manifestimit i vullnetit të organit publik sjell pasoja juridike ndaj të tretë pa pëlqimin e tyre, kjo e bën të ndryshme pushtetin publik nga “autonomia e vullnetit” në të drejtën private e cila pasojat juridike i sjell vetëm për subjektin dhe jo për të tretët.Drejt një kuptimi të tillë shkon dhe praktika më e fundit gjyqësore e Gjykatës së Lartë, Kolegji Civil i të cilës me vendimetNr. 00-2015- 1609 datë 16.04.2015 dheNr.00-2015- 879 datë 26.03.2015, arsyeton se në përcaktimin e kompetencës lëndore të gjykatës administrative, si kriter ligjor shërben edhe analiza e llojit të veprimtarisë shtetërore të palës së paditur (veprimtarinë administrative në përputhje me funksionin publik).Më konkretisht,nëse 15Sokol Sadushi “Gjykata Administrative dhe kontrolli ligjor mbi administratën”, fq.181, Botimet Toena, Tiranë 2014
  8. 8. 8 një mosmarrëveshje është apo jo e natyrës administrative ka të bëjë me: (a) nëse njëra nga palët në mosmarrëveshje ka natyrën e organit të administratës publike, në kuptim të rregullimit ligjor në fuqi dhe, në kuadër të kryerjes së veprimtarisë të njohur nga ligji, ushtron pushtetin e tij diskrecional ndaj palës tjetër; (b) veprimtaria e organit të administratës publike bazohet në një ligj të posaçëm të së drejtës publike dhe vetë marrëdhënia juridike që krijohet në mes palëve buron nga një ligj i të drejtës publike; (c) kjo veprimtari e organit të administratës publike, që konkretizohet me nxjerrjen e aktit, duhet të veprojë në drejtim dhe të ketë si bazë interesin publik.(theksimi im) Nocioni se diskrecioni nënkupton se, çfarë nuk është e ndalur është e lejuar për organin publik mund të krijojë keqkuptime duke nënkuptuar se diskrecion nënkupton edhe të drejtën për të intepretuar rregullime ligjore të paplota (ometime) apo kualifikimin juridik të situatave faktike të ndryshme mbi bazën e kritereve apo maksimave jojuridike (p.sh konvencioneve apo maksimave morale etjj), të cilat nuk kanë lidhje me shtetin ligjor.Më thelbësisht, një koncpet i tillë dotë shkonte në sens të kundërt me parimin kushtetues16se “e drejta përbën bazën dhe kufijtë e shtetit”. .Në historinë e ideve juridike, një koncept i tillë i përket fazës së monarkisë kushtetuese (ose eksperiencës të ekzekutivit të fortë në shtetet totalitare si Gjermania fashiste dhe Shqipëria staliniste) ku monarkut i lejohej cdo veprim i pandaluar nga kushtetuta, dhe jo shtetit të së drejtës Pra, i artikuluar në nivel kushtetues, parimi i ligjshmërisë kërkon që veprimet dhe aktet diskrecionale si akte nënligjore jo vetëm të mos nxirren në kundërshtim me ligjin-kjo do të ishte situata kur një akt diskrecional do të nxirrej edhe në mungesë të ligjit- por për nxjerrjen e tyre kërkohet dicka më shumë-një autorizim specifik legjislativ si dhe ushtrimi i tyre në përputhje me qëllimin e autorizuar. Thënë ndryshe, pavarësisht se ushtrimi i të njëjtës kompetencë diskrecionale mund të rezultojë në zgjedhje individuale të ndryshme, uniteti i tyre abstrakt qëndron te fakti se vendimarrjet konkrete diskrecionale të individualizuara pajtohen dhe disiplinohen normativisht duke ju konformuar të njëjtiti funksion publik- përkatësisht interesi specifik publik,, të cilin organi publik është i detyruar të promovojë në bazë të ligjit të posacëm17.Ky interes publik për persona të ndryshëm publikë është i ndryshëm, (për shembull, të gjitha aktet normative dhe jonormative diskrecionale të organeve monokratike dhe kolegjiale të Bankës së Shqipërisë, si institucion i parashikuar në Kushtetutë duhet të nxirren në funksion të stabilitetit monetar të vendit, ndërkohë që ato të Autoritetit të Konkurrencës, si institucion i krijuar me ligj, ndjekin një tjetër qëllim publik, mbrojtjen e konkurrencës së ndershme të tregut).E shprehur në terma teknikë-juridike, ndryshe nga zotësia juridike personave jurdikë privatë e cila është e njëjtë dhe e barabartë, zotësia juridike e personave juridikë publikë është e ndryshme. Ajo ndryshon në varësi të karakterit dhe vëllimit të tagrave që atyre u njeh ligji i posacëm i themelimit dhe funskionimit të tyre18. Nga kjo karakteristikë del një prej tipareve të veprimtarisë administrative të ushtruar në bazë të kompetencave diskrecionale, atij të finalizimit të saj në përputhje me interesin publik specifik. Pra, duket se “diskrecioni” është më tepër një “mënyrë veprimi administrative”, i bazuar në gjykime autonome,fleksibile, në përputhje me funksionin përkatës të organit publik, dhe i udhëhequr nga parimi i realizimit të drejtësisë së individualizuarnë raste konkrete. Termi 16Shih nenin 4, pika 1 të Kushtetutës shqiptare, 17 Shih nenin 2/ pikat 2 dhe 3 të LGJA 18 Shih nenet 25 dhe 30 të KoditCivil Shqiptar
  9. 9. 9 “mënyrë veprimi” thekson faktin e një lidhjeje thelbësore dhe të qenësishme ndërmjet ‘funksionalizimit” të administratës publike dhe veprimit administrativ në epokën moderne dhe nevojës për kompetenca diskrecionale të domodoshme për përmubhsjen e këtyre funksioneve të shumëfishta.,19Termi i refrohet traditës evropiane ku normatadministrative ndahen në dy kategori kryesore:a) ato që rregullojnë juridiksionin administrative, pra norma të konstituimit dhe funksionimit të administratës publike (le droit administratif, oseVervaltungsgerichtsbarkeit); b) ato që kontrollojnë ushtrimin e pushtetit administrativ dhe që fokusohen më së shumti te kontrolli gjyqësor i këtij pushteti (le contentieux administratif, ose Vervaltungsrecht). Nëse kompetenca si koncept juridik nënkupton “pushtetin/aftësinë për të ndryshuar marrëdhëniet juridike”,20atëherë “norma që e krijon kompetencën diskrecionale” është norma e aktit normative (ligjor ose nënligjor) që e autorizon organin publiktë sjellë pasoja juridike nëpërmjet ushtrimit të kompetencave diskrecionale, duke ndryshuar marrëdhëniet juridike ekzistuese, të cilës i korrespondon detyrimi i të tretëve për të respektuar efektet juridike tëvendimarrjes diskrecionale.Ky detyrim i të tretëve është i kushtëzuar nga detyrimi i organit publik për të respektuar parimin e ligjshmërisë në ushtrimin e kompetencës diskrecionale.Pra nevoja për efektivitet e veprimit administrativ justifikon kompetencën diskrecionale, por përvec parimit të ligjshmërisë organi publik duhet