Apostila de direito de família (parte 1)

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Apostila de direito de família (parte 1)

  1. 1. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado APOSTILA DE DIREITO DE FAMÍLIA(Esta apostila é uma compilação das doutrinas dos autores que estão na bibliografia, deve serestudada como material de apoio, não deve o discente se valer unicamente deste material, aconsulta à boa doutrina e as leis se faz necessário.). Bons estudos!
  2. 2. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito PrivadoI. Evolução histórica do Direito de Família 1. A família no Direito romano No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O paterfamílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, dessemodo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. Amulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateraldo marido. O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados,sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes, (amulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna, no casamento sem manus, ouentrar na família marital, no casamento com manus. O que não se permitia era que umamesma pessoa pertencesse simultaneamente a duas famílias). A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ejurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político,sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos ocasamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação depatrimônio independente para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano aconcepção cristã da família, nas qual predominavam as preocupações de ordem moral. Aospoucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente aautoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes aadministrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares). Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio não só nomomento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, odesaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamentopelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, poisconsideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a uniãorealizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet. 2. A família na Idade Média Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direitocanônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocanteao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também acrescente importância de diversas regras de origem germânica. 3. A evolução a partir do século XIX Os movimentos de emancipação e de liberação social da mulher e dos jovens, a partir dofinal do século XIX, trouxeram conseqüências consideráveis sobre as relações familiares emgeral, fazendo-se sentir, um século após: • A maior aceitação das uniões informais entre o homem e a mulher, culminando, no direito brasileiro, com o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar; 2
  3. 3. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Uma maior condescendência da chamada “moral pública”; • A possibilidade de extinção do casamento por motivos outros, além da morte ou do adultério, em relação que o atual código estabelece de forma meramente exemplificativa; • Uma maior proteção para a mulher, consagrando-se o principio da igualdade entre o homem e a mulher nas relações familiares, e não somente genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias fundamentais; • Uma maior proteção para os filhos, consagrando-se o princípio da igualdade entre os filhos, pouco importando a sua origem, legítima (concebido durante as justa núpcias) ou não, prestigiando-se tanto a filiação biológica como a filiação solidária; e • A nova personalização das relações familiares, buscando-se o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da família. A proclamação da República teve como corolário a desvinculação da Igreja em relaçãoao Estado. A primeira constituição republicana, no seu art. 72, § 4º, esclareceu que sóreconhecia o casamento civil, cuja celebração será gratuita. A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24/1/1890, deautoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição eclesiástica, considerandocomo único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O decreto permitiu aseparação de corpos com justa causa ou havendo mútuo consenso, mantendo, todavia, aindissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos impedimentos. 4. A família no CC/17 e nas leis posteriores (1917-1988) - Código Civil de 1916 –Clóvis Beviláqua • Regulava a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada; • Adota processos de direito canônico referentes à habilitação para o casamento – impedimentos dirimentes e impedientes, às nulidades e anulabilidades e considerou indissolúvel o vínculo matrimonial; • Lembrando, que nos Brasil, a mulher era considerada, pessoa relativamente incapaz para a prática de atos e negócios jurídicos, incumbindo a chefia da sociedade conjugal ao varão, que era auxiliado por sua esposa; • Mãe bínuba (casada em segundas núpcias), perdia o pátrio poder dos filhos; • Defendendo o direito sucessório e o matrimônio, dificultava a adoção e o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento; • Os regimes de casamento previstos nos artigos 256 a 311, eram: 1. Comunhão universal; 2. Comunhão parcial; 3. Separação (convencional ou obrigatória); 4. Dotal. Constituição Federal de 1934 • A família, porém, passou a ser considerada como um organismo social e jurídico de importância. Constituição Federal de 1937 3
  4. 4. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Beneficiou o filho natural; • Assegura o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso; Lei n.º 883, de 21/10/1949 – permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidadedo filho adulterino depois e dissolvida a sociedade conjugal; DL. 1.764/39 – estabeleceu a Comissão Nacional de Proteção à Família DL 3.200/41 – proteção à família DL. 9.701/46 – dispunha sobre a guarda dos filhos menores no desquite judicial; D.L. n.º 7.485, de 23/4/1945 - sobre a prova do casamento para fins de previdência; A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DA ONU – 1948 – proclamou a paridade plena dedireitos entre o homem e a mulher, assim como a proibição de distinção entre os filhos havidosou não do casamento. Lei n. 968, de 10/12/1949 – estabeleceu a fase de conciliação prévia nos desquites enas ações de alimentos; Lei n.º 1.110, de 23/5/1950 – regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis docasamento religioso, já assegurado na CF/37 e reiterado nas Magnas Cartas posteriores; Lei n.º 1.542, de 5/1/1952 – tratou do casamento de diplomatas brasileiros compessoas de nacionalidade estrangeira; Lei n.º 3.133, de 8/5/1957 – atualizou a adoção, enquanto a Lei n.º 4.655, de 2/6/1965,introduziu no direito brasileiro a legitimação adotiva. Lei n.º 4.121/62 – Estatuto da mulher casada – Importante diploma legislativoreferente ao direito de família, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe, na família,direitos iguais aos do marido e situação jurídica análoga, restaurando, outrossim, o pátriopoder (poder familiar) da mulher bínuba. A mencionada lei modificou os princípios básicosaplicáveis em matéria de regime de bens e de guarda de filhos. Embora inspirada em bonspropósitos, apresentou com sérias falhas, transformando assim o direito de família numaverdadeira colcha de retalhos, a exigir uma nova revisão, para dar coerência e sistemática aeste ramo do direito privado. A jurisprudência vem amparando o direito da companheira concubina. Com odesenvolvimento da previdência social, passou o civilista a também dar certos efeitos restritosà união estável. O direito civil, pela jurisprudência do STF, passou a atribuir à concubina certosdireitos à herança do companheiro ou a uma indenização, no caso de morte deste decorrentede ato ilícito. A Lei do Inquilinato permite continuar na locação residencial a concubina dofinado locatário (art. 12 da Lei n.º 8.245, de 18/10/1991); Uma reforma processual da ação de alimentos foi feita pela Lei n.º 5.478 de25/7/1968. 4
