Contrato de seguro e atividade seguradora no brasil, por Walter A. Polido

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Estudo centrado na atividade seguradora em face dos novos paradigmas eleitos pela sociedade pós-moderna para contratos e, especificamente, contratos de seguros. Contextualização dos limites objetivos impostos à atividade seguradora contemporânea em razão dos direitos dos consumidores. Discussão acerca do necessário Profissionalismo versus Amadorismo na atividade. O viés comercial, por si só, não pode resolver todas as questões encontradas no setor, de alta complexidade. Profissionalismo acentuado e requerido repercute em maior proteção do consumidor-segurado. O intervencionismo regulatório desmedido, não especializado e anacrônico do estado, como fator não só de inibição do desenvolvimento da atividade, que é essencialmente provada, como também determinante para a não proteção adequada do consumidor de seguros no país. A necessária reformulação das funções essenciais do Regulador do sistema securitário, visando à proteção do consumidor. O seguro enquanto ferramenta essencial à estabilidade social e econômica do país.

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Contrato de seguro e atividade seguradora no brasil, por Walter A. Polido

  1. 1. Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil: direitos do consumidor
  2. 2. WALTER A. POLIDO Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil: direitos do consumidor
  3. 3. © 2015 Walter A. Polido Direitos de publicação reservados à Editora Roncarati Ltda. 1ª Edição 2015 Preparação de Original Armando Olivetti Capa Jessica Souza Diagramação e Arte Sergio Gzeschnik Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Polido, Walter A. Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil: direitos do consumidor / Walter A. Polido. – São Paulo: Editora Roncarati, 2015. ISBN 978-85-98028-35-4 1. Direito do consumidor 2. Seguro – Contratos e especifi- cações 3. Seguros – Leis e legislação – Brasil I. Título. 15-05257 CDU-347.764(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Contrato de seguro: Direito comercial 347.764(81) Editora Roncarati Ltda. Av. Nove de Julho, 5049 – sala 5D – Jardim Paulista 01407-200 – São Paulo/SP – Brasil Tel.: +55 11 3071-1086 www.editoraroncarati.com.br contato@editoraroncarati.com.br
  4. 4. 5 Sumário Prefácio  9 1. Introdução  13 2. Pontos fortes da indústria seguradora  21 3. A regulação do mercado segurador  27 4. O contrato de seguro hoje  57 5. Microssistematização do contrato de seguro  71 6. Situações que podem conflitar com o novo cenário  79 6.1. Procedimentos dos proponentes de seguros e segurados  86 6.2. Bases contratuais de seguros (clausulados que determinam as coberturas e as não-coberturas, assim como os demais dispositivos inerentes aos direitos e obrigações das partes)  95 6.2.1. Utilização da tabela de prazo curto para a recondução do prazo de vigência da apólice de seguro  95 6.2.2. Objeto essencial da cobertura  100 (a) Seguros de Responsabilidade Civil Geral  105 (b) Limite Máximo de Garantia na Apólice de Seguro RC  106
  5. 5. Walter A. Polido 6 (c) Apólice de Reembolso em Seguros de Responsabilidade Civil Facultativo de Veículo – RCFV  109 (d) Readequação de prêmios em seguros de longa duração  111 (e) Seguro Transporte – começo e fim da cobertura  121 6.2.3. Recusa de Proposta de Seguro sem justificativa plausível ao proponente  124 6.2.4. Danos efetivamente cobertos pela apólice – novos direitos  127 6.2.5. Comissões de corretagens de seguros não declaradas para os consumidores dos seguros  137 6.2.6. Seguro de Crédito – Vida e Acidentes Pessoais de prestamistas  152 6.2.7. Oferta de coberturas que não foram solicitadas pelo proponente  154 6.2.8. Seguro de cartão de crédito  155 6.2.9. Outras situações recorrentes que geram conflitos no mercado  161 (a) Seguro de Automóvel  161 (b) Seguro Automóvel com Seguro de Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos  162 (c) Seguro de Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos – RCFV – as coberturas garantidas ao Terceiro  163 (d) Prorrogação do prazo de vigência de apólices referentes a riscos não renováveis  164 7. A interferência desmedida do(s) Ressegurador(es) na decisão sobre o sinistro reclamado  167 8. Situações outras que também podem gerar conflitos  175 8.1. No Mercado Externo  175 8.2. No Mercado Interno  177
