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"A Jurisdição caracteriza-se pelos seguintes elementos: finalidade de realizar o Direito;inércia, ou seja, o juiz em regra...
De acordo com MaximilianusFührer, a Jurisdição contenciosa "é a Jurisdição própria ouverdadeira" (FÜHRER, 1995, p. 45) . N...
A expressão "Jurisdição voluntária" teve sua origem no Direito Romano, de fonteatribuída a Marciano no Digesto. É também c...
jurisdicional está condicionado a manifestação de vontade das partes através da açãomesmo que não haja lide.Portanto, o pr...
Trata-se de uma corrente poderosa e majoritária, formando uma maioria visto que noBrasil quase todos os processualistas ad...
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Jurisdição contenciosa e voluntária

  1. 1. I - INTRODUÇÃOTecer comentários e abordar sobre o tema da Jurisdição não é matéria muito fácil,devido às inúmeras posições doutrinárias sobre o assunto.Insere-se dentre os inúmeros aspectos polêmicos do Direito Processual Civil, adefinição da natureza jurídica das jurisdições contenciosa e voluntária, tendo em vista aexistência de correntes dos doutos juristas muitas vezes divergentes e diametralmenteopostas em suas idéias e posturas.Por isso, não queremos aqui tratar do assunto de forma completa, em virtude de serimpossível praticamente nos darmos a essa tarefa. O que queremos apenas expor asvárias facetas de um mesmo assunto, e ao final definirmos nossa posição em buscar dadefinição da natureza jurídica da Jurisdição voluntária, escopo principalmente deste.Para tanto, faz-se necessário uma abordagem genérica sobre a Jurisdição como parteintegrante do Poder Estatal e sendo, pois, reflexo desse Poder. Em seguida,abordaremos sobre a Jurisdição contenciosa e Jurisdição voluntária, na busca dealcançarmos a final nosso objetivo primordial, definir a natureza jurídica desta última. II - ASPECTOS GERAIS SOBRE JURISDIÇÃONos primórdios da humanidade, os homens resolviam seus conflitos pela força e/ou pelaviolência, onde o mais forte levava vantagens sobre o mais fraco. Tínhamos, pois, aautotutela, que é defeso ao cidadão exercê-lo, atualmente.Com o passar do tempo, o Estado sentiu a necessidade de albergar para si a solução dosconflitos de interesses como forma de buscar o bem comum e a paz social."O Estado, por uma imperiosa necessidade de sua própria destinação política, obrigou-se pela organização constitucional de seus Poderes e pela instituição dos órgãos de suaJustiça, a prestar assistência aos particulares, em caso de ruptura do equilíbrio jurídico, aentregar sua contribuição jurisdicional toda vez que se verifica violação, ameaça oupossibilidade de violação das relações de Direito assegurados pela lei", segundo JoãoBonumá (apud BORGES, p. 210)Nesse cenário surge a Jurisdição e por conseguinte o Poder Judiciário do Estado e a suafunção jurisdicional. É a Jurisdição "Poder do Estado de fazer Justiça - de dizer oDireito (jus dicere)" (FÜHRER, 1995, p. 45)O Estado exerce assim a substitutividade nas questões onde há controvérsias,substituindo os litigantes para aplicar o jus dicere — dizer o Direito no caso concreto.É, portanto, caráter da Jurisdição a substitutividade.
