GUIMARAES D A leis antitruste e anticorrupção ESMPU EXTRATO

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GUIMARAES D A leis antitruste e anticorrupção ESMPU EXTRATO

  1. 1. Interação entre a lei antitruste (12.529/2011) e a lei anticorrupção (12.846/2013) Universidade Católica de Brasília Mestrado em Direito Turma: Edital ESMPU n. 113/2014, de 19/09/2014 11-12 de setembro de 2015 1
  2. 2. Lista de Tópicos 1. Apresentação 2. Defesa da concorrência 3. Breve histórico – Lei 8884/94 4. Nova lei antitruste – Lei 12.529/2011 5. MPF perante o CADE 6. Lei anticorrupção – Lei 12.846/2013 7. Comparativo (de acordo com a numeração dos dispositivos da Lei 12.846/2013) 2
  3. 3. 7.2. Ilícitos comuns LEI 12.529/2011 Infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (art. 36, §3º) “A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei (art. 35). - Bis in idem? (VER TBEM. P. 44) LEI 12.846/2013 Atos lesivos à administração pública – ex.: frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público (art. 5º, IV, a) “O disposto nesta Lei não exclui as competências do CADE para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica” (art. 29) - Bis in idem? (VER TBEM. P. 44) 3
  4. 4. 7.3. Sanções adm. – multa LEI 12.529/2011 I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação (art. 37); LEI 12.846/2013 I – multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e (art. 6º) VER A SEGUIR: Art. 4º, §2º Art. 16, §5º 4
  5. 5. 7.3. Sanções adm. – multa LEI 12.529/2011 II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); (art. 37) – INCLUI MEROS FUNCIONÁRIOS DE EMPRESAS(FAT) LEI 12.846/2013 § 4º Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) (art. 6º). 5
  6. 6. 7.3. Sanções adm. – multa LEI 12.529/2011 III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo (art. 37). LEI 12.846/2013 E A MULTA A SER APLICADA AOS DIRIGENTES, ADMINISTRADORES E SÓCIOS, QUAL É? MEROS FUNCIONÁRIOS NÃO PODEM SER RESPONSABILIZADOS? (vide inciso anterior da lei antitruste) 6
  7. 7. 7.5. Sanções adm. – dosimetria LEI 12.529/2011 Cont. art. 45: [sem disposição equivalente] [sem disposição equivalente] LEI 12.846/2013 Cont. art. 7º: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX – o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; 7
  8. 8. 7.5. Sanções adm. – dosimetria LEI 12.529/2011 [sem disposição equivalente] GUIA DE COMPLIANCE CADE LEI 12.846/2013 Cont. art. 7º: Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal. 8
  9. 9. 7.6. Leniência – requisitos LEI 12.529/2011 O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte (art. 86, caput): LEI 12.846/2013 A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública [União: só CGU] poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte (art. 16, caput): 9
  10. 10. 7.6. Leniência – requisitos LEI 12.529/2011 I – a identificação dos demais envolvidos na infração (art. 86, caput); e LEI 12.846/2013 I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber (art. 16, caput); e - NO CASO DE UM CARTEL (TAMBÉM OBJETO DA LEI ANTITRUSTE), SEMPRE HAVERÁ OUTROS ENVOLVIDOS NA INFRAÇÃO. - EM OUTROS ILÍCITOS PREVISTOS NA LEI ANTICORRUPÇÃO NÃO... (continua...) 10
  11. 11. 7.6. Leniência – questão LEI 12.529/2011 POR OUTRO LADO, EM OUTRAS JURISDIÇÕES, A LENIÊNCIA ANTITRUSTE ADMITE A CELEBRAÇÃO DE ACORDOS DE LENIÊNCIA SUCESSIVOS... ...ESSA FOI UMA DAS INSPIRAÇÕES PARA A ÚLTIMA REGULAMENTAÇÃO DOS TCCs NO CADE – Res. 5/2013 LEI 12.846/2013 1) CABE LENIÊNCIA QUANDO HOUVER APENAS UM INFRATOR? PARECE QUE SIM... MAS O FUNDAMENTO DA LENIÊNCIA NÃO É COLHER PROVAS QUE POSSAM INCRIMINAR OUTROS INFRATORES E COM ISSO DESINCENTIVAR A PRÁTICA DE ILÍCITOS? QUAL O FUNDAMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA? (continua p. 36 – PFs) 11