  5. 5. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Lei 6.515/77 – A possibilidade de extinção do casamento por fatores diversos deadultério e da morte foi ampliada com o advento desta lei, que procedeu à introdução dasnormas referentes ao divórcio e permitiu a realização de um segundo casamento. Até a data da entrada em vigor da lei do divórcio, havia entre nós o desquite, institutoequivalente à atual separação judicial. Contudo, o desquite não rompia integralmente o vínculo matrimonial, pois apenas seprestava ao rompimento dos aqüestos comunicados, não possibilitando que o desquitadocontraísse outro casamento civil. Não havia por meio do desquite, assim, o rompimento dovínculo matrimonial por completo. Lei n. 7.250, de 14/11/1984 – autorizou, também, o reconhecimento de filho havido forado casamento pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos; 5. A CF/88 e leis posteriores (1988-2000) A CF/88 cuida, em capítulo destacado (Capítulo VII do Título VIII), da família, dacriança, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a gratuidade do casamento civil e osefeitos civis do casamento religioso, trouxeram, todavia, inovações marcantes. A união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar,devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. É estabelecida a igualdade entre o homem e da mulher no exercício dos direitos edeveres referentes à sociedade conjugal. O prazo para o divórcio é reduzido. Em caso de separação judicial, será concedidoapós um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato. Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, são concedidosos mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativasà filiação. Aos filhos maiores é imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carênciaou enfermidade. Tais inovações serão, oportunamente, examinadas. A Lei n.º 8.009, de 29/3/1990 – veio ampliar a proteção do bem de família, neleabrangendo, inclusive, equipamentos e bens móveis que guarnecem a casa, e passando aproteger tanto a família legítima quanto a entidade familiar decorrente da união estável entre ohomem e a mulher (prevista pelo art. 226, § 3º, da CF). O STF, em acórdão de que foi relator o Min. Carlos Velloso, decidiu que a casa própriaúnica é impenhorável, aplicando-se a Lei n.º 8.009, de 29/3/1990, aos processos emandamento e anulando as penhoras já realizadas. A Lei n.º 8.408, de 13/2/1992 – reduziu para um ano o prazo de ruptura da vida emcomum que justifica a separação judicial, quando impossível a sua reconstituição, com aconversão em divórcio um ano depois da decisão que concedeu a medida cautelar oudefinitiva de separação. A mesma lei determina que a mulher, quando da conversão da separação em divórcio,volte a usar o nome que tinha antes do casamento, salvo se puder provar em juízo ou ocorrermanifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. A Lei 8.560, de 29/12/1992, veio a abordar aspectos da investigação de paternidade edo registro de nascimento dos filhos havidos fora do casamento; 5
  6. 6. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado As Leis 8.971, de 29/12/1994, e n. 9.278, de 10/5/1996, o art. 226 da CF ganharamdupla regulamentação. O primeiro daqueles diplomas outorgou aos companheiros direito àsucessão e a alimentos. Requer, entretanto, para que a mulher seja reconhecida enquanto tal,comprovada vivência por mais de cinco anos ou com prole, na companhia de homem solteiro,separado judicialmente, divorciado ou viúvo. No art. 1º, parágrafo único, o diploma atribuiidêntica tratativa ao companheiro de mulher sem vínculo conjugal ou separada judicialmente. Lei n.º 9.278/96 foi mais abrangente, pois considera como união estável qualquer tipode união entre o homem e a mulher, ainda que impedidos de casar, mesmo com duraçãoinferior a cinco anos e mesmo sem prole comum. Entre outras benesses, cumpre realçar a deseu art. 5º, que cria uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridosonerosamente durante a convivência.II. Noção de Direito de Família O Direito de Família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própriavida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a eleconservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir novafamília pelo casamento ou união estável. Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sanguee que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidadee pela adoção. Compreendem os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins. SegundoJOSSSERAND, este primeiro sentido é, em princípio, “o único verdadeiramente jurídico, emque a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre oindivíduo e o Estado“ 1. Para determinados fins, especialmente sucessórios, o conceito defamília milita-se aos parentes consangüíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau.1. Conceito e conteúdo do direito de família Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração docasamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicasda sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, ovínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. É, portanto, o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelomatrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares do direitoprotetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e acuratela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com odireito de família.2. Princípios do Direito de Família Segundo esse princípio, o fundamento básico do1. Princípio da “Ratio” do casamento e da vida conjugal é a afeição entre osmatrimônio cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida. Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema1 Derecho Civil, t. I, v. II, p. 4. 6
  7. 7. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo2. Princípio da Igualdade jurídica entre marido e mulher ou conviventes, pois os temposdos cônjuges atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros. Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder3. Princípio da igualdade jurídica familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimentode todos os filhos de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.4. Princípio do pluralismo familiar Reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares5. Princípio da consagração do O poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamentepoder familiar por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. - Livre poder de formar uma comunhão de vida; - Livre decisão do casal no planejamento familiar;6. Princípio da Liberdade - Livre escolha do regime matrimonial de bens; - Livre aquisição e administração do patrimônio familiar; - Livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.7. Princípio do respeito da Garantia do pleno desenvolvimento dos membros dadignidade da pessoa humana comunidade familiar3. Natureza jurídica do direito de famíliaÉ direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não admitindocondição ou termo ou exercício por meio de procurador); • Suas normas são cogentes2 ou de ordem pública; • Suas instituições jurídicas são direitos-deveres;É ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importânciasocial a família.4. Importância do direito de família Grande é a importância do direito de família pela influência que exerce sobre todos osramos do direito público e privado, como tão bem observam Washington de Barros Monteiro eR. Limongi França, cujas lições aqui reproduzimos. No âmbito do direito civil, p. ex.:2 Cogente - [Do lat. cogente, part. pres. do lat. cogere, ‘impelir’, ‘reunir’, ‘condensar’, poss. pelo ingl.cogen...) 7
  8. 8. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado a) O direito das obrigações contém normas que se fundam em princípios do direito de família, como as que prescrevem a necessidade de outorga uxória ou marital para alienar bens imóveis ou direitos reais sobre coisas alheias (CC, art. 1.647); as alusivas à doação (CC, arts. 544, 546, 550 e 551, parágrafo único); as relativas à venda de ascendente e descendente (CC, art. 496), e à reparação de dano (CC, art. 932, I e II); b) O direito das coisas apresenta disposições normativas que sofrem influência do direito de família, como as concernentes à hipoteca legal dos filhos sobre os bens imóveis do genitor que convolar núpcias sem fazer o inventário do casal anterior (CC, art. 1.489); c) O direito das sucessões, que na sua maior parte, relativa à sucessão legítima, é aspecto patrimonial post mortem do direito de família. (É o que nos ensinam: R. Limongi França p. 166; W. Barros Monteiro op. Cit. P. 6)4.1 Direito público: a) O direito constitucional banha-se no direito de família sobre normas que regem a família, a educação e a cultura (CF, arts. 205 a 214 e 226 a 230); b) o direito tributário mostra a sua influência desse ramo do direito civil nas isenções tributárias a cônjuges ou companheiros, filhos e dependentes, pois na arrecadação do imposto de renda há deduções atinentes aos encargos de família; c) o direito administrativo demonstra sofrer a proteção do direito familiar ao prescrever o direito à “união dos cônjuges”, em matéria de preferência para remoção de cargos públicos; d) o direito previdenciário, no que concerne às pensões alimentícias a que têm direito viúvos ou ex-conviventes, filhos e dependentes, não se mostra, igualmente, imune aos princípios do direito de família; e) o direito processual recebe subsídios do direito de família, principalmente na suspeição de juiz e de serventuário da Justiça em razão de parentesco com as partes litigantes (CPC, arts. 135 a 138; arts. 254, 255 e 258); no impedimento de testemunha (CPC, art. 405 c/c art. 228 do CC); na remição e na execução (CPC, art. 787); f) o direito penal mostra-nos a preocupação do elaborador da norma penal em proteger a família, ao reprimir os crimes contra o casamento (CP, arts. 235 a 240); estado de filiação (CP, arts. 241 a 243); assistência familiar (CP, arts. 244 a 247); poder familiar, tutela e curatela (CP, arts. 248 e 249).III. RELAÇÕES DE PARENTESCO Das Relações de Parentesco 8