  2. 2. "A Jurisdição caracteriza-se pelos seguintes elementos: finalidade de realizar o Direito;inércia, ou seja, o juiz em regra deve aguardar a provocação da parte; presença de lide,ou seja, presença de conflito de interesse; produção de coisa julgada, ou seja,definitividade da solução dada."(FÜHRER, 1995, p. 45)Através da Jurisdição o Estado garante a ordem social e a estabilidade social.Mas, segundo o mestre Ovídio Baptista, "o Direito, antes de ser monopólio do Estado,era uma manifestação das leis de Deus, apenas conhecidas e reveladas pelossacerdotes." (SILVA, 1991, p. 17). E mais na frente o mesmo afirma que "A verdadeirae autêntica Jurisdição apenas surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu umaposição de maior independência, desvinculando-se dos valores estritamente religiosas, epassando a exercer um Poder mais acentuado de controle social." (SILVA, 1991, p. 17)Nessa órbita, podemos afirmar que a função imediata da Jurisdição ou PoderJurisdicional é a de dirimir os conflitos e decidir as controvérsias que refletem direta ouindiretamente na ordem jurídica."A Jurisdição é criada e organizada pelo Estado precisamente com a finalidade depacificar, segundo a lei, os conflitos de interesses das mais diferentes espécies,abrangendo não só os conflitos de natureza privada, mas igualmente as relaçõesconflituosas no campo do Direito Público."(SILVA, 1991, p. 24)É uma atividade provocada a atividade jurisdicional. Sem provocação, através da ação,não há Jurisdição, porque a inércia é uma das principais características da atividadejurisdicional. Os juízes aguardam que os interessados lhes busquem propositalmenteatravés da demanda ou pedido, via a ação. Precisa-se do pedido ou demanda para que oEstado se manifeste prestando a tutela jurisdicional.Segundo José Frederico Marques, "como função inerente à soberania do Estado, aJurisdição, Poder-dever de administrar a Justiça é una e homogênea, ‘qualquer que sejaa natureza jurídica do conflito que deva resolver." (apud CARNEIRO, 1991, p. 21).Há duas espécies de Jurisdição : 1) Jurisdição penal, que lida com conflitos penais; 2)Jurisdição civil, que cuida dos conflitos não-penais.A Jurisdição civil divide-se em Jurisdição contenciosa e voluntária, das quais falaremosa seguir. III - JURISDIÇÃO CONTENCIOSAComo vimos, o Estado mediante a Jurisdição proíbe a autotutela dos interessesindividuais conflitantes, impedindo que seja feita a Justiça através das próprias mãos.Com isso, o Estado busca a paz jurídica, dirimindo os litígios via a força de suasdecisões, pressupondo interesse de dar segurança a ordem jurídica.
  3. 3. De acordo com MaximilianusFührer, a Jurisdição contenciosa "é a Jurisdição própria ouverdadeira" (FÜHRER, 1995, p. 45) . Nessa atividade, o juiz compõe os litígios entre aspartes. Tem como características a ação, a lide, o processo e o contraditório ou suapossibilidade. Presume-se que haja um litígio que origina um processo que produz acoisa julgada.Em suma, a Jurisdição contenciosa "tem por objetivo a composição e solução de umlitígio." (BORGES, p. 211). Esse objetivo é alcançado mediante à aplicação da lei, onde"o juiz outorga a um ou a outro dos litigantes o bem da vida disputado, e os efeitos dasentença adquirem definitivamente, imutabilidade em frente às partes e seus sucessores(autoridade da coisa julgada material)".(CARNEIRO, 1991, p. 32).Há doutrinadores que acreditam que "a expressão "Jurisdição contenciosa" é redundanteou pleonástica, pois Jurisdição já induz, indubitavelmente, a idéia de contenda e surgemque ao invés de Jurisdição contenciosa, Poder-se-ia denominarmos de "Jurisdiçãopropriamente dita" ou "Jurisdição em si mesma".Falamos que nesse tipo de Jurisdição o Estado promove a pacificação ou composiçãodos litígios. Que para havê-la deve está presente a lide, mas falhos seriam essesconceitos senão definirmos lide, interesse, pretensão e bem da vida.Quem melhor define de forma didática é o mestre Humberto Theodoro Júnior. Para ele,lide ou litígio é "um conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida".(THEODORO JÚNIOR, 1995, p.35). "Interesse é ‘posição favorável para a satisfaçãode uma necessidade’ assumida por uma das partes e pretensão, a exigência de uma partede subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio." (IDEM) . Já os bens davida são "as coisas ou valores necessários ou úteis à sobrevivência do homem, bemcomo a seu aprimoramento." (IBIDEM).Concluímos que na Jurisdição contenciosa, existem: 1) atividade jurisdicional; 2)composição de litígios; 3) bilateralidade da causa; 4) lides ou litígios em busca ouquestionando-se direitos e obrigações contrapostas; 5) Partes - autor e réu; 6) Jurisdição;7) ação; 8) processo; 9) legalidade estrita - o juiz deve conceder o que está na lei à umadas partes; 10) há coisa julgada formal e material; 11) pode ocorrer a revelia; 12) hácontraditório ou a sua possibilidade.Em linhas gerais, é essa a natureza jurídica da Jurisdição contenciosa. Procuremos aseguir defini-la para a Jurisdição voluntária. IV - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIADefinir a matéria em relação à natureza jurídica da Jurisdição voluntária é um tantopolêmica e complexa. Nesse tipo de Jurisdição, "a ordem jurídica deixa a critério dosparticulares regularem, uns em face dos outros, suas relações, livremente criando,modificando ou extinguindo direitos e obrigações recíprocas." (CARNEIRO, 1991, p.33) .No que diz respeito à Jurisdição voluntária, queremos novamente frisar que existeenorme diversidade e divergências jurisdicionais e de entendimentos doutrinários.
