MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO
2ª VARA CÍVEL - COMARCA DE XANXERÊ

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Ação de improbidade por cessão de uso de imóvel público sem licitação.

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Ação de improbidade prefeito - adriano dill - cessão de uso - sem licitação [06.2014.00000019-8]

  1. 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO 2ª VARA CÍVEL - COMARCA DE XANXERÊ O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, pelo Promotor de Justiça titular da 2ª Promotoria de Justiça de Xanxerê, com fundamento nos arts. 127 e 129, III da Constituição da República, bem como no art. 17 da Lei n. 8.429/92 e no art. 5º da Lei nº 7.347/85, e nas informações colhidas no Procedimento nº 06.2013.000132361, propõe AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO em face de: ADEMIR JOSÉ GASPARINI, brasileiro, casado, Prefeito Municipal, nascido em 20 de novembro de 1958, em Xaxim, filho de Isidoro Gasparini e de Elide Trentin Ebertz, RG nº 1.015.291-SC, com domicílio funcional na rua José de Miranda Ramos, 455, Xanxerê;
  2. 2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADRIANO MARCOS DILL & CIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 97.541.812/001-86, representada pelo senhor Adriano Marcos Dill, CPF nº 017.598.309-76, residente na rua Deolindo Ferronato, 506, Bairro Monte Castelo, Xanxerê; MUNICÍPIO DE XANXERÊ, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº 83.009.860/0001-13, representada pelo Prefeito Municipal Ademir José Gasparini, com domicílio funcional na rua José de Miranda Ramos, 455, Xanxerê. 1. Objetivo da ação Esta ação de improbidade administrativa tem por objetivo obter provimento jurisdicional que declare a ocorrência de ato de improbidade administrativa que, ao ceder irregularmente o uso de imóvel público para particular, sem licitação, causou prejuízo ao erário e contrariou os princípios da administração pública praticado por Ademir José Gasparini em favor de Adriano Marcos Dill & Cia Ltda. em agosto de 2013, aplicando as sanções correspondentes ao agente. Requer-se também seja decretada a nulidade do ato administrativo (Contrato de Cessão de Uso nº 5/2013), determinando aos responsáveis as providências necessárias para que a situação fática retorne ao status quo. 2. Atos de improbidade administrativa Em outubro de 2013 a 2ª Promotoria de Justiça recebeu inusitado comunicado da Agência de Xanxerê da Casan (fl. 4), apresentando dúvida sobre a legalidade da ligação de água num imóvel urbano de propriedade do Município de Xanxerê e que estava sendo utilizado, mediante contrato de
  3. 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA cessão de uso, por particular (fl. 5). Diante da peculiaridade da situação, já que imóveis públicos não podem ser cedidos a particular sem prévia licitação, muito menos quando se tratar de área destinada a praça pública, como no caso dos autos, a 2ª Promotoria de Justiça iniciou a realização das diligências necessárias a apurar integralmente os fatos. Identificou-se, então, que em agosto de 2013 o Município de Xanxerê, pelo Prefeito Municipal Ademir José Gasparini, entabulou com Adriano Marcos Dill & Cia Ltda. o Contrato de Cessão de Uso nº 5/2013, pelo qual cede o uso do terreno urbano registrado sob o nº 26.006 no Cartório de Registro de Imóveis de Xanxerê. Este imóvel, conforme consta da cópia da Matrícula nº 26.006, pertence de fato ao Município de Xanxerê e é destinado a servir de "praça pública" (fl. 37). Tal cessão foi autorizada pela Câmara de Vereadores, pela Lei nº 3.545/2013. Todavia, evidentemente, a autorização da Câmara não dispensa a necessidade de licitação, tal como previsto no art. 17 da Lei de Licitações, nem tampouco o cumprimento dos demais requisitos legais. Diante desta constatação, o Ministério Público requisitou ao Prefeito Municipal que informasse se houve licitação para a cessão de uso do imóvel (fl. 32) e que realizasse vistoria para identificar se o imóvel cedido é que estava de fato ocupado por Adriano Marcos Dill Ltda. A resposta apresentada pelo Prefeito Municipal foi propositalmente omissa em relação à existência ou não de prévia licitação. Como poderá constatar Vossa Excelência da leitura daquele documento (fl. 48), limitou-se o Administrador Municipal a informar que em vistoria realizada pelo
  4. 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA departamento competente não se constatou a ocupação de imóvel diverso do cedido, sem contudo informar se houve ou não licitação. Neste ponto é preciso observar que, estivesse de boa-fé o senhor Prefeito Municipal, certamente teria de pronto revisto seu ato e determinado a anulação do contrato de cessão de uso. Era o mínimo que se poderia esperar. Não foi o que ocorreu. Na sequência, para deixar absolutamente clara a ilicitude em que vinha incorrendo o prefeito, o Ministério Público recomendou expressamente, por meio de ofício (fl. 44) a revogação da concessão de uso. No documento, foram expressamente citados a legislação aplicável e o entendimento do Tribunal de Contas do Estado. Em resposta à recomendação, novamente, de forma evasiva, o senhor Prefeito Municipal se limitou a afirmar que "a cessão de uso, em forma de comodato, foi precedida de autorização legislativa, por meio da Lei nº AJG nº 3545/13, a fim de se amparar o empresário e este continuar gerando empregos e receita para o Município, em virtude de que o proprietário de imóvel particular que a empresa vinha utilizando, por meio de locação, ter solicitado a desocupação do mesmo. Isso motivou a cessão do terreno em questão, com a exclusiva destinação de depósito dos bens e materiais da empresa, o que vem ocorrendo" (fl. 49). Em outras palavras, pela segunda vez, e desta feita depois de receber recomendação expressa do Ministério Público, citando inclusive o Prejulgado nº 1344 do TCE/SC, o Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal simplesmente ignorou a Lei de Licitações e preferiu manter vigente contrato de cessão de uso de imóvel destinado a praça pública, para que uma empresa depositasse artefatos de cimento, telhas e pedras, o que até os dias atuais