të respektojë edhe “parime të tjera vlerore” ( të tilla si parimi i paanësisë etj.), të cilat kundërbalancojnë nevojën për efektvitet në veprimin administrativ diskrecional, duke e bërë zgjedhjen diskrecionale nga organi publik jo vetëm të përshtashme, por edhe të drejtë.Këto parime vendosin detyrime për organet publike. dhe shërbejnë njëkohësisht si garanci ku mund të mbështeten qytetarët në kuadër të shtetit të së drejtës për t’u mbrojtur nga shpërdorimet e diskrecionit. Nëse në rastin e normave që krijojnë kompetenca detyruese respektimi iparimit të ligjshmërisë dhe parimeve të tjeratë së drejtës është qartësisht më i verifikueshëm, sepse këto norma synojnëta projektojnë plotësisht dhe saktësisht sjelljen e organit publik me verifikimin e situatës faktike të përcaktuar në hipotezën e normës, në rastin e kompetencave diskrecionale, verifikimi i zbatimit të këtyre parimeveparaqitet më kompleks.Për ta përmbledhur termi “diskrecion” nënkupton hapësirën e zgjedhjes/marzhin e vlerësimit që i mbetet organit publik në rastin kur norma që autorizon veprimin administrativ nuk e paracakton në mënyrë të plotë sjelljen apo veprimin administrativ... Ndërkohë në literaturë termi përdoret në kuptime të ndryshme: 1. “Diskrecion qeverisës-politik” (actes de government/political acts), i cili shfaqet në ushtrimin e prerogativave juridiko-politike të organeve qeverisëse, të cilat përbëjnë jo thjesht kompetenca por detyrime të këtyre organeve.21Ky lloj diskrecioni zakonisht gjen shprehje në fushën e marrëdhenieve me jashtë dhe të sigurisë kombëtare, dhe si I tillënuk është i përshtashëm të rishikohet nga gjykatat, sepse këto të fundit kontrollojnë “veprimtarinë administrative” dhe jo “veprimtarinë qeverisëse”, pra nuk mund të zëvendësojnë gjykimin qeverisës që u ka dhënë formë këtyre akteve.Supozimi është i tillë se diskrecioni politik-qeverisës nuk I nënshtrohet kontrollit ligjor por formave të tjera të kontrollit si p.sh kontrolli parlamentar.Përjashtimi nga kontrolli gjyqësor I akteve të tillë, argumentohet si shprehje legjitime e parimit të ndarjes së 19Sabino Cassese, le Basi del Diritto Amministrativo, 2nd revised edition, Bologna 1995 20 Shih: G. Conëay,Conflicts of Competence Norms in EU Loëëëëë and the Legal Reasoning of the ECJ’, German Loëëëëë Journal, vol.11 (2010), fq.966–1005; Conflicts of Competence Norms in EU Loëëëëë and the Legal Reasoning of the ECJ’, German Loëëëëë Journal, vol.11 (2010), fq. 966–1005 21 Shih vendimin unifikues Nr.3, datë 30.1.2003 të Gjykatës së Lartë, lidhur me natyrën juridike të dekreteve presidenciale
  10. 10. 10 pushteteve, ku gjyqësorit nuk duhet tí lejohet të ndërhyjë në vendimet themelore politike që janë attribute të pushteteve të tjera kushtetuese. Gjithsesi, në kuadër të shtetit të së drejtës, mundësia për rishikimin e këtyre akteve është rritur, dhe janë të përjashtuara nga rishikimi gjyqësor vetëm “aktet qeverisëse” që mbartin me vete një shkallë të lartë sensitiviteti. P.sh në Francë, Këshilli i Shtetit refuzoi të merrte në shqyrtim ankesën e GreenPeace22 ndaj vendimit të Presidentit për kryerjen e testeve nukleare, apo për pezullimin e ndihmës financiare ndaj Irakut23, por nga ana tjetër dhënia e pasaportave dhe shërbimet ushtarake që nuk kanë lidhje me operacione të kryera në situatë lufte, konsiderohen brenda sferës së rishikimit gjyqësor. 2. “Diskrecion administrative”, i cili i referohet aspekteve jopolitike të veprimtarisë së administratës publike, pra së mbarëvajtjes së funksionimit të veprimtërisë administrative. Si i tillë, ai është i përshtashëme për t’u rishikuar gjyqësisht. 3. Diskrecion klasik dhe Diskrecion alternativ. Ky i fundit në këndvështrimin tim nuk është diskrecion i mirëfilltë, pasi si të vetmin element flsksibiliteti që përmban është e drejta e organit publik të zgjedhë ndërmjet disa zgjedhjesh të paracaktuara paraprakisht nga ligjvënësi. 4. “Diskrecion individualizues”, i cili nënkupton kompetencën për të marrë vendime të individualizuara, në zbatim të rregullave të përgjithshme me karakter abstrakt (për shembull, e drejta e eprorit për të pranuar në shërbimin civil një nga tre kandidatët e renditur të parët në konkursin public).24 5. “Diskrecion legjislativ” dhe “Diskrecion ekzekutiv”, ku i pari nënkupton kompetencën e organit publik, i cili për përmbushjen e detyrave të ngarkuara me ligj të nxjerrë akte normative, ndërkohë që i dyti nënkupton kompetencën të marrë masa me karakter ekzekutiv për të siguruar zbatimueshmërinë e normave të miratuara2526 6. “Diskrecion politikëbërës”, që është pushteti për të ndërmarrë veprim administrativ në shërbim të një objektivi dhe të mire të përgjithshme shoqërore (për shembull,sarsimi, politikat sociale, mbrojtja e ambientit) 7. Në vërësi të mundësisë që lejon ligji për të kundërshtuar vendimmarrjen diskrecionale, mund të thuhet se kemi diskrecion rishikimi i të cilit është i përjashtuar me ligj27.Në parim, Gjykata Evropiane e Drejtësisë, në rastin Ilaşcu dhe të tjerët K. Moldovës dhe Rusisë, no. 48787/99 § 24, thekson se kurdoherë që një shtet ushtron juridiksionin e tij “…do të mbahet përgjegjës për veprime ose mosveprime që I atribuhoen atij dhe që përbajnë shkak për ngritjen e një pretendimi që ka lidhje me shkeljen e të drejtave dhe lirive të garantuara nga Konventa”. Prej këtej rrjedh se, edhe aktet diskrecionale, janë në parim pa kufizim objekt i kontrollit efektiv gjyqësor. 8. Në vijim, kundërshtimi i aktit diskrecional mund të mos jetë i përjashtuar nga vetë ligji, por vendime të tilla për nga vetë natyra e tyre nuk mund të rishikohen.Raste të tilla quhen “diskrecioni i pastër” ose ”diskrecion teknik”, sepse nga vetë natyra e vendimarrjes është e vështirë, në mos e pamundur, të identifikohen kritere apo standarde juridike për rishikimin e tyre (për shembull, vendimet e Këshillit Mbikëqyrës të Bankës së Shqipërisë, për të përcaktuar 22 CE Ass.Plen. 29 Shtator 1995, GreenPeace, AJDA 1995.749 23 CE 23 Shtator 1992, GISTI-MRAP, AJDA 1992.752 24Shih arsyetimin e Vendimit të Gjykatës Kushtetuese nr.14, datë 21.3.2014, lidhur me dallimin ndërmjet aktit administrative normative dhe atij individual 25 Shih nenin 84/shkronja “c” të Ligjit Nr.9121 datë 28.7.2003 “Për mbrojtjen e konkurrencës” 26 Shih nenin 600 të Kodit të Procedurës Civile 27 Shih nenin 324 dhe 326 të Kodit të Procedurës Civile, si dhe vendimin unifikues të Gjykatës së Lartë Nr.3 datë 30.1.2003, lidhur me natyrën juridike të dekreteve të Presidentit