  12. 12. 7.6. Leniência – requisitos LEI 12.529/2011 O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos (art. 86, § 1o): I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada [leniência total] ou sob investigação [leniência parcial]; - A PESSOA FÍSICA NÃO PRECISA SER A PRIMEIRA? LEI 12.846/2013 O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito (art. 16, §1º); - SE CABE LENIÊNCIA QUANDO HÁ APENAS UM INFRATOR, O DESTAQUE SÓ SE REFERE AOS OUTROS CASOS (MAIS DE 1 INFRATOR); E 12
  13. 13. 7.6. Leniência – questão LEI 12.529/2011 CADE president: overlapping leniency regimes a “huge challenge” (Global Competition Review), sobre entrevista concedida no 63rd Antitrust Law Spring Meeting, 17 de abril, Washington DC (VER TBEM. P. 44) LEI 12.846/2013 - QUANDO HOUVER MAIS DE UM INFRATOR (COMO NA LEI ANTITRUSTE), SÓ CABE A LENIÊNCIA PARA A PRIMEIRA PJ A SE MANIFESTAR. HÁ CONTROVÉRSIAS SOBRE O ENTENDIMENTO DA AGU... ...ATÉ PORQUE EM UMA MESMA INVESTIGAÇÃO, EMPRESAS PODEM SER PUNIDAS PELA PRÁTICA DE DIFERENTES ILÍCITOS. EX: - CADE CONDENANDO CARTEL - LEI ANTICORRUPÇÃO OUTROS 13
  14. 14. 7.6. Leniência – questão LEI 12.529/2011 LEI 12.846/2013 - SE CABEM VÁRIAS LENIÊNCIAS NA MESMA INVESTIGAÇÃO (COMO CABEM VÁRIAS COLABORAÇÕES PREMIADAS), PARECE SER PRECISO LIMITAR A ATUAÇÃO DOS ADVOGADOS A UM LENIENTE POR CASO... ...CASO CONTRÁRIO, AUMENTAM AS CHANCES DE COORDENAÇÃO DAS VERSÕES CONTADAS ÀS AUTORIDADES 14
  15. 15. 7.6. Leniência – requisitos LEI 12.529/2011 §2º Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do §1º deste artigo (art. 86). OU SEJA, A DIFERENÇA É QUE I [SER O PRIMEIRO A SE QUALIFICAR] NÃO SE APLICA ÀS PFs... ...LEI ANTITRUSTE ADMITE MAIS DE UMA LENIÊNCIA DE PESSOA FÍSICA EM UM MESMO CASO? (QUESTÃO DO SIGILO) LEI 12.846/2013 [sem disposição equivalente] PROBLEMA DA EXPOSIÇÃO CRIMINAL DA PF IMPLICADA POR ADMISSÃO/CONFISSÃO FEITA POR PJ (APOIADA EM PROVA DOCUMENTAL – art. 16, caput, II) 15
  16. 16. 7.6. Leniência – requisitos LEI 12.529/2011 NOTE QUE A SEGUNDA LENIÊNCIA SERIA PARCIAL, E NÃO TOTAL. III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo (art. 86, §1º). NOS TCCs, CADE FAZ JUÍZO DISCRICIONÁRIO SOBRE: OBTENÇÃO DE PROVAS; CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA; FIM DO PROCESSO; NÃO JUDICIALIZAÇÃO. LEI 12.846/2013 DISCUSSÃO AGU (REGULAMENTAÇÃO TERIA QUE REDUZIR SUCESSIVAMENTE OS BENEFÍCIOS, E ISSO NÃO É FEITO...) [sem disposição equivalente] REGULAMENTAÇÃO TAMBÉM NÃO TRATOU DA QUESTÃO... RISCO DE IMPUNIDADE? (celebração de várias leniências sem contribuição para condenação de outras empresas) 16
  17. 17. 7.7. Leniência – benefícios LEI 12.529/2011 I - extinção da ação punitiva da administração em favor do infrator (SG sem conhecimento prévio); ou II - redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) das penas, observado o disposto no art. 45 (art. 86, § 4o) - TAMBÉM PERSISTE A RESPONSABILIDADE CIVIL LEI 12.846/2013 A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º [publicação] e no inciso IV do art. 19 [proibição de receber incentivos] e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável (art. 16, §2º). O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (art. 16, §3º) 17
  18. 18. 7.8. Leniência – garantias: Chinese wall LEI 12.529/2011 Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação (art. 86, §10) VER A SEGUIR: REGIMENTO INTERNO DO CADE LEI 12.846/2013 Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada (art. 16, §7º) VER A SEGUIR: DECRETO 8420/2015 18