  4. 4. A expressão "Jurisdição voluntária" teve sua origem no Direito Romano, de fonteatribuída a Marciano no Digesto. É também chamada por muitos da Jurisdição graciosa.Na verdade, existem três correntes que tentam explicar a natureza jurídica da Jurisdiçãovoluntária. Duas são clássicas, a corrente jurisdicionalista, que equipara a Jurisdiçãovoluntária à Jurisdição contenciosa e a corrente administrativista, que lhe confere cunhoespecial por ser exercida por juízes que tratam de administração de negócios jurídicos. Euma terceira corrente, a corrente autonomista, que cria uma outra função estatal ao ladoda trilogia dos Poderes, sendo um quarto Poder.Faremos breves comentários sobre cada uma das correntes a seguir: 1 - CORRENTE JURISDICIONALISTA"Sustenta que, por via da mesma, há também aplicação do Direito objetivo e tutela dosDireitos subjetivos, embora sem conflitos. Nem por isso, porém, deixa de ter a índole daJurisdição contenciosa, porque é um modo de o juiz exercer atividade atingindo aquelesdois objetivos, mesmo visando, em regra, apenas a interesses unilaterais privados. Estadoutrina tem o amparo de juristas de diferentes nacionalidades sem aderir às idéias maismodernas que rompem com a linha que tem o pálio da própria história."(LIMA, p.29).Para os adeptos dessa corrente, "o processo voluntário pertence à Jurisdição e não àadministração."(BORGES, p. 212)José Olímpio de Castro Filho afirma que "via de regra, na Jurisdição, seja contenciosaou voluntária, há tutela de interesses privados, enquanto que na administração domina atutela de interesse público, de tal sorte que na Jurisdição, seja contenciosa sejavoluntária, se trata sempre de tutelar e garantir um interesse privado protegido pelaordem jurídica e que de outra forma permaneceria insatisfeito."( apud BORGES, p.212)Os seguidores nacionais afirmam que tal corrente é a correta pois taxativamente aJurisdição é uma e una.Conforme Amílcar de Castro, "a Jurisdição não varia de natureza."(BORGES, p. 212)."Todas as vezes que a autoridade jurisdicional possa e deva fazer o que está proibidoaos jurisdicionados, encontra-se a mesma Jurisdição, nada importando que o assuntoseja penal ou civil; não tenha havido defesa; seja esta, ou aquela, a forma do processo;com ou sem lide; seja ou não a sentença dotada do efeito de coisa julgada substancial;ou deva o próprio requerente, que não foi vencido pagar as custas."(BORGES, p. 212)Como se pode notar, dar-se uma conceituação muito ampla à Jurisdição. Dessa feita, aJustiça não somente existe quando há litígio ou direitos em conflito. Mas, todas as vezesque o Judiciário se manifesta a cerca do que lhe é levado à apreciar, está fazendo Justiçano caso concreto e àqueles que submetem o problema, que seja litigioso ou não. Assim,na Jurisdição voluntária existem Jurisdição, ação e processo.Justificam ainda tal corrente ao afirmar que toda atividade jurisdicional depende de"iniciativa da parte interessada", e essa é feita mediante o ajuizamento da ação. Assim,há ação, segundo a corrente jurisdicionalista , na Jurisdição voluntária, posto que o ato
  5. 5. jurisdicional está condicionado a manifestação de vontade das partes através da açãomesmo que não haja lide.Portanto, o processo voluntário pertence à Jurisdição e não à administração. "Numapalavra: a Jurisdição como Poder de julgar, é função unitária. Tem a mesma forma; amesma natureza; e precisamente por isso, a não ser como expressão figurada, éindivisível pela essência do dividendo."(BORGES, p.213).Em síntese, os principais argumentos dessa corrente são: a) na Jurisdição voluntária énota característica a imparcialidade do órgão encarregado de decidir; b) a garantia deobservância do Direito objetivo; c) a proteção dos interesses privados; d) é sempre uminteresse insatisfeito que provoca a atividade jurisdicional; e) a ausência de lide apenasserve para diferenciar a Jurisdição voluntária da contenciosa; f) não se nega a existênciade Jurisdição; g) a coisa julgada é tida como efeito genérico da Jurisdição; h) Jurisdiçãovoluntária e Jurisdição contenciosa são partes de um mesmo ramo, a Jurisdição. 2 - CORRENTE ADMINISTRATIVISTASegundo essa corrente "o Estado exerce, por vários órgãos, função administrativa deinteresses privados para a devida validade, eficácia e segurança do ato, em certos casosprevistos em lei, porém a competência é, expressamente, atribuída aos juízes."