  9. 9. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. o § 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. o § 2 Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.1. Conceito Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v.5, 2002, p. 367),“parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendemumas das outras ou de um mesmo troco comum, mas também entre o cônjuge e osparentes do outro e entre adotante e adotado”. Clóvis Beviláqua define o parentesco como a relação que vincula entre si as pessoasque descendem do mesmo tronco ancestral. Para Pontes de Miranda, parentesco é a relação que vincula entre si pessoas quedescendem uma das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima cadaum dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que estabelece, por fictio iuris,entre adotado e o adotante. Esse conceito engloba as três possíveis espécies de parentesco: por consangüinidade, porafinidade e por adoção.2. Espécies de parentesco O parentesco pode ser: a) Natural ou consangüíneo – É o vínculo estabelecido entre pessoas que descendem de um mesmo tronco (tronco comum) e, dessa forma, estão ligadas pelo mesmo sangue. b) Por afinidade (afim) – é o que liga uma pessoas aos parentes de seu cônjuge ou companheiro, isto é, aquele que decorre do casamento ou da união estável, conforme previsto em lei (art. 1.595, CC); c) Civil – É o parentesco decorrente da adoção, estabelecido entre o adotante e o adotado, estendido a seus parentes. 9
  10. 10. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Importante observação a ser feita é quanto à expressão “outra origem” do artigo 1.593, in fine: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Pode-se entender “outra origem” como, por exemplo, a inseminação artificial com doador – hipótese trazida pelo art. 1.597, que será abordado em tempo hábil, no tópico “Presunção de paternidade” – e até mesmo a clonagem.3. Parentesco em linha reta São parentes em linha reta as pessoas que estão ligadas umas às outras em uma relaçãode ascendentes e descendentes (art. 1.591, CC), como mostram os esquemas abaixo: AVÔ Esquema 1 - O parentesco entre 2º grau João e seu avô: relação de parentesco em linha PAI reta de 2º grau Ascendente ascendente. 1º grau JOÃO Mário 1º Grau Filho descendente 2º grau Neto Esquema 2 – Se contarmos o grau de parentesco de Mário (avô), com relação ao seu neto – será relação de parentesco de 2º grau na linha descendente. 10
  11. 11. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado4. Parentesco em linha colateral ou transversal O parentesco em linha colateral é aquele em que as pessoas são provenientes de um sótronco, sem descender uma das outras. Cabe ressaltar que o parentesco em linha colateral sóé contado até o quarto grau (art. 1.592 do CC). 3º GRAU AVÔ 2º GRAU TIO PAI 1º GRAU Esquema 3 - Parentesco entre João e seu tio: relação de JOÃO parentesco em linha colateral ou transversal de 3º grau. 2º grau 3º grau Avô Pai Tio 1ªº grau João primo Esquema 4 4º grau No esquema 4: O parentesco entre João e seu primo: relação de parentesco em linhacolateral ou transversal de 4º grau. Na linha colateral ou transversal, o parentesco pode ser: • Igual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for a mesma (esquema 5). • Desigual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for diferente (esquema 6); 11
  12. 12. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 2º grau 3º grau Avô Pai Tio 1ªº grau 2=2 João x primo João primo Esquema 5 4º grau No esquema 5: João x Primo: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de 4º grau “igual”, pois João e o primo guardam a mesma distância do avô. 3º GRAU AVÔ 2º GRAU TIO PAI 2x1 1º GRAU João x Tio JOÃO Esquema 6 No esquema 6: João x Tio: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de 3º grau “desigual”, pois a distância de João é de dois graus e do tio para o avô, de um grau.5. Parentesco por afinidade Sogra Sogrão Cunhado Como visto, o parentesco por afinidade é aquele que se estabelece com o casamento oucom a união estável. Está limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou 12
  13. 13. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadocompanheiro, ressaltando-se que, na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissoluçãodo casamento ou da união estável. Sogro e sogra, por exemplo, são para sempre. Mesmoque a pessoa se case novamente, terá acumulado sogros, isto é, duas sogras e dois sogros. Essa espécie de parentesco tem correlação com o parentesco natural, pois a contagem dadistância dos graus será sempre a mesma, bastando que o cônjuge se transporte, isto é, seimagine no lugar daquele com se casou ou se uniu, para que se possa fazer a contagem dosgraus (esquema 7 a 10). A sogra/sogro são parentes por Sogro afinidade em linha reta de 1º Sogra grau da esposa do filho 1. Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 Esquema 7 – Parentesco da esposa do filho 1 com os sogros: relação de parentesco porafinidade em linha reta de 1º grau ascendente, de acordo com o art. 1.521, inciso II, os afinsem linha reta não podem se casar. 1º grau Sogro Sogra Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 Esquema 8 – Esposa do filho 1 com cunhados: relação de parentesco por afinidade. *Alguns doutrinadores colocam o(a) cunhado (a) como relação de parentesco de 2º grauna linha colateral, mas o impedimento para o casamento vigora com relação aos parentesafins em linha reta de 1º grau, ou seja. 13
  14. 14. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1º grau Sogro Sogra 2º grau Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 João 3º grau Esquema 9 Esquema 9 – Esposa com João – sobrinho de seu marido: não há parentesco porafinidade na linha colateral além do 2º grau. 1º grau Sogro Sogra Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 marido Esquema 10 – Parentesco da esposa com o marido de sua cunhada: cabe ressaltar queentre concunhados não há relação de parentesco.IV. DO CASAMENTO1. Definição Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união dohomem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. (Modestino. D., Liv.23, Tit. 2º,frag. 1º). Citado por Silvio Rodrigues. Da definição citada por Silvio Rodrigues é possível extrair os fins do casamento, queestão ligados aos deveres expressos no art. 1.566 do NVCC. São eles: • A disciplina das relações sexuais, que está ligada ao dever de fidelidade; 14
  15. 15. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • A proteção da prole, que está associada ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos; • A mútua assistência, que também é um dever de ambos os cônjuges. Então, podemos, afirmar que casamento é a união legal entre um homem e uma mulher,com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer“comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”(CC, art. 1511). Como complemento, surge a norma protetiva do art. 1.513: “É defeso a qualquer pessoa,de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. União legal é aquela celebrada com observância das formalidades exigidas pela lei. Eentre um homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo aindanão é permitido, embora existam movimentos nesse sentido. O casamento celebrado sem assolenidades previstas em lei e entre pessoas do mesmo sexo é inexistente, bem como o éaquele em que os nubentes não manifestam o consentimento. O Casamento cria a família legítima. A união estável, reconhecia pela CF/88 e pelo CC (art. 1723) como entidade familiar,pode ser chamada de família natural. Quando formada por somente um dos pais e seus filhos, denomina-se famíliamonoparental (CF, art. 226, § 4º).2. Natureza Jurídica – três correntes Concepção clássica – também chamada de individualista, é uma relação puramentecontratual, resultante de um acordo de vontades, como acontece nos contratos emgeral. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de suacelebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A suadissolução ficaria, apenas na dependência do mútuo consentimento 3. Concepção institucionalista ou supra-individualista Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supra-individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela aderindoos que se casam. Corrente eclética – constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento umato complexo: um contrato especial, do direito de família, mediante o qual os nubentesaderem a uma instituição pré-organizada, alcançando o estado matrimonial. Pontes de Miranda, com sua indiscutível autoridade, nos ensina:3 Washington de Barros Monteiro, cit., v.2, p. 13; Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17,p.3. 15
