Procedimento Administrativo Fiscal

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Procedimento Administrativo Fiscal

  1. 1. Processo Administrativo Fiscal Profª. Karem Jureidini Dias 11/08/2012
  2. 2. RoteiroI. Consulta FiscalII. Processo e ProcedimentoIII. Controle Jurisdicional da Administração TributáriaIV. Princípios do Processo AdministrativoV. Verdade MaterialVI. PreclusãoVII.Ônus da Prova e PresunçãoVIII.Processo Administrativo vs. Processo JudicialIX. Decadência e PrescriçãoX. Lançamento e Fato Jurídico Tributário
  3. 3. Consulta FiscalNormas Aplicáveis:- Constituição Federal, artigo 5º, XXXIII- Decreto nº 70.235/72 (arts. 46 a 54)- Decreto nº 7.574/2011 (arts. 95 a 98)- RICMS/SP (arts. 510 a 526)- Lei nº 9.430/96 (arts. 48 a 50)- Instrução Normativa RFB nº 740/07
  4. 4. Consulta FiscalPressupostos / Requisitos:1) Texto normativo – a Consulta recai sobre o sentido do enunciado2) Fato – que provoca a incerteza do sentido do texto normativo3) Dúvida – entre dois ou mais significados possíveis do texto normativo, diante de dado fato
  5. 5. Consulta FiscalRequisito Implícito: Boa-fé- inexistência de procedimento instaurado para apuração de crédito ou deintimação a cumprir obrigação tributária;- inexistência de disposição literal de lei ou de ato normativo definindo amatéria;- inexistência de lançamento sobre o fato consultado;- inexistência de consulta anterior sobre a mesma matéria, formulada pelocontribuinte;- impossibilidade de versar sobre inconstitucionalidade ou legalidade dalegislação.
  6. 6. Consulta FiscalEfeitos da Consulta Fiscal:“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EFEITOS DA CONSULTAFORMULADA POR ENTIDADE REPRESENTATIVA DE CATEGORIAECONÔMICA OU PROFISSIONAL. Os efeitos da consulta, apresentadapor entidade representativa de categoria econômica ou profissional, emnome dos associados ou filiados, só se estendem a estes e somente osalcançam depois que a consulente tomar ciência da solução daquela edesde que comprovada a filiação do contribuinte à entidade, à época daformulação da consulta. (...)” (Recurso nº 126.635 - 1ª Câmara do 2ºConselho)
  7. 7. Consulta FiscalEfeitos da Consulta Fiscal:“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CONSULTA – EFEITOS - Aresposta dada à consulta vincula a administração até que venha de ser alterada.Inviável à Administração Pública negar validade ao procedimento docontribuinte, quando em conformidade com a orientação recebida, resultante deresposta fornecida em consulta anteriormente formulada. Vindo a ocorreralteração do entendimento expresso em decisão proferida em processo deconsulta, a nova orientação irá atingir tão-somente os fatos ocorridos após apublicação do ato na imprensa oficial ou à ciência dada ao consulente, exceto nahipótese de a nova orientação lhe for mais favorável. No caso, esta alcançará,também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. Recursoconhecido e provido.” (Recurso nº 134.475 - 1ª Câmara do 1º Conselho)“EFEITOS DA CONSULTA – A resposta a consulta só vincula a administraçãoem relação ao consulente. Não é nulo o auto de infração lavrado contra oconsulente, relacionado à matéria objeto da consulta, se a formalização daexigência deu-se após decorridos mais de trinta dias da ciência da decisão daconsulta.(...)” (Recurso nº 122.407 - 1ª Câmara do 1º Conselho)
  8. 8. Consulta FiscalICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS NA IMPORTAÇÃO. As práticasreiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, por meio derespostas a Consultas Tributárias, excluem a imposição de penalidades, acobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base decálculo do tributo, nos termos do parágrafo único do art. 100 do CódigoTributário Nacional. Recurso Provido. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO.DECISÃO NÃO UNÂNIME. (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 06-703/1994, julgamento em 19/05/2009)ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO POR HAVER DESTACADONOS DOCUMENTOS FISCAIS PARCELA TRIBUTADA PELO ICMS COMOPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMPESTIVIDADE. EFEITOS DA CONSULTAAPÓS O INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. (...) Nos termos do artigo 582 doRegulamento do ICMS (Decreto 33.118/91), vigente à época dos fatos, nãoproduz efeitos a consulta formulada após ter sido lavrado termo de início defiscalização e de ter sido o contribuinte notificado. A empresa autuada foinotificada do início da Fiscalização em 21.10.1999, enquanto a Consulta foiprotocolada em 23.11.1999. (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 02-272/2000, julgamento em 16/08/2007)
  9. 9. Direito Processual Tributário Sistema Tributário – Eminentemente Constitucional e Código Tributário Nacional Lide Tributária Sistema Processual – Princípios Constitucionais, Código de Processo Civil e Normas de Direito Administrativo
  10. 10. Procedimento e Processo “Todo poder se exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em contraditório” (Cândido Dinamarco Rangel)Procedimento: forma de se desenvolver a funçãoadministrativa, judicial ou legislativa. É a garantia delegalidade no exercício do poder.Processo: procedimento qualificado pela existência docontraditório, da litigiosidade (no caso do PAF, comapresentação de Impugnação ou Manifestação deInconformidade).