  19. 19. 7.9. Leniência – interação institucional LEI 12.529/2011 Compete à Superintendência-Geral (art. 13, IV): a) requisitar informações e documentos de quaisquer (...) órgãos, autoridades e entidades públicas (...), mantendo o sigilo legal (...); b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer (...) órgãos, autoridades e entidades públicas (...); e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal. LEI 12.846/2013 DECRETO 8420/2015 Uma vez proposto o acordo de leniência, a CGU poderá requisitar os autos de processos administrativos em curso em outros órgãos ou entidades da administração pública federal relacionados aos fatos objeto do acordo (art. 31, §3º). Idem PORTARIA CGU 910/2015 art. 29, III. INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES CGU/SG? 19
  20. 20. 7.9. Leniência – interação institucional • Experiência do CADE (www.cade.gov.br): 20
  21. 21. 7.9. Leniência – interação institucional • Experiência da CGU: Lava Jato • 29 empresas sob processo de responsabilização • 4 manifestaram interesse em fazer acordo de leniência www.cgu.gov.br, em 10/09/2015 21
  22. 22. 7.9. Leniência – interação institucional LEI 12.529/2011 LEI 12.846/2013 PORTARIA CGU 910/2015 Uma vez apresentada a proposta de acordo de leniência, o Secretário- Executivo da CGU (art. 29): IV – adotará as providências necessárias para o cumprimento dos normativos do Tribunal de Contas da União. INSTRUÇÃO NORMATIVA TCU 74/2015... 22
  23. 23. 7.9. Leniência – interação institucional LEI 12.529/2011 LEI 12.846/2013 INSTRUÇÃO NORMATIVA TCU 74/2015 O disciplinamento dos procedimentos técnico-operacionais a serem observados na apreciação dos acordos de leniência submetidos ao Tribunal de Contas da União, nos termos desta Instrução Normativa, será estabelecido em normativo específico, assegurada a participação do Ministério Público (art. 5º). 23
  24. 24. 7.9. Leniência – interação institucional LEI 12.529/2011 REGIMENTO INTERNO CADE TCCs: Art. 195, §1º: INTERESSADOS SOMENTE PODEM INTERVIR APÓS COMCLUÍDO O PERÍODO DE NEGOCIAÇÃO E APRESENTADA A PROPOSTA FINAL PELO PROPONENTE. PA P/ ANÁLISE DE ATO DE CONCENTRAÇÃO: Arts. 118 e 124, parágrafo único – DISCIPLINA RÍGIDA PARA PARTICIPAÇÃO DE INTERESSADOS LEI 12.846/2013 PORTARIA CGU 910/2015 Uma vez apresentada a proposta de acordo de leniência, o Secretário- Executivo da CGU (art. 29): Parágrafo Único. O Secretário- Executivo da CGU poderá solicitar a indicação de servidor ou empregado do órgão ou entidade lesado para integrar a comissão de que trata o inciso I do caput [comissão de negociação do acordo]. ... 24
  25. 25. 7.9. Leniência – interação institucional LEI 12.529/2011 LEI 12.846/2013 EX.: CASO LAVA JATO – PETROBRAS PARTICIPANDO DE NEGOCIAÇÕES DE ACORDOS DE LENIÊNCIA? FAZ SENTIDO QUE UM INTERESSADO POSSIVELMENTE ENVOLVIDO NO ATO ILÍCITO PARTICIPE DAS NEGOCIAÇÕES ENTRE CGU E PROPONENTE DA LENIÊNCIA? 25
  26. 26. 7.7. Leniência – benefícios LEI 12.529/2011 Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137/90, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666/93, e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência (art. 87). LEI 12.846/2013 A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei (art. 16, § 9o). SEM DISPOSIÇÃO EQUIVALENTE – RESPONSABILIDADE CRIMINAL DAS PFs IMPLICADAS PELA CONFISSÃO DA PJ 26
  27. 27. 7.10. Leniência plus e Lei 8666 LEI 12.529/2011 A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio (art. 86, §7º). LEI 12.846/2013 A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88 (art. 17). 27
  28. 28. 7.10. Leniência plus e Lei 8666 LEI 12.529/2011 Na hipótese do §7º deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo [NA PRIMEIRA INVESTIGAÇÃO], sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do §4º deste artigo [EXTINÇÃO NA SEGUNDA INVESTIGAÇÃO] em relação à nova infração denunciada (art. 86, §8º). CAMARGO CORREA NOS CASOS LAVA JATO (TCC) E ELETROLÃO (LENIÊNCIA PLUS) LEI 12.846/2013 28
