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SEÇÃO          DE      DOUTRINA




 Ernesto José Pereira dos Reis




FUNÇÀO ADMINISTRATIVA




                  SUGESTÕES L I T E R A R I A S S.A.
                        (CEP - 01326) Rua São Domingos,
                               Tels.: 256-4560 , 256-1951 e 257-1296
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                                                 Caixa Postal 3.422
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 Ernesto José Pereira dos Reis




FUNÇÀO ADMINISTRATIVA




                  SUGESTÕES LITERÁRIAS S.A.
                       (CEP - 01326) Rua São Domingos, 463/467
                              Tels.: 256-4560, 256-1951 e 257-1296
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FUNÇÃO ADMINISTRATIVA


                                             Ernesto José Pereira dos Reis


                              Sumário: I — O Estado e o Poder. 1. O Poder como
                        fenómeno sócio-cultural; 2. Teoria de Kelsen sobre Estado;
                        3. Unidade do Poder Estatal e divisão de competências
                        por órgãos; 4. Teoria dos órgãos de Celso Antônio Bandei-
                        ra de Mello; 5. Origem histórica da divisão de Poderes.
                        II — Funções Estatais ou Divisão Funcional do Poder.
                        6. Divisão das funções estatais — Aristóteles e Montes-
                        quieu; 7. Impraticabilidade da Teoria Pura da Tripartição
                        do Poder de Montesquieu; 8. Critérios para divisão do Po-
                        der: 8.1. Por Gordillo; 8.2. Benoit; 8.3. Oswaldo Aranha B.
                        Mello; 8.4. Otto Mayer; 8.5. Renato Alessi. III — Conclu-
                        sões.


                    I — O ESTADO E O PODER
     1. O poder é um fenómeno sócio-cultural, como fato da vida so-
cial, uma vez que pertencer a um grupo social é reconhecer que ele
pode exigir certos atos, uma conduta conforme os fins perseguidos,
admitindo que se pode impor certos esforços custosos, certos sacrifí-
cios e que se pode fixar aos nossos desejos, certos limites e pres-
crever às nossas atividades certas formas como ensina José Afonso
da Silva1.
     O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu
poder que é o Poder Político ou Poder Estatal, superior a todos os
outros Poderes Sociais, reconhecendo-os, regendo-os e dominando-os,
visando ordenar as relações a multiplicidade de grupos sociais diferen-
ciados e os indivíduos entre si e reciprocamente, para manter a ordem
e estimular o progresso, tendo em vista o bem comum.

     1. Curso de Direito Constitucional   Positivo, vol. I, Ed. Rev. Tribunais, 1976,
Pág. 81.
40   —   Vol 140                 Agosto, 1980                      VOX LEG IS
      2. Kelsen 2 demonstra que Povo, Território e Poder, só podem
 ser definidos juridicamente, uma vez que o Estado é uma sociedade
  (povo) que vive em determinado espaço (território) e sob uma auto-
 ridade (poder).
      O Povo é o conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma
 só ordem jurídica cuja conduta é por ela regulada.
      O Território é tão-somente o domínio espacial e temporal de vi-
 gência de uma ordem jurídica estatal.
      O Poder nada mais é senão a eficácia e a efetividade da ordem
 jurídica.
      Portanto, é o Estado uma ordem jurídica organizada, contendo
esses três elementos a que se circunscrevem a vigência e o domínio
deles.
      3. O Poder Estatal tem como característica a unidade, a indivi-
sibilidade e a indelegabilidade, por isto é uno, indivisível e indelegável.
O Poder é uno qualquer que seja a forma estatal. Não há Estado sem
poder que é o unificador da ordem jurídica.
      Sendo uno e indivisível, o Poder pode ser exercido por um só
órgão, como também, poderá ser dividido e distribuído à vários órgãos,
essa divisão, entretanto, não é a divisão do poder, mas o seu desdo-
bramento em funções a serem exercidas pelos órgãos do Estado, ma-
nifestando-se sempre o Poder Estatal uno e indivisível, através desses
órgãos.
      Os órgãos atuam competências do Poder Público que exprimem a
sua vontade, que é exclusivamente humana, uma vez que o Estado,
como estrutura social, carece de vontade real e própria.
     As funções como Poder não podem confundir-se com órgãos. Os
órgãos são pessoas isoladas ou conjunto de indivíduos, integrados no
Estado, que gozam da faculdade de agir em seu nome. Os órgãos são
instrumentos que o Estado se vale para exercitar as suas funções.
     4. Oportuno é que aqui registre-se o que nos lecionou o Professor
Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, discorrendo o mestre, com sa-
piência, a sua teoria dos órgãos, cujas anotações feitas transcrevemos. 3
     Órgão é relação mental entre o agente e o ofício, entre um plexo
de competências abstratas maiores e um indivíduo num plexo de com-
   2. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Arménio Amado Editor, Coimbra,
Tradução de Dr. João Baptista Machado, 4.* ed., 1976, págs. 385/390.
   3. Magistral aula de 3-12-1979 do Curso de Pós-graduação, Mestrado, Direito
Administrativo I, PUC/SP.
Seção I — DOUTRINA                                                            41
petências menores, órgão é plexo de competências, alguém, um ser
físico. O plexo de competências é estático — órgão — e o agente re-
presenta o plexo de competências, movimenta — dinâmica — o plexo
de competências. O sujeito individual tem o direito de ser agente e
tem o direito de ter o plexo de competências. Só o agente pode se
relacionar — Relação Jurídica. O órgão não se relaciona com outro
órgão. O plexo de competências é estático e não há vínculo jurídico,
que é próprio só do agente que sendo dinâmico, movimenta o plexo.
     O agente é uma relação entre a unidade jurídica e um plexo de
competências. O órgão é apenas o ofício ou ora o ofício e alguém, não
há homogeneidade. Se os órgãos não se relacionam juridicamente, a
relação existe só entre os titulares das competências. A relação é di-
nâmica, refere-se a quem atua e só quem atua são os titulares dos
órgãos. Só há relações entre pessoas, pois o nosso direito está assen-
tado na pessoa física.
     5. A unidade do Poder tem a sua primeira forma histórica na
monarquia absoluta. Para prevenir o arbítrio da concentração do Po-
der nas mãos monarca, para limitá-lo, é que surgiu o processo de di-
vidi-lo como funções a serem exercidas pelos órgãos estatais, mas de
forma que nenhum órgão pudesse agir sem ser freado pelos demais.
     A chamada separação de poderes do Estado, ou seja, a divisão
funcional do Poder, é hoje a base da organização de governos nas
democracias ocidentais. A sua origem data da revolução constitucio-
nal de 1688, consagrada com o "Bill of Rights" de 15 de fevereiro de
1689, que colocou em igualdade a autoridade real e a autoridade do
Parlamento, estabelecendo um compromisso que foi a divisão do
Poder, reservando ao monarca certas funções e ao Parlamento outras,
reconhecendo-se ainda a independência dos Juízes.