  11. 11. Procedimento e Processo Motivação do atoNorma Administrativa Motivação Crédito tributário (SA---$---SP) Conteúdo do Agente atoCompetente Procedimento Motivo do ato administrativo Publicidade
  12. 12. Processo Administrativo Fiscal Federal RFB PAGA Extinção do CréditoAuto de CONTRIB Sem DefesaInfração NÃO PAGA Intimação Impugnação Decisão ou DRJ 1ª instância ... Manifestação de Inconformidade
  13. 13. Processo Administrativo Fiscal Federal Câmara Superior Embargos de de Declaração Recursos Fiscais Recurso Especial Embargos de Declaração: -obscuridade, CARF -omissão ou Decisão -contradição entre a decisão DRJ 1ª instância e os seus fundamentos.Recurso Voluntário ou Recurso de Ofício
  14. 14. Processo Administrativo Fiscal Estadual Câmaras ReunidasSEFAZ PAGA Extinção do Crédito do TITAuto de CONTRIB Sem DefesaInfração Recurso Especial ou Pedido de Reforma NÃO PAGA Intimação TIT Decisão Impugnação DJ 1ª instância Recurso Ordinário ou Recurso de Ofício
  15. 15. Processo Administrativo Fiscal Estadual Base Legal:  Lei 13.457/2009  Regimento Interno do TIT (Portaria CAT nº 141, de 22 de julho de 2009 ) 1ª Instância  Impugnação  Prazo: 30 dias.  Órgão julgador: Delegacias Tributárias de Julgamento. 2ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas  Recurso de Ofício: contra decisão da Fazenda Pública em que o débito for superior a 5.000 UFESP’s na data da lavratura do Auto. • Manifestação da Representação Fiscal em 60 dias e contrarrazões do contribuinte em 30 dias.
  16. 16. Processo Administrativo Fiscal Estadual 2ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas  Recurso Ordinário: interposto pelo sujeito passivo contra decisão de primeira instância. • Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida. • Valor de alçada: 5.000 UFESP’s. 3ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas  Recurso Especial: interposto tanto pelo autuado como pela Fazenda Pública do Estado, fundado em dissídio entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada em outro acórdão não reformado, proferido por qualquer das Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas. • Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida. • Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do TIT.
  17. 17. Processo Administrativo Fiscal Estadual 3ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas  Pedido de Reforma: contra decisão contrária à Fazenda Pública do Estado, da qual não caiba a interposição de recurso, quando a decisão reformanda: (I) afastar a aplicação da lei por inconstitucionalidade; (II) adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários. • Prazo: 60 dias. • Apresentado pela Diretoria da Representação Fiscal. Retificação de Julgado: decisão que contiver erro de fato será passível de retificação, devendo o processo ser submetido à apreciação do respectivo órgão de julgamento.  Prazo de 30 (trinta) dias  Necessária a demonstração precisa do erro de fato apontado, não implicando suspensão ou interrupção de prazo para a interposição dos demais recursos.
  18. 18. Processo Administrativo Fiscal Municipal Base Legal  Lei 14.107/2005  Regimento Interno do Conselho Municipal de Tributos (Portaria SF nº 91/2006) 1ª Instância  Impugnação  Prazo: 30 dias (IPTU – 90 dias contados da primeira prestação).  Órgão julgador: unidades da Secretaria Municipal de Finanças.  Haverá reexame necessário das decisões contrárias à Fazenda Pública. 2ª Instância: Conselho Municipal de Tributos  Recurso Ordinário: interposto pelo sujeito passivo contra decisão de primeira instância. • Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida.
