1. Marketing en verkoop via
internet anno 2012
Een overzicht van de juridische basisprincipes en toelichtingen
van een aantal actuele toepassingsgevallen
Mr. Tom Devolder Bright Advocaten
@BrightAdvocaten
Uiteenzetting Jonge Balie Kortijk, 28/03/2012 #jongebaliekortrijk
#JongeBalieKortrijk

2. Overzicht
1. Inleiding
2. Marketing via internet
1. Indirecte marketing
2. Directe marketing
3. Sociale Media
3. Verkoop via internet
4. Sanctionering
5. Internationale aspecten
6. Toekomst
#JongeBalieKortrijk

3. Wettelijk kader
7 Basisprincipes
Vrijheid van marketing en handel via internet
INLEIDING
#JongeBalieKortrijk

4. Inleiding
Wettelijk kader
• Geen uniforme regelgeving
• Europees recht
• Naast algemeen verbintenissenrecht, ook:
– Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming (2010)
– Wet Diensten Informatiemaatschappij (2003)
– Wet Verwerking Persoonsgegevens (1992)
• Ook sectorale en product- en dienstgebonden
regelgeving
#JongeBalieKortrijk

5. Inleiding
Basisprincipes
1. Hoedanigheid van de internaut
2. Informatie aan de markt
3. Privacy
4. Dienst van de informatiemaatschappij
5. Intellectuele eigendom in een digitale omgeving
6. Handelspraktijken en reclame
7. Aansprakelijkheid van tussenpersonen
#JongeBalieKortrijk

6. Inleiding
Basisprincipe 1 – Hoedanigheid van de internaut
• Consument  Particulier  Handelaar
– Consumentenbescherming
• Natuurlijke persoon  Rechtspersoon
– Bescherming persoonsgegevens
– Spamwetgeving (algemene e-mailadressen vs.
persoonlijke e-mailadressen)
• Online  offline
– “diensten van de informatiemaatschappij”
– Regels WDI
#JongeBalieKortrijk

7. Inleiding
Basisprincipe 2 – Informatie aan de markt
• Algemene informatie (geldt ook offline)
– Goede trouw / dwaling
– Specifieke informatieverplichtingen
– Opnieuw: sectorale regelgeving
• Verplichtingen eigen aan diensten van de
informatiemaatschappij
– Verplichte informatie op websites
– Verplichte informatie op e-commerce websites
#JongeBalieKortrijk

8. #JongeBalieKortrijk

9. Inleiding
Basisprincipe 3 – Privacy (1/2)
• Toepassingsgebied (art. 1 & 3)
– „persoonsgegeven‟ & „verwerking‟
– „betrokkene‟
– „verantwoordelijke voor de verwerking‟ & „verwerker‟
• Principes: eerlijk, doelmatig, proportioneel, tijdelijk (art. 4)
• Toelaatbaarheidsgronden
– Art. 5.a  toestemming
– Art. 5.b  uitvoering overeenkomst
– Art. 5.f  hoger belang verantwoordelijke
#JongeBalieKortrijk

10. Inleiding
Basisprincipe 3 – Privacy (2/2)
• Verplichtingen verantwoordelijke (art. 9)
– Informatieverplichting (privacyverklaring!)
– Expliciete bevestiging rechten betrokkene
– Onrechtstreeks verkregen gegevens : meldingsplicht (art. 9, §2)
• Rechten van de betrokkene
– Recht op informatie
– Recht op inzage en verbetering
– Recht op verzet (= opt-out principe)
• Aangifteverplichting
#JongeBalieKortrijk

11. #JongeBalieKortrijk

12. Inleiding
Basisprincipe 4 – Dienst van de informatiemaatschappij
• Dienst van de informatiemaatschappij: “elke dienst die
(a.) gewoonlijk tegen vergoeding, (b.) langs elektronische
weg (c.) op afstand en op (d.) individueel verzoek van
een afnemer van de dienst verricht wordt.”
– “gewoonlijk tegen vergoeding”: ook onrechtstreekse vergoeding
(bijv. financiering door reclameactiviteiten), zolang het kadert in
een economische activiteit
– “individueel verzoek”: point-to-point point-to-multipoint
• Let wel: niet vereisten inzake goederen als zodanig of
diensten niet langs elektronische weg (bijv. levering)
#JongeBalieKortrijk

13. Inleiding
Basisprincipe 5 – Intellectuele eigendom in een digitale
omgeving
• Auteurswerk: oorspronkelijk en vormgegeven werk
• Merk: teken ter onderscheiding van waren en diensten
– Tekst, maar ook grafisch element, combinatie van grafisch
element en tekst, geluid & film
• Eind jaren „90, begin 2000  problematiek van
domeinnamen
• Nu: problematiek van onrechtstreeks gebruik van merken
(SEO) & gebruik via sociale media
#JongeBalieKortrijk