  II — FUNÇÕES ESTATAIS OU DIVISÃO FUNCIONAL DO PODER
     6. Aristóteles foi o primeiro a destacar a divisão das funções es-
tatais expondo sua filosofia política4, entretanto, coube a Montesquieu
(Charles Louis de Secondat, Barão de La Brède e Montesquieu) a for-
mulação mais perfeita que ensinava no século XVIII"': "Há, em cada
Estado três espécies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Execu-
tivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo dos
que dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o príncipe ou o ma-
    4. Politica, edición bilingue y traducción por Julian Marias y Maria Araújo,
Instituto de Estudos Políticos, Madrid, 1951, págs. 193 e segs.
    5. Do Espírito das Leis, texto organizado com introdução e notas de Gon-
zague Truc, tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues, Difu-
são Europeia do Livro, São Paulo, 1962, 1." vol., Livro XI, Cap. VI, págs. 180/181.
42 — Vol. 140                    Agosto, 1980                         VOX LEGIS
gistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga
as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou declara a guerra, envia
ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões,
pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos,
chamaremos este último o Poder de julgar, e o outro, simplesmente
o Poder Executivo do Estado".
     Montesquieu concebeu sua teoria abstraía da separação dos po-
deres, segundo Celso Bastos 6 como uma técnica posta a serviço da
contenção do Poder. Nenhum dos órgãos poderia se desmandar a ponto
de instaurar a perseguição e o arbítrio e nenhum desfrutava de po-
deres para tanto, o Poder assim dividido seria o oposto daquele do
monarca que era desvinculado de qualquer ordem jurídica e, assim,
idealizou que^aquele que faz as leis não seja o encarregado de aplicá-
las e nem de executá-las; que o que as execute não possa fazê-las nem
julgar a sua aplicação; que o que julgue não as faça e nem as execute.
     O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside na iden-
tificação abstrata das formas de atuar do Estado, porque isto já havia
sido feito por Aristóteles na Antiguidade, contudo foi Montesquieu que
por primeiro, de forma translúcida, afirmou que a tais funções devem
corresponder órgãos distintos e autónomos. Em outras palavras, para
Montesquieu à divisão funcional deve corresponder uma divisão or-
gânica
     Fundamenta-se a teoria clássica de Montesquieu na divisão do
Poder em funções segundo a especialização funcional de cada órgão,
tais como as Assembleias as funções legislativas, criando leis — nor-
mas abstratas gerais; ao Executivo as funções administrativas, apli-
cando a lei aos fatos concretos; e a Justiça, as funções jurisdicionais,
dirimindo em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasião
da aplicação das leis. Deverá haver independência orgânica, ou seja,
cada órgão deve ser independente dos outros, inexistindo subordina-
ção de um a outro órgão.
     7. Foi após as revoluções Americana (1776) e Francesa (1789)
que a teoria de Montesquieu foi ampliada e verificou-se inviável na
prática, e embora adotada por quase todos os Estados ocidentais, teve
que lhe ser introduzida certa coordenação, entre as funções legislati
va, executiva e jurisdicional, visando harmonizá-las e contê-las, simul
taneamente, dentro dos fins aos quais devem servir, por serem fins
do próprio Estado, de quem são instrumentos.
     Além da coordenação dessas funções estatais, distribuídas como
competências à cada um dos órgãos, evidenciou-se a conveniência,
   6. Celso Ribeiro Bastos, Elementos   de Direito Constitucional,   Ed. Saraiva/
Educ, 1976, 2.' ed., págs. 96/97.
Seção I — DOUTRINA                                                     43



igualmente, de permitir a um determinado órgão o exercício das fun-
ções que a princípio deveriam caber a outro órgão — segundo a
teoria pura de Montesquieu — e, cada órgão, de certa forma, vir a
exercer as três funções estatais (legislativa, administrativa e juris-
dicional), ou seja, cada órgão tem uma função sempre em caráter
predominante, e outras duas de caráter secundário ou meramente
subsidiário daquela prevalente.
     8. Levando-se em conta o critério orgânico puro, que é o critério
material correspondente às distintas funções estatais, teríamos como
função legislativa todo ato do Legislativo; da mesma forma a função
administrativa em todo ato do Executivo e, também, a função juris-
dicional em todo ato do Judiciário. Contudo, para maior precisão das
funções usa-se o critério misto que não mais se preocupa com o órgão,
nem com a atividade predominante do órgão, mas com o efeito jurí-
dico próprio de determinados atos. Assim, classificar-se-iam as funções
estatais a partir do tipo do ato jurídico expedido, ou a partir dos
efeitos jurídicos que esses atos assumirem no ordenamento jurídico.
     8.1. Agustin Gordillo 7 ensina que o Poder Estatal é único e que
a tripartição desse Poder, segundo a teoria clássica de Montesquieu
permite que o Poder Estatal seja exercido pelos órgãos Legislativo,
Executivo e Judiciário, com a separação das funções em legislativas,
executivas ou administrativas e jurisdicionais. Salienta que surgem
dificuldades por não ser tão simples assim e porque esses órgãos es-
tatais não estão limitados unicamente ao exercício de suas funções
materiais.
     Leciona o mestre argentino que sustentou-se primeiro que a fun-
ção administrativa é aquela realizada pelo Executivo (critério orgâni-
co) o que é insuficiente, porque os outros dois órgãos também a rea-
lizam. Diz que se afirmou também, que a função administrativa é a
atividade que resta, depois de excluídas a Legislativa e a Justiça (crité-
rio negativo) o que, também, não resolve o problema, pois ainda
assim restariam casos duvidosos. A seguir, diz o autor, tentou-se de-
finir a função administrativa pelo critério material e positivo, que
definem diretamente e não excluem a essência da mesma, o que,
apesar de dar uma certa ideia de função administrativa pode chegar-
se a situações inexatas.
     Salienta Gordillo que as definições propostas entendem função
administrativa como realização de algo concreto em casos individuais,
o que se oporia a Legislação — que é a criação de normas gerais e
abstratas de conduta, imperativas, para os habitantes de um país —,
e a Jurisdição — norma abstraía de aplicação individual —; essa
    7. Princípios Gerais de Direito Público, tradução de Marco Aurélio Grecco,
revisão de Reilda Meira, Ed. Rev. Tribunais, 1977, cap. V, págs. 109/125.
44   — Vol. 140              Agosto. 1980                  VOX LEGIS
 noção, no entanto, esbarra no exercício do poder regulamentar que
 integra a função administrativa, por ser o regulamento uma norma
 geral abstrata.
     Propõe, então, que devido a insuficiência dos critérios subjetivo
 (ou orgânico) e objetivo (ou material), pela sua equivocidade, deve-
 se então adotar um tipo de definição mista e não eclética, envolvendo
 elementos do tipo orgânico e do tipo material, para que se chegue a
 uma solução.
     Assim, a Função Legislativa é a edição de normas jurídicas feitas
pelo Congresso, onde se encontram inseridos os dois elementos: o
 material que conceitua qual é o conteúdo da função: a edição de
 normas jurídicas gemis; e o orgânico que esclarece que esta função
é unicamente realizada pelo Poder Legislativo: feitas pelo Congresso.
     A Função Jurisdicional é a decisão com força de verdade de con-
trovérsia entre partes, feitas por um órgão imparcial e independente,
onde, também, são encontrados os dois critérios: o material que se
refere ao que a função é em si mesma: decisão com força de ver-
dade legal de controvérsias entre partes; e o critério orgânico que se
refere ao órgão ou poder que realiza a função: feita por um órgão im-
parcial e independente, que são os juízes.
     A Função Administrativa, não tem o conteúdo único e preciso
das outras duas funções anteriores, isto porque, os demais órgãos
também realizam a função administrativa em certa medida, mas sem-
pre sob o regime jurídico próprio de função administrativa, explican-
do o autor, que por mais dúvida que se tenha, que essas atividades
não especificamente jurisdicionais ou legislativas, tem-se que admitir
que os atos que esses órgãos realizam, no que se refere a sua orga-
nização interna, seus meios materiais e de pessoal, são princípios do
Direito Administrativo. O Poder Legislativo e o Poder Judiciário rea-
lizam algumas atividades semelhantes um do outro, mas essa atividade
não pode ser considerada como parte da mesma função, por não ter o
seu regime jurídico. Destarte, a atividade do tipo administrativo que rea-
lizam os Poderes Legislativo e Judiciário, se regem num todo por regime
jurídico próprio da atividade administrativa, por não corresponder ao
regime jurídico da atividade Legislativa ou da atividade Jurisdicional.
Contudo, o Poder Executivo é obviamente o que realiza maior parte da
Função Administrativa, e conceitua: Função Administrativa é a ati-
vidade estatal que exclui atos e fatos legislativos e jurisdicionais, no
sentido material e orgânico, ou seja, é toda atividade que realizam
órgãos administrativos e as atividades que realizam órgãos jurisdi-
cionais, excluída a função jurisdicional em sentido material, e os
órgãos legislativos, excluídas as funções legislativas materiais.
Seção I — DOUTRINA                                                           45