  16. 16. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado “Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direitode família; no caso de celebração confessional, conforme a concepção do seu direitomatrimonial. Mas o registro civil é que em verdade lhe dá existência jurídica e os efeitoscivis; e tais efeitos não são, de regra, contratuais – resultam do instituto mesmo”. 4 Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se revesteo casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomiaprivada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge e, também, na de não secasar. No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através dopacto antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento. Esse espaço reservado aolivre consentimento é exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, quetraduzem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica.3. Características do casamento – art. 1550 O casamento possui as seguintes características: a) É um ato complexo – Depende de celebração e de todas as formalidades previstas em lei, como o processo de habilitação e a publicidade. É de natureza institucional. b) Depende de livre manifestação – Para que o casamento seja considerado válido, há que se ter a livre manifestação de vontade, pois qualquer vício de vontade pode acarretar sua anulação (art. 1.550, III, CC). c) É ato privativo do representante do Estado (juiz de casamento) – A falta de competência da autoridade celebrante pode ser causa de anulação (art. 1.550, VI, CC).4. Criação do casamento civil O casamento civil foi criado pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, com o adventoda República. Anteriormente, existia apenas o casamento religioso, que era dividido em: • Ato nupcial católico, se celebrado entre pessoas de religião católica; • Ato núpcias misto, se celebrado entre pessoas de religiões diferentes, sendo uma católica e outra não; • Ato nupcial acatólico, se celebrado entre pessoas que não eram da religião católica. Com a Lei 379, de 16 de janeiro de 1937, que, segundo Silvio Rodrigues (Direito Civil –Direito de Família, 2002, p. 23), foi refundida pela Lei n.º 1.110, de 23/5/1950, e atualmenteestá prevista também na Lei n. 6.015, de 31/12/1973 (Lei de Registros Públicos), surgiu apossibilidade do casamento religioso com efeitos civis, o que raramente se encontra nos diasatuais, pois o costume em nosso pais é da realização de duas celebrações: civil e religiosa. A própria CF/88 reconhece que o casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei(art. 226, § 2º).4 Tratado de Direito de família, cit., v. I, p. 94. 16
  17. 17. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito PrivadoIV. DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO1. Da capacidade para o casamento – art. 1517 a 1.520 O legislador do novo Código Civil foi mais técnico de que o do anterior quanto àcapacidade para o casamento. No CC/16, a falta de capacidade vinha juntamente com osimpedimentos matrimoniais, o que não mais acontece no Código atual, que em seu artigo1.517 traz: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização deambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridadecivil. Dessa forma, observa-se que a capacidade matrimonial não implica a capacidadecivil, devendo haver a autorização dos pais e representantes legais para o menor entre 16 e18 anos. Há exceção à regra da capacidade? Sim. Excepcionalmente, será permitido o casamentode quem não completou a idade mínima, no caso de gravidez. O art. 1.520 do CC prevê, também, que, excepcionalmente, poderá ser permitido ocasamento de menores de 16 anos para evitar a imposição de pena criminal. Essa previsãoestava em consonância com o artigo 107 do CPB, que previa, em seu inciso VII, que noscrimes contra os costumes, definidos nos artigos 213 a 220, se o ofensor se casasse com aofendida, seria extinta a punibilidade. Em 28 de março de 2005, todavia, por força da Lei n.º 11.106/05, alguns dispositivos doCPB foram expressamente revogados, entre eles os incisos VII e VIII do art. 107. Diante detal fato, a parte do artigo 1.510 do CCB que prevê a possibilidade de menores de 16 anospoderem se casar para evitar imposição de pena não se aplica mais, por não existir essapossibilidade no ordenamento penal.2. Denegação do consentimento – parágrafo único, art. 1.631. A denegação do consentimento, quanto injusta, poderá ser suprida pelo juiz. Corrige-se,nesse aspecto, a erronia do CC/16, art. 186, que dava preferência à vontade paterna em casode discordância dos pais do menor ou à vontade do guardião, na hipótese de casal separadoou divorciado. Como se vê, uma vez mais a igualdade entre o homem e a mulher ficareafirmada. O CC, ao tratar do Poder Familiar (antigo pátrio poder), no art. 1.631, dispõe que, emhavendo divergência entre os pais quanto ao exercício do encargo, qualquer deles poderecorrer ao juiz para solução do desacordo.2.1. Motivos justos e fundados para denegação do consentimento Reputam-se justos e fundados, segundo os autores 5, os seguintes motivos:5 Lafayette, Direitos de família, § 27, p. 75, nota 121; Washington de Barros Monteiro, Curso do DireitoCivil – Direito de Família, v. 2, p. 35; Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 60. 17
  18. 18. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1. Existência de impedimento legal; 2. Grave risco à saúde do menor; 3. Costumes desregrados, como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo jogo; 4. Falta de recursos para sustentar a família; 5. Total recusa ou incapacidade para o trabalho; 6. Maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave (P.ex., estupro, roubo, estelionato etc.). Se o pedido de suprimento do consentimento for deferido, será expedido alvará, aser juntado no processo de habilitação, e o casamento celebrado no regime da separação debens. Com efeito, segundo dispõe o art. 1.641, III, do CCB, o regime de bens queobrigatoriamente será adotado pelos cônjuges que obtêm suprimento judicial para ocasamento é o da separação de bens. O art. 888, IV, do CPC permite ao juiz, como medidacautelar, determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio.2.2 Do procedimento para o suprimento judicial O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos representantes legais éo previsto para a jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 e s.). Para viabilizar o pedido, admite-se que o menor púbere outorgue procuração a advogado, sem assistência de seurepresentante legal, em razão de evidente colidência de interesses e por se tratar deprocedimento de jurisdição voluntária 6. Comumente, no entanto, o próprio representante do Ministério Público – a quemnão se pode negar a legitimidade de parte, como defensor dos interesses dos incapazes –encarrega-se de requerer ao juiz a nomeação de advogado dativo para o menor. Da decisãoproferida pelo juiz cabe recurso de apelação para ainstância superior. Como o art. 475 do CPC não incluiu tal situação nas hipóteses de reexamenecessário, esse recurso é o voluntário, com efeito suspensivo.2.3. Habilitação para o casamento – 1525 a 1532 CC Habilitação para o casamento é processo que corre perante o oficial do RegistroCivil e que tem por fim evidenciar a aptidão dos nubentes para o casamento. Naverdade, o processo de habilitação visa verificar se os noivos não são impedidos para ocasamento. Se realmente podem casar-se. Destina-se a aludida medida preventiva a constar a capacidade para a realização do ato(CC, arts. 1.;517 a 1.520), a inexistência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521) ou decausa suspensiva (art. 1.523) e a dar a publicidade, por meio de editais, à pretensãomanifestada pelos noivos, convocando as pessoas que saibam de algum impedimento paraque venham opô-lo. Esse processo compreende quatro etapas: • Documentação6 “É de se admitir que o menor relativamente incapaz conceda mandato judicial, independentemente dapresença do assistente legal, sob pena de impedi-lo definitivamente de obter a tutela jurisdicional,quando o representante se recusa a conceder-lhe permissão para determinados atos da vida civil, comoocorre nos casos de necessidade de suprimento de autorização para contrair matrimônio” (RT, 670/149). 18
  19. 19. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Proclamas • Certificado e • Registro Desenrola-se segundo os arts. 1.525 a 1.532 do CCB e arts. 67 a 69 da Lei deRegistros Públicos – Lei n.º 6.015). a) documentação - Nessa primeira etapa, o cartório requisitará dos noivos umasérie de documentos, de acordo com o Código Civil. Assim é que deverão ser apresentados,por cada nubente: • Certidão de nascimento • Declaração de estado civil • Domicílio e residência dos contraentes e seus pais • Autorização dos responsáveis, se forem menores de 18 anos • Declaração de duas testemunhas capazes, que atestem não haver impedimentos matrimoniais; • Atestado de óbito ou certidão de divórcio, conforme seja um dos noivos viúvo ou divorciado; etc. Apresentados e verificados os documentos, inicia-se a segunda etapa, qualseja, os proclamas. b) proclamas – É o edital, que será afixado por quinze dias no mural do cartório,após a apresentação dos documentos. O objetivo dos proclamas é o de comunicar ao público em geral a intenção dosnoivos de contrair núpcias. Assim, qualquer pessoa poderá opor-se ao casamento, se souberde algum impedimento. Para tanto, basta apresentar-se perante o oficial do Registro e provar aexistência do impedimento. Os proclamas serão também publicados em jornal local, se houver. Entregues os documentos com o requerimento de habilitação, o processo seráencaminhado ao ministério Público, que sobre ele opinará. A partir daí, o processo é remetidoao juiz, que dará a última palavra, homologando ou não a habilitação. O juiz poderá dispensar os proclamas, em caso de urgência (por exemplo,enfermidade de um dos nubentes). Para tanto é necessário requere-lo e apresentar provas deurgência. O Ministério Público será ouvido. Para a publicação dos proclamas não é necessário se esperar o parecer doMinistério Público nem a homologação judicial, uma vez que o art. 1.527 exige apenas que osdocumentos estejam em ordem. Após o período de publicação dos proclamas, e homologado a habilitação pelojuiz, será emitido o certificado de habilitação para o casamento. c) Certificado – O certificado de habilitação para o casamento será emitido com oencerramento dos proclamas e após a homologação judicial. Terá validade de 90 dias, após 19
