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ORGANIZADORES
Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti
Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz
Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin...
© Fábio Fernandes Neves Benfatti; Rozane da Rosa Cachapuz; Zulmar
Antonio Fachin
Editor: Celso Leopoldo Pagnan
Capa: Studi...
A Busca da Proteção e Implementação de Direitos: o
papel da advocacia nas interfaces da sociedade
contemporânea
Sharon Cri...
REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL – SUBSEÇÃO LONDRINA
ORGANIZADORES
Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti
Coord...
Estadual de Londrina, no Curso de Mestrado do UniCesumar e na
Escola da Magistratura do Paraná (Londrina e Maringá). Membr...
Conselho Editorial
ADAUTO DE ALMEIDA TOMASZEWSKI (UEL)
ANTONIO ALBERTO SCHOMMER (UNIC)
CLODOMIRO JOSE BANNWART JUNIOR (UEL...
DIRETORIA DA SUBSEÇÃO OAB/LONDRINA
ARTUR HUMBERTO PIANCASTELLI
Presidente
VÂNIA REGINA SILVEIRA QUEIROZ
Vice-Presidente
MA...
CONSELHO ESTADUAL - FEDERAL E CAA/PR
CONSELHO ESTADUAL
CARLOS ROBERTO SCALASSARA
ELIZANDRO MARCOS PELLIN
LAURO FERNANDO ZA...
JOÃO LUIZ MARTINS ESTEVES
JOSÉ CARLOS VIEIRA
JOSÉ NOGUEIRA FILHO
LEIDIANE CINTYA AZEREDO
LETÍCIA DE SOUZA BADDAUY
LOURIBER...
Prefácio
É com imensa satisfação que damos início a revista
científica da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção
Londrina...
SUMÁRIO
Capítulo 1............................................................................13
A Busca da Proteção e Imp...
13
Capitulo 1
A BUSCA DA PROTEÇÃO E DA IMPLEMENTAÇÃO DE
DIREITOS:O PAPEL DA ADVOCACIA NAS INTERFACES
DA SOCIEDADE CONTEMPO...
14
globalization, progress and development of new media
and new forms of intersubjective interactions. After this
there is...
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relações intersubjetivas por intermédio do aperfeiçoamento
de meios de comunicação traz a necessidade de um novo
olhar ...
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1 UM PANORAMA GERAL ACERCA DA SOCIEDADE
E SUAS TRANSFORMAÇÕES NO CONTEXTO DO
MUNDO GLOBALIZADO
A modernidade resultou n...
17
Estado-nação e do modo de produção capitalista
sistemático, que são formas de organização que
influenciaram de maneira ...
18
emulação do processo globalizante, com o crescente
fluxo de pessoas, capitais e informações, surgem as
corporações mult...
19
um déficit legitimatório por parte dos indivíduos, faz
com que as decisões extremamente relevantes
concernentes às dema...
20
busca de harmonização social por meio de normas a serem
criadas para se implementar a justiça.
Posteriormente ao modelo...
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tomada de decisões, na própria interação das pessoas em
sociedade e na relação entre estas e as instituições. Soma-
se ...
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Direito. Por este motivo, o lastro democrático é necessário
para dar legitimidade a essas normas estabelecidas dentro
d...
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Não se pode olvidar, outrossim, do importante
princípio da dignidade da pessoa humana, o qual funciona
como um fundamen...
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O professor Nely Lopes Casali, em seu texto
intitulado Reflexões sobre a ciência do Direito (1997, p.
63), menciona que...
25
A relevância da participação popular é essencial
para trazer legitimidade às normas e decisões políticas. É
com base na...
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estão coadunados com valores morais de dignidade humana
e justiça.
O Direito é dinâmico e, portanto, sofre
constantes t...
27
possíveis prescritas em lei. A isonomia processual, isto é,
o direito a um juiz imparcial, a ciência dos atos
processua...
28
São Paulo e, principalmente Rio de Janeiro, com a força
policial e militar sendo acionada para conter a população,
os a...
29
Dos crimes contra a honra, do Código Penal (CP), ainda
assim a sanção prevista não se enquadraria no regime
fechado (ar...
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serem igualmente relevantes e ocuparem as respectivas
funções, em auxílio mútuo, para a persecução da justiça. E
uma ve...
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constitucionalidade, que serve para harmonizar cada vez
mais o Direito aos anseios e demandas sociais. Por
intermédio d...
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tarefa. Com as ingerências de decisões não democráticas e
arbitrárias, com o déficit de legitimação e soberania
popular...
33
da consciência particular de cada um. (HABERMAS, 2012, p.
29)
Os comportamentos sociais já estabilizados são
parte de u...
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mecanismo para uma razão emancipatória pautada no
consentimento de modelos de conduta, valorizando o
caráter performati...
35
A própria Ordem dos Advogados do Brasil
reconhece a relevância desses meios de composição de
litígio. Prova disso é a e...
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e manter um diálogo racional a fim de entrarem num
consenso.
Não se pode continuar a entender um regime
democrático sem...
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reconhecimento, entendendo-o como um ser humano
portador de dignidade, é possível o desenvolvimento da
solidariedade co...
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despesas totais totalizaram 7.156.129.887. A Justiça do
Trabalho teve como despesa total o valor de
12.006.580.102. A J...
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surgidas carecem de soluções. Conforme observado, nem
sempre o arcabouço normativo consegue acompanhar
essa dinâmica so...
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alargada dos problemas sociais, a perícia em estabelecer
uma interação entre as partes e, acima de tudo, a
sensibilidad...
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consenso, os valores e normas a serem positivados e a
cingirem as condutas humanas no contexto social.
O papel do advog...
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECK, Ulrich. O que é Globalizacão? Equívocos do globalismo:
respostas à globalização.Trad. ...
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del2848compilado.htm
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. LEGISLAÇÃO.
Co...
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______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I.
2 ed. rev. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de ...
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Capítulo 2
O DESAFIO DO ADVOGADO NA GARANTIA
DO ACESSO À JUSTIÇA: déficit de
argumentação jurídica das decisões
judicia...
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openness, judicial discretion, defensive jurisprudence,
among other instruments employed by law enforcement
officers. I...
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ordenamento, tornando cada vez mais complexo decidir os
paradigmas axiológicos a serem seguidos.
Desta forma, às decisõ...
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incentivo à jurisprudência defensiva, a assegurar que o
jurisdicionado tenha direito a uma tutela adequada e efetiva
do...
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direito sufragado. O processo é o meio usual - e, em tese,
acessível - pelo qual se dará efetividade aos direitos
discu...
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direito. Ao réu, que possa participar do processo a fim de
exercer o contraditório e demonstrar a insubsistência do
dir...
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no convencimento do magistrado e assegurar que seja
observada a adequada técnica processual.
Inclusive, esta é a dicção...
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dos advogados das partes e o próprio Judiciário. Afinal, a
busca pela melhor solução jurídica para o caso concreto só
s...
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movimento de reabilitação da moral no Direito - no Brasil, em
especial, após a promulgação da Constituição Federal de
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regular um sem número de situações.4 Neste plano, o pleno
conhecimento do direito positivado torna-se impossível, e
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consideradas pelos tribunais, do ponto de vista interno,
como um padrão para decisões corretas.”5 (2009, p. 190).
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em especial, o Superior Tribunal de Justiça.
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depende da interpretação humana para que o alcance da
sua eficácia seja delimitado.
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acontece, normalmente, no sistema de civil
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previsibilidade reside na lei e no pro...
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advogados para influir no convencimento judicial e, via
reflexa, na ...
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onde ainda se pensa que o juiz tem poder
para realizar a sua "justiça" e não para
colaborar com o exercício do dever es...
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entendimento, além de propiciar um embate que garantirá
uma incursão profunda sobre o tema. A diversidade de
opiniões a...
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subida de recursos cuja finalidade seja de rediscutir as
testes já debatidas no âmbito daquela Corte.
Referidos instrum...
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constitucional e federal, acabaram se reduzindo a soluções
limitadas entre as partes.
A cognição ampla e racionalmente ...
64
As Cortes Superiores, ao selecionarem os recursos
que serão julgados sobre a sistemática dos repetitivos, não
abarcam t...
65
Referida mudança ocorre de forma brusca e repentina,
surpreendendo os advogados que aconselharam seus
clientes confiant...
66
sua contribuição à preservação e ao desenvolvimento da
ordem jurídica.
Desta forma, as teses jurídicas não apreciadas p...
67
que pudesse substituir-se às alegações
das partes, de modo que se tornaria
despiciendo que o magistrado ou os
tribunais...
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Referido posicionamento revela-se uma decorrência
do abuso dos recursos pelos manipuladores do poder que
não possuem in...
69
admissibilidade do recurso interposto antes do julgamento
dos aclaratórios sem que haja modificação do conteúdo
decisór...
70
tendo em vista, inclusive, a pluralidade da sociedade
moderna e o elevado número de demandas judiciais; neste
sentido, ...
71
muitos em raciocinar acima dos dogmas impostos pelo
passado. O erro não está na sistemática do civil law, ou na
não adm...
72
àquele que lhe confiou a proteção de sua
liberdade e de seus direitos. O Poder
Judiciário não pode permitir que se cale...
73
cidadão possa definir o modo de ser das
suas atividades. (MARIONI, 2010, p. 222).
Referido quadro, no entanto, não pode...
74
o positivismo puro como paradigma, deflagrou-se a
retomada da axiologia das normas, com a abertura do
Direito para a mo...
75
utilizá-los com o mesmo vigor e técnica importados do
common law. Não há o estudo do núcleo das decisões,
quiçá a disti...
76
em si a melhor decisão jurídica para a interpretação do
direito.
Este quadro de insegurança jurídica atenta contra o
ma...
77
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência
dotada de efeito vinculante – a n...
78
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada.
Malherios Editores, 2004.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexi...
79
______. O precedente na dimensão da segurança juridica. In:
MARINONI, Luiz Guilherme. (Coord.). A força dos precedentes...
80
Direito jurisprudencial, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2012.
SILVA, Carlos Augusto. O processo civil como e...
81
Capítulo 3
OS ASPECTOS ECONÔMICOS DA DESAPOSENTAÇÃO
DENTRO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
E A DESNECESSIDADE DE ...