  11. 11. 11 normën e interesit, të cilat rrjedhin nga një vlerësimi kompleks teknik faktesh (terësia e indikatorëve ekonomikë dhe monetarë).Raste të tilla përfaqësojnë më tepër gjykime teknike të organit të specializuar sesa manifestime të vullnetit të tij. 9. Në varësi të natyrës së kompetencës-materiale ose proceduriale-, në lidhje me të cilën është autorizuar ushtrimi i diskrecionit- kemi “diskrecion material” dhe “diskrecion procedural”. 10. Nëse shumica e normave juridike janënorma të kushtëzuara, (tipikisht e formuluar si “Nëse….atëherë), atëherë ushtrimi i diskrecionit nga organi publiklidhet tipikisht me pasojën juridike, pasi verifikimi i faktit/eve të hipotezës nuk lë shteg për vlerësime subjektive (në doktrinën gjermane njihet si diskrecioni i thjeshtë - “Einfaches Ermessen). Por, elementë të nënkuptuar të diskrecionit mund të gjenden edhe në hipotezën e normave imperative ku përdoren terma ligjorë me kuptim të paqartë dhe të pasigurtë (për shembull, “sigurisë rrugore”, “mirëqënies publike” “që gëzon besueshmëri të mjaftueshme”), në varësi të kuptimit të të cilave organit public do t’i duhet të vendosë nëse rasti në fjalëështë brenda kompetencës së tij. Zakonisht pas këtyre “koncepteve të papërcaktuara ligjore”, fshihen fakte komplekse, ndaj doktrina gjermane, për të kënaqur kërkesën për drejtësi që lidhet me interpretimin korrekt të këtyre termave ka elaboruar konceptet e “termave të papërcaktuar ligjorë”(unbestimmte Rechtsbegriffe) dhe “marzhit të vlerësimit” (Beurteilungsspielraum), i cili nënkupton diskrecionin e administratës t’u japë kuptim termave të papërcaktuar që përmenden në hipotezën e normës juridike. 11.Gjithashtu njihet edhe i ashtuquajturi “diskrecion në procesin planifikues” (në doktrinën gjermane “Planungsermessen”), ku “vendimi diskrecional” është finalizimi i një procesi planifikues, i determinuar nga objektiva dhe qëllime të caktuara (për shembull, strategjitë dhe programet për planifikimin e territorit,28 zhvillimin e turizimit etjj). Në raste të tilla nuk ekzistojnë paqartësi për kuptimin e koncepteve që gjenden në tekstin legjislativ, që autorizon ushtrimin e diskrecionit, por kërkohet më shumë balancimi iinteresave të vënë në diskutim (për shembull, në një strategji për zhvillimin e turizimit duhet balancuar interesi i zhvillimit ekonomik me mbrojtjen e ekosistemit). Dilema e njohjes së kompetencës diskrecionale Ndonëse në ditët tona konsiderohet si i pashmangshëm dhe i dobishëm, ekziston një traditë e hershme kritike ndaj diskrecionit, ku shpeshherë ai është konfonduar,madje është konsideruar si sinonim i arbitraritetit. Një nga kundërshtarët më të spikatur të diskrecionit, juristi i shquar anglez A.V.Dicey(1885), themelet e kushtetutës të vendit të tij i shihte në konceptin e shtetit të së drejtës. Për Dicey-in, shteti i së drejtës konsistonte në tre elementë thelbësorë: 1-mospasja e pushteteve diskrecionale nga organet qeverisëse, të cilat në sytë e tij ishin të njëjta me pushtetin arbitrar ; 2-çdo individ është subject i ligjeve të zakonshme të një vendi, të administruara nga të njëjtat gjykata të zakonshme. Për të ilustruar këtë element, Dicey vinte në dukje kontrastin që ekzistonte në kohën e tij ndërmjet Britanisë së Madhe dhe Francës, ku në Britaninë e Madhe nuk ekzistonte ndarja ndërmjet të drejtës publike dhe të drejtës private, ndërkohë që nëpunësit qeveritarë u nënshtroheshin të njëjtave ligje dhe gjykatave të juridiksionit të zakonshëm. Nga ana tjetër, në Francë, në bazë të përcaktimeve të “droit administratif” qeveria dhe nëpunësit e saj 28 Shih Ligjin Nr.10119 datë 23.04.1999 “Për planifikimin eterritorit”
  12. 12. 12 gëzonin të drejta të posaçme ndaj subjekteve privatedhe nuk u nënshtroheshin plotësisht juridiksionit të gjykatave të zakonshme. 3-parimet e përgjithshme të së drejtës dhe rregullat bazë kushtetuese janë rrjedhoja të të drejtave dhe lirive të individit, dhe jo burimi i tyre.29 Dicey, përveç sa më sipër, te diskrecioni shihete edhe një problem tjetër për shtetin e së drejtës, atë të vënies nën kërcënim të sigurisë juridike. Ai shpalli, se :”Autoriteti diskrecionar nga ana e qeverisë detyrimisht nënkupton pasiguri për liritë e shtatasve të saj. Në këtë kuptim,shteti i të drejtës është në kontrast të plotë me çdo sistem qeverisjeje, i cili bazohet në ushtrimin nga personat me autoritet të pushteteve të gjera shtrënguese me natyrë diskrecionale dhe arbitrare”.K.C.Davis30, kuptimin e tij ndaj diskrecionit e ka përmbledhur me pohimin e famshëm se: “atje ku mbaron ligji fillon diskrecioni, dhe ushtrimi i diskrecionit mund të nënkuptojë ose mirëdashje ose tirani, ose arsyetueshmëri ose arbitraritet” Shqetësimi i këtyre pikëpamjeve përqëndrohet në faktin se faza ekzekutive konsiderohet në realitet si esenca e cdo mase apo veprimi me karakter politiko-juridik (faza përmbarimore në procedurën gjyqësore dhe të drejtën private, ose aktet individuale administrative dhe ekzekutimi i tyre në të drejtën publike), pasi në këtë fazë sistemi juridik del nga skema idealiste e piramidës kelzeninane të normave juridike, ku normat ato të një niveli më të lartë thjesht prodhojnë norma juridike të një niveli më të ulët,31por nëpërmjet akteve administrative me karakter individual, sjell drejtpërsëdrejti pasoja të jashtme,32 avantazhe ose disavantazhe konkrete për subjektet e së drejtës ( për shembull, miratimi i një lejeje ndërtimi, refuzimi i kërkesës për liçensë, vendosja e një gjobe në rastin e një kundërvajtjeje administrative, përzgjedhja e një nëpunësi pas një konkursi publik etjj). Natyra e pëpërcaktuar e kompetencës diskrecionale i ka shtyrë autorë të ndryshëm të argumentojnë se, në realitetin praktik diskrecioni vë në rrezik sendërtimin e shtetit të së drejtës, duke favorizuar një qeverisje të njerëzve dhe jo të ligjeve.Në këtë mënyrë, i konceptuar si një “kompetencë mirëdashëse”, për t’u ushtruar në praktikë me zhdërvjelltësi, arsyetushmëri dhe paanësi, me qëllim realizimin