  20. 20. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadoos quais caducará, perdendo a sua validade. Em outras palavras, os noivos terão 90 dias paracelebrar as núpcias. Se este prazo transcorrer in albis, ou seja, sem que se celebre ocasamento, o certificado perderá a validade e o processo de habilitação deverá ter início outravez. d) Registro – O processo de habilitação se encerra realmente com o registro doseditais (proclamas) no cartório que os haja publicado.V. Dos impedimentos matrimoniais Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença de elementosdenominados essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei.Para que seja válido e regular, deve preencher outras condições. Impedimentos matrimoniais são causas que tornam o casamento impossível para ambosou um só dos noivos. Há impedimentos de duas categorias. A primeira categoria congrega os chamados impedimentos dirimentes. Por quedirimentes? Porque impedem a realização do casamento e, se por acaso ele ocorrer, torna-seinválido, pondo-lhe fim. Os impedimentos dirimentes podem ser públicos ou privados. A segunda categoria é a dos impedimentos meramente impedientes. Impedientesporque impedem a realização do casamento; mas se ele por acaso ocorrer, será válido,sofrendo sanção indireta, que veremos mais adiante. O Código Civil denomina estes impedimentos impedientes de causassuspensivas do casamento, uma vez que apenas suspendem a capacidade nupcial.Cessado o impedimento, o casal poderá convolar núpcias normalmente.Estudemos cada uma dessas categorias. a) Impedimentos dirimentes - art. 1.521, I a VII, CC. Incesto – Incesto é união entre certos parentes. Para o Direito, é consideradaincestuosa a união dos parentes em linha reta, ou seja, pais, avós, bisavós, filhos, netos,bisnetos etc. Estes parentes não podem se casar entre si, ainda que o parentesco seja poradoção, uma vez que os filhos adotivos se equiparam aos filhos consangüíneos. A infringência de algum desses dispositivos tem como conseqüência um casamentonulo e sem nenhum efeito (art. 1.548, caput e inc. II, CCB). Art. 1.521 – Não podem casar: I – Os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; O parentesco civil é o decorrente da adoção II – os afins em linha reta; 20
  21. 21. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Parentesco por afinidade é aquele que decorre do casamento e também daunião estável. III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi doadotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grauinclusive; Bilaterais ou germanos são nascidos do mesmo pai e mesma mãe; unilaterais,aqueles que têm em comum só o mesmo pai (consangüíneos) ou só a mesma mãe (uterinos). V – o adotado com o filho do adotante; Isto porque são irmãos. VI – as pessoas casadas; Ficam sujeitas a responder por crime de bigamia (art. 235, CP). Para que possam se casar novamente, deverão apresentar: - certidão de óbito do cônjuge falecido; - certidão de nulidade ou anulação do casamento anterior; - registro da sentença de divórcio. Por força do art. 1.571, § 1º, do CCB, o casamento dissolve-se em caso de presunçãode óbito do ausente. Há que ressaltar também que o casamento no religioso não inscrito noRegistro Civil não constitui impedimento (art. 1.515 do CCB). VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa dehomicídio contra o seu consorte. Não há necessidade de cumplicidade entre o condenado e o cônjuge sobrevivente.Tem de haver condenação; se houver absolvição ou prescrição com a extinção dapunibilidade, na há impedimento. Só é aplicado no homicídio doloso, pois no culposo não háintenção de matar um para casar com o outro (Cf. Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Família,2003, p. 84; DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 78;RODRIGUES, Silvio, Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 48).VI. Causas suspensivas O casamento com inobservância de uma dessas causas suspensivas sujeita osinfratores a determinadas penas, em regras referentes ao regime de bens, mas não eiva denulidade o casamento nem permite sua anulação. Art. 1.523 – Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizerinventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. 21
  22. 22. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Visa evitar a confusão de patrimônio dos filhos com o da nova sociedade conjugal.A desobediência acarretará as seguintes sanções: • Celebração do segundo casamento sob o regime de separação obrigatória de bens (art. 1.641, I, CC); • Hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (art. 1.489, II, CC) – filhos passam a ser titulares do direito real sobre os imóveis do pai/mãe. • Exceção: se houver prova da inexistência de prejuízo para os herdeiros, o (a) viúvo (a) poderá casar sem sofrer essas sanções, conforme disposição do artigo 1.523, parágrafo único. II – a viúva, ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. Visa a evitar a “confusão sanguínea” (turbatio sanguinis)ou seja, em caso degravidez. A inobservância acarretará a sanção do artigo 1.641, I, isto é, regime de separaçãoobrigatória de bens. Exceção: se a nubente provar a inexistência de gravidez ou que teve o filho antesda fluência do prazo legal (art. 1.513, parágrafo único) III - 0 divorciado, enquanto não houver sido homologado ou decidida a partilha dosbens do casal. Visa evitar a confusão de patrimônios. A sanção é a aplicação do regime deseparação obrigatória de bens, exceto se for provado que não houve prejuízo para o outrocônjuge. IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhadosou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela,e não estiverem saldadas as respectivas contas. Visa impedir a influência em virtude do poder que tem o tutor/curador sobre otutelado/curatelado resultando em um casamento por interesse. A sanção também é o regimeda separação obrigatória de bens, exceto se não existir prejuízo para o tutelado ou curatelado.VII. Oposição dos impedimentos e das causas suspensivas (23/8/2006) Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração docasamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existênciade algum impedimento, será obrigado a declará-lo. O direito de oposição sofre restrições de ordem pessoal e formal, a fim de evitarabusos, imputações caluniosas ou levianas, uma vez que há sanções para quem exercê-loarbitrariamente. As limitações concernentes às pessoas variam de acordo com os impedimentos oucausas suspensivas que se opõem. Assim: 22
  23. 23. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1) Os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521, I a VII), por interessarem àcoletividade, devem ser argüidos, obrigatoriamente, ex officio: pelo oficial do registro civil;pelo juiz ou por quem presidir à celebração do casamento, pois se tiverem conhecimento dealgum impedimento serão obrigados a declará-lo (CC, art. 1.522, parag. único). Qualquer pessoa capaz poderá, até o momento da celebração do casamento, sob asua assinatura, apresentar declaração escrita, instruída com as provas do fato que alegar (CC,arts. 1.522 e 1.529). Se o oponente não puder instruir a oposição com as provas, deveráprecisar o lugar onde existam ou possam ser obtidas (CC, art. 1.539). Espínola e Caio Mário da Silva Pereira incluem o representante do MP, quando estetiver conhecimento do impedimento, pois, se a qualquer do povo é lícito opô-lo, com maisrazão o é ao órgão que representa a sociedade e que, funcionalmente, é o defensor do direitoobjetivo. (LRP, art. 67, § 2ºººº; CF/88, art. 127). Há, portanto, interesse do Estado naregularidade dos casamentos e na fé pública do registro civil. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidaspelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e peloscolaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. a) Na primeira parte do artigo estão os ascendentes, descendentes ou seusrespectivos cônjuges; b) pelos colaterais, em segundo grau, sejam consangüíneos (irmãos) ou afins(cunhados) (CC, art. 1.524; RF, 117:473). Opinião de Eduardo Espínola: Se a dissolução do matrimônio se deu por sentença, o ex-marido tem interesse emevitar a confusão de sangue, embora a lei não o diga, podendo opor causa suspensiva do CC,art. 1.523, II. Se descumpridas, tais causas suspensivas podem gerar oposição ao pedido decasamento, que, sendo acatado, impedirá a expedição do certificado de habilitação (CC, art.1.529), deverá comprovar que seu casamento não trará prejuízo a herdeiro, a ex-cônjuge, atutelado ou curatelado.Resumo Segundo Carlo Tributtati, os impedimentos matrimoniais são “condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especializadas pela lei, que, permanentemente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.1. Conceito A causa suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do casamento a ser realizado, se argüida antes das núpcias.2. Impedimentos CC, art. 1.521, I a VII3. Causas CC, art. 1.523, I a IV 23