14. Inleiding
Basisprincipe 6 - Handelspraktijken & reclame (1/2)
• Handelspraktijken
– Definitie
– Zowel B2C als B2B
– Bijv. B2C-verkoop via internet = verkoop op afstand
• Richtlijn 2005/29  maximale harmonisatie
• Criteria
– Zwarte lijst  hoe dan ook verboden
– Agressieve en misleidende handelspraktijken
#JongeBalieKortrijk

15. Inleiding
Basisprincipe 6 - Handelspraktijken & reclame (2/2)
• Reclame
– Richtlijn 2006/114/EG
– Zeer ruime definitie  quasi elke (semi-)commerciële
communicatie
– Verbod op misleidende en denigrerende reclame
– Vergelijkende reclame  specifieke regels
– Reclame moet “als zodanig herkenbaar”
• Zoniet: expliciet aanmerken als „reclame‟
– Reclame via elektronische post  opt-in principe
#JongeBalieKortrijk

16. Inleiding
Basisprincipe 7 – Aansprakelijkheid van tussenpersonen
• Principes
– Exoneratie van aansprakelijkheid (art. 18 – 20 WDI)
– Geen algemene toezichtsverplichting (art. 21 WDI)
– Notice & take down
• Belang bij marketing & verkoop via internet
– SEO
– UGC (sociale media, fora & blogs, enz.)
– Verkoopplatformen
• Recente rechtspraak Hof van Justitie
#JongeBalieKortrijk

17. Inleiding
Vrijheid van marketing en handel via internet
• Vrijheid van vestiging (art. 4 WDI)
• Richtlijn 2000/31/EG (= E-commerce richtlijn)
– Home Country Rule principe
– Principe van het vrij verrichten van „diensten van de
informatiemaatschappij‟ (maar: uitzonderingen!)
• Ook mededingingsrecht speelt
- Website / e-commerce = passieve verkoop
- Directe marketing = actieve verkoop
#JongeBalieKortrijk

18. Indirecte marketing
Directe marketing
Sociale media
MARKETING VIA INTERNET
#JongeBalieKortrijk

19. Indirecte marketing
Overzicht
1. Website
2. Banners / inzetreclame
3. Veilingsites, fora, weblogs, enz.
4. Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)
5. SEO
#JongeBalieKortrijk

20. Indirecte marketing
1. Websites
• Verplichte informatie op websites
– Lijst aan identificatie- en contactgegevens
– “gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang”
– „Offline‟ informatieverplichtingen blijven van toepassing
• Verplichte informatie op e-commerce websites
– Bijkomende informatieverplichting vóór plaatsen van order
– Bijkomende informatieverplichting ná plaatsen van order
#JongeBalieKortrijk

21. #JongeBalieKortrijk

22. #JongeBalieKortrijk

23. Indirecte marketing
2. Banners / inzetreclame
• Meeste raakvlakken met klassieke marketing in dag-
of weekbladen, kranten, enz.
– Dus: algemene regels inzake reclame
• Wel: reclame moet als dusdanig herkenbaar zijn
– Dus: banner / (inzet)reclame die niet onmiddellijk als
reclame zichtbaar is  vermelding „Reclame‟
– Op heden probleem bij sociale media (zie verder)
#JongeBalieKortrijk

24. Indirecte marketing
3. Veilingsites, fora, weblogs, enz
• Problematiek van de UGC
• Belangrijke rol exoneratie aansprakelijkheid van
tussenpersonen
• Onrechtmatige / schadeberokkende inhoud
– Laster en eerroof / belaging
– Oneerlijke handelspraktijk (indien tussen ondernemers)
#JongeBalieKortrijk

25. Indirecte marketing
4. Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)
• Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)
– Reclame moet als dusdanig herkenbaar zijn
– Metatags (minder relevant op vandaag, zie SEO)
– “Product placement” op internet: gesponsorde
blogberichten, gesponsorde Tweets of Facebook-
berichten, enz. (spoof tweets / „astroturfing‟)
• Opnieuw: vereiste dat reclame steeds als dusdanig
herkenbaar moet zijn! Zoniet: expliciet meedelen
#JongeBalieKortrijk