  6. 6. 7 Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil (a) Em seguros de Responsabilidade Civil de Obras em Construção  177 (b) Em Seguros de Property e Lucros Cessantes  177 (c) Comercialização de produtos de seguros para situações de riscos que podem ensejar confusão no entendimento do consumidor que os adquire  178 (d) Em seguros residenciais ou comerciais  180 (e) Seguro de Diárias por Incapacidade Temporária – DIT  181 9. Conclusão  183 Referências Bibliográficas  199 Índice Remissivo  207
  7. 7. 9 Prefácio É com satisfação que ora tenho a honra de prefaciar nova obra do Professor Walter Polido, versando sobre os desafios do contrato de seguro e a proteção dos direitos dos consumi- dores. Como já se tornou habitual, o Professor Walter Polido reproduz neste trabalho qualidades de estudos anteriores que o destacam: a absoluta originalidade da abordagem, fidelidade às melhores fontes do direito nacional e a coragem para a crí- tica construtiva e moderada, com o propósito de aperfeiçoar o mercado securitário brasileiro, assim como divulgar e aproxi- mar o público, especializado ou não, das vicissitudes do con- trato de seguro. Não poderia ser diferente, tratando-se do Professor Walter Polido, cuja trajetória alia o senso prático do executivo do setor de seguros e resseguros, a responsabilidade do agente público responsável por medir o nível devido de intervenção em setor tão complexo como é o mercado segurador, e a reflexão e estu- do próprio do acadêmico. Em diferentes etapas, Walter Polido ocupou-se e se ocupa ainda hoje de exercer tais papéis, o que oferece ao seu horizonte de análise traços de extremo interesse.
  8. 8. Walter A. Polido 10 A rigor as ideias-força deste livro resultam claras desde um primeiro momento: a efetividade da defesa dos consumidores, mediante atendimento dos deveres impostos aos fornecedo- res em geral pela legislação – em especial o Código de Defesa do Consumidor – não se trata de opção a ser arbitrada pelos órgãos estatais a quem incumbe a atribuição de disciplinar o setor de seguros, tampouco do Poder Judiciário a quem cabe arbitrar os conflitos. A ineficiência relativa do Brasil nesta ques- tão é evidente. Vê-se isso tanto no tocante a seguros de mas- sa, destinados predominantemente a consumidores, como são os seguros de automóvel, vida, acidentes pessoais, dentre ou- tros, quanto em modelos contratuais que incorporam apenas em parte os fundamentos do seguro, e por vezes são impro- priamente associados com características inconfundíveis com estes – caso claro dos seguros e planos de assistência à saúde. Em grande medida, a proteção dos consumidores nos con- tratos de seguro deve partir da evidência da sua vulnerabi- lidade frente a um contrato essencialmente complexo, e da necessidade de amplo e efetivo atendimento do dever de in- formação e esclarecimento. Trata-se, o seguro, da mesma for- ma, de contrato de adesão, e diante deste fato, a proteção ao aderente e a interdição de cláusulas manifestamente despro- porcionais, sacrificando o interesse legítimo das partes, é da realidade do contrato, não podendo ser legitimadas sob argu- mentos puramente econômicos ainda que neste caso, a distri- buição dos riscos dentre os parceiros do sistema contratual seja da natureza do contrato. O expert nos contratos de seguro é o segurador. A ele in- cumbe organizar este sistema contratual de modo que cum- pra sua função social e econômica, a garantia de interesses
  9. 9. 11 Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil legítimos em relação a riscos predeterminados. Na sustentabi- lidade do contrato tem destaque o aspecto econômico, porém tem repercussão também o jurídico. A boa formação do con- trato, a exata configuração da álea, de modo a tornar efetiva a garantia, cumpre ao segurador, no interesse da coletividade de segurados. Nestes termos, não pode furtar-se a seus deveres, assim como não pode o Estado eximir-se de fiscalizar, desde muitopróximo,ahigidezemelhortécnica,tantonaformaçãoe execução do contrato, quanto na gestão das reservas exigíveis para adimplemento das respectivas indenizações. Realiza aí, nada menos do que mandamento constitucional de defesa dos consumidores (art. 5º, XXXII, da Constituição da República). Por isso tudo é o que o trabalho do Professor Walter Po- lido ensina e conquista, por sua visão atualizada e objetiva sobre o estado da arte da defesa dos consumidores nos con- tratos de seguro, bem como sobre os caminhos a seguir no aperfeiçoamento do mercado securitário brasileiro. Que suas ideias tenham boa semeadura e delas resultem frutos de avan- ço na efetividade da proteção dos consumidores-segurados brasileiros. Gramado, fevereiro de 2015 Bruno Miragem Doutor, Mestre e Especialista em Direito Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON
  10. 10. 13 1. Introdução A atividade seguradora se baseia em riscos e, como tal, não está fundamentada na incerteza. Se ela fosse pautada por este último elemento, teria como sustentação o mero julgamento subjetivo e não os cálculos matemáticos e estatísticos os quais permeiamasprobabilidades.Omerojulgamentorepresentaria risco desmedido para ela, filiando-se ao jogo e à aposta. Con- temporaneamente,admite-sequeaáleadonegóciosecuritário repousaapenasnoelementoriscoeestepodeserperfeitamen- te investigado, analisado e mensurado, a ponto de ser previsto em todas as suas vicissitudes, praticamente à exaustão. Pou- co ou quase nenhum risco resiste atualmente a esse enfrenta- mento científico, com raríssimas exceções. É usual verificar que as Seguradoras e também as Ressegu- radoras de porte internacional realizam provisões técnicas em face de grandes e vultosos sinistros que elas invariavelmente suportarão em determinados e conhecidos lapsos temporais. Sabem,portanto,edeantemão,queelesocorrerãoequedeve- rãoestarpreparadasparasuportá-los,semteremafetadasaliqui- dezeafluidezdesuasrespectivasatividades.Apredeterminação
  11. 11. Walter A. Polido 14 das ocorrências de sinistros, no atual estágio de desenvolvi- mento dos mercados de seguros e de resseguro no mundo todo é, portanto, ponto pacífico. Apenas poucos riscos fogem desta constatação científica: riscos de desenvolvimento (state of the art), por exemplo, se a ciência ainda não puder identi- ficar possíveis malefícios que determinados produtos ou pro- cessos poderão causar à saúde humana ou ao meio ambiente em face da utilização continuada e persistente deles. Ainda assim, os ordenamentos jurídicos e a doutrina têm se alarga- do no sentido de determinarem a responsabilização daqueles que fornecem produtos e executam processos com este viés, independendo o nível do conhecimento científico disponibili- zado para eles na atualidade. Na sociedade de risco, “com desafios inteiramente novos para as instituições sociais e políticas da altamente industria- lizada sociedade global” (Beck, 2011, p.99), ainda que haja medo sistêmico acerca da inocuidade ou não representada por determinados produtos, os consumidores não prescindem das comodidades que eles proporcionam e realizam, por isso, espécie de troca aparentemente justa: compram os produtos proporcionando lucros fabulosos aos fabricantes deles, mas impõem a responsabilização de forma objetiva, caso sobre- venha algum tipo de dano subsequente ao uso. Para Aguiar (2011, p.247), “o risco, na modernidade, encontra-se informa- do por uma visão que abrange não apenas dados tecnológicos ou jurídicos, mas também percepções políticas, éticas, midiá- ticas, e culturais, a serem consideradas em conjunto”. Por esta razão,asteoriasantesconcebidassobaóticadorisco-proveito, do risco-criado, do risco profissional e outras afins, perdem- -se na obsolescência dos conceitos em face da admissão pela
  12. 12. 15 Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil sociedade pós-moderna de praticamente todos os riscos. Essa admissão é perceptível também à luz do princípio da precau- ção em sede ambiental, o qual nem sempre prevalece encer- rando processos ou propostas de empreendimentos tal como seria a sua indicação. A simples aplicação de medidas preven- tivas, por sua vez, nem sempre constitui paliativo de resultado certo na remediação diante da assunção de riscos desmesu- radamente. A atual sociedade parece realizar trocas, sempre. Bauman (2008, p.50), com a sua perspicácia aguçada, identi- fica naquilo que ele chama de “vida agorista” dos cidadãos, apenas o impulso de adquirir e juntar. Em face da responsabilidade objetiva que adotou, também o CDC determina que o fornecedor seja responsabilizado pelo risco de desenvolvimento, assim como o CC/2002, art. 931, o qual, inclusive, prescinde do defeito do produto como ele- mento causador dos danos. O professor Calixto justifica sua posição neste mesmo sentido em face da “conformidade com a proteção constitucional dispensada ao consumidor, na qual se ressalta a conservação de sua vida e saúde, como corolário da proteção à dignidade da pessoa humana” (Calixto, 2004, p.252). A legislação europeia, claudicante em alguns aspectos neste ponto, determina expressamente a responsabilização dos fornecedores de produtos pelo risco do desenvolvimento na grande maioria dos países, inspirada pela legislação alemã em produtos farmacêuticos. Os mercados de seguros e de res- seguro acompanham essa tendência normativa, fornecendo garantias mediante seguros correspondentes. A evolução é dinâmica e, com franca demonstração, sem limites. No campo da responsabilidade civil, antes assenta- da na ideia de que a pessoa somente seria responsabilizada