Revista OAB Londrina
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A primeira edição da Revista da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Londrina, faz homenagem ao Professor Nely Lopes Casali, nascido em Olímpia e falecido aos 85 anos em Londrina, em 2007

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Revista OAB Londrina

  1. 1. ORGANIZADORES Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SUBSEÇÃO LONDRINA Homenagem ao Professor Nely Lopes Casali Londrina 2015
  2. 2. © Fábio Fernandes Neves Benfatti; Rozane da Rosa Cachapuz; Zulmar Antonio Fachin Editor: Celso Leopoldo Pagnan Capa: Studio Eureka Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) ISSN 2447-3987 Redacional Editora e Livraria Ltda. Londrina - PR (43) 3339-8298 redacional@hotmail.com B465 Benfatti, Fábio Fernandes. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Londrina. Homenagem ao Professor Nely Lopes Casali/ Benfatti, Fábio Fernandes; Cachapuz, Rozane da Rosa; Fachin, Zulmar Antonio. – Londrina: Redacional Editora, OAB Londrina, 2015. 108p. : 16 x 23 cm. Inclui: bibliografia consultada e notas de rodapé com informações dos autores. 1. Direito 2. Aposentadoria 3. Justiça. I. Título CDD 340 CDU 342.7
  3. 3. A Busca da Proteção e Implementação de Direitos: o papel da advocacia nas interfaces da sociedade contemporânea Sharon Cristine Ferreira de Souza O Desafio do Advogado na Garantia do Acesso à Justiça: déficit de argumentação jurídica das decisões judiciais Bruno Augusto Sampaio Fuga Thiago Moreira de Souza Sabião Os Aspectos Econômicos de Desaposentação dentro do Regime Geral de Previdência Social e a Desnecessidade de Devolver os Valores Recebidos Fabio Fernandes Neves Benfatti Guilherme Jacobs Garcia
  4. 4. REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SUBSEÇÃO LONDRINA ORGANIZADORES Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti Coordenador Geral do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras Londrina, possui Graduação em Direito e Mestrado em Direito Negocial, ambos pela Universidade Estadual de Londrina, Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Subseção Londrina - PR, Professor da Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de Londrina - EMAP, Atualmente é Doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz Possui graduação em Direito pela Universidade da Região da Campanha (1993), mestrado em Direito Negocial, nas áreas de Civil e Processo Civil, pela Universidade Estadual de Londrina (1998) e doutorado em Direito Internacional, com ênfase em Direito de Família, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2002). Atualmente é professora da Universidade Estadual de Londrina; Universidade do Norte do Paraná. É coordenadora dos cursos de Pós Graduação em Direito Empresarial, Direito de Família à Luz da Responsabilidade Civil, na Universidade Estadual de Londrina. Tem experiência nas áreas de Direito de Família e Sucessões, atuando principalmente nos seguintes temas: Arbitragem, Mediação, Direito de Família e Sucessões, Direito Internacional, Metodologia da Pesquisa Jurídica e do Ensino, Processo Civil e História do Direito. É diretora cultural do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM-Londrina. Foi Conselheira da OAB/PR, Subseção de Londrina 2010-201. Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin Bacharel em Direito (UEM). Doutor em Direito Constitucional (UFPR). Mestre em Direito (UEL). Mestre em Ciências Sociais (UEL). Professor de Direito Constitucional na Universidade
  5. 5. Estadual de Londrina, no Curso de Mestrado do UniCesumar e na Escola da Magistratura do Paraná (Londrina e Maringá). Membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucional do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2010-2012). Membro do IAP Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Liga Mundial de Advogados Ambientalista. Membro do Centro Latinoamericano de Direito Constitucional (Lima, Peru). Membro da Associação Mundial de Justiça Constitucional (Bogotá, Colômbia) Presidente Executivo do IDCC - Instituto de Direito Constitucional e Cidadania. Tem catorze livros publicados, entre os quais "Curso de Direito Constitucional" (6ª edição, 2013) e "20 Anos da Constituição Cidadã". Procurador-Geral do Município de Londrina. Membro Eleito da Academia Paranaense de Letras Jurídicas. Conferencista. Advogado.
  6. 6. Conselho Editorial ADAUTO DE ALMEIDA TOMASZEWSKI (UEL) ANTONIO ALBERTO SCHOMMER (UNIC) CLODOMIRO JOSE BANNWART JUNIOR (UEL) DANIEL FRANCISCO NAGÃO MENEZES (MACKENZIE) ELVE MIGUEL CENCI (UEL) FABIO FERNANDES NEVES BENFATTI (KROTON) MARCOS JERONIMO GOROSKI RAMBALDUCCI (UTFPR) ROZANE DA ROSA CACHAPUZ (UEL) SANDRA APARECIDA LOPES BARBON LEWIS (EMBAP) TARCISIO TEIXEIRA (UEL) ZULMAR ANTONIO FACHIN (UEL)
  7. 7. DIRETORIA DA SUBSEÇÃO OAB/LONDRINA ARTUR HUMBERTO PIANCASTELLI Presidente VÂNIA REGINA SILVEIRA QUEIROZ Vice-Presidente MARCO HENRIQUE DAMIÃO BEFFA Secretário-Geral RENATA CRISTINA DE OLIVEIRA ALENCAR SILVA Secretária-Adjunta NELSON SAHYUN JUNIOR Tesoureiro
  8. 8. CONSELHO ESTADUAL - FEDERAL E CAA/PR CONSELHO ESTADUAL CARLOS ROBERTO SCALASSARA ELIZANDRO MARCOS PELLIN LAURO FERNANDO ZANETTI PAULO ROGÉRIO T. MAEDA REGIANE ANDREOLLA RIGON CONSELHO FEDERAL ALBERTO DE PAULA MACHADO CAIXA DE ASSISTÊNCIA ELITON ARAÚJO CARNEIRO (VICE-PRESID.CAA/PR) CONSELHO DA SUBSEÇÃO AGENOR DOMINGOS LOVATO COGO JUNIOR ANDRÉ FERNANDO DOS REIS TRINDADE ANTONIO FARIAS FERREIRA NETO CAROLINE THON EDMEIRE AOKI SUGETA FABIANO NAKAMOTO FÁBIO FERNANDES NEVES BENFATTI FERNANDA DE SOUZA ROCHA FERNANDA FUJISAO KATO FRANCISCO LUIS HIPÓLITO GALLI
  9. 9. JOÃO LUIZ MARTINS ESTEVES JOSÉ CARLOS VIEIRA JOSÉ NOGUEIRA FILHO LEIDIANE CINTYA AZEREDO LETÍCIA DE SOUZA BADDAUY LOURIBERTO VIEIRA GONÇALVES MARCOS DANIEL VELTRINI TICIANELLI MARCOS VINICIUS GINEZ DA SILVA MAURÍCIO JOSÉ MORATO DE TOLEDO MÔNICA AKEMI IGARASHI THOMAZ DE AQUINO MÔNICA CESARIO PEREIRA COTELO PATRÍCIA RAQUEL CAIRES JOST GUADANHIM PAULO AFONSO MAGALHÃES NOLASCO PAULO DE TARSO BORDON ARAÚJO RAQUEL MERCEDES MOTTA XAVIER RICHARDSON CARVALHO SANIA STEFANI SILVIA CASELLA FAGUNDES DE TOLEDO SEBASTIÃO NEI DOS SANTOS THIAGO CAVERSAN ANTUNES WANDERLEY PAVAN CÉLIA REGINA MARCOS PEREIRA (Secretária do Conselho)
  10. 10. Prefácio É com imensa satisfação que damos início a revista científica da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção Londrina, fruto de inspiração da atual diretoria e de transpiração dessa comissão organizadora. Nesse primeiro número, procurou-se valorizar o concurso de monografias “O DESAFIO DA ADVOCACIA NO SÉCULO XXI”, em homenagem ao Professor Dr. Nely Lopes Casali, renomado jurista londrinense, que sempre defendeu e desempenhou com fidalguia e probidade a atividade profissional do advogado. Alguns capítulos foram tirados desse concurso de monografias, e representam o cuidado com a qualidade técnica desde o seu primeiro número. Fabio Fernandes Neves Benfatti Organizador
  11. 11. SUMÁRIO Capítulo 1............................................................................13 A Busca da Proteção e Implementação de Direitos: o papel da advocacia nas interfaces da sociedade contemporânea Sharon Cristine Ferreira de Souza Capítulo 2............................................................................45 O Desafio do Advogado na Garantia do Acesso à Justiça: déficit de argumentação jurídica das decisões judiciais Bruno Augusto Sampaio Fuga Thiago Moreira de Souza Sabião Capítulo 3............................................................................81 Os aspectos econômicos da desaposentação dentro do Regime Geral de Previdência Social e a desnecessidade de devolver os valores recebidos Guilherme Jacobs Garcia Fabio Fernandes Neves Benfatti
  12. 12. 13 Capitulo 1 A BUSCA DA PROTEÇÃO E DA IMPLEMENTAÇÃO DE DIREITOS:O PAPEL DA ADVOCACIA NAS INTERFACES DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA SEARCH FOR THE PROTECTION AND IMPLEMENTATION OF RIGHTS: THE ROLE OF LAW IN CONTEMPORARY SOCIETY OF INTERFACES RESUMO Para demonstrar os desafios que o advogado enfrenta na atualidade, em primeiro lugar é necessário contextualizar sua atuação na sociedade, trazendo alguns fatores de influência como a globalização, o progresso e desenvolvimento de novos meios de comunicação e as novas formas de interações intersubjetivas. Posteriormente se faz mister expor o panorama do Estado Democrático de Direito e o papel do advogado perante o ordenamento jurídico e as consequentes exigências sociais. Finalmente, coloca-se o profissional do Direito como o centro das mediações humanas no âmbito jurídico e social e das novas maneiras que carecem ser incentivadas para que sua atuação seja ampla não apenas em sua relação institucional, mas como um meio de interação entre os cidadãos por intermédio do diálogo. PALAVRAS-CHAVE Estado Democrático de Direito. Advocacia. Ação comunicativa. ABSTRACT To demonstrate the challenges currently facing by lawyers is it first necessary to contextualize their role in society, bringing some influencing factors such as
  13. 13. 14 globalization, progress and development of new media and new forms of intersubjective interactions. After this there is the goal of exposing the panorama of democratic rule of law and the role of the lawyer before the law and the consequent social requirements. Finally, place the professional law as the center of human mediation in the legal and social framework and newways need to be encouraged so that its performance is not only broad in its institutional relationship, but as a means of interaction between citizens through dialogue. KEYWORDS Democratic State. Advocacy. Communicative action. INTRODUÇÃO O intuito da reflexão a ser desenvolvida é demonstrar que a prática da advocacia, como um instrumento de persecução da justiça mediante a busca de implementação de direitos e garantias dos indivíduos dentro do Estado Democrático de Direito, enfrenta uma série de desafios, tanto por conta de sua essência e natureza, quanto em razão das profundas transformações com as quais a sociedade se defronta. Para essa compreensão, far-se-á uma análise de algumas questões sociais, econômicas, políticas e culturais que são influenciadas em razão do processo de globalização verificado mais intensamente após meados da década de 1970. A potencialização das
  14. 14. 15 relações intersubjetivas por intermédio do aperfeiçoamento de meios de comunicação traz a necessidade de um novo olhar para procurar soluções de conflitos gerados nesse novo cenário. Além disso, intenta-se pontuar algumas noções acerca do Estado Democrático de Direito e como essa plataforma de democracia influi na organização e mobilização sociais objetivando a realização de direitos e efetivação da justiça. Nestas demandas emergentes do contexto social, insere-se a atuação do advogado, não apenas como simples profissional, mas como um agente jurídico cujo afã deposita-se na busca de estabilização e harmonização social. Não somente se trará uma contextualização do advogado no referente ao ordenamento jurídico pátrio, mostrando a relevância da institucionalização e proteção desse labor, como também, finalmente, dar-se-á ênfase ao desempenho de suas atividades em prol dos anseios provenientes da sociedade, com seu trabalho de mediação e diálogo entre estes e o Estado, utilizando- se, como substrato das discussões, a ação comunicativa como um marco referencial.