26. Indirecte marketing
5. SEO
• Natuurlijke SEO: technische beïnvloeding
zoekmachines
– Probleem: kan „spamdexing‟ als oneerlijke handelspraktijk
worden beschouwd?
– Afhankelijk van de feiten (en rechtbank…)
• Gesponsorde SEO: Google Adwords
– Google / Louis Vuitton (HvJ 23/03/2010)
– Interflora / Marks & Spencer (HvJ 22/09/2011)
#JongeBalieKortrijk

27. #JongeBalieKortrijk

28. Indirecte marketing
Directe marketing
Sociale media
MARKETING VIA INTERNET
#JongeBalieKortrijk

29. Direct marketing
Overzicht
1. E-mail, SMS/MMS, DM‟s, enz.
2. Virale marketing en tell-a-friend
3. Behavioral advertising
4. SoLoMo
#JongeBalieKortrijk

30. Directe marketing
E-mail, SMS/MMS, DM’s, enz.
• Inhoudelijke vereisten “elektronische post”
– Duidelijk herkenbaar als reclame (art. 13 WDI)
– Identiteit van de onderneming duidelijk raadpleegbaar
– Verbod naamlening (art. 14, §3 WDI)
• Opt-in principe
– Voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde
toestemming
– Verzetsrecht en uitzonderingen
• Bewijs
#JongeBalieKortrijk

31. Directe marketing
Virale marketing en tell-a-friend
• Begrippen
• Juridische probleempunten
– Reclame of niet?  gevolgen
– Verwerking van persoonsgegevens?  gevolgen
– Opt-in bij virale e-mailmarketing?  gevolgen
• Toepassingsgeval
– Nice People zaak (Hof v. Beroep, Luik)
– Quid via Facebook of Twitter?
#JongeBalieKortrijk

32. #JongeBalieKortrijk

33. #JongeBalieKortrijk

34. #JongeBalieKortrijk

35. Directe marketing
Behavioral advertising
• Behavioral advertising
– Technieken: invullen gebruikersprofiel door
gebruiker, maar ook „cookies‟, „web beacons‟, Facebook
like-buttons enz.
• Juridische problematiek
– Privacy
– Gebruik van cookies: opt-out of Opt-in?
– Art. 5.3 e-Privacy RL verplichte opt-in (maar: nog niet
omgezet in BE-recht)
#JongeBalieKortrijk

36. #JongeBalieKortrijk

37. #JongeBalieKortrijk

38. Directe marketing
SoLoMo
• Social, Localisation & Mobile
• Diverse (nieuwe) privacy-issues
– Gedrags- en locatiegestuurde reclame
– Locatiegegevens = persoonsgegevens
– Aanbeveling van de Groep Gegevensbescherming Art. 29
• Localisatie steeds default op „uit‟
• Betrokkene verstaanbaar en voldoende informeren
• recht tot inzage locatiegegevens
#JongeBalieKortrijk

39. #JongeBalieKortrijk

40. #JongeBalieKortrijk

41. Indirecte marketing
Directe marketing
Sociale media
MARKETING VIA INTERNET
#JongeBalieKortrijk

42. Sociale media
Algemeen
• Afhankelijk van het doelpubliek (direct of
indirect), gelden voor sociale media dezelfde regels
– o.m. 7 basisprincipes – als voor directe en
indirecte marketing
• Let wel: gebruiksvoorwaarden v/d diverse sociale
media platformen!
#JongeBalieKortrijk

43. Sociale media
Specifieke problemen uit de praktijk
• Reclame via sociale media  moet herkenbaar zijn;
zoniet „Reclame‟ vermelden (of #spon, of #ad) /
(spoof tweets/astroturfing)
• Concurrentie / oneerlijke handelspraktijken via
sociale media
• „Eigendom‟ van sociale media accounts
• Sociale media & onrechtmatige content
#JongeBalieKortrijk

44. #JongeBalieKortrijk

45. #JongeBalieKortrijk

46. #JongeBalieKortrijk

47. Algemeen
Algemene voorwaarden
Overeenkomst op afstand
Onrechtmatige bedingen
Bewijs
VERKOOP VIA INTERNET
#JongeBalieKortrijk

48. Verkoop via internet
Algemeen
• Analoge toepassing algemeen verbintenissenrecht
– Totstandkoming overeenkomst
– Transversale bepaling (art. 16 & 17 WDI)
– Rechten en verplichtingen van koper en verkoper zoals die
offline gelden, gelden ook online
• Bepaalde overeenkomsten uitgesloten van WDI
– Tussenkomsten notaris & advocaat (maar: beperkt!)
– Gokactiviteiten
– Belastingen, kartelrecht, privacy, enz.
#JongeBalieKortrijk