  19. 19. Processo Administrativo Fiscal Municipal 2ª Instância: Conselho Municipal de Tributos  Recurso de Revisão: contra decisão proferida pela Câmara Julgadora que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe haja dado outra Câmara Julgadora ou as Câmaras Reunidas. • Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida. • Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do CMT.  Pedido de Reforma: contra decisão contrária à Fazenda Municipal, quando a decisão reformanda: (I) afastar a aplicação legislação tributária por inconstitucionalidade ou ilegalidade; (II) adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários. • Prazo: 30 dias. • Apresentado pela Representante Fiscal. • Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do CMT.
  20. 20. Controle Jurisdicional da Administração Tributária Despacho do Ministro da Fazenda no Parecer PGFN/CRJ Nº 1087/2004, de 19 de julho de 2004: “1) existe, sim, a possibilidade jurídica de as decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que lesarem o patrimônio público, serem submetidas ao crivo do Poder Judiciário, pela Administração Pública, quanto à sua legalidade, juridicidade, ou diante de erro de fato; (...)”. Portaria PGFN nº 820 de 25.10.2004: “Art. 2º As decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I - versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais); II - cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III - possam causar grave lesão ao patrimônio público. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente a decisões proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicação no Diário Oficial da União. “
  21. 21. Controle Jurisdicional da Administração Tributária“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DECONTRIBUINTES – DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO –CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA. I - A competênciaministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência dealgo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado seconteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal. II - Ocontrole do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre osacórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo denulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento deque o colegiado errou na interpretação da Lei. III – As decisões do conselho decontribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo àAdministração, de ofício, exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentesdo litígio (Dec. 70.235/72, Art. 45). IV – Ao dar curso a apelo contra decisãodefinitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em riscodireito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida.” (STJ, 1ª Seção, MSnº 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 13.08.2003)
  22. 22. Princípios do Processo Administrativo Lei nº 13.457/2009:“Artigo 2º - O processo administrativo tributário obedecerá, entre outros requisitos de validade, os princípios da publicidade, da economia, da motivação e da celeridade, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
  23. 23. Princípios do Processo AdministrativoI) Publicidade Art. 5º, XXXIII, XXXIV, b da CF; art. 2º, inciso V e arts. 26,27 e 28 da Lei nº 9.784/99; arts. 8º e 9º da Lei Estadual nº13.457/2009.“PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – A publicidade constituirequisito fundamental para a validade do atoadministrativo, enquanto o conjunto de atitudes quecompõe o procedimento fiscal deve ter esse requisitoatendido quando de sua conclusão a fim de proporcionar aampla defesa e o contraditório ao pólo passivo da relaçãojurídica tributária. (...)” (Recurso nº 140.839 – 2ª Câmara do1º Conselho)
  24. 24. Princípios do Processo AdministrativoII) Motivação Art. 2º, incisos VII e VIII da Lei nº 9.784/99 e artigo 26 da Lei Estadual nº13.457/2009“PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO – EQUÍVOCO NAMOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO – Aocontribuinte é garantida, por força da Constituição Federal, a ampla defesado que se lhe acusa. A ampla defesa existe se for franqueada possibilidadede reagir diante de uma determinada acusação. Se a peça acusatória nãocontiver o adequado motivo para aplicação da norma jurídica, impede-se opleno exercício do direito de defesa do contribuinte.ERRO NA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DEAJUSTE PELA AUTORIDADE JULGADORA – À autoridade julgadora(DRJ ou Conselho de Contribuintes) não é permitido ajustar o lançamento,ainda que na motivação constante da descrição dos fatos, por faltar-lhecompetência para tanto e também por implicar cerceamento do direito dedefesa.” (Recurso nº 144.972 – 8ª Câmara do 1º Conselho).
  25. 25. Princípios do Processo AdministrativoIII) Economia e Celeridade Art. 37 da CF; art. 2º, inciso IX da Lei nº 9.784/99Artigo 85 da Lei Estadual nº 13.457/2009:“Artigo 85 - O órgão julgador poderá determinar que sejamrealizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e dedocumentos necessários à instrução do processo.Parágrafo único - O acesso aos dados e documentos de que trataeste artigo dar-se-á por qualquer meio tecnológico disponível,preferencialmente o de menor custo, considerada sua eficiência.”Relacionado ao princípio da eficiência.