      É oportuno que se traga à colação a crítica de Régis Fernandes
 de Oliveira" sobre a proposta de Gordillo que, embora sentindo a exis-
 tência de um regime jurídico, deixou de precisá-lo para a distinção
 das funções no aspecto orgânico-material. Observa Régis que o que
 se deve buscar é o regime jurídico em que possam ser enquadradas
 as atividades do Estado, sem que elas possam ser confundidas com
 as demais funções por ele desenvolvidas, entendendo-se "por regime
 jurídico administrativo o conjunto de princípios que possam, em
 sua unidade sistemática, fornecer caracteres distintivos dos demais
 ramos do direito e dar-lhes autonomia própria, fisionomia específica".
      Outra crítica é de que Gordillo se tenha utilizado do critério misto
 para chegar a definição das funções estatais, acabou por adotar o cri-
 tério negativo ou residual, para as funções administrativas do Legis-
 lativo e do Judiciário, embora tenha adotado o critério positivo para
 caracterizar a função administrativa do Executivo.
      T m é é oportuno que neste trabalho se registre opiniões de
        a bm
 outros autores.
      8.2. Crítica severa é feita a Montesquieu por Francis-Paul Be
noit!l, sobre sua clássica tripartição do poder em funções Legislativa,
Executiva e Jurídica, dizendo não ter valor científico, já que Montes
quieu não procedeu da análise de realidades positivas, mas descrevia
o que deveria ser um regime político ideal, partindo da Constituição
Inglesa e da obra de Lock, visando criticar o direito positivo da sua
própria época e não o de analisá-lo, já que lutava contra a monarquia
absoluta.
      Para Benoit, a análise de Montesquieu não é mais que uma visão
teórica, não sendo a expressão das realidades do direito positivo num
dado momento, sendo então uma visão artística proposta como mo-
delo a se seguir e não uma obra científica como a análise de realida-
des com valor explicativo. Considera em si mesma a obra de Montes-
quieu pertencente a literatura política e como reflexo de um momento
histórico, que teve uma importância considerável na criação de ideal
exercido nos homens da Revolução Francesa.
      Benoit diz que os juristas erram, tomando como visão artística as
funções através de uma análise científica das realidades — diz ser he-
terogéneas as múltiplas missões do Estado — e que por isto não per-
mite sua análise numa só e mesma pessoa, razão pela qual conclui que
o Estado oculta duas pessoas jurídicas distintas, com missões homo-
géneas. O Estado-Nação exercendo missões primárias, da criação do Di-

   8. Ato Administrativo, Ed. Rev. Tribunais, 1978, págs. 14/18.
   9. El Derecho Administrativo Frances. Instituto de Estúdios Administrativos,
Madrid, 1/ Ed., 1977,' págs. 41/47.
46    Vol. 140                       Agosto, 1980                      VOX LEGIS
rei to e de Governo, correspondendo assim a Nação politicamente or-
ganizada; a segunda seria o Estado-Coletividade, exercendo missões
secundárias, tais como: a prestação de serviços à coletividade e exer-
cendo competências definidas pelo Direito criado pelo Estado-Nação.
Dentro dessa visualização Benoit distribui as funções ou missões como
diz, assim: Estado-Nação: função governamental e função parlamen-
tar; Estado-Coletividade: função administrativa, função judicial, fun-
ção educativa, função de defesa, etc.
      8.3. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello10 ao lecionar sobre a
função administrativa expõe que o Estado se divide em Estado-Poder
e Estado-Sociedade. O Estado-Poder é organizado juridicamente como
expressão da pessoa jurídica: Estado-Sociedade. Assim, de um lado está
a ordenação jurídica do Estado-Poder, como meio para a consecução
do fim do Estado-Sociedade, seja nas relações externas com os outros
Estados, seja nas internas com a própria estrutura jurídica. De outro
lado, o Estado — Sociedade corresponde a organização jurídica da
vida social dos indivíduos que compõem o povo, tanto nas suas recí-
procas relações envolvidas mediatamente pela autoridade estatal, como
nas relações imediatas dos indivíduos, isoladamente ou em sociedades
menores constituídas com o Estado-Poder, ou o Estado-Poder com eles.
      Sob esta óptica o mestre Oswaldo Aranha nos dá uma visão dos
órgãos fundamentais do Estado-Poder, conceituando material e for-
malmente os seus atos jurídicos.
      Materialmente, o Poder Legislativo é órgão representativo que
corresponde às diferentes correntes de opinião pública nacional, por-
que lhe são reconhecidas a prerrogativa principal de fazer leis, esta-
belecendo normas de direito informadoras da ordem jurídica do Es-
tado-Sociedade. Materialmente, o Poder Executivo é órgão que realiza
as normas estabelecidas pelo Poder Legislativo, de modo prático e
com comedimento, efetivando como parte e de modo próprio o pro-
grama de ação disposto nas normas. Também, materialmente, o Poder
Judiciário é órgão que não é parte e objetiva a resolução de contro-
vérsias entre as partes, assegurando as normas e firmando situação
jurídica definitiva.
      Assevera o autor que não se pode confundir os órgãos do Estado-
Poder com as suas funções e nem mesmo com as ações que os es-
pecificam.
      Destarte, cada um dos atos jurídicos, correspondentes às diferen-
tes ações do Estado-Poder, têm um valor formal que é o seu regime,
que lhe empresta particular força e corresponde a elemento de sua
eficácia.

     10. Principios   Gerais de Direito Administrativo,   Ed. Forense, 1979, vol. I,
2.' ed.
Seção I — DOUTRINA                                                             47


     O Estado Poder, assim, está dividido em Poder Político e Poder
Judiciário, numa divisão, onde no Poder Político o Estado é parte e
no Poder Judiciário o Estado não é parte. O Poder Político abrange a
ação Executiva e a ação Legislativa, onde a manifestação do Estado-
Poder visa a consecução da ordem normal do Estado-Sociedade, com
caráter predominantemente operativo. Constituem, portanto, dois mo-
mentos sucessivos de uma mesma função, ou seja, o Legislativo de-
linea o programa de ação do Estado e o Executivo, executa a ação
delineada, ou seja, é a realização e a integração da ordem social, como
uma ação imediata de integração do Estado.
     No Poder Jurídico a ação se distingue pela natureza do objeto,
pela sua essência, já que tem preocupação diversa que é de manter
a ordem jurídica em vigor, assegurando o direito vigente se acaso amea-
çado ou desrespeitado. A ação judicial busca proteger o direito e a rea-
lização efetiva da decisão, sua consequência lógica, envolvendo o exer-
cício de outra função jurisdicional que é o direito em caso concreto
entre litigantes.
     A função administrativa é exercida através da ação Legislativa e
Executiva. Assim, o Estado-Poder age por meio de duas faculdades
fundamentais, ou seja, pela função administrativa e função jurisdi-
cional.
     O objeto da função administrativa é a utilidade pública a ser al-
cançada mediante deliberação normativa e execução concreta. O obje-
to da função jurisdicional é o próprio direito, a resolução da contro-
vérsia ou contestação jurídica, para manter a ordem jurídica norma-
tiva vigente.
     8.4. Otto Mayer ; ensina que o Estado é um povo organizado em
determinado território, sob o Poder Soberano, para a persecução de
seus interesses.
     O Poder Soberano está dividido em Legislação, Administração e
Justiça. Ressalta o autor que há ainda o Governo, como outra função
estatal. Governo é a alta direção do Estado, é o impulso que parte do
centro para fazer marchar os assuntos no sentido de uma política e
do interesse geral, influindo em todos os ramos da atividade material
do Estado. Destaca, também, atividades auxiliares do Estado que são
inúmeras decisões e atos da gestão para pôr em movimento a Cons-
tituição. Alinha, ainda, outras atividades do Estado como as relações
exteriores e a guerra.
     A Legislação, Justiça e a Administração, são todas atividades me-
diante as quais o Estado tende a realizar seus fins. O que distingue
   11. Derecho Administrativo   Aleman, vol. II, Parte Geral, Buenos Aires, 1949,
págs. 3/24.
48 — Vol. 140                      Agosto, 1980                      VOX LEGIS
essas atividades entre si, são as distintas maneiras em que elas terão
que servir para a realização dos fins do Estado. A diferença não é só
etimológica, mas se faz através do próprio desenvolvimento histórico.
     A Legislação é o estabelecimento de regras de direito, pelo Poder
Soberano, mas esse só se manifesta com o concurso do corpo repre-
sentativo da sociedade, essa atividade do Estado se manifesta acima da
ordem jurídica, isto é, sobre a lei.
     A Justiça é a atividade do Estado destinada à manutenção da
ordem jurídica, através do Poder Público. Não se circunscreve só a
atividade jurídica, mas deve dizer aquilo que segundo a ordem ju-
rídica deve ser direito em caso individual. Deve, portanto, manter a
ordem jurídica, realizando-a conforme a lei; ao lado da lei. A Justiça
voluntária é ato administrativo e não atividade jurídica, porque não
tem as características próprias da Justiça que é a imutabilidade da
sentença. A Justiça voluntária tem suas decisões sujeitas a revisão.
     Para conceituar Administração, Otto Mayer, utiliza-se do critério
negativo ao expressar que Administração é a atividade que o Estado
visa obter seus fins que não a Legislação e nem a Justiça, realizando-a
sob a lei.
     8.5. Finalmente examinaremos os ensinamentos de Renato Ales-
si12 que com absoluta precisão vem contribuir para uma perfeita de-
finição da função administrativa.
     Diz o notável mestre italiano que para se conceituar a função ad-
ministrativa do Estado é preciso partir-se da ideia de ordenamento,
elemento essencial da noção de Estado.
     Estado é a organização política de um determinado grupo social
assentado estavelmente num território determinado. A ideia de orga-
nização implica de um lado num sistema de normas de um ordenamento
— daí o Estado se traduzir por um ordenamento — e de outro lado,
um sistema de poderes que é a base do ordenamento e está fundado
na coercibilidade do Estado. São poderes dirigidos para a realização
dos interesses do grupo social, poderes cujo exercício objetiva conse-
guir os fins sociais e que se acrescenta como um dever para as pes-
soas encarregadas da sua atuação.
     Como segmento do Estado está o Poder Estatal e também as
Funções Estatais.
     O Poder Estatal é estático e está dirigido às finalidades do in-
teresse coletivo, enquanto que o objeto do dever jurídico em relação
    12. Instituciones de Derecho Administrativo, tomo I, Bosch, Casa Editorial
Barcelona, tradução da 3.' edição italiana por Buenaventura Pellisè, 1970, págs.
5 a 23.
Seção 1 — DOUTRINA                                            49