e drejtësisë në raste konkrete, në realitet mund të shndërrohet në strehën e arbitraritetit dhe shpërdorimeve nga më të ndryshme, të asaj që Lord Heëart e ka quajtur “paligjshmëria administrative”. Në përfundim, problemi i diskrecionit duket i ngjashëm në thelb me vetë debatin për natyrën e së drejtës administrative.Nga njëra anë, kjo degë e së drejtës duhet ta pajisë administratën publike me instrumentat e duhura juridike për përmbushjen e funksioneve dhe detyrave të saj; nga ana tjetër, ajo duhet ta mbrojë qytetarin nga shpërdorimet e ushtrimit të pushtetit publik. Tiparet bashkëkohore të diskrecionit Pavarësisht kontestimeve teorike, diskrecioni sotështë tipar i përhapur i veprimtarisë administrative, ku kriteri dallues i përkatësisë në sektorin publik është kriteri I funksionit dhe jo ai i strukturës- formës së organizimit, domethënë, nëse personit fizik apo juridik i është njohur nga ligji e drejta e ushtrimit të funksioneve publike.33Veprimtaria administrative e kuptuat si 29 A.V.Dcey ,Introduction to the study of the laë of the Constitution 30 Davis.K.C, Discretionary Justice,1971, 34 31 Shih Kushtetutua si një tërësi e normave për prodhimin e normave të tjera juridike,fq.13, Aurela Anastasi,E drejta Kushtetuese, cikël leksionesh, Tiranë 2001 32 Shih përkufizimin për aktin administrative”Verëaltunggsakt” në paragrafin 35 të ligjit gjerman të procedurave administrative/Verëaltungsverfahrensgesetz 33 Shumë banka qëndrore janë të themeluara si shoqeri tregtare me aksionerë privatë
  13. 13. 13 “funksion në shërbim të interesave publikë” ka gjithmonë e më tepër nevojë për realizimin e saj nëpërmjet kompetencave diskrecionale, të cilat i mundësojnë administratës gjykime autonome. Në këtë drejtim, në gjysmën e parë të shekullit XX u vërejt fenomeni i ekspansionit të kompetencave diskrecionale, i cililidhet me tiparet e shtetit pozitiv (ëelfare state), gjithmonë e më i pranishëm në jetën e komunitetit jo vetëm nëpërmjet ushtrimit autoritar të pushtetit të njëanshëm publik ekzekutiv (acta jure imperi), por edhe nëpërmjet ofrimit të shërbimeve publike, si dhepërdorimittë instrumentave të drejtës publike për realizimin e politikave ekonomike dhe rregullimin e tregut.Këto të fundit në mjaft raste ju besuan institucioneve rregullatore joqeveritare autonome ( të ashtuquajturave Quangos34),35Këto institucionenuk ushtronin kompetenca nënligjore ekzekutive të mirëfillta(legis executio),si të strukturave në varësi të qeverisë,madje as funksioni kontrolli apo këshillimi si autoritetet e tjera të pavarura administrative (bie fjala, Kontrolli i Lartë i Shtetit), por autoritet të mirëfilltë administrativ. Në bazë të sloganit “më pak shtet, më shumë treg”, atyre iu transferuan pushtete diskrecionale për të përmbushur në vazhdimësi politika të caktuara ekonomike dhe funksione rregullatore të tregut (si politika monetare, ruajtja e konkurrencës së ndershme në treg, rregullimi i sektorit të vecantë të tregut),të cilat nuk mund t’i realizonin as parlamenti dhe as ekzekutivi.Duke qenë se këto institucione e bazonin veprimtarinë në ligje ku funksioni i tyre shprehej vetëm me terma të gjerë dhe të përgjithshëm (stabiliteti i çmimeve, mbikëqyrja financiare etj.)36, këto ligje u shndërruan në një lloj prokure blanket ku bazohej ushtrimi i veprimtarisësë tyre për nxjerrjen e akteve diskrecionale normative dhe individuale, të cilat ato i përdornin si t’u dukej më e përshtatshme.37Realisht, këto institucione miratonin ex novo, me diskrecion quasi-legjislativ (duke iu referuar vetëm parimisht ligjit organik) kuadrin normativ të tregut, dhe në vende si SHBA38 vepronin me diskrecion quasi-gjyqësor39 për të ndëshkuar shkelësit e tij40.Procedurat administrative ndëshkuese që zbatojnë këto institucione, qoftë edhe duke u konsideruar si kundërvajtjeje administrative sipas legjislacionit kombëtar, jo gjithmonë janë jashtë fushës së zbatimit të nenit 6 të KEDNJ, duke pasur parasysh se “akuza penale”, në kuptim të këtij neni të Konventës është një “koncept autonom”.41 Në këtë mënyrë, imazhit tradicional të administrimit publik si “ekzekutuese e ligjit shprehje e vullnetit të përgjithshëm”, iu shtua modeli “i shërbimit publik” dhe“përfaqësimit të interesave”.Administrata publike vepronte edhe nëpërmjet normave të së drejtës publike, por edhe nëpërmjet normave të së drejtës private, por edhe kur vepronte nëpërmjet instrumentave të së drejtës private ajo duhet të respektonte parimet e të drejtës publike (p.sh në Itali, Këshilli i Shtetit, me vendimin e tij Nr.497, datë 20 maj 1995, vendosi se shoqaria shtetërore e hekurudhave, edhe pas privatizimit, do të konsiderohej shoqëri publike në kuptimin substancial 34 Akronimi i shprehjes anglisht“Quasi-autonomous nongovernmental organizations”/fr.”autorites administrative independantes” 35 Shih me gjere Kristian Fischer, Quangos- An unknoën species in german Public Laëëëëë?German report on the rule making poëer of Independent Administrative Agencies” në Recent Trends in German and European Constitutional Laë, Kongresi ndërkombëtar për të drejtën e krahasuar, Utrecht 2006 36 Shij L.Torchia “ Il controllo public della finanza private”(Padua,cedam, 1992) 37 Shih vendimin Meroni të European Court of Justice, vol. V (1958), 11 et seq. dhe 53 et seq. 38 39Shih vendimin e Gjykatës Supreme të SHBA-së Chevron USA INCvs Natural Resources Defence Council 1984 40Shih p.sh nenin 80 të Ligjitpër Mbrojtjen e Konkurrencës dhe nenin 133 të ligjitpër bankat në Republikën e Shqipërisë, që përcakton se gjobat e vendosura nga Autoriteti dhe Banka e Shqipërisë janëtituj ekzekutivë 41Shih p.sh Bendenoun vs.France (1994) 11 EHRR 54