  24. 24. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadosuspensivas a) Impedimento de consangüinidade (CC, art. Impedimentos 1.521, I a IV; DL n. 3.200/41, art. 1.º a 3º Resultantes de b) Impedimento de afinidade (CC, arts. 1.521. Parentesco II, e 1.595, §§ 1.º e 2º; Lei n. 6.015/73, art. 59) c) Impedimento de adoção (CC, art. 1.521, I, III e V)4. Classificação CC, arts. 1.521, VI, 1.548 e 1.549; CP, art.dos 235; CF, art. 226, § 6º; Lei n. 6.515/77, art. 2º,Impedimentos parágrafo único; RT, 393:167, 190:790) Impedimento de vínculo CC, art. 1.521, VII. Impedimento de crime - Para impedir confusão de patrimônios (CC, arts. 1.523, I, III e parag. único, 1.641, I e 1.489, II; RT 167:195);5. Casos de - Para impedir matrimônio de pessoas que se acham em poder decausas outrem, que poderia, por isso, conseguir um consentimento nãosuspensivas espontâneo (CC, arts. 1.523, IV e parág. Único., e 1.641, I). - Para evitar que certas pessoas se casem sem autorização de seus superiores (Dec.-Lei n. 9.698/46, arts. 101 a 106; Dec. N.º 3.864/41; Lei n. 5.467-A/68; Lei n. 6.880/80; Lei n. 7.501/86; Lei n. 1.542, art. 1.º, e Dec.-Lei n. 2/61, art. 45; Dec.-Lei n.º 9.202/46; RT, 205:585). Oposição é o ato praticado por pessoa legitimada que,6. Oposição dos ao conhecimento do oficial perante o qual se processaimpedimentos e a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, adas causas existência de um dos impedimentos ou de uma dassuspensivas Conceito causas suspensivas previstas nos arts. 1.521 e 1.523 do CC, entre pessoas que pretendem convolar núpcias. a) - os impedimentos podem ser argüidos, Pessoais ex offcio, pelas pessoas arroladas no CC, art. 1.522. - As causas suspensivas só podem ser opostas pelas pessoas do art. 1.524 do CC. -Quanto à oportunidade: os impedimentos do art. 1.521 do CC ser argüidos até a b) Formais celebração do casamento, e as causas suspensivas do art. 1.523, dentro do de 15 dias (CC, art. 1.527) da publicação dos proclamas. - Quanto ao oponente: não poderá ficar6. Oposição dos no anonimato; deverá ser capaz (CC, art.impedimentos e Limitações 1.522); alegará impedimento por escrito, 24
  25. 25. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadodas causas provando-o com a observância do CC, art.suspensivas 1.529; provará, em caso de oposição de causa suspensiva, o seu grau de parentesco com o nubente. - quanto ao oficial do Registro Civil: receberá a declaração, verificando se apresenta os requisitos legais: dará ciência aos nubentes (CC, art. 1.530); remeterá os autos a juízo (Lei n. 6.015/73, art. 67, § 5º). - Impossibilitar a obtenção do certificado de habilitação. - Adiar o casamento - Deverá reparar dano moral ou patrimonial que causou com a sua Efeitos conduta dolosa ou culposa (CC, art. 186). Sanções ao oponente de má-féVIII. Da celebração do casamento - arts. 1.533 a 1.542 Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designadospela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que semostrem habilitados com a certidão do art. 1.531. O casamento é contrato solene e sua celebração deve obedecer às formalidades especiaisimpostas por lei. A autoridade celebrante é quem designa o dia, hora e lugar para realizaçãoda cerimônia, Os nubentes, entretanto, poderão fazer sugestões, mas a autoridade celebrantenão está obrigada a aceitá-la. A celebração do casamento é ato necessário para sua validade. Preenchidos os requisitoslegais impostos pelo processo de habilitação, com a apresentação do certificado dehabilitação, prevista no art. 1.521, os contraentes, mediante petição, requerem à autoridadecompetente a celebração do casamento. A apresentação do certificado de habilitação para o casamento é documentoimprescindível para a realização da solenidade. Formalidades: a) O casamento civil será realizado no dia, local e horário designados pela autoridade queo presidirá. 25
  26. 26. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado b) A cerimônia será efetuada com o acesso franqueado ao público, deixando-se as portasabertas. c) o evento ocorrerá na casa das audiências, se outro local não houver sido previamenteacertado. d) São duas as testemunhas do ato, exceção feita ao caso em que um dos contraentesnão saiba ou não possa naquele momento escrever, caso em que serão exigidas mais duastestemunhas. Obs.: Os parentes podem ser testemunhas do ato. e) Ao final do evento, o juiz de paz, verificando que é de livre vontade dos interessadoscontraírem o matrimônio, pronunciará a seguinte fórmula solene:De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vosreceberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. f) Proceder-se-á, então, à lavratura do livro de registros de casamento, cujo assento seráassinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial do registro. Art. 1.536 do CCO assento conterá:- os dados qualificativos dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades, profissão edomicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos;- os dados qualificativos dos genitores dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades,domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos e, eventualmente, do óbito;- a relação dos documentos apresentados ao cartório de registro civil;- os dados qualificativos precedentes do cônjuge que foi anteriormente casado;- os dados qualificativos das testemunhas;- a data de publicação dos proclamas;- o regime de bens adotado e a menção a eventual pacto antenupcial realizado; e- a data de celebração do casamento.Arts. Conexos: art. 1565 (inclusão de sobrenome do nubente); art. 1.641 (obrigatoriedade doregime da separação de bens); art. 1,653 (pacto antenupcial)Código Civil 1916 – art. 195Legislação Relacionada: art. 70 da Lei n.º 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)2) DA SUSPENSÃO DA CERIMÔNIA – art. 1.538 CC- a celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:I – Recusar a solene afirmação da sua vontade;II – Declarar que esta não é livre e espontânea;III – Manifestar-se arrependido.O nubente que, por algum dos fatos mencionados acima, der causa à suspensão do ato, não 26
  27. 27. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadoserá admitido a retratar-se no mesmo dia.A retratação do arrependimento eficaz, portanto, poderá ser efetuada, porém em dataposterior àquela na qual houve a suspensão da cerimônia nupcial.Se, apesar da recusa, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e registrado, ocasamento será inexistente por falta de elemento essencial: o consentimento (EduardoSpíndola. A família, p. 138.) A retratação não será aceita ainda que o nubente provocador doincidente declare tratar-se de simples gracejo.A intenção da lei é resguardar a vontade do nubente contra qualquer interferência. Mesmoque não se encontre sob influência estranha, a lei lhe propicia um compasso de espera paraque medite e, se retornar, traga uma deliberação segura e amadurecida.O certo é designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data, dentro do prazo deeficácia da habilitação, para permitir uma serena reflexão do nubente indeciso.Além dos casos mencionados no art. 1.538 do CC, a celebração do casamento seinterromperá se os pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para ocasamento respectivamente dos filhos, tutelados e curatelados, como o permite o art. 1.518do aludido diploma, bem como se, no decorrer da solenidade, for devidamente oposto algumimpedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a idoneidade do oponente, aseriedade da argüição e a robustez da prova ou informação (Caio Mario da Silva Pereira,Instituições de Direito Civil, v.5 p.115-116)MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES – art. 1.539Se um dos nubentes, no dia da cerimônia, encontrar-se acometido de moléstia grave, ocasamento poderá vir a ser realizado no seu próprio domicílio ou no lugar em que seencontrar, mesmo no horário noturno, com a presença de duas testemunhas que saibam ler eescrever (no sistema de 1916, eram quatro testemunhas).O termo avulso da cerimônia será reduzido no livro de assentos em 5 dias, perante duastestemunhas, contados a partir da data do casamento.FALTA DE AUTORIDADE PARA PRESIDIR O CASAMENTO – art. 1.539 § 1ºNa falta ou no impedimento do comparecimento do juiz de paz para presidir a cerimônia civil,qualquer um dos seus substitutos legais poderá realizar o casamento.Na ausência do oficial de registro ao ato, o juiz de paz designará outro para o exercício ad hocdas suas funções.O oficial do registro ad hoc deverá lavrar termo avulso do casamento, com as mesmasinformações do termo definitivo, na presença de duas testemunhas.O registro de casamento será efetuado em até cinco dias da data da sua celebração.O registro não consubstanciado o termo inicial de vigência do casamento, pois se destina tão-somente a provar a sua realização.Logo, o termo inicial do casamento é a data na qual ele é solenemente celebrado. 27