  26. 26. Princípios do Processo AdministrativoV) Ampla Defesa e Contraditório Art. 5º, LXXXVIII da CF; art. 2º, caput e incisos I, VI, VII, VIII, IX, Xe XIII da Lei nº 9.784/99; artigos 14, § 2º, 22, § 1º e 37 da Lei Estadualnº 13.457/2009 Inaplicável na fase de instrução.“SIMPLES – EXCLUSÃO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO– no processo de exclusão do SIMPLES há que ser obedecido oPrincípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Não macula talprincípio a ausência de discussão prévia ao Ato Declaratório deExclusão, mormente quando os fatos e os atos de fiscalização são deciência da contribuinte. (...)” (Recurso nº 163.348 – 1ª Câmara do 1ºConselho).
  27. 27. Princípios do Processo Administrativo“PRELIMINAR DE NULIDADE – AMPLA DEFESA ECONTRADITÓRIO - Não há o que se falar em nulidade dedecisão de primeira instância por cerceamento do direito deampla defesa e do contraditório, quando a autoridadejulgadora a quo se abstém de apreciar argüição deinconstitucionalidade ou ilegalidade de leis.(...)” (Recurso nº140.922– 1ª Câmara do 1º Conselho)“CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA. Nãohá que se falar em cerceamento de defesa se o relatório fiscaldescreve os fatos geradores, bem como a forma de apuraçãoda base de cálculo e se toda a fundamentação legal queampara o lançamento foi informada ao sujeito passivo.(...)”(Recurso nº 145.455 - 6ª Câmara do 2º Conselho)
  28. 28. Princípios do Processo Administrativo“(...) PAF – NORMAS PROCESSUAIS – RESPONSÁVEISTRIBUTÁRIO – INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO –LEGITIMIDADE PROCESSUAL - Figurando no lançamento,como sujeito passivo, além do próprio contribuinte, sócios ourepresentantes de pessoas jurídicas e terceiros que participemdas relações jurídicas que deram ensejo ao auto de infração, emface da lei geral do processo (lei 9.784/99, art. 9º, II e 58, c.c. art.69) e do CTN, art. 142 (que impõe à autoridade administrativa aindicação, no lançamento, do sujeito passivo - gênero, do qualcontribuinte e responsáveis são espécies), estes, de formaautônoma, podem postular nos autos do processo administrativona defesa de seus interesses, ainda que o contribuinte, quantoaos tributos devidos, desista do processo. (...).” (Recurso nº143.989 – 8ª Câmara do 1º Conselho)
  29. 29. Princípios do Processo AdministrativoPortaria RFB nº 2.284, de 29 de novembro de 2010:Art. 3º  Todos os autuados deverão ser cientificados do autode infração, com abertura de prazo para que cada um delesapresente impugnação.Art. 8º  Na hipótese de diligência ou de perícia, de que tratao art. 18 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, todos osautuados que impugnaram ou recorreram do créditotributário serão cientificados do resultado, sendo-lhesconcedido prazo para manifestação.
  30. 30. Princípios do Processo Administrativo Outros PrincípiosLegalidade Artigos 5º, II; 37 caput e 150, I da CF; artigo 3º Código Tributário Nacional. Atividade administrativa vinculada. Dever da Administração de rever atos ilegais. Vinculação à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica.
  31. 31. Princípios do Processo AdministrativoSúmula CARF nº 2: O CARF não é competente para sepronunciar sobre a inconstitucionalidade“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIODA LEGALIDADE. REGULAMENTOS. VINCULAÇÃO. Osregulamentos administrativos estão adstritos à legislaçãotributária, delas não podendo extrapolar. Assim, a instituição,por mera Instrução Normativa, de obrigações não previstas nalegislação tributária, afronta os mais elementares princípios dodireito tributário. As obrigações tributárias devem estarcominadas em lei e não podem ser instituídas por autoridadeadministrativa ao completo desamparo legal.(...)” (Recurso nº125.251 - 2ª Câmara do 2º Conselho)
  32. 32. Princípios do Processo AdministrativoImpessoalidade Art. 2º, inciso II da Lei nº 9.784/99 Vinculado à moralidade administrativa e à igualdade“PROCEDIMENTO FISCAL - SELEÇÃO DE CONTRIBUINTESPARA FISCALIZAÇÃO - IMPESSOALIDADE - ÔNUS DAPROVA - A alegação de que a seleção do contribuinte parafiscalização se deu com violação ao princípio daimpessoalidade deve ser corroborada por elementos de prova.A mera ausência de indicação do programa de fiscalização emque o contribuinte se enquadra não é suficiente paracaracterizar o desrespeito a dito princípio. (...)” (Recurso nº142.023 – 4ª Câmara do 1º Conselho)
  33. 33. Princípios do Processo AdministrativoMoralidade Art. 37 da CF; art. 2º, inciso IV da Lei nº 9.784/99“NORMAS TRIBUTÁRIAS. DECADÊNCIA.RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DAMORALIDADE ADMINISTRATIVA. Por força do princípioda moralidade administrativa, em sendo a decadênciahipótese de extinção da obrigação tributária principal, seureconhecimento no processo deve ser feito de ofício,independentemente de pedido do interessado. (...)” (Recursonº 129.697 – 2ª Câmara do 2º Conselho)
  34. 34. Princípios do Processo Administrativo“NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL. Em tal situação, onão conhecimento do recurso administrativo objetiva privilegiar aação judicial, reverenciando, pela economia processual, o Princípioda Eficiência, e sobretudo homenageando o superior Princípio daUniversalidade da Jurisdição. Recurso não conhecido.” (Recurso nº121.191 – 1ª Câmara do 2º Conselho)Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativasa propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquermodalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabívelapenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, dematéria distinta da constante do processo judicial.