49. Verkoop via internet
Algemene voorwaarden op websites
• Algemene principes (< rechtspraak + WMPC)
– Cumulatieve voorwaarden: mogelijke kennisname +
instemming (mag impliciet)
– Bewijslast steeds in hoofde van verkoper (C + P)
• Specifieke bepalingen
– Nietig beding art. 74, 26° WMPC
– Wijze van ter beschikkingstelling algemene voorwaarden:
mogelijkheid tot opslag en weergave
#JongeBalieKortrijk

50. Verkoop via internet
Overeenkomst op afstand: begrip
• Enkel t.a.v. consumenten
• Twee regelgevingen: algemeen én voor financiële diensten
• Interpretatie „overeenkomst op afstand‟ & toepassingsgebied
– Nota: ook bij levering offline!
• Belangrijk aandachtspunten
– informatieverplichtingen vóór de verkoop en ná de verkoop;
– herroepingsrecht en terugbetalingsverplichting;
– Levering
• Dwingend recht: elke contractuele afwijking = nietig
• Verregaande sancties
#JongeBalieKortrijk

51. Verkoop via internet
Overeenkomst op afstand: aanvullende informatieplicht
• Informatieverplichting vóór verkoop (art. 45 WMPC):
– Bij het formuleren van een aanbod op afstand, op ondubbelzinnig, op
heldere en begrijpelijke wijze, diverse wettelijke informatie ontvangen
– O.m. inzake leveringskosten, wijze van betaling, terugname- &
teruggavebeleid, al dan niet bestaan v/e herroepingsrecht
• Informatieverplichting ná verkoop (art 46 WMPC):
– ten laatste bij levering of uitvoering van de dienst, maar mag vroeger
– bevestiging v/d inlichtingen uit art. 45 WMPC, op „duurzame‟ drager
– bijkomende, specifieke informatie
– Doch vooral: herroepingsbeding
• Maar: vanaf 2013/14  RL 2011/83/EU!
#JongeBalieKortrijk

52. Verkoop via internet
Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht
• Herroepingsrecht (art. 47 WMPC)
– Consument mag terugzenden, zonder opgave van motief!
– Boete, administratieve kost of schadevergoeding is uit den boze
– Enkel kosten terugzending lastens de consument, maar uitzonderingen
• Herroepingsbeding
De consument heeft het recht aan de onderneming mee te delen dat hij
afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave
van motief binnen... kalenderdagen vanaf de dag die volgt op de
levering van het goed of op het sluiten van de dienstenovereenkomst.
– minimum 14 kalenderdagen, meer mag
– locatie: “op de eerste bladzijde”… quid e-mail?
• Quid verhouding RL 2005/29 & RL 2011/83?
#JongeBalieKortrijk

53. Verkoop via internet
Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht
• In sommige gevallen: „ontstentenis van herroepingsbeding‟
De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien.
– enkel in de gevallen door de WMPC of een KB voorzien!
– WMPC: zes categorieën
– KB 18/11/2002: logies, vervoer, restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding
• In uitzonderlijke gevallen: regels herroepingsrecht geen
toepassing
– “diensten die in één maal worden geleverd en waarbij
communicatietechniek-exploitant zelf factureert”, zoals bijv. betalen
parking per SMS, aankoop beltonen per SMS, enz.
• Maar: vanaf 2013/14  RL 2011/83/EU!
#JongeBalieKortrijk

54. Verkoop via internet
Overeenkomst op afstand: Levering
• Levering
– Leveringstermijn: 30 dagen, tenzij anders
overeengekomen
– Risico van verzending: steeds verkoper!
• Laattijdige of gebrek aan levering
– Vermoeden van wanprestatie in hoofde van verkoper
– Ontbinding d.m.v. eenvoudige kennisgeving, eventueel
schadevergoeding
• Levering online diensten
#JongeBalieKortrijk

55. Verkoop via internet
Onrechtmatige bedingen
• Onrechtmatig beding:
– definitie
– juridische gelijkheid, niet feitelijke ongelijkheid
• Twee criteria
– algemene toetsingsnorm
– „zwarte lijst‟ van 33 bedingen (art. 74 WMPC)
• Voor verkoop via internet van belang:
– verbod eenzijdige wijziging leveringstermijn
– Verbod verhoging prijs bij weigering facturatie per elek. post.
• Ook: sectorale regelgeving met aanvullende onrechtmatige
bedingen (vastgoedsector & automobielsector)
#JongeBalieKortrijk

56. Verkoop via internet
Bewijs
• Rechtsfeiten
• Rechtshandelingen
– tegen handelaren: vrij bewijs
– tegen particulieren/consumenten: strikter bewijsregime
• Consumenten:
– regels inzake bewijsstukken
– onrechtmatig beding inzake bewijsmiddelen
– bij verkoop op afstand: bedingen inzake
bewijslastomkering zijn nietig
#JongeBalieKortrijk