  15. 15. 16 1 UM PANORAMA GERAL ACERCA DA SOCIEDADE E SUAS TRANSFORMAÇÕES NO CONTEXTO DO MUNDO GLOBALIZADO A modernidade resultou numa mudança de paradigma da visão de mundo e da maneira de se viver e se relacionar em sociedade. Antes, as sociedades baseadas na tradição, com suas rotinas e rituais lastreados por uma racionalidade axiológica, que pautava a forma de ação dos indivíduos, trazia a segurança ontológica importante para a sustentação de tal modo de vida. Com a modernidade, A tradição é rotina. [...] Os significado das atividades rotineiras residem no respeito, ou até reverência geral intrínseca à tradição e na conexão da tradição com o ritual. [...] A tradição, em suma, contribui de maneira básica para a segurança ontológica na medida em que mantém a confiança na continuidade do passado, presente e futuro, e vincula esta confiança a práticas sociais rotinizadas. (GIDDENS, 1991, p. 117-118) A racionalidade foi substituída por um modelo teleológico e a cosmovisão de cunho ético-religioso aos poucos foi cedendo espaço para questões de ordem universal. Uma das consequências da modernidade foi a criação, dentro da esfera institucional, das concepções de
  16. 16. 17 Estado-nação e do modo de produção capitalista sistemático, que são formas de organização que influenciaram de maneira decisiva o contexto social. Dentro da evolução natural que o padrão teleológico de racionalidade levou graças aos novos padrões organizacionais desenvolvidos na modernidade, o progresso econômico e tecnológico acabaram por desembocar no processo de globalização. A globalização reconfigurou as fronteiras estabelecidas pelo conceito de Estado-nação, pois com a grande rede de comunicação estabelecida em âmbito global, com o livre e irrestrito trânsito de informações, ocorre “a experiência cotidiana da ação sem fronteiras nas dimensões da economia, da informação, da ecologia, da técnica, dos conflitos transculturais e da sociedade civil” (BECK, 1999, p. 46) Globalidade significa o desmanche da unidade do Estado e da sociedade nacional, novas relações de poder e de concorrência, novos conflitos e incompatibilidades entre atores e unidades do Estado nacional por um lado e, pelo outro, atores, identidades, espaços sociais e processos sociais transnacionais. (BECK, 1999, p. 49) À medida que a soberania nacional do Estado territorial vê-se mitigada, grande parte em função da
  17. 17. 18 emulação do processo globalizante, com o crescente fluxo de pessoas, capitais e informações, surgem as corporações multinacionais concorrendo com o poder estatal. Observa-se um deslocamento nesse poder, juntamente com um déficit no campo decisório dos Estados, para a esfera econômica, fazendo com que a regulação das decisões que conectam o coletivo operem segundo a lógica de regulamentação do mercado. (HABERMAS, 2001, p. 100) Soma-se a esse cenário a concepção neoliberal a endossar liberdade individual e livre iniciativa capitalista, visando aperfeiçoar o sistema capitalista de modo a deixar o mercado atuar segundo os critérios de eficiência e eficácia que apenas a plena liberdade pode proporcionar. Consoante tal ótica, a não ingerência dos Estados é o ideal de atuação quando se trata dos negócios entre os particulares e as organizações. [...] o neoliberalismo lança mão então de um argumento que afirma de modo peremptório que os mercados eficientes garantem não apenas uma relação excelente entre os gastos e os ganhos, mas também uma divisão socialmente justa”. (HABERMAS, 2001, p. 118) Além de outros aspectos, existe a falta de autonomia do cidadão, principalmente quando se trata das decisões e políticas econômicas e sociais, que em razão de
  18. 18. 19 um déficit legitimatório por parte dos indivíduos, faz com que as decisões extremamente relevantes concernentes às demandas sociais emergidas das interações humanas sejam manipuladas e autoritariamente impostas. Essa autonomia, então, mostra-se como uma “ficção, num mundo em que as principais decisões macroeconômicas são tomadas por bancos centrais estrangeiros e por conselhos de administração de empresas transnacionais”. (ROUANET, 2003, p. 46) Sendo assim, a globalização serviu de plataforma para que as concepções neoliberais ganhassem um destaque maior, levando à frente os primados da rentabilidade e liberdade individuais em detrimento de uma maior democratização que envolve a igualdade, reconhecimento do outro e maior participação nas decisões que envolvem sua vida harmônica em sociedade. Inobstante esse panorama global, faz-se necessário o estabelecimento de um sentimento de cidadania que intente esse agir pensando no coletivo. Justamente com o surgimento do Estado-nação, houve a gênese do conceito de Estado de Direito, criando um arcabouço jurídico responsável pela proteção dos indivíduos inclusive perante o Estado. Esses direitos e garantias institucionalizados deram forma e possibilitaram a
  19. 19. 20 busca de harmonização social por meio de normas a serem criadas para se implementar a justiça. Posteriormente ao modelo de Estado Liberal e sua contribuição para consolidar os direitos individuais fundamentais do homem, com o advento do Estado Social, o cidadão conseguiu uma maior gama de prerrogativas jurídicas, até desembocar no conceito basilar de todo ordenamento jurídico, qual seja: a dignidade humana. Este valor de cunho universal que se tornou característica elementar de todos os sistemas jurídicos sequiosos por estabilização social mediante premissas de substrato moral e, portanto, de justiça, é garantia e princípio básico, instrumentalizado por uma plataforma democrática. A sociedade contemporânea carece de uma democratização com um potencial para fazer frente a esse processo globalizante, o que acaba por colaborar com as tendências inerentes à ingovernabilidade estatal, fazendo com que a democracia, em muitas sociedades, fique constrita à seara unicamente formal e essencial, como o processo eleitoral livre e competitivo para a escolha de representantes e proteção e verificação de alguns direitos fundamentais elementares. (GOMÉZ, 2000, p. 39) Nesta esteira, torna-se premente a retomada da democracia com a reintrodução do fundamento republicano – marcado pela valorização da igualdade e cidadania – na
  20. 20. 21 tomada de decisões, na própria interação das pessoas em sociedade e na relação entre estas e as instituições. Soma- se a isso o mister de moralização das organizações existentes na sociedade, sejam elas públicas ou privadas, pois com sua democratização, os valores universais devem ser garantidos em detrimento de questões éticas exclusivistas e observadas nas instituições. Procura-se aprimorar o processo democrático nas sociedades de maneira que esse aperfeiçoamento leve ao desenvolvimento deum círculo virtuoso: com a maior participação do cidadão na esfera pública tomando decisões e determinando padrões de ação que se desdobrarão num marco normativo, fortalece-se o Estado de Direito, que traz aos indivíduos direitos e garantias fundamentais, além de garantir a estabilização das condutas humanas e a justiça. 2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO: O PAPEL DO ADVOGADO O Estado de Direito pressupõe, analisado da maneira mais elementar, a sujeição do Estado ao ordenamento jurídico. Porém, isto não implica unicamente no princípio da legalidade definindo o Estado como sendo de
  21. 21. 22 Direito. Por este motivo, o lastro democrático é necessário para dar legitimidade a essas normas estabelecidas dentro do Estado de Direito, conforme reafirma o próprio Texto Constitucional pátrio quando menciona no seu artigo 1º que o Poder emana do povo. A determinação dos princípios e regras jurídicas delimitando os contornos do agir estatal, bem como ao qual ele deve sujeitar-se, deve ocorrer de maneira igual e submeter todo e qualquer administrado. A concepção de Estado Democrático de Direito determina em seu bojo uma série de princípios como o da constitucionalidade, democracia, justiça social, igualdade, divisão dos poderes, legalidade e segurança jurídica, dentre outros. (FIGUEIREDO, 2001: 6; STRECK, 2005, p. 33). Todo e qualquer ato proveniente do Poder Público deve ser emanado sob a égide da segurança jurídica e proteção da confiança, restando inadmissível imperar a angústia dos indivíduos frente à instabilidade das normas emanadas pelo Estado. É imanente à própria construção do ordenamento jurídico a prescrição de normas segundo valores e aspirações sociais, os quais devem ser positivados com o intuito de orientar, delinear parâmetros de comportamento ao indivíduo de modo a antever as consequências jurídicas de determinada ação (CANOTILHO, 2003, p. 257-266; MELLO, 2005, p. 110-113).
  22. 22. 23 Não se pode olvidar, outrossim, do importante princípio da dignidade da pessoa humana, o qual funciona como um fundamento de toda interpretação a ser desenvolvida dentro dos paradigmas jurídicos e morais existentes no Estado democrático de Direito. O princípio de dignidade da pessoa humana fundamenta todos os direitos basilares do ordenamento jurídico-constitucional, e, os demais princípios supra referidos, têm sua serventia e importância para instrumentalizar a autonomia popular, ou seja, possibilitar com a soberania popular e nacional uma efetiva participação do povo na busca da plena realização dos valores constitucionais, demandas sociais pautadas numa discussão democrática que intente a positivação de tais questões valorativas.(BONAVIDES, 2001, p. 10-11). Mostra-se clara a todas as luzes a obrigação de o Estado obedecer e agir segundo os preceitos constitucionais não somente sujeitando-se às normas ali depositadas, mas, outrossim, por intermédio de seus órgãos de direção política e administrativa, desenvolver “atividades econômicas conformadoras e transformadoras no domínio econômico, social e cultural, de modo a evoluir- se para uma sociedade democrática cada vez mais conforme aos objetivos da democracia social [...]” (STRECK, 2004, p. 20).
  23. 23. 24 O professor Nely Lopes Casali, em seu texto intitulado Reflexões sobre a ciência do Direito (1997, p. 63), menciona que o Direito “é um sistema de conhecimento sobre a realidade do mundo jurídico, cujo centro é ocupado pelo homem.” Nesse sentido, pode-se dizer que a estrutura da norma jurídica é posta e o conteúdo do direito deverá ser discutido dentro de um processo comunicativo racional, pautado em pretensões de validade moralmente colocadas. É com base nas interações humanas e condutas desejáveis, dentro de um contexto social, que a norma será preenchida. O homem insere-se como a base de toda a construção jurídica justamente porque a formalização e estrutura oca do Direito fazem dele o instrumento ideal de estabilização das relações intersubjetivas, haja vista a possibilidade de uma delimitação moral comunicativamente acordada de seu conteúdo. Assim, quando a sociedade estabelece de maneira fortalecida um regime democrático condutor de sua organização política, então a legalidade da norma, bem como sua coadunação com os demais princípios basilares do Estado de Direito legítima e democraticamente instituído, propiciarão a realização da justiça e, portanto, levarão à estabilização das expectativas de condutas recíprocas entre os indivíduos.