  29. 29. 7.11.Responsabilidade civil (judicial) LEI 12.529/2011 Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n. 8078/90, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação (art. 47). LEI 12.846/2013 Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: (art. 19). 29
  30. 30. 7.12. Sanções adm. / judiciais LEI 12.529/2011 II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação (...) na adm. federal, estadual, municipal e do DF, bem como em entidades da adm. indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos (art. 38); IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais (...) ou para que sejam cancelados (...) incentivos fiscais ou subsídios públicos (art. 38); LEI 12.846/2013 IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (art. 19). [PROIBIÇÃO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO NA LEI 8666 – VER PP. 52-54] 30
  31. 31. 7.11.Responsabilidade civil (judicial) LEI 12.529/2011 Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n. 8078/90, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação (art. 47). LEI 12.846/2013 Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6º [administrativas], sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo [civis], desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa (art. 20). MP PODE PLEITEAR APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS... 31
  32. 32. 7.11.Responsabilidade civil (judicial) LEI 12.529/2011 LEI 12.846/2013 ...MP PODE PLEITEAR APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS SOMENTE EM CASO DE OMISSÃO? OU TAMBÉM PARA “CORRIGIR-LHES O ANDAMENTO”? (EXPRESSÃO DO ART. 8º, §2º DA LEI E DO ART. 13, II DO DECRETO 8420/2015) NO SEGUNDO CASO, ISSO INCLUIRIA A POSSIBILIDADE DE QUESTIONAR ACORDOS DE LENIÊNCIA? 32
  33. 33. Exercício 4: projeto de lei • Diante de todas as questões discutidas em aula, elabore uma minuta de projeto de lei que possa melhorar a interação entre as instituições envolvidas, bem como harmonizar os dispositivos legais a serem aplicados • Difícil? Veja o que foi proposto pelo Senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) por meio do PLS 105/2015 • Veja também Parecer e Emenda apresentados pelo Senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP) 33
  34. 34. Denis Alves Guimarães denis@alvesguimaraes.com.br Pesquisador Pós-Doutor da Universidade Católica de Brasília - UCB; Programa de Mestrado em Direito; linha de pesquisa Direito, Ciências, Instituições e Desenvolvimento. Michigan Grotius Research Scholar, Center for International and Comparative Law, University of Michigan Law School (2014-15); Doutor em Direito Econômico e Financeiro USP (2003-08); Especialista em defesa da concorrência e regulação econômica FGV - EDESP/EESP (2003-05); Bacharel em Direito USP (1997-2001). Ex Assessor Técnico do Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça (2003-05). Membro da rede de especialistas do Instituto Millenium (05/2014-); Membro do Instituto de Relações Governamentais - IRELGOV (07/2015-); Membro do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumidor e Comércio Internacional - IBRAC (2014-15); Membro da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB SP (2013-15); Membro da Comissão de Defesa da Concorrência do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP (2013-15); Membro da American Bar Association - ABA, Section of Antitrust Law (03/2015 - 08/2015); Delegate Member da International Bar Association - IBA (02/2011 - 12/2013). 34

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