  28. 28. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito PrivadoIX - Espécies de casamentos1.1 Casamento válido O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e porprocuração, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos os requisitoslegais, constituem formas válidas de uniões conjugais regulamentadas na lei. O putativo,embora anulável ou nulo, produz efeitos de casamento válido para o cônjuge de boa-fé e, porisso, não será incluído, neste tópico, e sim nos casos de casamento inválido.1.2 Casamento por procuração por instrumento público – art.1542, §§ 1º a 4º É aquele que sucede mediante a representação do nubente que não puder estarpresente na data da sua realização. Para tanto, o mandatário deverá estar investido depoderes específicos (ad nuptias) para contrair casamento em nome do outorgante, eminstrumento de mandato que deverá ser transcrito integralmente na escrituraantenupcial e no assento do registro. Deve constar da procuração a indicação de quem será o outro nubente, de modo a nãose deixar tal faculdade de escolha, por óbvio, ao arbítrio do procurador. Se assim não fosse,jamais seria possível reputar tal casamento como realizado com base em uma vontade livre.Sua invalidade seria evidente.Exemplo: • O preso ou o foragido outorga poderes a outrem para, em seu nome, contrair casamento; • Noivo dekassegui (O termo dekassegui ( ぎ稼出 ) é formado pelas palavras japonesas deru )る出( (sair) e kasegu )ぐ稼( (ganhar dinheiro), designando qualquer pessoa que deixa sua terra natal para trabalhar, temporariamente, em outra região); • Estudo ou missão que não pode ser interrompido; • Qualquer outra pessoa que se encontra no estrangeiro a trabalho.Observação: Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos.Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante, o outrocontraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há aobrigação legal de cada procurador atuar em prol dos interesses de seu constituinte, e podesurgir algum conflito de interesses. O prazo de eficácia do mandato é de até 90 dias. O mandato pode ser revogado só por instrumento público (CC, 1.542, §§ 3º e 4º). Caso o mandante (um dos nubentes) decida revogar o mandato antes da cerimônia,o casamento não será realizado. Todavia, não chegando tal revogação ao conhecimento domandatário ou do outro pretendente, caberá em desfavor do revogador o pagamento deindenização por perdas e danos. 28
  29. 29. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado1.2.1 Regime de bens do casamento (casamento por procuração) Não constitui requisito essencial do instrumento a menção do regime de bens docasamento, embora possa ser feita, facultativamente. No seu silêncio, prevalecerá o dacomunhão parcial, salvo se for obrigatório, na espécie, o da separação. (Pontes de Miranda,Tratado de Direito de Família, v. I, § 29, n.2, p. 195) citado por Carlos Roberto Gonçalves.1.3 Casamento putativo – art. 1.561 do CC Casamento putativo é o que, embora “nulo ou anulável”, foi contraído de “boa-fésubjetiva” por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé subjetiva, no caso, significa ignorânciada existência de impedimentos dirimentes à união conjugal. Incide, na nulidade (quer seja absoluta, quer relativa), a regra da boa-fé comodesconhecimento de vício ou defeito. Assim, o casamento anulável ou mesmo nulo, secontraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes como aos filhos, produz todosos efeito até o dia da sentença anulatória. O sentido do dispositivo legal protege tão-só um dos cônjuges se somente ele estava deboa-fé ao celebrar o casamento; nesse caso, restringindo o espectro de incidência da boa-fénegativa, seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. Presunção legal absoluta de boa-fé cobre a situação jurídica dos filhos; mesmo queambos os cônjuges estivessem de má-fé ao celebrar o casamento, seus efeitos civis só aosfilhos aproveitarão.1.4 Casamento Nuncupativo – piedoso ou in extremis É a união entre pessoas de sexos diferentes entre si, objetivando a constituição de umafamília, quando ao menos um dos nubentes se encontra portando alguma moléstiagrave, que o submeta a possível morte iminente. O casamento nuncupativo pode ser realizado oralmente, na presença de seistestemunhas desimpedidas. Uma vez realizado, as seis testemunhas deverão comparecer ao fórum, em até cincodias, para reduzir a termo judicial que: a) Foram convocadas pelo cônjuge portador da enfermidade; b) Que o cônjuge portador da enfermidade se encontrava em perigo de vida iminente, porém em perfeito estado de sanidade mental para livremente exteriorizar a sua vontade; e c) Que os nubentes aceitaram contrair o casamento. A autoridade judicial determinará a realização de diligências e remeterá os autos ao MP,que emitirá parecer em cinco dias. Conclusos os autos e no mesmo prazo o juiz determinará aregularização formal de casamento civil realizado nestas condições, se for o caso. 29
  30. 30. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Conforme anteriormente salientado, a sentença judicial se sujeita, nesse caso, a recursono prazo de cinco dias. Acolhendo-se a habilitação do casamento, a sentença será transcritano registro civil. O registro do casamento proporcionará ao matrimônio os efeitos retroativos à data daefetiva realização da cerimônia núpcias (eficácia ex tunc).Se o enfermo puder comparecer ao cartório para ratificar o ato antes do tempo deconsumação do registro, será desnecessária a adoção das providências acima mencionadas.1.5 Casamento consular Casamento consular é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridadeconsular brasileira, conforme previsto no Código Civil, art. 1.544 e na LICC, art. 18. O art. 1.544do CC dispõe que esta espécie de casamento deve ser submetida a registro em cartório, noBrasil, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cônjuges para residência nopaís.1.6 O casamento a bordo É presidido por pessoa que não possui a autoridade legal para tanto, incumbindo aocapitão da embarcação a sua realização. Aplicam-se ao casamento a bordo as regras do casamento In extremis, devendo, nomais, ocorrer o registro da cerimônia no cartório ou no consulado, no prazo de 48 horas, apartir da primeira aportagem da embarcação.X - Das provas do casamento O casamento pode ser comprovado através de provas diretas ou indiretas. A certidão do registro civil do casamento é o meio direto de sua prova. Entretanto, fatores outros podem ensejar não apenas o extravio ou perda da certidão,como, ainda, inviabilizar a prova documental direta das núpcias. Na ausência justificável da certidão de casamento, admite-se a demonstração domatrimônio civil por outros meios. Fala-se na comprovação da posse do estado de casado. A impossibilidade de extração de nova via da certidão de casamento é um caso típico deausência justificável. Outro seria ao falecimento dos pais, quando apenas eles tinham oconhecimento sobre as informações necessárias do seu casamento. Admite-se, assim, a prova indireta, pelos meios não proibidos pelo direito, realçando-seos documentos e as testemunhas, como é o que sucede com a posse do estado de casado. Posse do estado de casado é prova de aparência da existência do casamento, pelapublicidade do tratamento conferido reciprocamente entre o homem e a mulher, que presumea existência do matrimônio civil. Os três requisitos que compreendem a posse do estado de casado: 30
  31. 31. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • O nome (nomen) – requisito acidental; • O tratamento (tractatus) – deve haver um comportamento que revele a existência de uma relação íntima; • Fama (reputatio) – devem os interessados possuir uma reputação perante a sociedade. Na dúvida, vigora o princípio in dúbio pro matrimonio, presumindo-se a existência docasamento civil, o que pode inclusive vir a ser reconhecido judicialmente. Nesse caso, asentença terá eficácia ex tunc, retroagindo à data apontada como sendo a do matrimônio. O reconhecimento da posse do estado de casado gera efeitos tanto para os cônjugescomo para os filhos, cujos direitos são, então, preservados.XI – CASAMENTO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL – arts. 1.548 a 1.564 do CC. Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eramrealizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com achegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma aadequar-se às novas circunstâncias. Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamentodos acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento aperder seu caráter confessional. O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, noNovo Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona ahipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são asvozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente. Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "Oato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada". De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistênciade um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos denulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria decasamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade,estudados a partir do direito matrimonial. Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinoua diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico. O casamento pode ser visualizado sob três planos distintos: o da existência, o davalidade e o da eficácia. O conceito de invalidade abrange o de nulidade e o de anulabilidade. Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre"da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressadisposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524)”. 31