  24. 24. 25 A relevância da participação popular é essencial para trazer legitimidade às normas e decisões políticas. É com base na construção do ordenamento jurídico justo que a condução da vida pública ocorrerá, seja na esfera administrativa, com a implementação daqueles valores traduzidos e positivados em normas, como no âmbito judiciário, quando direitos subjetivos serão reclamados e garantidos aos cidadãos mediante um sistema de imparcialidade e legalidade. Nesse aspecto insere-se a essencialidade da advocacia, cuja imprescindibilidade é reforçada nas normas que dão fundamento de validade a todo sistema jurídico pátrio, quais sejam, aquelas cingidas na Constituição Federal de 1988 (CF). O Capítulo IV, intitulado “Das funções essenciais à justiça”, na Seção III, “Da Advocacia e da Defensoria Pública”, em seu art. 133, estabelece que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. O papel do advogado adquire destaque no ordenamento pois sua missão é não apenas zelar pela persecução e obtenção de direitos subjetivos, perante o Estado-juiz, que foram gerados com a transgressão de normas jurídicas, porém observar, ainda, se os direitos positivados ou a serem implementados
  25. 25. 26 estão coadunados com valores morais de dignidade humana e justiça. O Direito é dinâmico e, portanto, sofre constantes transformações, com acréscimo ou decréscimo de normas. Muitas vezes o Direito está ainda aquém das necessidades sociais, pois sua formalização demanda discussões e trâmites institucionais. Todavia, os profissionais do Direito possuem alguns instrumentos para fazer frente a questões novas e demandas provenientes do seio social. Para tanto, deve-se utilizar-se da hermenêutica e todos os meios interpretativos para intentar dar aplicabilidade ao ordenamento jurídico, que espelha os anseios sociais mediante seus objetivos e valores primordiais. A persecução da justiça e busca da efetividade da dignidade humana em todas as interfaces da vida do homem é a força motriz do mister do jurista. Outros princípios, além dos anteriormente mencionados, são instrumentos extremamente relevantes para a atuação do advogado, quais sejam: o do devido processo legal (Art. 5º, LV, CF), englobando o do contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, XXXV e LIV, CF), nos quais às partes é garantido o direito a uma eficaz prestação jurisdicional, com a possibilidade de ambas defenderem-se e apresentarem provas de todas as maneiras
  26. 26. 27 possíveis prescritas em lei. A isonomia processual, isto é, o direito a um juiz imparcial, a ciência dos atos processuais e a utilização de formas instrumentais adequadas à persecução e cumprimento dos bens jurídicos resguardados pelo Estado são igualmente imprescindíveis. Todos estes direitos são garantidos ao administrado não só no âmbito da jurisdição realizada pelo Estado mediante o Judiciário, mas, outrossim, na seara administrativa (CINTRA, 2003, p. 55-56; MELLO, 2005, p. 105-107; SILVA, 2003, p. 431). A observância desses princípios implementa a realização da justiça. Tal atuação pode ser ilustrada quando a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em específico sua subseção do Estado do Rio de Janeiro, ganhou destaque nacional ao atuar em prol dos cidadãos para possibilitar a efetivação de suas liberdades e direitos à livre expressão e reunião (art. 5º, XVI, CF). Advogados voluntários estavam presentes apoiando e auxiliando aqueles cidadãos que eram tolhidos de seus direitos fundamentais, sofrendo com medidas contrárias aos ditames do Estado Democrático de Direito, como por exemplo, prisões por averiguação. (BRASIL. OABRJ, 2013) Como as manifestações dos cidadãos contra determinadas políticas, medidas e posturas governamentais tomaram um vulto maior nas cidades de
  27. 27. 28 São Paulo e, principalmente Rio de Janeiro, com a força policial e militar sendo acionada para conter a população, os advogados dos referidos locais, com o apoio do seu conselho de classe e as atribuições que lhes são inerentes como defensores da justiça e Estado Democrático de Direito, ativamente atuaram em prol dos indivíduos, utilizando-se dos instrumentos legais e constitucionais para defender a sociedade. Outro fato que ilustra as dificuldades que os advogados enfrentam em seu quotidiano foi veiculado numa notícia intitulada Justiça solta advogado preso por opinar no Facebook (BRASIL. CONGRESSO EM FOCO, 2014), a qual relata que um advogado teve prisão em regime fechado decretada em razão de fazer críticas ao Judiciário. Mediante uma rede social, o referido jurista traçou algumas opiniões e obteve uma sanção desarrazoada, contrariando uma série de princípios constitucionais que garantem desde a liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF) até mesmo o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF). Além da desconsideração da razoabilidade e proporcionalidade, o ordenamento jurídico não foi observado, uma vez que se houve de fato algum excesso que extrapolasse a liberdade de expressão, fazendo com que o advogado incorresse numa das antijuridicidades previstas nos termos do Capítulo V –
  28. 28. 29 Dos crimes contra a honra, do Código Penal (CP), ainda assim a sanção prevista não se enquadraria no regime fechado (art. 33, §2º, “a”, CP). Os profissionais do Direito acabam por se adstringir a situações como essa não apenas no exercício de sua profissão, isto é, dentro do que o sistema jurídico permite para o desempenho de suas atividades, mas também como cidadãos com os mesmos direitos e deveres garantidos pela Constituição Federal. Casos como esses de exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350, CP) podem ocorrer e não somente o advogado pode individualmente utilizar-se de suas prerrogativas para alcançar a realização da justiça e de direitos, porém, outrossim, conta com instrumentos legais e regulamentares para tanto. A lei nº. 8906 de 1994, que inaugurou o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, frisa em seu artigo 6º, reforçando também a imprescindibilidade do advogado à administração da justiça, que “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.” O fato exemplificado acima e os excertos normativos colacionados demonstram que a arbitrariedade e o abuso de poder são repudiados constitucional e legalmente, haja vista todos os profissionais do Direito
  29. 29. 30 serem igualmente relevantes e ocuparem as respectivas funções, em auxílio mútuo, para a persecução da justiça. E uma vez que essa harmonia é desestabilizada por questões diversas, o ordenamento jurídico traz direitos e prerrogativas ao advogado, determinando que “No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.” (art. 7º, §5º, Lei n. 8906/1994) Além desses desafios quotidianos, de desenvolver seu mister com competência e ética, ainda existem outras prerrogativas que tornam o advogado um fiscal da lei e dos interesses da sociedade. Como a estabilidade das condutas humanas para realização da justiça e da dignidade humana dentro do Estado Democrático de Direito é a mola propulsora do jurista, a dinâmica do Direito deve ser sempre observada, para que as normas a serem positivadas sejam efetivamente detentoras desses valores, princípios e políticas de Estado. Pode propor ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade (art. 103, VII, CF) o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, demonstrando a relevância da atuação dos advogados no âmbito da justiça, analisando e fazendo o controle de
  30. 30. 31 constitucionalidade, que serve para harmonizar cada vez mais o Direito aos anseios e demandas sociais. Por intermédio desses instrumentos, as normas jurídicas ficam acordadas às políticas do Estado Democrático de Direito Brasileiro, logo, segundo aqueles valores e princípios que a sociedade anseia ver efetivados. Integram o Conselho Nacional e Justiça (art. 103-B, XII, CF), o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, V, CF), atuam na advocacia pública, enfim, o papel do advogado na sociedade e instituições é bastante amplo e está intrinsecamente vinculado à feitura da justiça e à fiscalização e busca de execução dos direitos e políticas consoantes aos princípios do Estado de Direito. O regime democrático como plataforma de instrumentalização da vontade geral do povo nas decisões públicas, e a dignidade humana como substrato valorativo e moral dão o embasamento necessário ao advogado, que tem o dever funcional de atuar, nesses parâmetros e enfrentar as dificuldades e desafios que se lhes colocam no caminho. Foi observada a influência do processo de globalização e das concepções neoliberais no cenário político, social e econômico, trazendo a necessidade de os profissionais do direito estarem sempre e cada vez mais afinados com esses objetivos principais de sua
  31. 31. 32 tarefa. Com as ingerências de decisões não democráticas e arbitrárias, com o déficit de legitimação e soberania popular, deve existir uma perseguição dos valores sociais e sua positivação e observância na prática. É nesse contexto da práxis e das interações humanas que o advogado tem seu trabalho mais intenso e relevante. 3 O ADVOGADO E SUA ATUAÇÃO NO CONTEXTO SOCIAL O direito é entendido como instrumento adequado à normatização prática de condutas consensualmente desejáveis e democraticamente selecionadas, discutidas e legitimadas pelo processo comunicativo que possibilita a apreensão de valores, anseios, demandas e necessidades emergentes do contexto social e sua implementação. (HABERMAS, 2012, p. 17-23) A linguagem é o instrumento e uma constatação da possibilidade de inteligência e apreensão de pensamentos e fenômenos de um dado grupo social de maneira homogênea e idêntica. É mediada e aplicada por meio de regras linguísticas e gramaticais que possibilitam e demonstram representações comuns entre indivíduos de uma mesma comunidade e que fogem à esfera
  32. 32. 33 da consciência particular de cada um. (HABERMAS, 2012, p. 29) Os comportamentos sociais já estabilizados são parte de uma instituição e tradição socialmente reproduzidas e legitimadas e, por conseguinte, também são advindas das interações intersubjetivas mediadas pela comunicação, instrumentalizada pela linguagem. A harmonização dos seres humanos e o respeito mútuo a sua liberdade devem-se a essa normatização estatuída no seio da sociedade, levando à estabilização de condutas validamente aceitas, reproduzidas como fruto da vivência e expectativas recíprocas. Nesse contexto ocorrem tensões, discrepâncias entre o que as normas jurídicas estabelecem e como a dinâmica, os fatos, as relações e interações das pessoas demonstram na prática. Para tentar dirimir essas forças em embate contínuo, o agir comunicativo, a busca de um diálogo no qual o interlocutor é visto e considerado como um ser humano dotado de dignidade, direitos e deveres iguais, é uma proposta interessante. Com a pluralização da sociedade e a proliferação dos sistemas autônomos regidos por racionalidades próprias de caráter instrumental, com o isolamento do indivíduo em uma ilha de relacionamento considerando unicamente os seus iguais, a comunicação é festejada como
  33. 33. 34 mecanismo para uma razão emancipatória pautada no consentimento de modelos de conduta, valorizando o caráter performativo das relações humanas. Deve-se tentar reverter a tendência de consideração do outro como um objeto que não compartilha dos mesmos costumes, crenças e valores e passar à busca de compreensão do e consideração do outro como um interlocutor capaz de compartilhar consigo os mesmos valores universais de referencial moral, abrindo espaço para o diálogo. Tais valores são acordados ao ideal de dignidade humana que possui os desdobramentos principiológicos verificados num Estado de Direito. A democracia vai proporcionar o estabelecimento desse diálogo em nível mais amplo, global, para atingir a todos os cidadãos. Nesse diapasão, o advogado atua incentivando o diálogo entre as pessoas, sejam as partes envolvidas num conflito, seja exercendo seu papel de cidadão e aplicando seus conhecimentos normativos específico sem situações corriqueiras. O agente jurídico em seu âmbito de atuação não deve se restringir apenas ao Judiciário, mas deve, outrossim, direcionar seus esforços em meios alternativos de solução de conflitos, como na mediação e conciliação.
  34. 34. 35 A própria Ordem dos Advogados do Brasil reconhece a relevância desses meios de composição de litígio. Prova disso é a exigência de conhecimentos na seara de mediação e arbitragem nos exames realizados como requisito ao ingresso no quadro de advogados membros do referido órgão de classe, funcionando como um preparo para a atuação nesse sentido. A mediação e conciliação, principalmente, são as formas de solução de conflitos que exigem que os advogados empenhem seus conhecimentos e desenvolvam suas aptidões a tal ponto, que consigam conduzir e estatuir um canal de diálogo entre as partes envolvidas na lide. Essa é uma reivindicação, inclusive, quando se observam informações, como as veiculadas pelo Conselho Nacional de Justiça, afirmando que existem em média 90 milhões de processos tramitando no Judiciário. (BRASIL. CNJ, 2012) Observou-se acima que em decorrência das sociedades complexas e do isolamento do ser humano que se considera de maneira extremamente individual e movido, muitas vezes, por uma racionalidade estratégica, ou seja, visando aos fins não importando os meios a serem utilizados, os litígios mostram-se crescentes dada a incapacidade de as pessoas conseguirem se relacionar
  35. 35. 36 e manter um diálogo racional a fim de entrarem num consenso. Não se pode continuar a entender um regime democrático sem o reconhecimento do outro como um indivíduo igualmente referenciado e portador dos mesmos direitos. A igualdade e autonomia do cidadão devem ser reconstruídas a partir de um argumento republicano de consciência cívica e cidadania, uma vez que o outro deve ser visto como participante do corpo político e reconhecido como membro da sociedade e sujeito de direito assim como todos os demais. “um Estado democrático moderno exige um ‘povo’ que tenha uma forte identidade coletiva. A democracia nos força a ser muito mais solidários e comprometidos uns com os outros em nosso projeto político comum”. (TAYLOR, 1996, p. 16; grifo nosso) A solidariedade é o valor diretamente ligado ao conceito de dignidade humana. O reconhecimento do outro como parte do mesmo corpo social ultrapassa as questões de igualdade e soberania. É um princípio que pauta a novel noção de cidadania e necessária para balizar as relações humanas a partir de um horizonte democrático participativo. A partir do momento em que todos os indivíduos são igualmente considerados e guardam com relação ao outro um respeito e uma atitude de
  36. 36. 37 reconhecimento, entendendo-o como um ser humano portador de dignidade, é possível o desenvolvimento da solidariedade como um valor proibitivo do tratamento do outro como um objeto. O advogado deve fomentar a procura dessa valorização do diálogo movido por questões democráticas, de justiça e de dignidade humana. Muitas das contendas levadas ao Poder Judiciário poderiam ser resolvidas em âmbito particular, mediante a mediação e conciliação, com as partes entrando em consenso acerca de um problema ou situação que as aflige sem a necessidade do desgaste que muitas vezes uma ação judicial provoca. Não unicamente em termos de tempo, mas também com relação aos custos que o trâmite processual significa para o Estado de modo geral. Nesse contexto, visando a dirimir os conflitos da melhor maneira e sempre segundo os valores e princípios basilares do ordenamento jurídico, o advogado tem o seu papel “[...] un Estado democrático moderno exige un pueblo que tenga una fuerte identidad colectiva. La democracia nos fuerza a ser mucho más solidarios y comprometidos unos con otros en nuestro proyecto político común [...]”. (TAYLOR, 1996, p. 16; grifo nosso) Na Justiça Estadual as despesas totais contabilizaram 31.365.533.886. Na esfera Federal as
  37. 37. 38 despesas totais totalizaram 7.156.129.887. A Justiça do Trabalho teve como despesa total o valor de 12.006.580.102. A Justiça Eleitoral foi responsável por uma despesa de 4.053.155.381. A despesa total da Justiça Militar Estadual foi de 107.514.552. Já os órgãos de instância superior foram responsáveis: Superior Tribunal de Justiça por 908.839.508; Superior Tribunal Militar por 355.014.099; Tribunal Superior Eleitoral por 501.353.013 e Tribunal Superior do Trabalho por 734.163.188. Todos esses valores são as despesas totais dos referidos órgãos da Justiça em relação à Despesa Pública. Esses dados são constantes do Relatório de 2012 do CNJ (CNJ, 2013). O relatório completo de 2012 traz também todos os valores e a porcentagem de gastos com relação do PIB brasileiro. (CNJ, 2013) fundamental em conduzir e funcionar como um ponto de equilíbrio entre as partes, atuando como um conselheiro e mediando as discussões. Com o processo de globalização do ponto de vista da comunicação e grande tráfego de informações, desenvolvimento e progresso tecnológico e científico, é crescente as novas maneiras com as quais o ser humano procura interagir entre si e com relação à natureza, ao meio em que está inserido. Com esses avanços na ciência, política, cultura, economia, sociedade e em todas as interfaces humanas, cada vez mais contingências