à sua aplicação, constitui a Função Estatal, que é dinâmica e que há
mais de dois séculos foi dividida classicamente por Montesquieu e
se desenvolveu através dos tempos e hoje conhecidas como Funções
Legislativas, Jurisdicionais e Administrativas.
     Diz Alessi que essas funções podem ser vistas por dois ângulos: o
da noção comum e o da noção propriamente jurídica, e assim dis-
corre:
      Função Legislativa em sua noção comum é promulgar normas
gerais e abstratas regulando o desenvolvimento da vida social e das
organizações em que a sociedade se caracterizar, regulando coativa-
mente a conduta futura dos indivíduos. A noção jurídica da Função
Legislativa é a emanação de atos de produção jurídica primários, fun-
dados única e diretamente ao Poder Soberano do Estado. A lei é uma
inovação primária no mundo jurídico. Mediante a lei o Estado regula
as relações, permanecendo o órgão Legislativo acima e à margem das
mesmas. A função Legislativa tem cará ter mediato, requerendo inter-
venção, para sua atuação em concreto, de um ato posterior de pro-
dução jurídica complementar, como o "acuerdo administrativo", o ato
administrativo e o negócio jurídico.
     A Função Jurisdicional em sua noção comum, é atividade encami-
nhada para garantir o cumprimento das normas, mediante adaptação
das mesmas a casos concretos e mediante a sua aplicação coativa em
caso de falta do seu cumprimento espontâneo. A noção jurídica da
Função Jurisdicional é a emanação de aros de produção jurídica sub-
sidiários aos atos primários, com o fim de obter a concreção e atua-
ção coativa dos atos primários. O órgão jurisdicional, permanece à
margem da lei.
     A Função Administrativa em sua noção comum, é atividade con-
creta dirigida através de uma ação positiva para a realização dos fins
concretos de segurança, progresso e bem-estar da coletividade. Dirige-
se a integração da atividade individual, onde ela se revele insuficien-
te para os objetivos que sejam do interesse coletivo; é a prestação de
bens ou serviços necessários para assegurar a conservação do bem-
estar e do progresso da coletividade. A noção jurídica da Função Ad-
ministrativa é a emanação de atos juridicamente complementares
para aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abs-
trato central da norma Legislativa, são atos do órgão estatal Admi-
nistrativo, como parte das relações a que se referem. A Administração é
parte em situação de superioridade, num plano vertical, gozando da
potestade quando portadora do Poder Soberano.
     A Função Administrativa não absorve a totalidade da função admi-
nistrativa conhecida na forma usual da atividade da realização con-
creta dos interesses coletivos, já que ao lado da Função Administrativa
propriamente dita — realização de fins concretos — existe a Função
50   —   Vol. 140             Agosto. 1980                   VOX l.EGIS
Política ou de Governo, função que implica na atividade de ordem su-
perior para a direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e
em sua unidade, dirigida à determinai os fins da ação do Estado e à
assinalar as diretrizes para as outras atividades de ordem diversa e,
coordenar o exercício de outras funções, buscando a unidade de orien-
tação que compreende a fundamental unidade da soberania estatal,
tais como: convocar e dissolver as Câmaras Legislativas; abertura e en-
cerramento das Sessões Parlamentares; nomeação e demissão de Mi-
nistros; declaração de guerra; firmar tratados etc.
     A Função Administrativa está subordinada à Função Legislativa
pelo princípio da legalidade, necessário à atividade administrativa. Esta
subordinação deve ser entendida num sentido negativo e num sentido
positivo. No sentido negativo, encontra limite insuperável na lei que
pode estabelecer proibições à determinadas atividades, tanto no con-
cernente às finalidades à alcançar, como, também, aos meios e formas
a seguir. No sentido positivo a lei pode vincular positivamente a ativi-
dade administrativa à determinados fins ou formas. A Administração
só pode fazer aquilo que a lei permite. A atividade administrativa en-
contra limite na lei. Assim, está sob a lei.
     Alessi fornece simultaneamente três elementos indispensáveis para
a identificação do Regime Jurídico Administrativo, conforme leciona o
Professor Celso Antonio Bandeira de Mello1 :í, ou seja que a Função
Administrativa está sob e nos limites da lei; que a administração é
parte da relação jurídica; e que é parte em situação de superioridade.
     Registremos aqui a definição do Professor Celso Antonio Bandeira
de Mello14 sobre a Função Administrativa: "Atividade exercida pelo Es-
tado (ou por quem lhe esteja fazendo as vezes) no exercício de suas
prerrogativas e autoridade, como diretamente interessado numa rela-
ção jurídica, debaixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumprir
as finalidades assinaladas no ordenamento normativo".

                         III — CONCLUSÕES
     1. O Estado é uma ordem jurídica organizada, contendo três ele-
mentos: Povo, Território e Poder. O Poder é uno, qualquer que seja
a forma estatal. Não há Estado sem Poder que é a unificação da ordem
estatal. O Poder pode ser exercido por um só órgão como poderá ser
distribuído a vários órgãos. Essa distribuição, não é a divisão do Poder
mas o seu desdobramento em funções a serem exercidas pelos órgãos
do Estado.
   13. Conteúdo do Regime Jurídico-administrativo e seu Valor Metodológico,
RDP n. 2, págs. 45 a 61.
   14. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, pág. 12.
>e<;ão   I -   DOUTRINA                                              51
     2 A posição de Montesquieu que estabeleceu a divisão material
das funções em Legislativa, Executiva e Judiciária, até hoje influencia
o pensamento jurídico, assim é que as constituições ocidentais, seguin-
do a tripartição do Poder em funções, estabelecem a distinção mate-
rial das mesmas.
     Em razão disso os autores partem seus estudos das funções pelo
critério objetivo-material, mas verificando sua insuficiência para isolar
cada uma das funções estatais, buscam o critério formal, que não mais
se preocupa com o órgão e nem com a atividade propriamente dita,
mas com o tipo de efeito jurídico, próprio de determinados atos pra-
ticados pelos órgãos do Poder. A partir daí as funções estatais serão
classificadas pelo ato jurídico expedido quando do seu exercício.
     3. Mediante a lei o Estado regula as relações. A Função Legis-
lativa está acima e à margem da lei, a Função Jurisdicional, está ao
lado da lei, a Função Administrativa está sob a lei, como ensina Alessi.
     4 Constituído o Estado, ele tem que desenvolver atividades para
atingir seus íins contidos no ordenamento jurídico. Pode o Estado exer-
cer B atividade administrativa através dos órgãos por ele criados e aos
quais distribui competências, para atingir seus próprios fins.
     5. O órgão estatal, sob e nos limites da lei, exerce a função admi-
nistrativa, através do agente que movimentando competências, parti-
cipa das relações jurídicas, como parte por ter interese naquilo que
pratica, numa posição de superioridade, em plano vertical e não hori-
zontal, pela supremacia do interesse público sobre o privado, ou
     6. Como ensina o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello:
"A Função Administrativa é atividade exercida pelo Estado (ou por
quem lhe esteja fazendo as vezes), no exercício de suas prerrogativas e
autoridades, como diretamente interessado numa relação jurídica, de-
baixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumprir as finalidades assi-
naladas no ordenamento normativo".