  13. 13. Walter A. Polido 16 se causasse efetivamente o dano a outrem, contemporanea- mente esse pressuposto também deixou de existir. Com o ad- vento do abusododireito no ordenamento nacional, enquanto fundamento para a configuração do ato ilícito e consequente responsabilização do infrator (art. 187 do CC/2002), o concei- to tem se alargado. Para Engelmann (2014, p.104), “resta claro que, pela novel redação do artigo 187 do Código Civil, não se confunde o ilícito com o dano, sendo perfeitamente possível que o primeiro exista independentemente do segundo”. Neste caminho doutrinário seguem Bruno Miragem, Judith Martins- -Costa, Luiz Guilherme Marinoni e tantos outros autores nacio- nais e internacionais. A tutela da prevenção do dano efetivada peloordenamentojurídicoeemfacedosdireitosdapessoahu- mana ampliou, portanto, o conceito da responsabilidade civil de que se tinha conhecimento. O seguro, fulcrado neste con- ceito muito mais amplo, tem preponderante papel na gestão dos riscos. Será necessário, contudo, alterar também os con- ceitos conservadores encontrados nas apólices de seguros de responsabilidade civil hoje comercializadas. Outro exemplo que tem surgido na doutrina acerca do con- trato de seguro e de seus elementos configuradores, ainda que de forma bem mais esporádica,1 é aquele voltado à previsibi- lidade dos danos provenientes das mudanças climáticas. De- verá existir, necessariamente, a reformulação do conceito de riscosegurável? Se a aleatoriedade constitui premissa essencial na atividade seguradora e em relação aos riscos predetermina- dos garantidos pelos diferentes tipos de seguros, os efeitos da 1 Climate change and its impacts on the insurance industry, Institute for Catastrophe Loss Reduction, Ontario, Canadá (www.iclr.org); também nosEstadosUnidos–www.ceres.org.Últimoacessoaossites:31jan.2014.
  14. 14. 17 Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil mudança climática podem, em tese, abalar esse conceito, em face das situações catastróficas que podem ou que deverão de fato ocorrer nas próximas décadas. A situação poderá até se tornar insuportável para a iniciativa privada diante da elevação da exigência por maior capital das Seguradoras e de modo a suportarem a maximização de suas respectivas exposições aos referidos riscos climáticos. Desafio e tanto para a indústria de seguros nos próximos anos, desde agora. Na mesma linha, os chamados Desastres Ambientais, cuja participação efetiva do mercado segurador brasileiro ainda não se fez presente, mas que não poderá ser eternamente adiada, sendo necessária a cooperação com os Resseguradores internacionais, os quais aportam capitais neste segmento, em vários países. AsSeguradoras,desdesempre,trabalharamcomaprevisibi- lidade dos riscos e, com maior relevância, nos seguros de pes- soas, notadamente o de vida ou, para ser mais preciso, com a incidência da morte certa de todos os segurados da respectiva carteira. Tem-se notícia de que as primeiras tábuas de mortali- dade foram estruturadas na Inglaterra, no século XVIII. Ponto máximo da operação de seguro tem sido atribuído à mutualidade. Desde os primórdios, a “existência de um prê- mio de risco abre a possibilidade de transferências mutua- mente vantajosas, através das quais um agente se encarrega do risco de um outro, em troca de um prêmio que satisfaz as duaspartes”,conformeensinaChiappori(1997,p.27).Umadas partes, no caso a Seguradora, tem naturalmente menor aversão ao risco, na medida em que ela se instrumentaliza para geri- -lo, utilizando todas as ferramentas e princípios disponíveis, de maneira extremamente profissional. Não há lugar para ama- dorismo nesta atividade, a qual requer conhecimento exato,