  38. 38. 39 surgidas carecem de soluções. Conforme observado, nem sempre o arcabouço normativo consegue acompanhar essa dinâmica social, porém, o canal de diálogo deve manter-se aberto e, nesse aspecto insere-se o profissional do Direito mediando situações e procurando mitigar conflitos da forma menos gravosa e desgastante possível. E isso, não significa somente prestar assistência do ponto de vista técnico, mas também desenvolver a sensibilidade que é necessária para que a comunicação e entendimento entre as partes leve a uma solução satisfatória. São esses os grandes desafios que se põem nos caminhos daqueles que se propuseram a trabalhar com o Direito. A defesa da justiça, a persecução da plena realização da dignidade humana e a observância das normas e princípios jurídicos que formam o ordenamento de cada sociedade não são as únicas molas propulsoras da atuação do advogado nos tempos hodiernos. A plataforma democrática propiciadora do diálogo e consenso em torno de conceitos e premissas morais o tornam um dos principais pilares do entendimento e da mediação entre os sujeitos de direito. Não mais é suficiente a fiscalização da lei e a instrumentalização dos problemas por intermédio das ações propostas em âmbito Judiciário, porém, é a visão
  39. 39. 40 alargada dos problemas sociais, a perícia em estabelecer uma interação entre as partes e, acima de tudo, a sensibilidade e possibilidade de desenvolver um canal de diálogo no qual as partes se reconhecerão mutuamente e, a partir daí, poderão dar o primeiro passo para a resolução de seus conflitos. CONCLUSÃO Observou-se que os profissionais do Direito devem estar inseridos nos contextos atuais de mudanças tecnológicas, sociais, científicas e demais transformações que ocorrem há décadas em decorrência do processo de globalização e reconfiguração de ideologias político- econômicas. Com essas modificações, a sociedade também se transformou e novos anseios e valores deram espaço à valorização da dignidade humana como um patamar ideal a ser alcançado e a basilar toda a estrutura jurídica e principiológica de um Estado de Direito. A democracia, como plataforma legítima e mais adequada à realização da vontade popular e da observância da soberania do povo, eleva a um patamar diferenciado as interações intersubjetivas, fazendo que deva existir um diálogo pautando as relações e direcionando, mediante um
  40. 40. 41 consenso, os valores e normas a serem positivados e a cingirem as condutas humanas no contexto social. O papel do advogado é essencial como produto de todas essas forças que exsurgem das transformações e dinamismo sociais, pois além de fiscalizar o ordenamento jurídico e ser um dos instrumentos para garantir o acesso a direitos e deveres, serve como uma ponte de ligação entre Direito e sociedade e entre os indivíduos, quando colocados em polos diferentes de uma relação jurídica, seja ela contenciosa ou não. O diálogo é a chave para o entendimento e o jurista tem seu labor baseado na comunicação, mediante a qual auxilia as pessoas a resolverem seus conflitos e a conseguir usufruir de seus direitos segundo as garantias que o próprio ordenamento jurídico oferece. Os desafios que a amplitude da comunicação no mundo globalizado colocam ao advogado não são empecilho, mas sim mecanismos para emular as capacidades transformadoras e realizadoras de direitos e valores numa sociedade democrática dentro de um Estado de Direito.
  41. 41. 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BECK, Ulrich. O que é Globalizacão? Equívocos do globalismo: respostas à globalização.Trad. André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL. CONGRESSO EM FOCO. Justiça solta advogado preso por opinar no Facebook. 2014. Acesso em 27.01.2014. Disponível em: http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/justica- solta-advogado-preso-por-opinarno-facebook/ BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Processos em tramitação na Justiça chegam a 90 milhões. (2012). Acesso em: 27.01.2014. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21871:processos-em-tramitacao- na-justica-chegama-90-milhoes ______. Relatórios publicados. Justiça em números 2012. Relatório 2012 e Relatório 2012 completo. Acesso em: 27.01.2014. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-de- a-a-z/eficiencia-modernizacao-etransparencia/pj-justica-em- numeros/relatorios BRASIL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB).OAB– RJ. OAB ganha relevância por sua atuação nos protestos de rua. 2013. Acesso em 26.01.2014. Disponível em: http://www.oabrj.org.br/noticia/81599-OAB-ganha-relevancia-por- suaatuacao-nos-protestos-de-rua BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. LEGISLAÇÃO. Códigos. Decreto-lei no 2.848 - Código Penal.Acesso em: 27.01.2014. Disponível em:
  42. 42. 43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del2848compilado.htm BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. LEGISLAÇÃO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acesso em: 27.01.2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCom pilado.htm BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. LEGISLAÇÃO. Leis Ordinárias. Lei. Nº. 8.906 de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Acesso em 27.01.2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. CASALI, Nely Lopes. Reflexões sobre a ciência do Direitoin Revista Scientia Iuris. Vol. I. 1997, p.61-77. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991. GOMÉZ, José Maria. Política e democracia em tempos de globalização. Petrópolis: Vozes, 2000. HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional: ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
  43. 43. 44 ______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. 2 ed. rev. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. ROUANET, Sergio Paulo. Interrogações. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. _____. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TAYLOR, Charles. Identidad y reconocimiento. Trad. Pablo Carbajosa In Revista Internacional de Filosofia Política(RIFP), vol. 7, Madrid: 1996, p. 10-19.
  44. 44. 45 Capítulo 2 O DESAFIO DO ADVOGADO NA GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA: déficit de argumentação jurídica das decisões judiciais Bruno Augusto Sampaio Fuga Thiago Moreira de Souza Sabião RESUMO O papel do advogado, seus desafios, e sua importância diante do complexo cenário contemporâneo no ordenamento jurídico é o tema deste trabalho. O objetivo proposto é discutir a função do advogado para auxiliar na efetividade do acesso à justiça diante de normas de caráter aberto, discricionariedade judicial, jurisprudência defensiva, dentre outros instrumentos empregados pelos operadores do direito. Sabe-se que o tempo de duração do processo tem ligação com a sua efetividade; importante, portanto, pensar qual contribuição pode trazer o advogado nesse novo cenário do ordenamento jurídico. A justificativa é a grande importância do tema que esta diretamente ligado ao acesso à justiça, à efetividade do direito e função do advogado que é indispensável à administração da justiça. Palavras-chave Função do advogado. Precedentes. Jurisprudência defensiva. Acesso à justiça. ABSTRACT The lawyer’s role, its challenges, and its importance before the complex scenario in contemporary law is the subject of this work. The proposed objective is to discuss the lawyer’s role to assist in effective access to justice on standards of
  45. 45. 46 openness, judicial discretion, defensive jurisprudence, among other instruments employed by law enforcement officers. It is known that the duration of the process is connected to its effectiveness; important, therefore, to think what contribution can bring the lawyer in this new scenario the legal system. The justification is the very important topic that is directly linked to access to justice, the effectiveness of the law and function of the lawyer is indispensable to the administration of justice. Keywords Lawyer’s role. Precedents. Defensive jurisprudence. Access to justice. INTRODUÇÃO O processo civil brasileiro vive tempos de crise. Não são raros os esforços da doutrina e do próprio legislador nos últimos anos para tentar promover a solução dos mais variados problemas que maculam a entrega da prestação jurisdicional. Estes problemas transitam entre o infindável tempo para a resolução do direito posto em juízo e a insegurança jurídica diante da ausência de técnicas seguras para uma acertada e fundamentada decisão que permita a previsibilidade em relação a casos semelhantes. Há de se ter em mente que o texto constitucional é permeado de conceitos indeterminados – uma decorrência lógica da abertura do direito à moral no pós-guerra –, o que deflagrou uma propensão à inclusão de cláusulas gerais no
  46. 46. 47 ordenamento, tornando cada vez mais complexo decidir os paradigmas axiológicos a serem seguidos. Desta forma, às decisões judiciais, eis que imbuídas da palavra final sobre a interpretação do direito, coube a tarefa de extrair e sacramentar os valores positivados pelo ordenamento, que se pretende ver realizados pela sociedade, numa imbricação entre o ideal e o real. Sob a guinada do vigor normativo das normas constitucionais, o que deu novos ares ao conceito de cidadania, e possibilitou a conscientização dos cidadãos em relação a seus direitos, deflagrou-se uma demanda por justiça na sociedade brasileira. Portanto, juizes, tribunais e advogados passaram a desempenhar papel relevante na consolidação da democracia. Mas referido movimento de valorização do Poder Judiciário acabou por abarrotar os gabinetes na busca pela justiça; o que desencadeou um contramovimento por parte do próprio Judiciário, na tentativa de criar mecanismos de resolução de questões em massa, e na mesma trilha, obstar o acesso dos jurisdicionados às Cortes Superiores; os quais acabaram por aprofundar o déficit de fundamentação das decisões judiciais e, via de conseqüência, cercear o acesso à justiça. Nesta trilha, ao advogado, cabe enfrentar os recentes movimentos de precedentização do direito e
  47. 47. 48 incentivo à jurisprudência defensiva, a assegurar que o jurisdicionado tenha direito a uma tutela adequada e efetiva do direito; buscando, assim, fortalecer a democracia do Estado de Direito, pálio sob o qual se desenvolve este trabalho. 1 O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA E OS DESAFIOS DA ADVOCACIA A cultura brasileira tem grande tendência ao litígio, mas não no sentido de que o povo brasileiro é naturalmente aguerrido na luta por seus direitos, e sim na concepção de que as controvérsias acabam por ter sua solução desaguada nos bancos do Judiciário. Não são estimulados, ou até mesmo inacessíveis à boa parte da população, os meios extrajudiciais de solução de conflitos, o que acaba por relegar a solução das lides para o Poder Judiciário. A conciliação, embora estimulada, não é costumeiramente realizada nem por advogados, nem mesmo nos bancos do Judiciário; a mediação ainda não encontrou grande recepção no ordenamento pátrio e a arbitragem tornou-se custosa e inacessível ao grande público responsável pelas ações de massa. Neste plano, o processo e o procedimento ganham corpo e se tornam o meio mais relevante de efetivação do
  48. 48. 49 direito sufragado. O processo é o meio usual - e, em tese, acessível - pelo qual se dará efetividade aos direitos discutidos entre as partes. Não é à toa, portanto, que a doutrina se debruça há anos para tentar propiciar técnicas que permitam um real acesso à justiça e contribuam com a efetividade do processo1. Neste quadro, a noção atual de devido processo legal está imantada pela busca em efetivar o direito material através do processo, respeitadas e estatuídas as garantias de ambas as partes a fim de evitar, de um lado, o perecimento do direito e, de outro, o equilíbrio de um julgamento com paridade de armas. O cidadão possui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, pois é necessário que a ação seja estruturada de forma tecnicamente capaz de permitir a tutela do direito material. O direito a uma ação adequada, embora independa de uma sentença favorável ou da efetiva realização do direito, requer sejam conferidos às partes os meios técnicos idôneos a obtenção da sentença favorável e da tutela do direito (MARINONI, 2013, p. 293). O processo tem de ser eficaz a ambas as partes: autor e réu. Ao autor, deve prestar a efetivar o seu direito material, em tempo razoável de acordo com a perenidade do 1 “Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vista a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas.” (DINAMARCO, 2009, p. 359)
  49. 49. 50 direito. Ao réu, que possa participar do processo a fim de exercer o contraditório e demonstrar a insubsistência do direito alegado pelo autor. É necessário, em especial, que o procedimento permita às partes participar do processo de modo adequado a defender seu direito com a produção de provas e tendo apreciadas de forma suficiente pelo julgador as teses aventadas na discussão. A legitimação de uma decisão judicial, por fim, da solução do litígio, não é a simples obediência à forma, mas sim o contraditório e a participação das partes (GAJARDONI, 2008, p. 101). Cabe ao julgador, destarte, o ônus de distribuir adequadamente o tempo necessário para preservar a higidez do direito a ser tutelado, a fim de não tornar eterno o direito das partes, e de outro lado, garantir as faculdades processuais das partes, permitindo-lhes influir sobre o seu convencimento. E o papel de defender a parte em juízo, cabe, de forma inexorável, constitucional e histórica, ao advogado. A Constituição Federal de 1988 tratou de consagrar, em seu artigo 133, que “o advogado é indispensável à administração da justiça”. O advogado é incumbido da função de influenciar no convencimento do magistrado, promovendo a tutela dos direitos de seus clientes. É nesse ínterim que a advocacia assume papel de fundamental importância: o de influenciar
  50. 50. 51 no convencimento do magistrado e assegurar que seja observada a adequada técnica processual. Inclusive, esta é a dicção do §2º, art. 2º do Estatuto da Advocacia, ao reconhecer que “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.” O Superior Tribunal de Justiça já teve o oportunismo de reiterar e, neste sentido, decisão proferida: O direito de acesso à justiça compreende, entre outros, o direito daquele que está em juízo poder influir no convencimento do magistrado, participando adequadamente do processo. Nessa dimensão, assume especial relevância a função do advogado no processo como fator de concretização do acesso à justiça, na medida em que, utilizando os seus conhecimentos jurídicos, otimiza a participação do seu cliente no processo de convencimento do magistrado (REsp 1027797/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 23/02/2011) Desta forma, o direito de ação, para que seja equânime as partes, deve garantir a utilização de técnicas processuais com o propósito de viabilizar uma satisfatória cognição para a obtenção da tutela do direito material que permita obter a melhor solução jurídica para o caso em concreto. Este é um múnus que se imbrica entre a atuação
  51. 51. 52 dos advogados das partes e o próprio Judiciário. Afinal, a busca pela melhor solução jurídica para o caso concreto só será alcançada a partir de uma atuação positiva do magistrado, não só no sentido de controlar o processo, mas também de contribuir e permitir que o direito das partes seja exercido através de seus advogados. De outra banda, cabe ao advogado paralelamente, munido das suas prerrogativas, defender as teses que entender cabíveis no caso em concreto, produzir as provas necessárias ao deslinde do feito e, assim, buscar exercer a pretensão de correção2 da decisão através dos recursos que entender cabíveis. Ocorre que o atual ambiente decisional do Brasil vive momentos de crise a míngua de parâmetros decisórios claros e da diversidade de conceitos abertos e cláusulas gerais utilizadas pelo legislador na composição do enunciado prescritivo. Este quadro acaba dando margem a uma maior subjetividade por parte do julgador. Com a crise do positivismo deflagrada no pós-guerra3, e diante do 2 Para melhor esclarecimento sobre o tema, vide: ALEXY, Robert. Institucionalização da razão. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 19-40. 3 Lembra Habermas que: “O paradigma liberal do direito expressou, até as primeiras décadas do século XX, um consenso de fundo muito difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um contexto de máximas de interpretação não questionadas para a aplicação do direito. Essa circunstância explica por que muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a princípios necessitados de interpretação ou a ‘conceitos-chave’ duvidosos” (1997, p. 312-313).