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  • 1. SEÇÃO DE DOUTRINA Ernesto José Pereira dos Reis FUNÇÀO ADMINISTRATIVA SUGESTÕES L I T E R A R I A S S.A. (CEP - 01326) Rua São Domingos, Tels.: 256-4560 , 256-1951 e 257-1296 (Bela Vista) - São Paulo • SP Caixa Postal 3.422
  • 2. SEÇÃO DE DOUTRINA Ernesto José Pereira dos Reis FUNÇÀO ADMINISTRATIVA SUGESTÕES LITERÁRIAS S.A. (CEP - 01326) Rua São Domingos, 463/467 Tels.: 256-4560, 256-1951 e 257-1296 (Bela Vista) - São Paulo - SP Caixa Postal 3.422
  • 3. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Ernesto José Pereira dos Reis Sumário: I — O Estado e o Poder. 1. O Poder como fenómeno sócio-cultural; 2. Teoria de Kelsen sobre Estado; 3. Unidade do Poder Estatal e divisão de competências por órgãos; 4. Teoria dos órgãos de Celso Antônio Bandei- ra de Mello; 5. Origem histórica da divisão de Poderes. II — Funções Estatais ou Divisão Funcional do Poder. 6. Divisão das funções estatais — Aristóteles e Montes- quieu; 7. Impraticabilidade da Teoria Pura da Tripartição do Poder de Montesquieu; 8. Critérios para divisão do Po- der: 8.1. Por Gordillo; 8.2. Benoit; 8.3. Oswaldo Aranha B. Mello; 8.4. Otto Mayer; 8.5. Renato Alessi. III — Conclu- sões. I — O ESTADO E O PODER 1. O poder é um fenómeno sócio-cultural, como fato da vida so- cial, uma vez que pertencer a um grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme os fins perseguidos, admitindo que se pode impor certos esforços custosos, certos sacrifí- cios e que se pode fixar aos nossos desejos, certos limites e pres- crever às nossas atividades certas formas como ensina José Afonso da Silva1. O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu poder que é o Poder Político ou Poder Estatal, superior a todos os outros Poderes Sociais, reconhecendo-os, regendo-os e dominando-os, visando ordenar as relações a multiplicidade de grupos sociais diferen- ciados e os indivíduos entre si e reciprocamente, para manter a ordem e estimular o progresso, tendo em vista o bem comum. 1. Curso de Direito Constitucional Positivo, vol. I, Ed. Rev. Tribunais, 1976, Pág. 81.
  • 4. 40 — Vol 140 Agosto, 1980 VOX LEG IS 2. Kelsen 2 demonstra que Povo, Território e Poder, só podem ser definidos juridicamente, uma vez que o Estado é uma sociedade (povo) que vive em determinado espaço (território) e sob uma auto- ridade (poder). O Povo é o conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma só ordem jurídica cuja conduta é por ela regulada. O Território é tão-somente o domínio espacial e temporal de vi- gência de uma ordem jurídica estatal. O Poder nada mais é senão a eficácia e a efetividade da ordem jurídica. Portanto, é o Estado uma ordem jurídica organizada, contendo esses três elementos a que se circunscrevem a vigência e o domínio deles. 3. O Poder Estatal tem como característica a unidade, a indivi- sibilidade e a indelegabilidade, por isto é uno, indivisível e indelegável. O Poder é uno qualquer que seja a forma estatal. Não há Estado sem poder que é o unificador da ordem jurídica. Sendo uno e indivisível, o Poder pode ser exercido por um só órgão, como também, poderá ser dividido e distribuído à vários órgãos, essa divisão, entretanto, não é a divisão do poder, mas o seu desdo- bramento em funções a serem exercidas pelos órgãos do Estado, ma- nifestando-se sempre o Poder Estatal uno e indivisível, através desses órgãos. Os órgãos atuam competências do Poder Público que exprimem a sua vontade, que é exclusivamente humana, uma vez que o Estado, como estrutura social, carece de vontade real e própria. As funções como Poder não podem confundir-se com órgãos. Os órgãos são pessoas isoladas ou conjunto de indivíduos, integrados no Estado, que gozam da faculdade de agir em seu nome. Os órgãos são instrumentos que o Estado se vale para exercitar as suas funções. 4. Oportuno é que aqui registre-se o que nos lecionou o Professor Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, discorrendo o mestre, com sa- piência, a sua teoria dos órgãos, cujas anotações feitas transcrevemos. 3 Órgão é relação mental entre o agente e o ofício, entre um plexo de competências abstratas maiores e um indivíduo num plexo de com- 2. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Arménio Amado Editor, Coimbra, Tradução de Dr. João Baptista Machado, 4.* ed., 1976, págs. 385/390. 3. Magistral aula de 3-12-1979 do Curso de Pós-graduação, Mestrado, Direito Administrativo I, PUC/SP.
  • 5. Seção I — DOUTRINA 41 petências menores, órgão é plexo de competências, alguém, um ser físico. O plexo de competências é estático — órgão — e o agente re- presenta o plexo de competências, movimenta — dinâmica — o plexo de competências. O sujeito individual tem o direito de ser agente e tem o direito de ter o plexo de competências. Só o agente pode se relacionar — Relação Jurídica. O órgão não se relaciona com outro órgão. O plexo de competências é estático e não há vínculo jurídico, que é próprio só do agente que sendo dinâmico, movimenta o plexo. O agente é uma relação entre a unidade jurídica e um plexo de competências. O órgão é apenas o ofício ou ora o ofício e alguém, não há homogeneidade. Se os órgãos não se relacionam juridicamente, a relação existe só entre os titulares das competências. A relação é di- nâmica, refere-se a quem atua e só quem atua são os titulares dos órgãos. Só há relações entre pessoas, pois o nosso direito está assen- tado na pessoa física. 5. A unidade do Poder tem a sua primeira forma histórica na monarquia absoluta. Para prevenir o arbítrio da concentração do Po- der nas mãos monarca, para limitá-lo, é que surgiu o processo de di- vidi-lo como funções a serem exercidas pelos órgãos estatais, mas de forma que nenhum órgão pudesse agir sem ser freado pelos demais. A chamada separação de poderes do Estado, ou seja, a divisão funcional do Poder, é hoje a base da organização de governos nas democracias ocidentais. A sua origem data da revolução constitucio- nal de 1688, consagrada com o "Bill of Rights" de 15 de fevereiro de 1689, que colocou em igualdade a autoridade real e a autoridade do Parlamento, estabelecendo um compromisso que foi a divisão do Poder, reservando ao monarca certas funções e ao Parlamento outras, reconhecendo-se ainda a independência dos Juízes. II — FUNÇÕES ESTATAIS OU DIVISÃO FUNCIONAL DO PODER 6. Aristóteles foi o primeiro a destacar a divisão das funções es- tatais expondo sua filosofia política4, entretanto, coube a Montesquieu (Charles Louis de Secondat, Barão de La Brède e Montesquieu) a for- mulação mais perfeita que ensinava no século XVIII"': "Há, em cada Estado três espécies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Execu- tivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo dos que dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o príncipe ou o ma- 4. Politica, edición bilingue y traducción por Julian Marias y Maria Araújo, Instituto de Estudos Políticos, Madrid, 1951, págs. 193 e segs. 5. Do Espírito das Leis, texto organizado com introdução e notas de Gon- zague Truc, tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues, Difu- são Europeia do Livro, São Paulo, 1962, 1." vol., Livro XI, Cap. VI, págs. 180/181.