  14. 14. 14 të termit, për shkak se ishte përgjegjëse për përmbushjen e detyrimeve të shërbimit të transportit me natyrë publik, dhe do t’i nënshtrohej detyrimeve të së drejtës publike.) Modeli i shërbimit nënkupton një filozofi të re joautoritare të shtetit, ku qytetari është “përdoruesi” i “shërbimit publik” (arsyeja e lëshimit të një çertificate për qytetarin është e ndryshme nga ajo e caktimit të një takse të re),Po ashtu, modeli i “përfaqësimit të interesave”, nënkupton ridimensionimin e marrëdhënies administrative klasike dypalëshe organ publik - subjekt privat, në të cilën i dyti u nënshtrohet rregullave të nxjerra nga i pari, në një marrëdhënie tripalëshe (institucion rregullator-subjektprivat-subjekte të tjera private), ku subjektet u binden rregullave të nxjerra nga institucioni rregullator jo në dobi të një interesi publik të pakufizuar, por në dobi të një kategorie subjektesh të tjera private, në përfitim të të cilëve janë nxjerrë rregullat..Rregullat nënligjore nuk nxirren më vetëm për të mbrojtur interesin publik apo kontrolluar administratën publike, por për të garantuar interesa kolektive apo private specifike (për shembull, ato të konsumatorëve, depozitorëve bankarë, apo investitorëve të tregjeve financiare).42Në këtë mënyrë, vështirësia e ballafaqimit të përmbajtjes së akteve administrative me ligjin në të ashtuquajtuarat institucione “administrative të pavarura” e njëjtësoi “problemin e diskrecionit” me atë të “menaxhimit të kompetencave në sektorin publik”, si dhe evidentoi problemin e pajtueshmërisë parimore të ushtrimit të pushteteve diskrecionale teknokratike të këtyre institucioneve me parimin themelor kushtetues të kontrollit dhe balancimit të pushteteve ..Në Shqipërisë, parimet e organizimit dhe funksionimit të administratës shtetërore në varësi të Këshillit të Ministrave, pra pjesë e skemës së pushtetit ekzekutiv, janë të rregulluara në mënyrë unitare nëpërmjet ligjit Nr.90/2012 “Për organizimin dhe funksionimin e administratës shtetërore”, ndërkohë që për institucionet e tjera të pavarura, këto parime nuk gjejnë rregullim të përbashkët por të fragmentarizuar sipas ligjeve përkatëse organike (sic parashikin neni 6 i Kushtetutës).Në raste të caktuara këtyre institucioneve madje u delegohet vetë e drejta për elaborimin e tyre, si p.sh neni 43 i Ligjit organik të Bankës së Shqipërisë, që përcakton kompetencën e Këshillit Mbikëqyrës për të miratuar statutin dhe rregulloret e organizimit të brendshëm të këtij institucioni. Si kundërmasë, në gjysmën e dytë të shekullit XX, parlamentet dhe gjykatat zhvilluan limite dhe kontrolle mbi pushtetet diskrecionare,në mjaft raste duke i pakësuar ato për të lehtësuar aksesin në treg (për shembull, një leje administrativee vetme/one stop shop për marrjen e një liçense biznesi).Gjithashtu, edhe pjesëmarrja nërende juridike mbikombëtare, si ai i BE apo organizata të tregtisë ndërkombëtare GATS/ËTO, ka reduktuar apo i ka bërë të detyrueshme diskrecionet e brendshme kombëtare,43 në të tregtisë së lirëmjaft direktiva në sektorë të caktuar të tregut të përbashkët si ai i telekomunikacioneve përmbajnë kriterin e “vlerësimit objektiv”, në sektorinbankar mjafton një liçensë e vetme për të ushtruar veprimtarinë bankare në të gjitha vendet e BE, ndërkohë që BE dhe GATS kufizojnë diskrecionet kombëtare nëse ato vijnë në kundërshtim me programin e tregut të përbashkët dhe tregtinë e lirë. Edhe brenda rendeve juridike, diskrecioni ka fituar “të drejtën e qytetarisë”, sidomos në realtitetin institucional të pushtetit të shpërndarë publik, ku nocioni i administratës publike si “aparat organizativ unitar” i ka lënë vendin gjithmonë e më shumë kuptimit“material-funksional-të fragmentarizuar”, ku pushteti shtetëror dhe publik ushtrohet përveç qeverisë edhe nga një pluralitet institucionesh publike jashtë saj, të cilat sëbashku formojnë “qeverisjen” e një 42 Shih më gjerë Luisa Torchia, Developments in Italian Administrative Loëëëëë, në Neëëëëë Directions of Public Loëëëëë, Hart Publishing, 1998 43 Shih p..sh. nenet 58 dhe 67 të MSA ndërmjet Republikës së Shqipërisë dhe KE
  15. 15. 15 vendi.Garancitë ligjore dhe kushtetuese, vendosin detyrime jo vetëm mbi përmbajtjen e akteve diskrecionale, por edhe të procedurave administrative që i paraprjnë vendimarrjeve me karakter diskrecional.Në këtë drejtim, Gjykata Kushtetuese gjermane, nëpërmjet vendimeve të saj të mirënjohura44, ka theksuar faktin se :”të drejtat kushtetuese themelore do të ndikojnë jo vetëm ligjin material, por edhe atë procedurial, përsa kjo paraqitet e domosdoshme për mbrojtjen e duhur të këtyre të drejtave” Brenda BE-së ku organeve administrative u njihen kompetenca të gjera diskrecionale, gjykatat gjatë kontrollit gjyqësor kryesisht kufizohen në cështjen nëse faktet janë pasqyruar saktë dhe nëse nuk ka pasur gjykim dukshëm të gabuar në vlerësimin e tyre, duke dëshmuar vetpërmbajtje në tundimin për të zëvendësuar “meritat e gjykimit diskrecional administrativ” me atë të gjykatës.Pavarësisht nga sa më sipër, në rastin Technische Universität v. Hauptzollamt München-Mitte45, i cili kishte të bënte me diskrecionin e Komisionit për të zbatuar një taksë doganore ndaj një mikroskopi elektronik të importuar nga Japonia, Gjykata Evropiane e Drejtësisë, thekspo se për të vlerësuar nëse diskrecioni ishte ushtruar në mënyrë korrekte duhej verifikuar zbatimi me rigorozitet i kërkesave proceduriale përkatëse.Pra sa më kompleks dhe teknik të ishte ushtrimi i diskrecionit, aq më rigoroz duhet të ishte respektimi i garancive proceduriale të tilla si 1-e drejta e hetimit të fakteve 2-detyrimi i organit administrativ për të shqyrtuar me kujdes dhe në mënyrë të paanshme të gjitha aspektet e rëndësishme të rastit konkret-detyrimi për dhënien e arsyeve të duhura lidhur me vendimarrjen diskrecionale.Garanci të tilla shërbejnë për të barazpeshuar diskrecionin, apo “marzhin e vlerësimit”që gëzon organi administrativ, i cili tenton të jetë më i madh sa më komplekse dhe teknike të jenë faktet e cështjes. Kontrolli kushtetues i diskrecionit administrativ, si cëështje e shtetit tëë sëë drejtëës Normat e të drejtës kushtetuese janë kusht jo vetëm për qënien por edhe për zbatimin e normave administrative, ndaj në këtë linjë parimore , Gjykata Kushtetuese46 ka theksuar se kushtetuetshmëria funksionale ”detyron të gjitha organet e pushtetit publik që t’i ushtrojnë kompetencat e tyre vetëm në kuadër dhe në bazë të normave kushtetuese. Aktet juridike që nxirren nga këto organe duhet të jenë në pajtim me aktet juridike më ta larta, si në kuptimin formal, ashtu edhe atë material”.Parimi i kushtetuetshmërisë funksionale ilustron idenë se i normat e dë drejtës kushtetuese janë jo vetëm kushti I qenies por edhe I zbatimit të normave të së drejtës