  52. 52. 53 movimento de reabilitação da moral no Direito - no Brasil, em especial, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 - imprimiu-se um vigor normativo de ordem absoluta às normas constitucionais, o que acabou estimulando a inserção de cláusulas abertas no ordenamento, que dão margem à subjetividade do intérprete. Neste quadro, as normas ganharam um caráter hermenêutico e subjetivo ainda maior formando um ambiente normativo cada vez mais complexo. As normas de caráter aberto dão margens as mais variadas interpretações e sua exegese dependem dos valores éticos e morais sob os quais pauta-se o órgão julgador. Há, com isso, uma evidente superação do arcaico positivismo jurídico, para uma era de flexibilidade da interpretação da norma de acordo com o ambiente decisional e os anseios da sociedade. A globalização, por sua vez, é a força motriz desta nova hermenêutica jurídica, já que as relações, extremamente mutáveis de acordo com o tempo, presumem uma adequação rápida do posicionamento judicial. A interpretação e a previsão do direito material, portanto, ganharam ares de imprevisão na medida em que não se sabe qual será a interpretação dada à determinada norma no caso em concreto pelo julgador. Ademais, observa-se uma inflação de leis esparsas, cada vez mais formadas por enunciados de conteúdo aberto, tendentes a
  53. 53. 54 regular um sem número de situações.4 Neste plano, o pleno conhecimento do direito positivado torna-se impossível, e igualmente desnecessário para a previsibilidade e para a tutela da segurança. A previsibilidade deveria ser exercida através da estabilidade – e eficácia – das decisões emanadas pelo poder Judiciário. Destarte, a palavra final sobre a aplicação da lei caberá ao judiciário. A previsibilidade, portanto, não emana do texto legal, mas sim das decisões e da uniformidade do sistema decisional. Ocorre que a abertura do sistema jurídico, a volatilidade da jurisprudência brasileira e a sucumbência do Poder Judiciário às pressões políticas e fatores externos ao direito, geram insegurança jurídica e consequente descrença dos cidadãos e dos operadores do Direito na justiça. Há muito, já advertia Hart, que “tais pronunciamentos, conforme argumentavam os “realistas” mais radicais, podem ser um disfarce verbal para o exercício de uma discricionariedade irrestrita; mas podem, por outro lado, constituir a formulação de normas genuinamente 4 Para Faria, essa “inflação legislativa” e “juridificação” fruto do sistema intervencionista, regulador ou “providenciário” implica na crescente inefetividade das instituições do direito, com reflexos visíveis no rompimento do sistema da unidade lógica formal e da racionalidade sistêmica de ordenamentos jurídicos constituídos basicamente sob a forma de códigos; consequentemente a eficácia das leis tornou-se um dos temas mais recorrentes no pensamento jurídico (FARIA, 2004, p. 122).
  54. 54. 55 consideradas pelos tribunais, do ponto de vista interno, como um padrão para decisões corretas.”5 (2009, p. 190). Nesta medida, diante da falta de uma cultura de respeito às decisões judiciais, em especial aquelas hierarquicamente superiores, tornou-se corrente em nosso ambiente decisional a propagação de decisões jurídicas diversas para casos semelhantes. Esse quadro é fruto de uma crise hermenêutica que além de causar grande transtorno ao Judiciário, não permite aos advogados utilizarem as adequadas técnicas processuais para discutir a pretensão de seus clientes. O sistema decisional se vê cada vez mais atravancado de questões idênticas a serem decididas, e o judiciário brasileiro não tem sido capaz de alcançar sua missão de gerar decisões uniformes aos casos semelhantes. O abarrotamento de processos nos gabinetes de todas as instâncias tem propiciado a proliferação de decisões superficiais na análise do direito alegado. Há um estimulo à cultura da malfadada jurisprudência defensiva: a criação de requisitos – ainda que ausente qualquer previsão ou autorização legal - e a interposição de óbices para a 5 “These must either be, as some extremer ´Realists`claimed, a verbal covering for the exercise of an unfettered discretion, or they must be the formulation of rules genuinely regarded by the courts from the internal point of view as a standard of correct decision. (HART, 1997, p.147)
  55. 55. 56 admissibilidade dos recursos levados às Cortes Superiores, em especial, o Superior Tribunal de Justiça. Esse cenário contemporâneo retira o crédito da justiça e desestabiliza o sistema democrático. Ganha corpo, portanto, a atuação do advogado no sentido de buscar a correta decisão judicial por meio do processo e as adequadas técnicas, demonstrando as peculiaridades do caso quando necessárias para não haver julgamento desfavorável com o pretexto da jurisprudência defensiva ou com ausência de fundamentação adequada para o caso em tela. 2 A INSEGURANÇA JURÍDICA NA FORMAÇÃO E APLICAÇÃO DAS DECISÕES: DESAFIO DA ADVOCACIA EM TEMPOS DE CRISE HERMENÊUTICA Atualmente, a interpretação do direito passou a ter um valor maior do que o próprio texto jurídico positivado. Não adianta existir um aglomerado de leis para regular a vida civil se para que sejam eficazes é necessário um segundo ato: a interpretação humana. E essa interpretação perfectibiliza-se, em sua instância final, pelo judiciário. A tão pretendida previsibilidade das condutas estarrecidas sobre a lei – foco do civil law - acabam se tornando uma falácia, já que a lei não é feita para o caso em concreto e ainda
  56. 56. 57 depende da interpretação humana para que o alcance da sua eficácia seja delimitado. A intensa produção legislativa é um fator de estabilização social, na medida em que busca regular as situações do dia a dia. No civil law, há o estigma de que a legislação possa resolver os entraves jurídicos, mas para que seja efetiva, depende um sistema jurídico que lhe extraia a norma do comando legal de maneira uniforme e lhe dê o devido respaldo na sua aplicação. Não é a legislação efetiva, per si, que garantirá a estabilidade do sistema. A uniformidade na interpretação das leis é o fator que possibilita o exercício desta estabilidade. Mas esta uniformidade só poderá ser perfectibilizada acaso houver um respaldo hermenêutico por parte do Judiciário. Observa-se, portanto, que atualmente há uma notória mudança de paradigma do positivismo excessivo do civil, para o da decisão judicial. E referida cultura de formação adequada das decisões judiciais há muito vem sendo estudada no sistema do common law, em especial, no âmbito da teoria dos precedentes, visando promover a uniformidade e estabilidade do sistema jurídico através da cultura de respeito às decisões judiciais: [...] na common law a previsibilidade que se espera do Poder Judiciário ocupa papel de relativa importância, o que não
  57. 57. 58 acontece, normalmente, no sistema de civil law. Até mesmo porque neste sistema a previsibilidade reside na lei e no processo legislativo, o que deveria irradiar sobre o julgamento dos casos postos ao exame do Judiciário, mas que acaba por constituir uma espécie de falácia, em razão, principalmente, do fato de que a lei constitui mandamento de caráter geral, não sendo sensível às peculiaridades do caso concreto, como acabam sendo os precedentes (PORTES, 2012, p. 103). Desta forma, a interpretação dada pelo judiciário aos enunciados legais – importada da teoria da stare decisis, oriunda do common law – ganha notoriedade como fator de estabilização da codificação prestigiada no civil law. Nunca se discutiu nesse sistema a natureza de fonte do direito da jurisprudência, a qual sempre teve papel de fulcral importância na harmonização e na extração da norma dos enunciados prescritivos. Mas de igual forma, nunca se viveu anteriormente um período de legislação tão intensa, tão deformada, e permeada por tanta insegurança jurídica no ato de aplicação das normas; de forma a clamar por uma uniformização do entendimento que atenda aos anseios sociais. A decisão jurídica é resultado de um sistema e não um ato isolado por parte de um magistrado ou Tribunal. A prolação de uma decisão compreende não só a atuação do
  58. 58. 59 julgador, mas em especial as teses debatidas pelos advogados para influir no convencimento judicial e, via reflexa, na solução do direito; revelando a necessidade da argumentação jurídica para que seja legítima. Isto porque, “a autoridade do agente judicial provém do método científico da fundamentação, portanto, dos argumentos de uma jurisprudência que procede cientificamente. Isso requer uma teoria que procura os argumentos legitimadores da legalidade na racionalidade procedimental embutida no discurso jurídico.” (HABERMAS, 1997, p. 244). Entretanto, o Estado brasileiro ainda não desenvolveu a capacidade de dar uniformidade à interpretação e aplicação da lei. Os juizes agem de acordo com a sua discricionariedade. Inexiste no Brasil uma cultura de respeito às decisões hierarquicamente superiores. Cada juiz sente-se autorizado a decidir de acordo com seu convencimento. Marinoni (2010, p. 219) adverte que: Não há como ter estabilidade quando os juízes e tribunais ordinários não se veem como peças de um sistema, mas se enxergam como entes dotados de autonomia para decidir o que bem quiserem. A estabilidade das decisões, portanto, pressupõe uma visão e uma compreensão da globalidade do sistema de produção de decisões, o que, lamentavelmente, não ocorre no Brasil,
  59. 59. 60 onde ainda se pensa que o juiz tem poder para realizar a sua "justiça" e não para colaborar com o exercício do dever estatal de prestar a adequada tutela jurisdicional, para o que é imprescindível a estabilidade das decisões. O juiz serve ao sistema e ao povo, não tão somente às partes. É necessária uma mudança de perspectiva na decisão judicial: o Judiciário deve compreender que entrega a prestação jurisdicional para as partes envolvidas, também concretiza para toda a sociedade uma regra de conduta (SANTOS, 2013, p. 134). Ao decidir, o juiz deve ter a percepção de que não o faz apenas para as partes, mas para toda a sociedade, eis que aquela decisão irradiará efeitos sobre o corpo social ou na forma direta. A falta de unidade do sistema jurídico é perniciosa para os cidadãos e para a própria advocacia, pois estimula a litigiosidade nos casos duvidosos. Como poderá o advogado aconselhar seu cliente num sistema que revela instabilidade na interpretação do direito? A incerteza jurídica compromete a força moral do direito e estimula o ingresso de novas demandas, além de gerar expectativas pessoais e econômicas nas partes que se frustram ao decorrer do tempo, gerando uma cultura de descrédito do Judiciário. Não há de se olvidar que a existência de decisões conflitantes é salutar ao ato de harmonização do