  • 6. 42 — Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGIS gistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou declara a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões, pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos, chamaremos este último o Poder de julgar, e o outro, simplesmente o Poder Executivo do Estado". Montesquieu concebeu sua teoria abstraía da separação dos po- deres, segundo Celso Bastos 6 como uma técnica posta a serviço da contenção do Poder. Nenhum dos órgãos poderia se desmandar a ponto de instaurar a perseguição e o arbítrio e nenhum desfrutava de po- deres para tanto, o Poder assim dividido seria o oposto daquele do monarca que era desvinculado de qualquer ordem jurídica e, assim, idealizou que^aquele que faz as leis não seja o encarregado de aplicá- las e nem de executá-las; que o que as execute não possa fazê-las nem julgar a sua aplicação; que o que julgue não as faça e nem as execute. O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside na iden- tificação abstrata das formas de atuar do Estado, porque isto já havia sido feito por Aristóteles na Antiguidade, contudo foi Montesquieu que por primeiro, de forma translúcida, afirmou que a tais funções devem corresponder órgãos distintos e autónomos. Em outras palavras, para Montesquieu à divisão funcional deve corresponder uma divisão or- gânica Fundamenta-se a teoria clássica de Montesquieu na divisão do Poder em funções segundo a especialização funcional de cada órgão, tais como as Assembleias as funções legislativas, criando leis — nor- mas abstratas gerais; ao Executivo as funções administrativas, apli- cando a lei aos fatos concretos; e a Justiça, as funções jurisdicionais, dirimindo em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasião da aplicação das leis. Deverá haver independência orgânica, ou seja, cada órgão deve ser independente dos outros, inexistindo subordina- ção de um a outro órgão. 7. Foi após as revoluções Americana (1776) e Francesa (1789) que a teoria de Montesquieu foi ampliada e verificou-se inviável na prática, e embora adotada por quase todos os Estados ocidentais, teve que lhe ser introduzida certa coordenação, entre as funções legislati va, executiva e jurisdicional, visando harmonizá-las e contê-las, simul taneamente, dentro dos fins aos quais devem servir, por serem fins do próprio Estado, de quem são instrumentos. Além da coordenação dessas funções estatais, distribuídas como competências à cada um dos órgãos, evidenciou-se a conveniência, 6. Celso Ribeiro Bastos, Elementos de Direito Constitucional, Ed. Saraiva/ Educ, 1976, 2.' ed., págs. 96/97.
  • 7. Seção I — DOUTRINA 43 igualmente, de permitir a um determinado órgão o exercício das fun- ções que a princípio deveriam caber a outro órgão — segundo a teoria pura de Montesquieu — e, cada órgão, de certa forma, vir a exercer as três funções estatais (legislativa, administrativa e juris- dicional), ou seja, cada órgão tem uma função sempre em caráter predominante, e outras duas de caráter secundário ou meramente subsidiário daquela prevalente. 8. Levando-se em conta o critério orgânico puro, que é o critério material correspondente às distintas funções estatais, teríamos como função legislativa todo ato do Legislativo; da mesma forma a função administrativa em todo ato do Executivo e, também, a função juris- dicional em todo ato do Judiciário. Contudo, para maior precisão das funções usa-se o critério misto que não mais se preocupa com o órgão, nem com a atividade predominante do órgão, mas com o efeito jurí- dico próprio de determinados atos. Assim, classificar-se-iam as funções estatais a partir do tipo do ato jurídico expedido, ou a partir dos efeitos jurídicos que esses atos assumirem no ordenamento jurídico. 8.1. Agustin Gordillo 7 ensina que o Poder Estatal é único e que a tripartição desse Poder, segundo a teoria clássica de Montesquieu permite que o Poder Estatal seja exercido pelos órgãos Legislativo, Executivo e Judiciário, com a separação das funções em legislativas, executivas ou administrativas e jurisdicionais. Salienta que surgem dificuldades por não ser tão simples assim e porque esses órgãos es- tatais não estão limitados unicamente ao exercício de suas funções materiais. Leciona o mestre argentino que sustentou-se primeiro que a fun- ção administrativa é aquela realizada pelo Executivo (critério orgâni- co) o que é insuficiente, porque os outros dois órgãos também a rea- lizam. Diz que se afirmou também, que a função administrativa é a atividade que resta, depois de excluídas a Legislativa e a Justiça (crité- rio negativo) o que, também, não resolve o problema, pois ainda assim restariam casos duvidosos. A seguir, diz o autor, tentou-se de- finir a função administrativa pelo critério material e positivo, que definem diretamente e não excluem a essência da mesma, o que, apesar de dar uma certa ideia de função administrativa pode chegar- se a situações inexatas. Salienta Gordillo que as definições propostas entendem função administrativa como realização de algo concreto em casos individuais, o que se oporia a Legislação — que é a criação de normas gerais e abstratas de conduta, imperativas, para os habitantes de um país —, e a Jurisdição — norma abstraía de aplicação individual —; essa 7. Princípios Gerais de Direito Público, tradução de Marco Aurélio Grecco, revisão de Reilda Meira, Ed. Rev. Tribunais, 1977, cap. V, págs. 109/125.
  • 8. 44 — Vol. 140 Agosto. 1980 VOX LEGIS noção, no entanto, esbarra no exercício do poder regulamentar que integra a função administrativa, por ser o regulamento uma norma geral abstrata. Propõe, então, que devido a insuficiência dos critérios subjetivo (ou orgânico) e objetivo (ou material), pela sua equivocidade, deve- se então adotar um tipo de definição mista e não eclética, envolvendo elementos do tipo orgânico e do tipo material, para que se chegue a uma solução. Assim, a Função Legislativa é a edição de normas jurídicas feitas pelo Congresso, onde se encontram inseridos os dois elementos: o material que conceitua qual é o conteúdo da função: a edição de normas jurídicas gemis; e o orgânico que esclarece que esta função é unicamente realizada pelo Poder Legislativo: feitas pelo Congresso. A Função Jurisdicional é a decisão com força de verdade de con- trovérsia entre partes, feitas por um órgão imparcial e independente, onde, também, são encontrados os dois critérios: o material que se refere ao que a função é em si mesma: decisão com força de ver- dade legal de controvérsias entre partes; e o critério orgânico que se refere ao órgão ou poder que realiza a função: feita por um órgão im- parcial e independente, que são os juízes. A Função Administrativa, não tem o conteúdo único e preciso das outras duas funções anteriores, isto porque, os demais órgãos também realizam a função administrativa em certa medida, mas sem- pre sob o regime jurídico próprio de função administrativa, explican- do o autor, que por mais dúvida que se tenha, que essas atividades não especificamente jurisdicionais ou legislativas, tem-se que admitir que os atos que esses órgãos realizam, no que se refere a sua orga- nização interna, seus meios materiais e de pessoal, são princípios do Direito Administrativo. O Poder Legislativo e o Poder Judiciário rea- lizam algumas atividades semelhantes um do outro, mas essa atividade não pode ser considerada como parte da mesma função, por não ter o seu regime jurídico. Destarte, a atividade do tipo administrativo que rea- lizam os Poderes Legislativo e Judiciário, se regem num todo por regime jurídico próprio da atividade administrativa, por não corresponder ao regime jurídico da atividade Legislativa ou da atividade Jurisdicional. Contudo, o Poder Executivo é obviamente o que realiza maior parte da Função Administrativa, e conceitua: Função Administrativa é a ati- vidade estatal que exclui atos e fatos legislativos e jurisdicionais, no sentido material e orgânico, ou seja, é toda atividade que realizam órgãos administrativos e as atividades que realizam órgãos jurisdi- cionais, excluída a função jurisdicional em sentido material, e os órgãos legislativos, excluídas as funções legislativas materiais.
  • 9. Seção I — DOUTRINA 45 É oportuno que se traga à colação a crítica de Régis Fernandes de Oliveira" sobre a proposta de Gordillo que, embora sentindo a exis- tência de um regime jurídico, deixou de precisá-lo para a distinção das funções no aspecto orgânico-material. Observa Régis que o que se deve buscar é o regime jurídico em que possam ser enquadradas as atividades do Estado, sem que elas possam ser confundidas com as demais funções por ele desenvolvidas, entendendo-se "por regime jurídico administrativo o conjunto de princípios que possam, em sua unidade sistemática, fornecer caracteres distintivos dos demais ramos do direito e dar-lhes autonomia própria, fisionomia específica". Outra crítica é de que Gordillo se tenha utilizado do critério misto para chegar a definição das funções estatais, acabou por adotar o cri- tério negativo ou residual, para as funções administrativas do Legis- lativo e do Judiciário, embora tenha adotado o critério positivo para caracterizar a função administrativa do Executivo. T m é é oportuno que neste trabalho se registre opiniões de a bm outros autores. 