  5. 5. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA perdura. 3. Direito 3.1. Necessidade de prévia licitação para a cessão de direito de uso A Lei nº 8.666/93 é clara em exigir também das concessões de direito real de uso a prévia licitação: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...]". Marçal Justen Filho analisa o dispositivo e ensina que "deve reputar-se que as regras acerca de alienações abrangem amplamente outras modalidades de relacionamento entre Administração e particulares, versando sobre bens e potestades públicas. A Lei alude, na al. 'f' do inc. I, à concessão de direito real de uso de bens imóveis. Há expressa referência à permissão e à locação de bens imóveis. Rigorosamente, essas figuras não se enquadram no conceito de 'alienação', mas estão abrangidas nas regras correspondentes eis que envolvem a transferência pela Administração da posse e de faculdades de uso e fruição quanto a bens públicos. As locações e as permissões de uso, tanto quanto as concessões de uso, são disciplinadas pelas regras desta Seção. Os interesses em jogo são similares e há uma equivalência quanto ao tipo de relacionamento entre a Administração e os particulares"1. 1 JUSTEN Fº, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo : Dialética, 2004, p. 172
  6. 6. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina também é absolutamente claro a respeito, orientando, por meio do Prejulgado nº 1344, o seguinte: "quando os incentivos para instalações de empreendimentos no Município envolverem a disponibilização de bens imóveis públicos (terrenos) a particulares (pessoas físicas ou jurídicas), deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, para melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos, mediante licitação (art. 17, §2º, da Lei Federal nº 8.666/93) e prévia autorização legislativa onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão, prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão ou quando não mais sejam atendidas às condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público" (fl. 24). 3.2. Improbidade administrativa A conduta praticada configura o ato de improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...] II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; [...] VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente".
  7. 7. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Note-se que a improbidade do art. 10 também se configura com o mero "desvio", com o "malbaratamento"2, não sendo necessário o efetivo prejuízo ao patrimônio público, ou seja, uma perda mensurável em dinheiro. De qualquer forma, a improbidade constatada nos autos também configura infração ao disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”. A licitação tem justamente por objetivo conferir imparcialidade (ou impessoalidade às escolhas do administrador público). No caso dos autos o que ficou evidente é que um empresário residente no município teve o contrato de locação do imóvel que ocupava para depositar seu produto e, como se isso dissesse respeito ao interesse público, o Município resolveu "ampará-lo" sob o vago argumento de "gerar empregos e receita", que nem ao menos foram mensurados. Não se realizou a necessária concorrência, para identificar quem, dentre tantos interessados certamente existentes no Município, geraria maior receita ou empregos; não se identificou nem ao menos o valor de mercado do imóvel; não se deu publicidade à oportunidade, para que os demais, novos e antigos empresários, pudessem se estabelecer no local. A imparcialidade e a legalidade, como se vê, foram completamente abandonadas. E isso tudo, ficou evidente nos autos, com nítido dolo. Estivesse de boa-fé o Administrador Municipal, teria prontamente anulado a cessão, já quando da primeira requisição do Ministério Público. Mas não, mesmo diante de um segundo alerta, mais explícito ainda, por meio de recomendação, preferiuse manter a nulidade vigente, contrariando a Lei de Licitações, o Tribunal de 2 De acordo com o Dicionário Aurélio: "1. Vender abaixo do custo; vender com prejuízo. 2. Empregar ou gastar de forma inconveniente; dissipar; desperdiçar, desbaratar. 3. Empregar ou aplicar indevidamente".
  8. 8. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Contas e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina. 4. Sanções As condutas ensejam a aplicação das sanções previstas no inciso II e III do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Eis as sanções aplicáveis ao caso: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, se houver, ou de até 100 vezes o valor da remuneração do agente, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 5. Pedidos Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA requer: a) a autuação da inicial, nos termos do procedimento previsto na Lei de Improbidade Administrativa; b) a notificação dos demandados, para a defesa preliminar, nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, devendo o Município de Xanxerê apresentar cópia do contracheque do Prefeito Municipal relativo ao mês de agosto de 2013; c) o recebimento da inicial e a citação dos requeridos para, querendo, contestarem o feito, observado o procedimento previsto na Lei nº 8.429/92; d) a produção de prova testemunhal, pericial e documental que porventura for necessária; e) a condenação do requerido Ademir José Gasparini às seguintes
  9. 9. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA sanções: e1) pagamento de multa no valor de até 100 vezes a sua remuneração de agosto de 2013; e2) suspensão dos direitos políticos por cinco a oito anos; e3) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; f) decretação da nulidade do Contrato de Cessão de Uso nº 5/2013, determinando-se aos requeridos, solidariamente, sob pena de multa diária, no prazo de 30 dias, a desocupação do local e a restauração do local, inclusive do gramado; g) a condenação dos requeridos em custas, despesas processuais e honorários advocatícios (estes conforme art. 4º do Decreto Estadual nº 2.666/04, em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina). Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00. Xanxerê, 4 de fevereiro de 2014 Eduardo Sens dos Santos Promotor de Justiça

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