  60. 60. 61 entendimento, além de propiciar um embate que garantirá uma incursão profunda sobre o tema. A diversidade de opiniões a respeito da interpretação do mesmo direito é, em certa medida, proveitosa à maturação de determinado entendimento, dado o esforço intelectual difuso ali desenvolvido por parte de advogados e juízes (SANTOS, 2012, p. 134). No entanto, referida instabilidade é indesejável para o sistema jurídico, pois lhe retira a unidade. Em determinado momento, o direito precisa estabilizar-se. A uniformidade deve acontecer depois de um período de saudável desuniformidade, discussão, e a partir de então, gerar estabilidade (WAMBIER, 2013, p. 13). Neste plano, na última década, intensificaram-se no Judiciário dois movimentos tendentes a propiciar maior uniformização do entendimento jurisprudencial e, ao mesmo tempo, diminuir o tempo dos processos: a tentativa de precedentização das decisões das Cortes Superiores através da inserção da sistemática de julgamentos repetitivos (543-B e 543-C do Código de Processo Civil) e o estímulo à jurisprudência defensiva. Estes mecanismos tendem a aprimorar a efetividade da tutela jurisdicional, simplificar a cognição do processo e promover, ao menos em tese, a segurança jurídica, ao dar uniformidade à interpretação do direito e ao mesmo tempo restringir a
  61. 61. 62 subida de recursos cuja finalidade seja de rediscutir as testes já debatidas no âmbito daquela Corte. Referidos instrumentos seriam sobremaneira úteis à finalidade processual se não fossem acometidos por um grande problema: a ausência de tecnicismo que, aliado à falta de fundamentação adequada das decisões, acaba por tolher o acesso à justiça do cidadão. De fato, a teoria dos precedentes do common law funciona muito bem há séculos naqueles países que gozam de uma cultura de respeito às decisões judiciais. A teoria dos precedentes tradicional do common law fora fundada sobre a doutrina do stare decisis. O respeito aos precedentes pressupõe, além de uma jurisprudência íntegra – que é, afinal, o grande déficit de legitimidade das decisões das Cortes Superiores brasileiras –, o respeito às decisões daquelas pelas instâncias inferiores (a chamada stare decisis horizontal e vertical). No Brasil, não havia até então nenhuma cultura de formação de precedentes, quiçá a aplicação nem sequer aproximada da teoria do stare decisis que valorize a formação de um precedente de forma racional e motivada o suficiente para servir de parâmetro para decisões posteriores. Os graus inferiores de jurisdição insistiam em desconsiderar o posicionamento das Cortes Superiores, que, ao invés de funcionarem como orientações na aplicação do direito
  62. 62. 63 constitucional e federal, acabaram se reduzindo a soluções limitadas entre as partes. A cognição ampla e racionalmente fundamentada, que permitisse a análise e o debate das teses mais importantes que permeiam a discussão, seria o ponto de minerva que legitimaria uma decisão a tornar-se um precedente. Afinal, o que se extrairá dela não é a ementa, mas sim a essência - a ratio decidendi - que norteará o raciocínio dos julgadores e advogados nos casos semelhantes. Entretanto, a utilização da teoria dos precedentes pressupõe a interpretação da ratio decidendi da decisão, bem como o estímulo ao conhecimento dos motivos que levaram à conclusão firmada no precedente. Ocorre que no afã de eliminar uma grande quantidade de processos, a sistemática de julgamentos repetitivos tem sido utilizada sem qualquer técnica, em especial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Observa-se a tendência de formar precedentes para maximizar a produtividade da justiça sem se atentar, no entanto, a todas as teses que permeiam o julgamento ao caso em concreto; o que reverbera, por conseguinte, numa equivocada aplicação dos precedentes nos âmbitos inferiores da jurisdição. Em termos claros, o Direito brasileiro vive uma época de indefinição jurídica.
  63. 63. 64 As Cortes Superiores, ao selecionarem os recursos que serão julgados sobre a sistemática dos repetitivos, não abarcam todas as teses relevantes e pertinentes acerca da matéria, o que obsta a busca de uma decisão abrangente o suficiente para ser paradigmática. Embora não seja factível cogitar que todas as teses devam ser abordadas, no mínimo, aquelas mais relevantes deveriam ser alvo de debate no âmbito da Corte. A função do Tribunal é nortear a interpretação e aplicação das normas. Cabe-lhes, portanto, a obrigação de fundamentar a decisão de forma racional e suficiente para propiciar a inteligibilidade do âmbito de aplicação daquela norma e, em especial, as hipóteses nas quais será aplicada. Sobreleva notar, e aqui revela-se um dos pontos mais graves, que no mais das vezes, o precedente firmado sob o julgamento dos recursos repetitivos contraria cabalmente a jurisprudência massiva dos Tribunais inferiores, por vezes consagrada ao longo de muitos anos, e geradora de segurança jurídica nas partes que a elas se ampararam para permear sua conduta. Não se fala, igualmente, em qualquer possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que modifica repentinamente o entendimento jurisprudencial e ceifa a confiança e a segurança jurídica daqueles inúmeros cidadãos que confiaram no posicionamento reiterado do Judiciário.
  64. 64. 65 Referida mudança ocorre de forma brusca e repentina, surpreendendo os advogados que aconselharam seus clientes confiantes numa jurisprudência massiva do Tribunal ou até mesmo da própria Corte que veio a modificá-la; gerando indesejável senso de insegurança jurídica no corpo social. Não há arraigada na doutrina e na jurisprudência brasileira a cultura de estudo dos núcleos das decisões. Não há a preocupação em convencer. Há, sim, o afã e a imposição de metas judiciárias obrigando os julgadores a produzir o máximo possível, embora sem a qualidade necessária que deveria ser inerente a determinados julgamentos. Portanto, é seguro afirmar que no direito brasileiro inexiste qualquer teoria concreta acerca de precedentes dotados de forma vinculante obrigatória pautada na ratio decidendi. E sua prática também não o é constatada, nem estimulada nos gabinetes do Judiciário. A delimitação dos elementos componentes da decisão judicial para o fim de se extrair a ratio decidendi não pode restringir-se ao dispositivo do julgado ou à sua ementa. Pelo contrário, o núcleo vinculante da decisão estará inserido na fundamentação da decisão. A limitação do efeito persuasivo da decisão à sua ementa ou à parte dispositiva do julgado diminui significativamente a compreensão da decisão, bem como a
  65. 65. 66 sua contribuição à preservação e ao desenvolvimento da ordem jurídica. Desta forma, as teses jurídicas não apreciadas pela Corte, quando aventadas nos graus inferiores de jurisdição, são afastadas bruscamente pelos julgadores, sob o pretexto de já ter a matéria sido decidida através da sistemática de julgamento dos recursos repetitivos, obstando a defesa de determinado direito em juízo por outras teses relevantes para a causa, e mais a fundo, o acesso à justiça. Limitam-se os juízes que “interpretam” esta decisão, a transcrever a ementa ou o dispositivo do julgado, sem se atentar para o núcleo da decisão, o que fora realmente decidido e qual tese foi apreciada. Referida ausência de estudo do núcleo das decisões não permite a distinção dos casos em que o precedente poderá ser aplicado (distinguishing), nem a posterior modificação do entendimento consagrado no precedente (overruling), acaso equivocado. Se não há o conhecimento do núcleo das decisões, não poderá o julgador exercer a pretensão de correção ou a distinção sobre ela. Desta forma, as decisões proferidas por esta sistemática, acabam por se constituir como a regra decisória de uma multiplicidade de casos concreto, ou seja, como se viesse a norma pronta e acaba
  66. 66. 67 que pudesse substituir-se às alegações das partes, de modo que se tornaria despiciendo que o magistrado ou os tribunais locais precisassem socorrer-se à interpretação da Constituição Federal, bem como a exame das alegações das partes para solucionar as lides sobrestadas em razão da aplicação dos arts. 543-B e 543-C do CPC. (ABBOUD, 2012, p. 522). Se a essência da decisão precedentizada não atenta a uma técnica que lhe permita irradiar efeitos seguros, o será aplicada de forma sucessiva e maculada aos casos seguintes, maculando novamente os julgamentos dos atos posteriores e minando os preceitos do processo civil de forma repetitiva num ciclo vicioso. Quando o advogado busca argumentar teses que escaparam ao largo do julgamento dos referidos recursos, ou até mesmo teses que não foram apreciadas pelo próprio julgador, o Tribunal ou o próprio magistrado envidam a comum resposta de que o tema já se encontra resolvido sob a sistemática dos recursos repetitivos e que o Judiciário não estaria obrigado a responder todos os questionamentos das partes6 ou analisar todas as teses do caso em concreto7. 6 “O juiz não está obrigado a responder a questionário da parte, nem tampouco a todas as suas alegações, quando estabelece motivo suficiente para fundamentar integralmente a decisão” (TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 28744, Acórdão de 01/06/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 01/07/2010)
  67. 67. 68 Referido posicionamento revela-se uma decorrência do abuso dos recursos pelos manipuladores do poder que não possuem interesse em cumprir o comando judicial; e paralelamente, do incentivo à jurisprudência defensiva por parte das Cortes Superiores, consistente na criação de entraves injustificáveis não previstos na norma para dificultar a admissão dos recursos, limitando assim o número de processos que chegam àquela Corte8. Observe-se, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça tem negado seguimento aos recursos em que o advogado não tenha procuração nos autos, não se admitindo sua posterior juntada (AgRg no REsp 1370523/RJ); ou a não 7 “O juízo não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes, senão sobre aqueles essenciais à solução da controvérsia.” (AgRg no AREsp 10.737/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 22/03/2012); "Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto" (EDcl nos EDcl no REsp 381512/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/2002, DJ 19/08/2002, p. 142) ; “O tribunal não está adstrito à argumentação trazida pela parte recorrente, podendo decidir por fundamentos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma, desde que a questão controvertida haja sido solucionada de modo fundamentado.” (TRF5. 2ª Turma. Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 6173/CE. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. DJ: 01.10.2010) 8 Sob o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça teria se tornado uma terceira instância, os Ministros desta Corte chegaram a de formular a proposta de emenda à Constituição 209/2012, que acrescenta o requisito da “relevância da questão federal” para a admissibilidade do recurso especial; o que deixaria a cargo do subjetivismo dos próprios Ministros a escolha das matérias que seriam convenientes julgar.