(LIMA,p.30).Justificam tal posição dizendo que "se todas as espécies da ora Jurisdição voluntáriaviesse a ser transferida para outros órgãos públicos, haveria sempre o risco de quem sesentisse lesado provocar a atuação jurisdicional."(LIMA, p.30). Então, o Estado semanifestaria duas vezes sobre uma mesma matéria. Evita-se assim, a duplicação doexercício estatal na tutela dos interesses privados dos interessados.A Jurisdição voluntária serviria como forma de cercear a vontade intrínseca dosindivíduos, tranqüilizandoseus interesse e reduzindo as tendências de conflitoseventuais e dando segurança à ordem social.Para os administrativistas, o juiz ocupa uma posição sui generis no processo voluntário,não agindo jurisdicionalmente, mas com índole administrativa, interferindo nosnegócios jurídicos sendo condiçãosinequa non de sua realidade ou complementação.Essa atuação passa a ser constitutiva e preventiva de futuras lides.O juiz passa a ser competente para exercer um procedimento, como denominado peloCódigo de Processo Civil, de índole especial.Entrementes, o conceito da natureza da Jurisdição voluntária para esta corrente é como"administração pública de interesses privados por intermédio de juiz nos casosexpressamente previstos em lei"(LIMA, p.34).Nesse ínterim, para a corrente administrativa na Jurisdição voluntária não há litígio, nãohá processo, no termo técnico da palavra, havendo meramente uma medida judicial decaráter administrativo. Há interessados, e não partes. Nega-se a existência de coisajulgada, não sendo Jurisdição propriamente, todavia administração pública de Direitoprivado.
  6. 6. Trata-se de uma corrente poderosa e majoritária, formando uma maioria visto que noBrasil quase todos os processualistas aderem à corrente em exame.Os administrativistas apresentam os principais argumentos para dar resposta negativa aocaráter jurisdicional da Jurisdição voluntária. Dentre elas podem citar: a) A presença dadiscricionalidade na Jurisdição voluntária como sendo característica principal daatividade administrativa; b) Manifestação do interesse estatal em proteger os Direitossubjetivos: c) A atividade jurisdicional não é secundária e substitutiva, nem pressupõelitígio; d) Tem escopo constitutivo, visando novos estados jurídicos ou aodesenvolvimento ou ao desenvolvimento das relações existentes; e) Não se aplica oprincípio dispositivo; f) Não se produz a coisa julgada.Por isso, "os atos de Jurisdição voluntária, portanto, para os partidários dessa corrente,são atos administrativos - que só por tradição continuam atribuídos ao Poder Judiciário"(REGO, p. 114).Em suma, são estas as idéias centrais daqueles que sustentam a construção doutrináriada Jurisdição voluntária como atividade administrativa. 3 - CORRENTE AUTONOMISTAEssa corrente não coloca a Jurisdição voluntária nem a Jurisdição contenciosa, nem asitua como função administrativa. Estaria a Jurisdição voluntária como uma categoriaautônoma, unitária.Seus seguidores acreditam que deveria se acabar com o conceito tripartido deMontesquieu, para se criar um quarto Poder, a Jurisdição voluntária.O fato de ser uma função anômala do Poder Judiciário, não é causa para a criação deuma quarta órbita de Poder entre as já firmados.É a tese criada por EllioFazzalari e não teve tanta repercussão, porém, deve ser ressaltara autoridade do grande mestre. Esse foi autor da monografia clássica onde sustenta aJurisdição voluntária como un genus per sèstante. Reivindica-se, portanto, para aJurisdição voluntária uma posição autônoma em relação às demais funções do Estado.Após a análise das correntes sobre a natureza jurídica da Jurisdição voluntária, notamosquão importante é a presença de um elemento do Estado, no caso o juiz na relação,porque este dá maior certeza jurídica na subsistência do ato e reprime ou diminui apossibilidade futura de eventual litígio na interpretação dos fatos e na controvérsia quepossa existir entre as partes.Ressaltamos ainda que a diferença de finalidade de atuação jurisdicional provocamudanças na denominação do feito, pois na Jurisdição contenciosa chama-se processo ena Jurisdição voluntária chama-se procedimento, visto que cada Jurisdição tem suaspeculiaridades e elementos comuns, porém distintos da outra.

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