administrative, dhe se itenerari që ligji ndjek nga kushtetuta deri në konkretizimin e tij në cështje fakti, është ai i konkretizimit të vazhdueshëm. .Për Kelsen, diskrecion gëzon edhe parlamenti, i cili në bazë të një norme kushtetuese, miraton një ligj të caktuar. Kur shkruante mbi “problemin e ligjshmërisë” në lidhje me karakterin e gjykimit kushtetues me fokus marredhëniet ndërmjet tre pushteteve shtetërore në procesin e prodhimit gradual të së drejtës (“Stufenbau”),47 Hans Kelsen e kishte kuptuar se produkti i procesit legjislativ, pra ligji i miratuar, nuk është I barabartë me “standartin” në bazë të të cilit ai supozohet se është miratuar 44Bundesverfassungsgericht,BVerfGE 53 (1979), 45CaseC-269/90, TechnischeUniversitätv. HauptzollamtMünchen-Mitte, 1991 E.C.R. 46 Shih nenin 15, pika 2, të Kushtetutës shqiptare si dhe vendimin e Gjykatës Kushtetuese Nr.25, datë 5.12.2008 47 Hans Kelsen “Teoria e Përgjithsme e të drejtës dhe shtetit”
  16. 16. 16 “kushtetuetshmërinë”.Thënë ndryshe procesi legjislativ dhe ai I ekzekutimit të ligjeve (gjyqësor dhe administrativ) nuk janë dy procese të ndara, por dy nivele të ndryshme të krijimit të “ligjit”.Më tej, vlen të theksohet se gjatë procedimit adminstrativ, ligji “rregullon krijimin e tij”, madje nëpërmjet veprimtarisë administrative të supozuar si veprimtari nënligjore, ligji në vazhdimësi “rikrijon vetveten” nëpërmjet akteve administrative normative dhe individuale4849.Pra, aktet administrative, si akte nënligjore janë ushtrim i deleguar i pushtetit publik jo vetëm nga ligji, por edhe nga Kushtetuta. Në Gjermani, një vend me një të kaluar historike autoritare të pushtetit ekzekutiv si Shqipëria, ushtrimi i kompetencave diskrecionale kërkon një autorizim të shprehur të parlamentit.50BverfGE,51 në jurisprudencën e saj ka njohur legjitimitetin kushtetues të kompetencave diskrecionale, si edhe pajtueshmërinë e tyre me shtetin e së drejtës, nëse ato i janë dhënë administratës me ligj.Në vitin 1959, BVerfGE arriti në konkluzionin, se dhënia me ligj(Vorbehalt des Gesetzes), e kompetencave diskrecionale nuk vjen në kundërshtim me shtetin e të drejtësduke bërë tre pohime të rëndësishme: 1- Së pari, BVerfGE theksoi se ushtrimi i diskrecionit duhet kryer brenda limiteve kushtetuese, dhe se nëse këto limite janë respektuar është cështje që mund të kundërshtohet gjyqësisht. 2- Së dyti, kompetencat diskrecionale garantojnë mbrojtjen e lirive personale, duke u mundësuar autoriteteve të marrin vendime të drejta brenda diskrecionit që u është njohur. 3- Së treti, BVerfGE theksoi se:”shteti i të drejtës kërkon që administrata mund të ndërhyjë në të drejtat e një individi brenda autoritetit dhe tagrave që i jep ligji, të limituara qartësisht në objektin, përmbajtjen, qëllimin dhe shtrirjen e tyre, në mënyrë të tillë që shkalla e ndërhyrjes të jetë e matshme, dhe deri në një masë të caktuar e parashikueshme dhe e përllogaritshme nga qytetari”(theksim i autorit). Nga pohimet e mësipërme tëBVerfGE, mund te thuhet, se ekziston një dallim ndërmjet njohjes në parim të “diskrecionit administrativ”, si mënyrë veprimi administrativ, dhe “kompetencës diskrecionale” që konsiston në tagrin specifik te administratës për marrjen e një vendimi të caktuar. As “parimi i diskrecionit” si mënyrë e veprimit administrativ” dhe as “kompetenca diskrecionale” nuk mund të merren si të mirqena apriori.Nëse “parimi i diskrecionit administrativ” ka nevojë për legjitimitet kushtetues, për t’u ushtruar në përputhje me shtetin e të drejtës,52 “kompetenca diskrecionale” ka nevojë jo vetëm për autorizim ligjor, por edhe duhet ushtruar në përputhje jo vetëm me parimin e ligjshmërisë,por dhe frymën e kushtetutës.Thënë ndryshe, vlefshmëria e diskrecionit administrative testohet në drejtimet e mëposhtëme i. Nëse ushtrimi i diskrecionit si mënyrë veprimi administraiv është në përputhje me parimin e shtetit të së drejtës? ii. Nëse diskrecioniështë i autorizuar me ligj? iii. Nëse ligji që e autorizon është në përputhje me kushtetuetshmërinë? 48Hans Kelsen (1929a) ‘Ëesen und Entëicklung der Staatsgerichtsbarkeit’ 49 50 Shih nenet 19 dhe 20 të Kushtetutës gjermane 51BVerfGE 8, 274; BVerfGE 9, 137. 52 Shih nenin 20/3 të Ligjit Themelor gjerman
  17. 17. 17 iv. Nëse kompetenca diskrecionale në rastin konkretështëushtruar jo vetëm në përputhje me parimin e ligjshmërisë por edhe të drejtësisë së individualizuar. v. Nëse mënyra dhe pasoja e rrjedhur nga ushtrimi i diskrecionit administrativ, në raste të veçanta ngre çështje“mjaftueshmërisht të rëndësishme kushtetuese”? Prej këtej kemi një rrjedhojë logjike interesante, atë të mundësisë së deklarimit si antikushtetues të një akti individual diskrecional, në kushtet e antikushtetueshmërisë së prejardhur, domethënë, nëse: a) diskrecioni ushtrohet pa autorizimin nga ligji; b) autorizimi ligjor për ushtrimin e kompetencës diskrecionale është antikushtetues (për shembull, BVerfGE i ka konstatuar si antikushtetuese53ligjet për mitingjet publike gjatë regjimit nazist, pasi ato e linin dhënien e lejes në çmuarjen subjektive të autoriteve policore. BVerfGEtheksoi se, nëse legjislatura çmon të nevojshme që ushtrimin e një të drejte themelore ta lërë në varësi të dhënies se lejes nga një autoritet publik, ajo duhet të orientojë administratën publike nëpërmjet kritereve objektive për ushtrimin e këtij diskrecioni);c) përmbajtja që i jep kompetencës diskrecionale organi publik nëpërmjet vlerësimit subjektiv në ushtrimin e saj ngre “një çështje të rëndësishme kushtetuese”, sipër shembull, cenini i një garancie kushtetuese të individit ose të një parimi të shtetit të së drejtës.Pikërisht në rrafshin përmbajtësor të ushtrimit të diskrecionit në ballafaqimme parimin e shtetit të së drejtës,54 meritat e vlerësimit të organit publik në ushtrimin e kompetencës diskrecionale duhet të jenë jo vetëm brenda autorizimeve ligjore, por edhe kushtetuese, veçanërisht në rastet e vënies në dyshim të vlerave bazë kushtetuese. Thënë ndryshe, vlerat bazë kushtetuese janë mjaftueshmërisht të rëndësishme për të vendosur kufizime në përmbajtjen e diskrecionit administrativ. Madje,sipas G.J.Galligan,55”rishikimi gjyqësor i diskrecionit e gjen justifikimin e tij më të madh jo