  68. 68. 69 admissibilidade do recurso interposto antes do julgamento dos aclaratórios sem que haja modificação do conteúdo decisório (Súmula 418, STJ); bem como a não admissão do prequestionamento ficto9. Neste plano, revela-se a dificuldade da advocacia em assegurar a devida análise do direito posto em discussão. De um lado, a instabilidade das decisões judiciais e a ausência de uma formação segura dos precedentes demandam a interposição de recursos para que a parte tenha as suas teses apreciadas. De outro, referida necessidade de interposição dos recursos para corrigir uma própria deformidade do sistema encontra grandes barreiras interpostas pelos magistrados e Cortes Superiores, cuja perpetuação, somadas às práticas defensivas utilizadas em primeiro grau de jurisdição afrontam as garantias processuais mínimas garantidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Civil.10 Este formalismo deve ser veementemente combatido, por converter em fim o que não é mais do que um meio. Mesmo as proliferações de procedimentos especiais são incapazes de atender aos diversos litígios, 9 AgRg no AREsp 385.897/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013) 10 Sobre a questão de não ser o estudo do processo um sistema fechado e auto-suficiente, vide: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 97.
  69. 69. 70 tendo em vista, inclusive, a pluralidade da sociedade moderna e o elevado número de demandas judiciais; neste sentido, as alterações legislativas são incompatíveis com a ânsia pela tutela adequada (GAJARDONI, 2008, p, 85). Desta forma, a irresignação deve ser alvo da manifestação processual por parte do advogado, a quem cabe a obrigação de interpor o recurso para ver o seu direito apreciado. Busca-se, com isto, promover a adequada tutela do direito daquele que representa. A relação processual não pode mais ser vista de forma isolada, mas sim, a partir da intersecção entre a atuação, poderes e faculdades do órgão judicial e das partes, essas representadas por seus advogados. O processo é então um diálogo, não com um juiz soberano, mas sim, condicionado à vontade e ao comportamento das partes. (OLIVEIRA, 2003, p. 112). Neste sentido, a atuação do advogado através do contraditório e da ampla defesa, passa a ser um poderoso fator de contenção do arbítrio do juiz ou dos defeitos processuais instalados pela falta de cognição adequada. Analisadas as origens do civil law e sua atual conotação frente à realidade brasileira, pode-se observar que os abismos traçados entre as duas tradições ocidentais não passam de barreiras meramente ilusórias, sustentadas tão somente pela ignorância e pelo insistente repúdio de
  70. 70. 71 muitos em raciocinar acima dos dogmas impostos pelo passado. O erro não está na sistemática do civil law, ou na não admissão de determinados recursos. O ponto de minerva é fundamentar adequadamente as decisões judiciais e permitir às partes participar adequadamente no processo, analisando suas teses e empregando o princípio da colaboração para as partes e seus representantes, mesmo que isto venha a representar determinado acúmulo de processos nos gabinetes. Para atingirmos um nível de maturidade, é necessária uma mudança de atitude do Judiciário. Mas referida mudança deve partir, em especial, da combatividade dos advogados em buscar modificar o pensamento e a atual sistemática impregnada. Neste plano, o advogado não deve se acanhar no exercício de suas prerrogativas, conforme já outrora consagrou o Supremo Tribunal Federal: O advogado - ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado - converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação, ao advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas - legais ou constitucionais - outorgadas
  71. 71. 72 àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. O Poder Judiciário não pode permitir que se cale a voz do advogado, cuja atuação, livre e independente, há de ser permanentemente assegurada pelos juízes e pelos Tribunais, sob pena de subversão das franquias democráticas e de aniquilação dos direitos do cidadão. (STF, MS 30906-MC, rel. Min. Celso de Mello, j. 05.10.2011). A legislatura fértil do sistema do civil law, acaso bem interpretada pela jurisprudência, pode constituir-se num sistema de excelente previsibilidade ao advogado e às partes; desde que a jurisprudência não oscile, não haja mudanças bruscas, ou, quando existirem, que se possa exercer o devido processo legal para corrigir as deformidades na aplicação do direito, a fim de não prejudicar aquele que outrora confiou no entendimento consolidado pelo Judiciário: O cidadão precisa ter segurança de que o Estado e os terceiros se comportarão de acordo com o direito e de que os órgãos incumbidos de aplicá-lo o farão valer quando desrespeitado. Por outro lado, a segurança jurídica também importa para que o cidadão possa definir o seu próprio comportamento e as suas ações. O primeiro aspecto demonstra que se trata de garantia em relação ao comportamento daqueles que podem contestar o direito e tem o dever de aplicá-lo; o segundo quer dizer que ela é indispensável para que o
  72. 72. 73 cidadão possa definir o modo de ser das suas atividades. (MARIONI, 2010, p. 222). Referido quadro, no entanto, não pode permanecer incólume. Incumbe aos advogados lutarem na defesa não só dos direitos de seus clientes, mas também na coerência do sistema. O Judiciário não pode pretender se impor sem que se atente a convencer as partes, seus advogados e, principalmente, a própria sociedade. O direito e o processo estão aqui para servir a sociedade, não ao sistema, e os órgãos judiciários são artífices do Estado Democrático de Direito. Cabe, portanto, aos advogados, incansavelmente lutar pelas prerrogativas da classe no exercício da função, e pelas faculdades processuais postas à sua disposição para influir no convencimento do magistrado, ainda que parcialmente vilipendiadas pelo sistema. A advocacia é um sacerdócio diário na busca pela satisfação do direito sufragado, e o advogado, incumbido da função de modificar a realidade, não pode se acanhar no exercício da sua atividade. CONCLUSÃO Com o declínio do positivismo jurídico, surge, consequentemente, a necessidade de repensar o ordenamento jurídico. Nesse novo cenário que não tem mais
  73. 73. 74 o positivismo puro como paradigma, deflagrou-se a retomada da axiologia das normas, com a abertura do Direito para a moral. Neste cenário, após a promulgação da Constituição cidadã de 1988, e tornou-se cada vez maior o papel de guardião da moral pública desempenhado pelo judiciário. Referido papel de destaque na sociedade civil, erigiu-o como o principal pilar da democracia moderna; refletindo maior ênfase sobre a atuação dos juizes e advogados. Ocorre que esta abertura moral do direito, confere inúmeros poderes ao julgador no ato de interpretação da norma, que dão margem ao atual déficit de cognição do processo civil brasileiro. É corrente atualmente, a par de uma maior tendência ao subjetivismo, a fundamentação de forma superficial das decisões com base num único argumento que o magistrado reputa suficiente para a resolução da causa, baseado no estigma do livre convencimento. Referido posicionamento, no entanto, deixa as partes, e seus advogados, à mercê da apreciação das demais teses que suscitou para ter seu direito apreciado. Referida tendência o vem acompanhada dos recentes movimentos de precedentização dos julgados das Cortes Superiores, cujos quais, muitas vezes mal formados, maculam o seu uso nas instâncias inferiores. Contudo, inexiste no Brasil uma cultura de precedentes que permita
  74. 74. 75 utilizá-los com o mesmo vigor e técnica importados do common law. Não há o estudo do núcleo das decisões, quiçá a distinção da sua aplicabilidade aos casos concretos. No mais das vezes, limitam-se os julgadores a aplicar a ementa da decisão, sem analisar o seu núcleo formador (ratio decidiendi); o que acaba por agravar o déficit de cognição. A par disto tudo, ainda corre paralelo o movimento da jurisprudência defensiva, visando obstar o exercício dos recursos por parte dos advogados, os quais acabaram se tornando os ilusórios algozes deste sistema. Referida tendência materializa um sentimento de revolta no jurisdicionado. Isto porque, a justiça seduz com a promessa do acesso à justiça, mas de outra banda, frustra as expectativas ao reconhecer que não tem condições de julgar todos os processos levados até as Cortes e acaba por criar requisitos para obstar a capacidade das partes de influenciar no julgamento da lide e ver suas teses devidamente analisadas pelo Judiciário. Diante deste quadro, o papel do advogado funda-se justamente em combater esse esta crise de cognição no processo civil. Não há, atualmente, uma técnica adequada ou um estímulo ao emprego da argumentação jurídica e racional das decisões judiciais; nem mesmo sobre a formação dos precedentes, que em tese, deveriam encerrar
  75. 75. 76 em si a melhor decisão jurídica para a interpretação do direito. Este quadro de insegurança jurídica atenta contra o magistério do advogado: o de influenciar no convencimento judicial. Acaba por se tornar, destarte, um dos grandes desafios do novo século, já que o processo tornou-se o meio usual para a efetivação do direito material. Desta forma, o advogado, ao exercer sua função social, e a de defender a parte em juízo, acaba por se tornar também um dos baluartes do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social. Não há como considerar Democrático o Estado de Direito que não permita o exercício das faculdades do advogado, a influir sobre o convencimento judicial. É neste plano, que o advogado deve confrontar o processo como utilização do poder, das prerrogativas, e da sua missão histórica de combater os arbítrios judiciários – ou a falta de técnica, para não deixar que aspectos de política judiciária façam o justo soçobrar. A sociedade clama pela garra da advocacia na luta para garantir o real acesso à justiça, com segurança jurídica e duração razoável do processo. Há de se transpor os obstáculos processuais para possibilitar a equalização da moral entre o juiz e os anseios que as partes, e o corpo social, pretendem ter realizados.
  76. 76. 77 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante – a neficácia e os equívocos das reformas legislativas na busca de uma cultura de precedentes, in ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda (Coor.), Direito jurisprudencial, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012. ALEXY, Robert. Institucionalização da razão. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 19-40. BEDAQUE José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo –SP. Malheiros Editores, 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 jan. 2014. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 jan. 2014. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Disponível em: http://www.trf5.gov.br/. Acesso em: 30 jan. 2014. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009
  77. 77. 78 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. Malherios Editores, 2004. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. São Paulo: Atlas, 2008. HART, H.L.A. The Concept of Law. 2º Ed. Oxford University Press. 1997. (HART, H.L.A. O conceito de direito / H.L.A. Hart; pós- escrito organizado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz; tradução de Antonio de Oliveira Sette-Câmara; revisaõ de traduçaõ Marcelo Brandão Cipolla; revisão técnica Luiz Vergílio Dalla-Rossa. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009 – Biblioteca Jurídica WMF). HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n. 47, p. 29-64, 2008.
  78. 78. 79 ______. O precedente na dimensão da segurança juridica. In: MARINONI, Luiz Guilherme. (Coord.). A força dos precedentes. Salvador: Editora Podivm, 2010. p. 211-226. ______. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013. NERY Junior, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev., São Paulo: Saraiva 2003 PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PERELMAN, Chain. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução: Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998. PORTES, Maira. Instrumentos para revogação de precedentes no sistema de common law. In: MARINONI, Luiz Guilherme. (Coord.). A força dos precedentes. Salvador: Editora Podivm, 2010. p. 103- 128. SANTOS, Evaristo Aragão, Em torno do conceito e a formação do precedente judicial. In ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda (Coord.),
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  80. 80. 81 Capítulo 3 OS ASPECTOS ECONÔMICOS DA DESAPOSENTAÇÃO DENTRO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E A DESNECESSIDADE DE DEVOLVER OS VALORES RECEBIDOS Guilherme Jacobs Garcia 11 Fabio Fernandes Neves Benfatti12 RESUMO O presente estudo busca evidenciar os aspectos econômicos da desaposentação dentro do regime previdenciário geral para concluir por sua viabilidade econômica, sem a necessidade de devolução dos proventos de aposentadoria percebidos, pois o excesso contributivo existente deve se reverter em benefícios, em respeito ao princípio da destinação necessária. A fórmula do fator previdenciário garante correspectividade entre contribuição e benefício. Logo, garante-se o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Ademais, as verbas previdenciárias possuem natureza alimentar, protegidas, portanto, pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos. A 11 Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL (2011). Especialização em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP (2013), cursado no Instituto de Direito Constitucional e Cidadania – IDCC Londrina. Atualmente, é Procurador Jurídico da Prefeitura Municipal de Tamarana. 12 Coordenador Geral do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras Londrina, possui Graduação em Direito e Mestrado em Direito Negocial, ambos pela Universidade Estadual de Londrina; Bacharel em Administração de Empresas pela Faculdade Pitágoras de Londrina; Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Subseção Londrina - PR, Professor da Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de Londrina - EMAP, Atualmente é Doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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