8.2. Crítica severa é feita a Montesquieu por Francis-Paul Be noit!l, sobre sua clássica tripartição do poder em funções Legislativa, Executiva e Jurídica, dizendo não ter valor científico, já que Montes quieu não procedeu da análise de realidades positivas, mas descrevia o que deveria ser um regime político ideal, partindo da Constituição Inglesa e da obra de Lock, visando criticar o direito positivo da sua própria época e não o de analisá-lo, já que lutava contra a monarquia absoluta. Para Benoit, a análise de Montesquieu não é mais que uma visão teórica, não sendo a expressão das realidades do direito positivo num dado momento, sendo então uma visão artística proposta como mo- delo a se seguir e não uma obra científica como a análise de realida- des com valor explicativo. Considera em si mesma a obra de Montes- quieu pertencente a literatura política e como reflexo de um momento histórico, que teve uma importância considerável na criação de ideal exercido nos homens da Revolução Francesa. Benoit diz que os juristas erram, tomando como visão artística as funções através de uma análise científica das realidades — diz ser he- terogéneas as múltiplas missões do Estado — e que por isto não per- mite sua análise numa só e mesma pessoa, razão pela qual conclui que o Estado oculta duas pessoas jurídicas distintas, com missões homo- géneas. O Estado-Nação exercendo missões primárias, da criação do Di- 8. Ato Administrativo, Ed. Rev. Tribunais, 1978, págs. 14/18. 9. El Derecho Administrativo Frances. Instituto de Estúdios Administrativos, Madrid, 1/ Ed., 1977,' págs. 41/47.
  • 10. 46 Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGIS rei to e de Governo, correspondendo assim a Nação politicamente or- ganizada; a segunda seria o Estado-Coletividade, exercendo missões secundárias, tais como: a prestação de serviços à coletividade e exer- cendo competências definidas pelo Direito criado pelo Estado-Nação. Dentro dessa visualização Benoit distribui as funções ou missões como diz, assim: Estado-Nação: função governamental e função parlamen- tar; Estado-Coletividade: função administrativa, função judicial, fun- ção educativa, função de defesa, etc. 8.3. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello10 ao lecionar sobre a função administrativa expõe que o Estado se divide em Estado-Poder e Estado-Sociedade. O Estado-Poder é organizado juridicamente como expressão da pessoa jurídica: Estado-Sociedade. Assim, de um lado está a ordenação jurídica do Estado-Poder, como meio para a consecução do fim do Estado-Sociedade, seja nas relações externas com os outros Estados, seja nas internas com a própria estrutura jurídica. De outro lado, o Estado — Sociedade corresponde a organização jurídica da vida social dos indivíduos que compõem o povo, tanto nas suas recí- procas relações envolvidas mediatamente pela autoridade estatal, como nas relações imediatas dos indivíduos, isoladamente ou em sociedades menores constituídas com o Estado-Poder, ou o Estado-Poder com eles. Sob esta óptica o mestre Oswaldo Aranha nos dá uma visão dos órgãos fundamentais do Estado-Poder, conceituando material e for- malmente os seus atos jurídicos. Materialmente, o Poder Legislativo é órgão representativo que corresponde às diferentes correntes de opinião pública nacional, por- que lhe são reconhecidas a prerrogativa principal de fazer leis, esta- belecendo normas de direito informadoras da ordem jurídica do Es- tado-Sociedade. Materialmente, o Poder Executivo é órgão que realiza as normas estabelecidas pelo Poder Legislativo, de modo prático e com comedimento, efetivando como parte e de modo próprio o pro- grama de ação disposto nas normas. Também, materialmente, o Poder Judiciário é órgão que não é parte e objetiva a resolução de contro- vérsias entre as partes, assegurando as normas e firmando situação jurídica definitiva. Assevera o autor que não se pode confundir os órgãos do Estado- Poder com as suas funções e nem mesmo com as ações que os es- pecificam. Destarte, cada um dos atos jurídicos, correspondentes às diferen- tes ações do Estado-Poder, têm um valor formal que é o seu regime, que lhe empresta particular força e corresponde a elemento de sua eficácia. 10. Principios Gerais de Direito Administrativo, Ed. Forense, 1979, vol. I, 2.' ed.
  • 11. Seção I — DOUTRINA 47 O Estado Poder, assim, está dividido em Poder Político e Poder Judiciário, numa divisão, onde no Poder Político o Estado é parte e no Poder Judiciário o Estado não é parte. O Poder Político abrange a ação Executiva e a ação Legislativa, onde a manifestação do Estado- Poder visa a consecução da ordem normal do Estado-Sociedade, com caráter predominantemente operativo. Constituem, portanto, dois mo- mentos sucessivos de uma mesma função, ou seja, o Legislativo de- linea o programa de ação do Estado e o Executivo, executa a ação delineada, ou seja, é a realização e a integração da ordem social, como uma ação imediata de integração do Estado. No Poder Jurídico a ação se distingue pela natureza do objeto, pela sua essência, já que tem preocupação diversa que é de manter a ordem jurídica em vigor, assegurando o direito vigente se acaso amea- çado ou desrespeitado. A ação judicial busca proteger o direito e a rea- lização efetiva da decisão, sua consequência lógica, envolvendo o exer- cício de outra função jurisdicional que é o direito em caso concreto entre litigantes. A função administrativa é exercida através da ação Legislativa e Executiva. Assim, o Estado-Poder age por meio de duas faculdades fundamentais, ou seja, pela função administrativa e função jurisdi- cional. O objeto da função administrativa é a utilidade pública a ser al- cançada mediante deliberação normativa e execução concreta. O obje- to da função jurisdicional é o próprio direito, a resolução da contro- vérsia ou contestação jurídica, para manter a ordem jurídica norma- tiva vigente. 8.4. Otto Mayer ; ensina que o Estado é um povo organizado em determinado território, sob o Poder Soberano, para a persecução de seus interesses. O Poder Soberano está dividido em Legislação, Administração e Justiça. Ressalta o autor que há ainda o Governo, como outra função estatal. Governo é a alta direção do Estado, é o impulso que parte do centro para fazer marchar os assuntos no sentido de uma política e do interesse geral, influindo em todos os ramos da atividade material do Estado. Destaca, também, atividades auxiliares do Estado que são inúmeras decisões e atos da gestão para pôr em movimento a Cons- tituição. Alinha, ainda, outras atividades do Estado como as relações exteriores e a guerra. A Legislação, Justiça e a Administração, são todas atividades me- diante as quais o Estado tende a realizar seus fins. O que distingue 11. Derecho Administrativo Aleman, vol. II, Parte Geral, Buenos Aires, 1949, págs. 3/24.
  • 12. 48 — Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGIS essas atividades entre si, são as distintas maneiras em que elas terão que servir para a realização dos fins do Estado. A diferença não é só etimológica, mas se faz através do próprio desenvolvimento histórico. A Legislação é o estabelecimento de regras de direito, pelo Poder Soberano, mas esse só se manifesta com o concurso do corpo repre- sentativo da sociedade, essa atividade do Estado se manifesta acima da ordem jurídica, isto é, sobre a lei. A Justiça é a atividade do Estado destinada à manutenção da ordem jurídica, através do Poder Público. Não se circunscreve só a atividade jurídica, mas deve dizer aquilo que segundo a ordem ju- rídica deve ser direito em caso individual. Deve, portanto, manter a ordem jurídica, realizando-a conforme a lei; ao lado da lei. A Justiça voluntária é ato administrativo e não atividade jurídica, porque não tem as características próprias da Justiça que é a imutabilidade da sentença. A Justiça voluntária tem suas decisões sujeitas a revisão. Para conceituar Administração, Otto Mayer, utiliza-se do critério negativo ao expressar que Administração é a atividade que o Estado visa obter seus fins que não a Legislação e nem a Justiça, realizando-a sob a lei. 8.5. Finalmente examinaremos os ensinamentos de Renato Ales- si12 que com absoluta precisão vem contribuir para uma perfeita de- finição da função administrativa. Diz o notável mestre italiano que para se conceituar a função ad- ministrativa do Estado é preciso partir-se da ideia de ordenamento, elemento essencial da noção de Estado. Estado é a organização política de um determinado grupo social assentado estavelmente num território determinado. A ideia de orga- nização implica de um lado num sistema de normas de um ordenamento — daí o Estado se traduzir por um ordenamento — e de outro lado, um sistema de poderes que é a base do ordenamento e está fundado na coercibilidade do Estado. São poderes dirigidos para a realização dos interesses do grupo social, poderes cujo exercício objetiva conse- guir os fins sociais e que se acrescenta como um dever para as pes- soas encarregadas da sua atuação. Como segmento do Estado está o Poder Estatal e também as Funções Estatais. O Poder Estatal é estático e está dirigido às finalidades do in- teresse coletivo, enquanto que o objeto do dever jurídico em relação 12. Instituciones de Derecho Administrativo, tomo I, Bosch, Casa Editorial Barcelona, tradução da 3.' edição italiana por Buenaventura Pellisè, 1970, págs. 5 a 23.