  15. 15. Walter A. Polido 18 com a busca constante de aperfeiçoamento. Neste aspecto, o CC/2002 determinou no parágrafo único do art. 757 que “so- mente pode ser parte, no contrato de seguro, como segura- dor, entidade para tal fim legalmente autorizada”. A norma, de ordem pública, enfatiza a necessária natureza empresarial da atividade e de modo mesmo a proteger a mutualidade re- presentada pelo conjunto de segurados-consumidores dos di- versos fundos administrados pela Seguradora e pertinentes a cada um dos ramos de seguros que ela comercializa. Conceitos aparentementesimples,masqueencerramobrigaçõestípicase particularmente atribuídas pelo ordenamento jurídico a todos aqueles que investem na atividade seguradora, sem exceção. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 1990, e posteriormente do Código Civil (CC), em 2002, o contrato de seguro e também a atividade seguradora que o materializa sofreram influências remodeladoras a partir dessa amálgama legislativa, sepultando velhos conceitos e ele- gendonovosparadigmas.Oprimeiroordenamento,demanei- ra microssistemática e inovadora, ao passo que o CC, apesar das críticas que recebeu, também reformulou as bases contra- tuais ao se pautar nos princípios da funçãosocial do contrato e na boa-fé objetiva. Houve, sem dúvida, a imposição de limites objetivos na atuação das Seguradoras, sendo eles multiformes e cogentes, sem qualquer possibilidade de perpetuação de an- tigas práticas, hoje repudiadas pelos novos ordenamentos. Já não é possível fazer seguros como se fazia antes desses marcos regulatórioslegais. O tempo é outro. O pensamento contratual também foi alterado, e essencialmente. Limites objetivos foram impostos, transmitindo maior transparência nas operações se- curitárias. Este texto tem o objetivo de discorrer sobre eles,
  16. 16. 19 Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil sucintamente,alémdedemonstrarqueantigaspráticasdomer- cado segurador nacional, ainda recalcitrantes, ensejam modi- ficações ou, mais precisamente, a eliminação total delas, pois que se apresentam de forma contraditória diante dos novospa- radigmas eleitos pela sociedade consumidora pós-moderna.
  17. 17. 21 2. Pontos fortes da indústria seguradora A missão básica da atividade seguradora repousa na pro- teção da sociedade. Em face dos riscos e das consequências nefastas sobrevindas dos sinistros, o seguro constitui a melhor garantia de proteção criada pelo homem, até o momento. O seguro permite a manutenção da atividade econômi- ca, minimizando as perdas e garantindo a estabilidade social. Todo dano, por mais individualizado que seja, acaba reper- cutindo de maneira reflexa em outras pessoas da sociedade, prejudicando em cadeia. Na indústria pós-moderna e, portan- to, posterior ao fordismo, com sua concepção baseada na ca- deia produtiva, um mesmo dano tende a prejudicar muitas empresas simultaneamente. Até mesmo o seguro precisou se adaptar a esse fenômeno e não raramente uma determinada apólice pode garantir não só o denominado segurado princi- pal, como também os fornecedores a ele ligados empresarial- mente, de modo que o lastro garantidor do seguro se estenda a toda a cadeia de possíveis prejudicados em face da ocorrên- cia de um mesmo evento que provoque as diversas perdas individualizadas.
  18. 18. Walter A. Polido 22 Em países desenvolvidos a atividade seguradora não é só regulamentada pelo Estado, mas também incentivada pelo res- pectivo governo em face do seu poder de preservar e também de alimentar a economia. Gerando impostos e empregos, e especialmente pelo fato de a base desta indústria setorial estar sedimentada nas provisões técnicas que são necessárias para a sua sustentação, os volumes expressivos movimentados a este título impactam e muito a poupança interna do país, além de gerar toda sorte de investimentos garantidores do patrimônio das Seguradoras (compra de títulos da dívida pública; inves- timentos em imóveis, participações acionárias diversas e ou- tras). Os governos, por sua vez, têm a atividade seguradora nas respectivas agendas, traçando políticas públicas pertinentes e também exonerando impostos, por exemplo, na área dos se- guros de pessoas, especialmente sensível a essa medida de sa- lutar repercussão. Há, neste aspecto, viés de política social às avessas, em muitas situações típicas, ou seja, o governo acaba compensando e incentivando a iniciativa privada na promo- ção de atividades ou mesmo na oferta de serviços que ele, por dever de Estado, deveria cumprir, mas que nem sempre o faz integralmente. Pior do que agir desta forma pragmática é o fato de não existir qualquer resquício de política pública para a ati- vidade seguradora do país, como se ela não tivesse esse papel diferenciador e nem mesmo complementar ou concorrencial, como de fato ela se apresenta em relação ao Estado. A reali- dade que se mostra no Brasil, de longa data e até o momento, só pode ser lamentada. Nenhum governo, em qualquer época da história do país, teve visão voltada ao mercado segurador nacional, tampouco sobre a sua importância econômica e so- cial incontestável.

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