kur ka për objekt zgjedhje politike substanciale,56 por kur përpiqet të afirmojë vlera të tilla mjaftueshmërisht të rëndësishme si kufizime në përmbajtjen e ushtrimit të diskrecionit”. Nga disa vendeve të zhvilluara evropiane, të paktën cënimi i të drejtave dhe lirive të njëriut të parashikuara nga KEDNJ përbën shkak për rishikimin e akteve diskrecionale administrative.Më konkretisht, në Angli, ku historikisht rishikimi gjyqësor i akteve administrative ka pasur për qëllim mbajtjen të pacenuar nga deformimet e administratës të qëllimeve të Parlamentit në miratimin e ligjeve,57 cenimi i të drejtave dhe lirive të njëriut si shkak kundërshtimi gjyqësor iakteve administrative është njohur pas Aktit të të Drejtave të Njeriut (1998), i cili e ka bërë të drejtën kushtetuese angleze “më të nuancuar dhe më të komplikuar”.58 Seksioni 6/1 i këtij akti krijon si shkak të ri paligjshmërie shkeljen e detyrimeve të KEDNJ, ndërkohë që autoriteteve publike u njihet e drejta të ushtrojnë diskrecion kufizues mbi të drejtat e njeriut “vetëm kur legjislacioni autorizues i ka lënë pa mundësi tjetër zgjedhjeje”. Në Gjermani, diskrecioni përbën një koncept abstrakt, me konotacione normative doktrinale, kubazën e rishikimit të tij e përbëjnë konsideratat kushtetuese.Në këtë vend,Gjykata Federale Administrative e ka ngushtuar parametrat e ushtrimit të diskrecionit administrative (Ermessensspielraum), dhe vetëm në rrethana qartësisht të përcaktuara u njeh organeve publike një hapësirë vlerësimi krejtësisht jashtë kontrollit gjyqësor, përndryshe do vihej në rrezik 53 Vendimi I 6 gushtit 1966, 20 BVerfGE 150, 157-58 54 Shih nenet 15 dhe 17 të Kushtetutës shqiptare 55 Galligan, G.J, Dicretionary Poëers, A legal Study of Official discretion,Oxford, Clarendon Press, vepër e cituar 56 Si p.sh.nxjerrja e akteve normative me fuqinë e ligjit 57 Doktrina e supremacisë parlamentare 58Shih vendimet e Dhomës së Lordëvë “Avs.Secretary of State for the Home Department”
  18. 18. 18 garancia kushtetuese e nenit 19/4 të Ligjit Themelor.. BVerfGE ndjek një qasje të ngjashme, madje në vitin 1990 me vendimin e saj BVerfGE 83, 130, rihapi debatin, se deri ku mund të shtrihet kontrolli gjyqësor i akteve diskrecionale.Faktet e rastit të mësipërm kishin të bënin me publikimin e një novele pornografike me titull “Josefine Mutzenbacher”, e cila rëfente historinë e një prostitute në Vjenë.Në bazë të ligjit për shpërndarjen e librave “të rrezikshëm për rininë”, Agjencia Federale e Censurës e përfshiu librin në një listë, duke vendosur kufizime mbi shpërndarjen e tij.Kërkuesi para Gjykatës Kushtetuese pretendonte që libri ishte një vepër arti, prandaj në bazë të nenit 5 të Ligjit Themelor kërkoi heqjen e tij nga lista kufizuese. Pyetja para Gjykatës Kushtetuese ishte nëse Agjencia Federale e Censurës kishte diskrecion në lidhje me kufizimin e shpërndarjes së librave referuar vlerësimit të konceptit ligjor të papërcaktuar “të rrezikshëm për rininë”. Gjykata Kushtetuese vlerësoi, duke vënë në balancë diskrecionin me mbrojtjen e lirisë së shprehjes artistike konform nenit 5 të Ligjit Themelor, se vepra ishte edhe pornografi, edhe art, por kjo nuk ishte e mjaftueshme për të cënuar lirinë e shprehjes artistike. Për rrjedhojë, kjo Agjenci nuk gëzonte të drejtën për të dhënë një vlerësim të tillë subjektiv, duke e bërë aktin diskrecional krejtësisht të rishikueshëm gjyqësisht.Pra, jemi para vendosjes së një limiti dhe standardi nga Gjykata Kushtetuese gjermane, referuar nenit 19 të Ligjit Themelor, në lidhje meshtrirjen e kontrollit gjyqësor mbi përmbajtjen e ushtrimit të kompetencës diskrecionale, si edhe prirjespër të zgjeruar pushtetin rishikues gjyqësorkur nga ushtrimi ikompetencave administrative diskrecionale të tyre cenohen garancitë kushtetuese, Një qëndrim të ngjashëm mbajti edhe GJEDNJ në cështjen Meltex sh.p.k dhe Mesrop Movsesyan kundër Armenisë, në të cilin u shqyrtua legjitimiteti i diskrecionit që gëzonte Komisioni Kombëtar i Armenisë për të dhënë ose refuzuar liçensat e transmetimeve radiotelevizive, në kushtet e një ankese për shkelje të nenit 10 të Konventës, për shkeljen e të drejtës së shprehjes, pasi ky Komision nuk kishte dhënë arsye në lidhje me mënyrën e ushtrimit të kompetencës diskrecionale.GJEDNJ, në konstatimin e shkeljes së nenit 10 të Konventës për shkak të ushtrimit të diskrecionit në lidhje me refuzimin për dhënien e liçensës arsyetoi, se: “në çështje që ndikojnë të drejtat themelore do të ishte në kundërshtim me shtetin e së drejtës ... për një diskrecion ligjor që i është njohur ekzekutivit të shfaqet ky diskrecion në formën e një pushteti të pafre.Rrjedhimisht, ligji duhet të parashikojë mjaftueshëm qartë edhe shtrirjen e çdodiskrecioni të tillë që u është dhënë autoriteteve kompetente, si edhe mënyrën se si ushtrohet ky diskrecion, duke patur parasysh synimin legjitim të masës përkatëse, me qëllim që t’i japë individit mbrojtjen e duhur ndaj ndërhyrjevearbitrare”.59Po ashtu, në kuptim të nenit 6(1) të KEDNJ, GJEDNJ rast pas rasti ka bërë të qartë se fusha e zbatimit të këtij paragrafi varet nga vlerësimi i lëndës/objektit të pretendimit, pra jo nga lloji i procedurës por nga fakti nëse rezultati i procedurës ishte “përcaktues për një të drejte civile apo detyrim privat”.Në këtë kuadër, nga një interpretim zgjerues i terminologjisë së paragrafit 6 (1), GJEDNJ ka qartësuar se disa procedura administrative hyjnë brenda fushës së zbatimit të konventës; p.sh në rastin Obermeir vs.Austrisë, GJEDNJ mori në shqyrtim vlerësimin që i kishte bërë kompetencës së saj Gjykata Administrative Austriake(Verëaltungsgerichtshof), e cila, bazuar në nenin 130 pika 3 të kushtetutës austriake, kishtekonkluduar mbi pamundësinë për t’u drejtuar gjykatës administrative të një punonjësi. i cili në diskrecionin e një bordi ishte vlerësuar si i paaftë. Në këtë rast GJEDNJ pohoi parimin e rëndësishëm se, në mosmarrëveshjet që kanë lidhje me cënimin e të drejtave civile, nëse kontrolli gjyqësor mbi diskrecionin do të kufizohej vetëm në testin nëse “diskrecioni është ështruar në përputhje 59Shih mëgjerësisht, Manual për Monitorimin e Drejtësisë Administrative, Shkurt 2015, Prezenca e OSBE, nga është marrë rasti për ilustrim.