  • 13. Seção 1 — DOUTRINA 49 à sua aplicação, constitui a Função Estatal, que é dinâmica e que há mais de dois séculos foi dividida classicamente por Montesquieu e se desenvolveu através dos tempos e hoje conhecidas como Funções Legislativas, Jurisdicionais e Administrativas. Diz Alessi que essas funções podem ser vistas por dois ângulos: o da noção comum e o da noção propriamente jurídica, e assim dis- corre: Função Legislativa em sua noção comum é promulgar normas gerais e abstratas regulando o desenvolvimento da vida social e das organizações em que a sociedade se caracterizar, regulando coativa- mente a conduta futura dos indivíduos. A noção jurídica da Função Legislativa é a emanação de atos de produção jurídica primários, fun- dados única e diretamente ao Poder Soberano do Estado. A lei é uma inovação primária no mundo jurídico. Mediante a lei o Estado regula as relações, permanecendo o órgão Legislativo acima e à margem das mesmas. A função Legislativa tem cará ter mediato, requerendo inter- venção, para sua atuação em concreto, de um ato posterior de pro- dução jurídica complementar, como o "acuerdo administrativo", o ato administrativo e o negócio jurídico. A Função Jurisdicional em sua noção comum, é atividade encami- nhada para garantir o cumprimento das normas, mediante adaptação das mesmas a casos concretos e mediante a sua aplicação coativa em caso de falta do seu cumprimento espontâneo. A noção jurídica da Função Jurisdicional é a emanação de aros de produção jurídica sub- sidiários aos atos primários, com o fim de obter a concreção e atua- ção coativa dos atos primários. O órgão jurisdicional, permanece à margem da lei. A Função Administrativa em sua noção comum, é atividade con- creta dirigida através de uma ação positiva para a realização dos fins concretos de segurança, progresso e bem-estar da coletividade. Dirige- se a integração da atividade individual, onde ela se revele insuficien- te para os objetivos que sejam do interesse coletivo; é a prestação de bens ou serviços necessários para assegurar a conservação do bem- estar e do progresso da coletividade. A noção jurídica da Função Ad- ministrativa é a emanação de atos juridicamente complementares para aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abs- trato central da norma Legislativa, são atos do órgão estatal Admi- nistrativo, como parte das relações a que se referem. A Administração é parte em situação de superioridade, num plano vertical, gozando da potestade quando portadora do Poder Soberano. A Função Administrativa não absorve a totalidade da função admi- nistrativa conhecida na forma usual da atividade da realização con- creta dos interesses coletivos, já que ao lado da Função Administrativa propriamente dita — realização de fins concretos — existe a Função
  • 14. 50 — Vol. 140 Agosto. 1980 VOX l.EGIS Política ou de Governo, função que implica na atividade de ordem su- perior para a direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida à determinai os fins da ação do Estado e à assinalar as diretrizes para as outras atividades de ordem diversa e, coordenar o exercício de outras funções, buscando a unidade de orien- tação que compreende a fundamental unidade da soberania estatal, tais como: convocar e dissolver as Câmaras Legislativas; abertura e en- cerramento das Sessões Parlamentares; nomeação e demissão de Mi- nistros; declaração de guerra; firmar tratados etc. A Função Administrativa está subordinada à Função Legislativa pelo princípio da legalidade, necessário à atividade administrativa. Esta subordinação deve ser entendida num sentido negativo e num sentido positivo. No sentido negativo, encontra limite insuperável na lei que pode estabelecer proibições à determinadas atividades, tanto no con- cernente às finalidades à alcançar, como, também, aos meios e formas a seguir. No sentido positivo a lei pode vincular positivamente a ativi- dade administrativa à determinados fins ou formas. A Administração só pode fazer aquilo que a lei permite. A atividade administrativa en- contra limite na lei. Assim, está sob a lei. Alessi fornece simultaneamente três elementos indispensáveis para a identificação do Regime Jurídico Administrativo, conforme leciona o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello1 :í, ou seja que a Função Administrativa está sob e nos limites da lei; que a administração é parte da relação jurídica; e que é parte em situação de superioridade. Registremos aqui a definição do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello14 sobre a Função Administrativa: "Atividade exercida pelo Es- tado (ou por quem lhe esteja fazendo as vezes) no exercício de suas prerrogativas e autoridade, como diretamente interessado numa rela- ção jurídica, debaixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumprir as finalidades assinaladas no ordenamento normativo". III — CONCLUSÕES 1. O Estado é uma ordem jurídica organizada, contendo três ele- mentos: Povo, Território e Poder. O Poder é uno, qualquer que seja a forma estatal. Não há Estado sem Poder que é a unificação da ordem estatal. O Poder pode ser exercido por um só órgão como poderá ser distribuído a vários órgãos. Essa distribuição, não é a divisão do Poder mas o seu desdobramento em funções a serem exercidas pelos órgãos do Estado. 13. Conteúdo do Regime Jurídico-administrativo e seu Valor Metodológico, RDP n. 2, págs. 45 a 61. 14. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, pág. 12.
  • 15. >e<;ão I - DOUTRINA 51 2 A posição de Montesquieu que estabeleceu a divisão material das funções em Legislativa, Executiva e Judiciária, até hoje influencia o pensamento jurídico, assim é que as constituições ocidentais, seguin- do a tripartição do Poder em funções, estabelecem a distinção mate- rial das mesmas. Em razão disso os autores partem seus estudos das funções pelo critério objetivo-material, mas verificando sua insuficiência para isolar cada uma das funções estatais, buscam o critério formal, que não mais se preocupa com o órgão e nem com a atividade propriamente dita, mas com o tipo de efeito jurídico, próprio de determinados atos pra- ticados pelos órgãos do Poder. A partir daí as funções estatais serão classificadas pelo ato jurídico expedido quando do seu exercício. 3. Mediante a lei o Estado regula as relações. A Função Legis- lativa está acima e à margem da lei, a Função Jurisdicional, está ao lado da lei, a Função Administrativa está sob a lei, como ensina Alessi. 4 Constituído o Estado, ele tem que desenvolver atividades para atingir seus íins contidos no ordenamento jurídico. Pode o Estado exer- cer B atividade administrativa através dos órgãos por ele criados e aos quais distribui competências, para atingir seus próprios fins. 5. O órgão estatal, sob e nos limites da lei, exerce a função admi- nistrativa, através do agente que movimentando competências, parti- cipa das relações jurídicas, como parte por ter interese naquilo que pratica, numa posição de superioridade, em plano vertical e não hori- zontal, pela supremacia do interesse público sobre o privado, ou 6. Como ensina o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello: "A Função Administrativa é atividade exercida pelo Estado (ou por quem lhe esteja fazendo as vezes), no exercício de suas prerrogativas e autoridades, como diretamente interessado numa relação jurídica, de- baixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumprir as finalidades assi- naladas no ordenamento normativo".