Energía a Debate (Enero - Febrero 2017), Raúl Baldivia para Wöss & Partners

2. ENERO-FEBRERO / 201718
E
l escenario global para la industria
de los hidrocarburos es complejo
y está en un punto de inflexión.
Veamos:
1) El surgimiento de nacionalismos con con-
secuencias geopolíticas y económicas,
sobre todo de carácter proteccionista,
lo cual puede incidir negativamente en
el flujo transfronterizo de inversiones;
2) El incremento del uso de energías
renovables. A fines del 2015, 24% de
la generación global de electricidad
era provista de fuentes renovables y
16% aproximadamente, de generación
hídrica. China, India, Brasil, Estados
Unidos y Japón lideran esta tendencia;
3) El Acuerdo de París (COP21) que impulsa
un menor uso de energías fósiles;
4) La caída del precio internacional del
petróleo y del gas desde 2014, con el
consiguiente recorte en los gastos de
capital (capex) de las empresas, a lo
que se añaden los despidos de aproxi-
madamente 350.000(1)
trabajadores
globalmente;
5) La inseguridad jurídica y personal, prin-
cipalmente en países receptores de la
inversión y donde se encuentra aproxi-
madamente el 70% de las reservas de
petróleo; 6) el crecimiento más lento del
PIB chino de 6-7% y menor demanda de
materias primas.
7) La crisis económica europea y su tran-
sición al uso de energías renovables
dada su dependencia de fuentes de
suministro políticamente inestables
tanto del Medio Oriente y Africa del
Ideas para atraer inversión directa en
hidrocarburos a América Latina
Norte como de Rusia, así como por su
cultura ambientalista.
8) Los conflictos armados y el terrorismo
que se dan en regiones productoras de
hidrocarburos.
9) El cambio de los patrones de consumo
a nivel global, que van del petróleo al
gas natural como fuente de energía de
transición y ambientalmente amigable.
Ante un escenario complejo y volátil,
la inversión extranjera directa en hidro-
carburos (IEDH), con gastos de capital re-
ducidos hasta en un 50%, tiende a elevar
sus estándares de inversión, sin contar que
Industria petrolera
R B *
Aunque la región es atractiva en la oferta de recursos naturales, esto no significa que la
inversión directa fluya por inercia, sino que se deben crear las condiciones para ello.
*Abogado. Consultor Internacional en temas de Gas & Petróleo e Inversión Extranjera. Socio del despacho BALDIVIA UNZAGA & ASO-
CIADOS. Of Counsel del despacho internacional WÖSS & PARTNERS. (rbaldivi@entelnet.bo)
los estados anfitriones también salen en
búsqueda de IEDH.
En una industria de alto riesgo como
ésta, los actores principales son los inver-
sionistas privados (IOCs) que cuentan con
mayor flexibilidad debido a su experiencia
técnica, eficiencia, transparencia y liquidez
financiera para invertir.
Esto no resta la participación de los
inversionistas estatales (NOCs). Las NOCs
(1)
Informe de Graves & Co citado en el sitio web Oil
Price. 12.05.16 http://oilprice.com/Latest-Energy-
News/World-News/Global-Oil-And-Gas-Job-Losses-
350000-And-Counting.html

3. ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE 19
estánsometidas a externalidades que, sobre
todo en países en desarrollo, se convierten
en factores adversos a la buena gestión de
la empresa. Injerencia política, burocracia,
cargas fiscales ajenas a su objeto, co-
rrupción, controles traslapados, así como
restricciones constitucionales y normativas
son factores que les restan competitividad,
eficiencia y transparencia.
El problema es que con la caída del
CAPEX globalmente, la competencia por
atraer inversiones se incrementa y el capital
fluye hacia entornos que ofrezcan seguridad
jurídica (debido proceso de ley, trámites ex-
peditos, flexibles, transparentes, regulación
sistemática, coherente y no contradictoria),
seguridad personal, atractivas reservas
geológicas, un régimen fiscal razonable y
flexible, estabilidad política, social, macro-
económica e institucional, normas laborales
equilibradas, entre otros.
América Latina cuenta con aproxima-
damente una tercera parte de las reservas
petroleras y con importante participación
en gas natural, sin considerar hidrocarburos
no convencionales. Los países con impor-
tante interés en hidrocarburos son México,
Brasil, Argentina, Colombia, Perú, Ecuador,
Venezuela, y Bolivia. Nos enfocaremos en
los primeros cinco.
El informe The 2016 A.T. Kearney Fo-
reign Direct Investment Confidence Index,
que estudia a las 25 economías que atra-
jeron mayor inversión extranjera directa
cursos naturales, pero que por razones de
tradición política, mantienen el concepto
de sectores llamados “estratégicos”, como
el de hidrocarburos, que son considerados
de explotación exclusiva del Estado, consti-
tuyendo barreras de entrada a la IEDH.
- La mano de obra, aunque barata,
no es muy calificada y es amparada en
regulaciones laborales rígidas, frecuen-
temente politizadas, que no necesariamente
fomentan un mejor desempeño laboral. Un
equilibrio razonable que respete derechos
laborales universales, pero que le dé al
inversionista la posibilidad de medir el
desempeño y contratar libremente, puede
ayudar mucho.
- Los regímenes fiscales suelen ser in-
flexibles y ajenos a la lógica de losmercados.
l Regalías elevadas modificables sólo por
ley y que no responden a las variacio-
nes de los mercados de futuros, que
terminan asfixiando al inversionista y
se convierten en incentivos perversos
contra la renta petrolera del estado an-
fitrión, ya que el inversionista: a) deja de
invertir, b) invierte en montos mínimos
necesarios o c) deja el país en busca de
un estado anfitrión amigable.
l La dificultad para que el government
take pueda adecuarse oportunamente
a la lógica del mercado, resta competi-
tividad en la atracción de IEDH.
l Por su origen congresal (órgano político),
la expedición de leyes prioritarias puede
(IED), cita a Brasil en el puesto 12 con una
caída del puesto 6 anterior y a México con
una caída del puesto 9 al 18.
En el gráfico siguiente tomado del
citado Índice Kearney se muestra el flujo de
IED por regiones. El 2015 América Latina no
llegó al 10%. Estos datos son multisectoria-
les y no exclusivos de IEDH.
Si bien América Latina es una región
atractiva en la oferta de recursos natura-
les, esto no significa que la IEDH fluya por
inercia. Según el Informe de la Comisión
Económica para América Latina (CEPAL),
“La Inversión Extranjera Directa en América
Latina y el Caribe 2016”, del 10% de IED
en América Latina, Brasil recibió el 42%.
Le siguieron México, Chile, Colombia y
Argentina.
La empresa First Corporate Finance
Advisors sostiene que “hay más de 40 mil
millones de dólares de fondos de private
equity disponibles para invertir en la indus-
tria” haciendo notar que se recortaron más
de 300.000 millones de dólares de gastos en
el sector en los dos últimos años.
De acuerdo al Reporte del Banco
Mundial “Doing Business 2016”, México se
encuentra en el puesto 47 de 190 países, le
siguen Perú (54) y Colombia (53), Argentina
(116) y Brasil (123).
Escenarios y alternativas para
América Latina
- Países que tienen importantes re-
Asia, North America and Europe dominate as destinations for global FDI flows
FDI inflows by region
600
500
400
300
200
100
0
428
475
548
301
146
429
333
254
426
181 170
151
54 55 38
100
49 22
Developing
Asia
North America European
Union
Latin America
and Caribbean
Africa Eurasia
2013 2014 2015e
Note: These regional groupings are the only ones for which UNCTAD provides data in ther 2015 estimate release.
Sources: UN Conference on Trade and Development; A.T. Kearney analysis.
$ billion

4. ENERO-FEBRERO / 2017
dilatarse ad eternum.
l La seguridad jurídica es cuestionada.
Un ambiente normativo que
reúna condiciones mínimas
l Estabilidad de las normas en el tiempo
que permite al inversionista planificar
sus inversiones y operaciones en indus-
trias extractivas intensivas en capital,
de alto riesgo y de resultados de largo
plazo.
l Estabilidad de las instituciones y de sus
autoridades. Los frecuentes cambios
ins tucionales y de autoridades denotan
indecisión en las políticas sectoriales.
La interacción entre operadores de la
industria y los funcionarios públicos
toma tiempo construir. Es un proceso de
l Tratados de fomento y protección de
inversiones que brinden al inversionis-
ta trato no discriminatorio, aunque se
aplique razonablemente el concepto
de Trato Especial y Diferenciado (con-
tenido nacional) por tratarse de países
en desarrollo (Egipto, Sudáfrica, India o
Brasil).
l Transparencia. Incremento de me-
canismos gubernamentales de control
cruzado y de clara y expedita aplicación
de sistemas de responsabilidad por la
función pública.
l La transparencia se incrementa con 1)
normas de gobernanza corporativa, 2)
participación en los mercados bursátiles
internacionales y 3) aplicación de me-
canismos de compliance.
aprendizaje lento y costoso a todo nivel.
l Estabilidad del régimen fiscal en el
tiempo. Países como Perú han acu-
ñado garantías de estabilidad jurídica y
tributaria que permiten al inversionista
conocer las normas que se aplicarán
durante la vida del contrato, asignación,
licencia o concesión.
l Acceso a foros internacionales de reso-
lución de conflictos que asegure inde-
pendencia, equidad, justicia y expedita
ejecución de fallos extranjeros en el país
receptor.
l Las normas de constitución de servi-
dumbres y expropiaciones deben ser
diseñadasespecíficamenteparaelsector,
haciéndolasexpeditaspreviendo un pago
indemnizatorio justo, pronto y efec vo.

5. ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE
l Las empresas estatales deben ser re-
organizadas y adecuadas a las mejores
prácticas de la industria, con factores
de medición de su eficiencia y trans-
parencia, que las haga competitivas
globalmente.
l También se debe cuidar la asimetría (de
información) entre el privado y los entes
públicos (reguladores). Esa asimetría le
permite al privado tener un poder que
puede desequilibrar la relación con el
regulador, y esos son factores distor-
sionantes para el mercado, el sector, y
la economía.
l Otro elemento a privilegiar es la cap-
tura regulatoria. Los entes reguladores
están expuestos a diversas formas de
presión o influencia. En el sector de
hidrocarburos se pueden dar posiciones
l La gobernanza corporativa debe, entre
otros, proteger los intereses de todos los
accionistas (mayoritarios y minoritari-
os), permitir el acceso libre y oportuno
a la información y nombrar mecanismos
independientes de control ajenos a pre-
siones externas. Bien aplicada y contro-
lada, puede mejorar substancialmente
la gestión empresarial. Es aplicable a
las IOCs , NOCs y a empresas de capital
mixto.
l Elaborar normas que tiendan a fomentar
el registro y participación de las empre-
sas operadoras del sector en mercados
de valores.
l En el caso de las empresas estatales,
los gobiernos deberían dar pasos aún
más atrevidos, permitiendo que estas
empresas coticen públicamente en mer-
cados bursátiles diseñando al efecto la
figura jurídica adecuada (v.gr. emisión
de acciones preferidas, ordinarias, seria-
das). Esto no debe entenderse como la
pérdida o cesión de soberanía y menos
de poner en riesgo los intereses del
Estado que deben ser protegidos.
l Compliance es la capacidad de la empre-
sa para 1) adecuar sus sistemas internos,
reglamentos, manuales organizaciona-
les, operativos, de gerenciamiento, al
régimen jurídico del país 2) identificar
riesgos normativos o regulatorios y 3)
prevenirlos mediante la implementación
de sistemas internos de control y de
alerta temprana.
l Permitir que las empresas de capital
mixto participen en todas las fases de
la industria.

6. ENERO-FEBRERO / 2017
sultasno implican underecho de veto
ni su resultado será necesariamente
alcanzar un acuerdo o lograr el con-
sentimiento”.(2)
l Otro factor para atraer inversiones es el
derechodelinversionistadereportarpara
efectos contables y financieros la asig-
nación o contrato correspondiente y sus
beneficios esperados, sin que esto repre-
senteeltrasladodeldominiooriginariode
lanaciónsobredichosyacimientosafavor
de terceros. Esta previsión se encuentra
reflejada en la reforma constitucional
mexicana de 2013.(3)
(2)
El Convenio 169 de la OIT: pueblos indígenas e
inclusión social. http://www.ilo.org/americas/oficina-
regional/dirección-regional/WCMS_178820/lang--es/
index.htm
(3)
Transitorio Quinto
dominantes y, a veces, abusivas. Para
velar que esto no suceda los entes regu-
ladores y la coordinación entre éstos es
necesaria, siempre que no signifique
una carga burocrática, pesada y costosa.
l El régimen jurídico sectorial debe ser
equilibrado y no discriminatorio para
empresas privadas y públicas, nacio-
nales y extranjeras. Las empresas esta-
tales actúan como empresas privadas
y en igualdad de condiciones que las
empresas privadas. Por tanto, las insti-
tuciones no deben tender a beneficiar
a la empresa estatal en detrimento de
la privada, por el solo hecho de su
naturaleza pública/estatal, y cubrir así
ineficiencias, falta de transparencia o
negligencia. Solo así, la empresa estatal
podrá adquirir eficiencia, transparencia
y competitividad.
l La toma de decisiones equilibrada y pru-
dente en el cuidado del medio ambiente
y en las relaciones con las comunidades,
principalmente, indígenas, asentadas en
lugares donde se desarrollan proyectos
de la industria, es crítico. El estado an-
fitrión debe:
n Expedir una reglamentación ambiental
cuidadosa para el sector que vele por
los ecosistemas diversos y que per-
mita el aprovechamiento sostenible
y racional de los recursos naturales.
n El Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) recon-
oció el derecho de los pueblos a
una consulta previa y participativa.
Aunque, como sostiene la Comisión
de Expertos de la OIT “dichas con-