  19. 19. 19 me objektin dhe qëllimin e ligjit”, kjo do nuk do të kënaqte kërkesat e një “kontrolli gjyqësor efektiv” në bazë të nenit 6/1 të Konventës. Në Francë, Conseil d’Etat ushtron kontroll maksimal mbi vendimet që ndikojnë në të drejtat civile, si dhe të drejtat dhe liritë themelore të individit. Për shembull, në rastin Benjamin,,60 një aktivist famëkeq i të djathtës u ndalua të fliste në një miting publik, me argumentin se grupe majtiste kishin kërcënuar që do të shkaktonin trazira.Conseil d’Etat arsyetoi se, argumentet ishin të pamjaftueshme për të justifikuar vendimin, sepse nuk u provua që trazira serioze publike do të pasonin nëse aktivisti do të lejohej të fliste, dhe se ndalimi i mitingut ishte e vetmja mënyrë për të trajtuar kërcënimin për trazira të tilla, edhe nëse një kërcënim i tillë do të ekzistonte seriozisht. Pavarësisht nga sa më sipër, aktet individuale diskrecionale konsiderohen jashtë juridiksionit kushtetues në kushtet kur neni 131 shkronja “c” dhe “f” shprehet se, vetëm aktet normative kundërshtohen në Gjykatën Kushtetuese dhe kufizohet aksesi i drejtpërdrejtë i individëve vetëm me “cenimi i procesit të rregullt ligjor”. Nga ana tjetër, LGJA, në nenin 7/a dhe 17/1/a/c, bën pjesë të juridiksionit gjyqësor administrativ aktet nënligjore normative dhe aktet administrative individuale, ndërkohë që jurisprudenca e GjK vazhdon t’i mbetet qëndrimit se aktet individuale janë jashtë juridiksionit kushtetues.61. Përkundër këtij qëndrimi shpreh mendimin se, duke qenë se akti administrativ diskrecional mund të jetë edhe me karakter normative edhe me karakter individuale, atëherë kontrolli kushtetues i tij nevojitet si për një interes konkret subjektiv, ashtu edhe për një interes publik.62 Pra, si në lidhje me një të drejtë subjektive të individit, ashtu edhe për një ballafaqim të normës së aktit normativ, me një parim publik të garantuar me kushtetutë. Nëse misioni i “drejtësisë administrative” është të garantojë respektimin e të drejtave dhe lirive të invidivit duke e mbajturveprimtarinë eadministratës publike brenda parimit të ligjshmërisë, atëherë më tepër sesa ndarja formale e objektit të gjykimit ndërmjet “drejtësisë administrative” dhe “drejtësisë kushtetuese”, e cila është e vështirë për t’u mbrojtur, i nevojshëm është individualizimi i kritereve për dallimin e funksioneve ndërmjet drejtësisë administrative dhe drejtësisë kushtetuese, ku sigurisht funksioni i drejtësisë administrative duhet të orientohet nga kushtetuetshmëria, por nuk mund ta zëvendësojë kontrollin kushtetues. Në këtë drejtim jam i mendimit se,çështje të “ligjshmërisë” së akteve nënligjore, që tejkalojnë verifikimin e kërkesave proceduriale-formale të nenit 118 të Kushtetutës, dhe kërkojnë një intepretim të integruar të saj, shndërrohen në çështje të “drejtësisë kushtetuese”,duke afirmuar një “rezervë juridiksionale kushtetuese”, duke mos lejuar qëdiskrecioni administrativ në substancë të sjellë efekte juridike antikushtetuese.Rrjedhojë logjike e këtij përfundimi është shtrirja e zbatimit të parimit të shtetit të së drejtës në: a) përpunimin ekërkesave procedurale për implementimin e parimit të përfaqësimitdhe vlerësimittë ndershëm, tëtë gjitha interesave që mund të rezultojnë të cenuara nga ushtrimi i diskrecionit administrativ; b) adoptimin e akteve nënligjore diskrecionale jo vetëm në përputhje me kërkesat formale-proceduriale të nenit 118/2 të Kushtetutës, por edhe me limitet materiale kushtetuese të ligjshmërisë; Për më tepër, duke mbajtur në konsideratë karakterin e 60 CE, 19 Maj 1933 61 Shih vendimet e Gjykatës Kushtetuese nr. 14 datë 21.3.2014, dhe nr.81 datë 28.5.2015 62 Shih Sokol Sadushi, Akti administrative-objekt I juridiksionit gjyqësor dhe kushtetues, te E drejta Administrative 2, faqe 304
  20. 20. 20 vetëkrijuar të pasojës juridike nga zgjedhja diskrecionale si gjykim autonom i organit publik, antikushtetuetshmëria mund të shfaqet vetëm në raste të veçanta të ushtrimit të saj, ndonëse të bazuara në të njëjtën normë ligjore ose nënligjore me karakter abstrakt, e cila në vetë vete mund të jetëose jo në pajtim me kushtetutën. Komente dhe rekomandime përmbyllëse Diskrecioni, më shumë sesa një debat teorik përbën një fenomen kontrovers praktik, me të cilin lidhet vetë besimi tek shtetii të drejtës.Si i tillë, një strukturim normativ-kushtetues i kompetencës diskrecionale, duke nxjerrë në pah arsyet që justifikojnë zgjedhjen diskrecionale të organit publik, kërkon që“parimi i ligjshmërisë” të kuptohet në mënyrë të pandashme me zbatimin e parimit të ”drejtësisë së individualizuar” nga gjykatat e juridiksionit të zakonshëm, dhe atëtë shtetit të së drejtës nëaspektin kushtetues.Në hartimin e akteve normative ka vend për përmirësimin e kontrolleve në cilësinë e hartimit të rregullave,63 duke shprehur qartë dhe përcaktuar drejt kritere objektive në ushtrimin e diskrecionit, si edhe mjete efektive për kompensimin dhe rivënien në vend të të drejtave të cenuara, sipas kërkesave të nenit 41 të KEDNJ.64Mospërputhjet e ligjeve me realitetin inkurajojnë përdorimin e paligjshëm të diskrecionit administrativ në realizimin e objektivave politike dhe drejtimin e shtetitNga mbivendosja e funksioneve ndërmjet normave kushtetuese dhe të së drejtës administrative rrjedh si domosdoshmëri logjike konkurrenca dhe jo konflikti65 ndërmjet juridiksionit të GJA dhe GJK, në këtë kuadër edhe shmangiae përdorimit abuziv të diskrecionit administrativ në drejtimin e shtetit, duke zëvendësuar rolin qëndror të ligjit. Literatura: Akte juridike- -Deklarata e të Drejtave dhe Lirive të Qytetarit (1789) - Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë -Konventa Evropiane e të Drejtave dhe Lirive Themelore të Njeriut - Kushtetuta e Gjermanisë - Kushtetuta e Italisë - Kushtetuta e Francës (1946) - Kodi i Procedurave Administrative të Republikës së Shqipërisë. - Kodi Civil i Republikës së Shqipëris. - Ligji Nr.8577 datë 10.02.2000 “Për organizimin dhe funksionimin e Gjykatës Kushtetuese” - Ligji Nr. 49/2012 “Për organizimin dhe funksionimin e Gjykatës Administrative”, i ndryshuar -Ligji Nr.8269 datë 23.12.1997 “Për Bankën e Shqipërisë”, i ndryshuar - Ligji Nr.9121 datë 28.07.2003 ”Për mbrojtjen e Konkurrencës”, i ndryshuar 63 Shih rastin Maestri vs.Italy ECj, 2004 64 Shih rastin Iatridis vs.Greece, GJEDNJ, 25 Mars 1999 65 Shih më gjerësisht The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction, Frank I.Michelman, në“Comparative Constitutional Loëëëëë”, Edited by TomGinsburg and Rosalind Dixon Edëard Elgar 2011
  21. 21. 21 Bibliografi - Comparative Constitutional Laë, Edited by Tom Ginsburg and Rosalind Dixon Edëard Elgar 2011 - Comparative Administrative Laë Edited by Susan-Rose-Ackerman and Peter L.Lindseth, Edëard Elgar 2010- -Compendio di Diritto Amministrativo, Elio Casetta Settima edizione, Giuffre Editore- Esat Stavileci,Nocione dhe Parime të Administratës Publike - John Alder, General principles of constitutional and administrative law, Palgrave Macmillan 2002 Law and Administration,Third edition, CUP, Carol Harlow, Richard Rawlings, 2009- Luigi Corrias, The passivity of Law, Springer 2011 - Manual për Monitorimin e Drejtësisë Administrative, Tiranë, Shkurt 2015 - New Directions in European Public Law, Edited by Jack Beatson and Takis Tridimas, Hart Publishing, Oxford, 1998 - - Nigel, Foster & Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford fourth edition, 2010 - Sokol Sadushi, Kontrolli kushtetues, Tiranë 2004 - Sokol Sadushi, E drejta administrative 2,”Grandprind” - Sokol Sadushi, Gjykata Administrative dhe Kontrolli mbi Administratën, Tiranë 2014 - Ermir Dobjani..., E drejta administrative, EMAL, Tiranë 2013 Jurisprudencë - Vendime të Gjykatës Kushtetuese të R.Sh.: nr. 18/2003; 14/2014; 29/2005; 3/2006; 25/2008; 81/2015 etj. - Vendime Unifikuese të Gjykatës së Lartë të R.Sh.: nr. 3, datë 30.1.2003 etj. - Vendime të Gjykatës Kushtetuese të Gjermanisë - Vendime të Dhomës së Lordëve në Britaninë e Madhe - Vendime të Kwshillit tw Shtetit të Italisë - Vendime të Këshillit Kushtetues të Francës - vendime të GJEDNJ

×