57. Verkoop via internet
Verkoop aan handelaren
Dwingende bepaling Consument Handelaar
Informatieplicht Wettelijke informatie Geen specifieke informatieplicht
Informatieregels WDI Alle van toepassing Diverse uitsluitingen mogelijk
Herroepingsrecht Min. 14 kalenderdagen N.v.t.
Laattijdige levering 30 d. + ≈ afspraken tussen partijen
actiemogelijkheden
Risico inzake levering Steeds voor verkoper ≈ afspraken tussen partijen
Bewijsregeling Wettelijk geregeld, in Vrije bewijsvoering, vrijheid
voordeel consument afspraken daaromtrent
Onrechtmatige Nietig Toegelaten, zolang ze voorwerp OVK
bedingen niet uithollen en niet in strijd zijn met wet
#JongeBalieKortrijk

58. SANCTIONERING
#JongeBalieKortrijk

59. Sanctionering
Burgerlijkrechtelijke sanctie
• Uitgaande van de consument
– Afgedwongen verkoop (bij niet-naleving bepaalde regels
verkoop op afstand) (!)
– Verlenging herroepingstermijn ( 3 maanden)
– Ontbinding overeenkomst + eventuele schadevergoeding
• Uitgaande van een concurrent
– Stakingsvordering
– Niet-naleving relevante regelgeving = oneerlijke handelspraktijk
– Eventueel schadevergoeding (begroting schade moeilijk)
#JongeBalieKortrijk

60. Sanctionering
Administratiefrechtelijke & Correctionele sancties
• Uitgaande van de FOD Economie
– PV van waarschuwing
– Administratieve boete (min € 25,00 tot max. € 100.000,00); doet
de strafvordering vervallen
– Pro Justitia à parket
• Uitgaande van de Privacy Commissie
– Quasi idem
• Uitgaande van het O.M.
– Meeste artikelen WMPC, WDI en WVP = correctioneel
gesanctioneerd
#JongeBalieKortrijk

61. Rechtsmacht & bevoegdheid
Toepasselijk recht
INTERNATIONALE ASPECTEN
#JongeBalieKortrijk

62. Internationale aspecten
Rechtsmacht: Brussel I-Vo
– Consumenten (art. 15 e.v. Bxl I-Vo)
• specifieke regeling indien voor consumentenovereenkomsten
• vordering door een consument  vordering tegen een consument
(art. 16) / afwijken slechts beperkt mogelijk (art. 17)
• HvJ. 7 december 2010 (Pammer)
– Rechtskeuze
– Algemene regel
– Bijzondere bepalingen / exclusieve rechtsmachten:
opgelet, veel uitzonderingen!
#JongeBalieKortrijk

63. Internationale aspecten
Toepasselijk recht: Rome I-verordening
– Rechtskeuze: het recht dat de partijen hebben gekozen
– Consumenten (art. 6 Rome I Vo.):
• Indien de “verkoper zijn activiteiten o.m. op het land van de consument richt”
• HvJ. 7 december 2010 (Pammer)
• rechtskeuze is slechts beperkt toegestaan
– Regel bij verkoop en dienstverlening: recht van het land waar de
verkoper/dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft
– Catch-all:
• verblijfplaats van partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoniet
• het land waarmee zij het nauwst verbonden is.
– Let wel:
• (1): bijzondere bepalingen voor tal van contracten
• (2): Rome I-Vo regelt contractuele geschillen. Voor extra-contractueel: Rome II-Vo
#JongeBalieKortrijk

64. TOEKOMST
#JongeBalieKortrijk

65. Toekomst
• Europa
– Richtlijn 2011/83/EU (25/10/2011)
– Nieuwe verordening inzake privacy en verwerking
persoonsgegevens (!) (voorstel Vo. van 25/01/2012)
– Nieuwe verordening inzake Europees Kooprecht (voorstel
Vo. van 11/10/2011)
• België
– Aanpassing WMPC zal zich opdringen
– Wegvallen WVP ingevolge Privacy-Vo.
#JongeBalieKortrijk

66. Slides?
www.slideshare.net/BrightAdvocaten
Indien nog vragen:
Tom Devolder @TomDevolder
tom.devolder@b-right.be
Bright Advocaten
Accent Business Park - Gebouw C1 | Kwadestraat 149 / bus 22 | 8800 Roeselare
tel.: +32 (51) 20 28 76 | fax: +32 (51) 21 28 76 | www.b-right.be