  32. 32. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já ocasamento inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, nãochegando a formar-se, sendo, por conseguinte, inválido. Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "puramaterialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que tevesua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua existência,inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que insanável o vício." É considerado inexistente o casamento em três situações: • Quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente; • Quando é contraído sem consentimento; • Quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo. A união entre pessoas do mesmo sexo, ainda quando é solenemente realizada, nãoconstitui matrimônio porque é da essência deste negocio jurídico a sua celebração entrehomem e mulher, visto que este contrato jurídico apresenta três finalidades, quais sejam: a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) mútua assistência; c) procriação. Aduz Pontes de Miranda (1947, p. 296) que "se o sexo preponderante é diferente dosexo do cônjuge normal, ou há duvida sobre a preponderância, tal casamento apenas éanulável por defeito irremediável". A ausência de celebração como também a ausência de autoridade competente é outrahipótese de inexistência matrimonial. Se o casamento for celebrado perante juiz incompetenteratione loci, resta configurada hipótese de anulabilidade, visto que a incompetência é relativa.Suponha-se, por outro turno, que certo casamento seja celebrado perante delegado de políciaou prefeito. Neste caso, é patente a incompetência absoluta, portanto resta configurada ainexistência do matrimônio em casos de incompetência materiae. Finalmente, a ausência total de consentimento também torna inexistente o casamento.Se o nubente nega o seu consentimento ou omite sua vontade diante da autoridadecelebrante, resta ausente um dos elementos essenciais à constituição do casamento. Não se deve confundir ausência de consentimento com defeito da vontade. A primeiratorna o casamento inexistente, a segunda simplesmente anula o ato. Cabe ainda ressaltar os casos de nulidade a fim de que se possa diferenciá-los dashipóteses de inexistência. Aqueles estão expressamente consignados nos arts. 1521 e 1548do Novo Código Civil. A seguir vejamos essas hipóteses conforme expressa disposição doCódigo Civil: Art. 1521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; 32
  33. 33. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi doadotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídiocontra seu consorte. Art. 1548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. II – por infringência de impedimento. As demais hipóteses de anulação do matrimônio estão expressamente disciplinadas, esão todas sanáveis. É imperioso salientar que o casamento inexistente não produz nenhum efeito no planojurídico, já o mesmo não ocorre no casamento nulo. Este poderá suscitar efeitos tais como oimpedimento da mulher casar nos dez meses seguintes à separação de corpos. O matrimônio inexistente não goza de efeitos quando contraído de boa-fé, no entanto omesmo não se pode afirmar em relação ao casamento nulo. Este, segundo o artigo 1561 doCódigo Civil, em relação ao cônjuge ou aos cônjuges que o houverem contraído de boa-fécomo também aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença de nulidade. A seguir, analisar-se-á os aspectos processuais que envolvem o instituto estudado. Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitasvezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto judicialdeclaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil, mediante ummandado de cancelamento. A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tantopor meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter tantum,sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa julgada. OMinistério Público é sempre interessado nesse caso. No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamarde processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentençadesconstitutiva. A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode ojuiz decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atosjurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na medida doartigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente. No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não sepode prescrever um ato que nunca se formou. 33
  34. 34. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito PrivadoResumindo: a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica; b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora osordenamentos alemão e português o façam; c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir dateoria geral dos defeitos dos atos jurídicos; d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica éproduzida pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude deeste ser um mero estado de aparência; e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se ainexistência do matrimônio é a declaratória; g) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. A coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva.2. Invalidade do casamento (nulidade do casamento) Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de suacelebração, uma vez declarada a sua nulidade. 2.1 Casos de nulidade: d) O casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; e) O casamento contraído sob impedimento dirimente absoluto.2.2 Pessoas que podem requerer a invalidade O Julgador, o Ministério Público e qualquer interessado. A nulidade atende a um interesse social e, por isso, podem ser reconhecida ex officiopelo julgador, ou seja, independentemente da provocação de qualquer interessado. Qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, pode requerer a nulidade docasamento. A declaração judicial de invalidade do casamento nulo possui eficácia ex tunc egera efeitos retroativos à data da cerimônia, que recai sobre os cônjuges. Não prejudica,entretanto, o terceiro de boa-fé que adquiriu direitos a título oneroso do casal.2.3 A nulidade do casamento é imprescritível Nulidade absoluta – a invalidade pode ser requerida a qualquer tempo. A nulidade em direito de família tem características próprias, e o seu reconhecimento 34
  35. 35. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privadodeve ser promovido mediante ação própria – declaratória de nulidade.Observação: Atente para o fato que no artigo 1.548, inciso I – CC nos traz que o é nulo ocasamento realizado pelo enfermo mental, e no artigo 1.550, inciso IV, já admite que oato do matrimônio civil possa ser anulável. Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; Ora, todo enfermo mental é incapaz de consentir. Criando uma confusão entre apalavra discernir e consentir. No Dicionário Aurélio: • Discernir significa julgar, distinguir, conhecer claramente; • Consentir significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer e anuir.Vejamos o artigo 1.550, Inciso IV: Art. 1.550. É anulável o casamento: IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; Todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, édesprovido de capacidade para consentir, portanto pairam dúvidas interpretativas aoanalisarmos os dois incisos dos arts. 1.548 e 1.550. No entendimento de Paulo Lins e Silva, jurista da área de família, o inciso I do art.1.548 deveria ser suprimido, na próxima reforma do CC. Ademais, dado ao avanço damedicina neurológica, estaria mais os casos de anulabilidade do que nulidade.3. Ineficácia do casamento (o casamento é anulável) Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicialde sua anulabilidade. a) A falta de idade mínima para se casar (incisos I e II do art. 1.517 do CC) O menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento assim que completá-la, obtendo a autorização do seu responsável legal ou suprimento judicial, se for o caso. Observação: O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado por motivo de idade. b) O casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se casar; Tanto na primeira hipótese como nessa somente poderão requerer a anulação o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes. O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se 35

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