  35. 35. Princípios do Processo AdministrativoFinalidade art. 2º, inciso VI da Lei nº 9.784/99“NORMA PROCEDIMENTAL. PRINCÍPIO DA FINALIDADE.INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – Eventual inexatidãoformal de norma elaborada mediante processo legislativoregular não constitui escusa válida para o seu descumprimento.Tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconformecom sua finalidade é desvirtuá-la, burlá-la, sendo os atosincursos neste vício - denominado desvio de poder ou desvio definalidade – nulos. Quem desatende ao fim legal desatende àprópria lei. (...)” (Recurso nº 102-136.497 – 4ª Turma da CSRF)
  36. 36. Princípios do Processo AdministrativoRazoabilidade Art. 2º, inciso III da Lei nº 9.784/99“(...) MULTA. CONFISCO. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE - Não seconfigura confisco aplicação de penalidade prevista em lei, nem fere oprincípio da razoabilidade lançar multa com base em previsão legal.Embargos acolhidos parcialmente para sanar omissão no julgado, semmodificação do seu resultado.” (Recurso nº 145.038 – 8ª Câmara do 1ºConselho)“PAF - DESPESAS ACOBERTADAS COM NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS -PRODUÇÃO DE PROVAS/TERCEIRO DE BOA FÉ - Segundo o princípioda razoabilidade não se justifica a assertiva de que as declaraçõesfornecidas pelos supostos prestadores dos serviços seriam todas falaciosas.A perícia realizada na fase impugnatória não comprovou a tese pretendidapela recorrente. (...)” (Recurso nº 145.038 – 8ª Câmara do 1º Conselho)
  37. 37. Princípios do Processo AdministrativoProporcionalidade Art. 2º, incisos I e II, e parágrafo único da Lei nº 9.784/99.“(...) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – EXAÇÃO FISCAL –Estando a exação em conformidade com as normas legais, e, tratando-se dedispositivos vigentes cuja inconstitucionalidade não foi declarada peloSupremo Tribunal Federal, cabe aos órgãos da Administração Pública aobservância e aplicação dos mandamentos por ela veiculados. (...)”(Recurso nº 147.664 – 6ª Câmara do 1º Conselho)“II/IPI E PENALIDADES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DAPROPORCIONALIDADE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DALEGALIDADE. A exigência fiscal de tributos e a aplicação de penalidadesestá plenamente vinculada ao princípio da legalidade, não estando sujeitasa limites decorrentes dos princípios da razoabilidade e daproporcionalidade. (...)” (Recurso nº 127.570 – 1ª Câmara do 3º Conselho)
  38. 38. Processo Administrativo vs. Processo Judicial  Verdade Formal vs. Verdade Material  Competência graduando o fato Prescrição Intercorrente  Controle de Legalidade do lançamento  Necessidade de garantia do juízo  STF - Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
  39. 39. Verdade Material Conceito de verdade material Busca da verdade material pelo Fisco Momento para comprovação do fato alegado pelo Contribuinte Inversão do ônus da prova – presunção legal
  40. 40. Verdade Material - Conceito A distinção entre verdade material e verdade formal é apenas epistemológica e não ontológica. Didaticamente, usamos o termo verdade formal para determinar a situação em que um fato apresentado possui presunção de validade. É uma questão de inversão do ônus da prova. A verdade material, por sua vez, aponta para o procedimento. O procedimento será apto a legitimar o produto quanto mais buscar aproximar a versão em linguagem jurídica do objeto dinâmico, pela flexibilidade na produção, apresentação e averiguação das provas.
  41. 41. Busca da Verdade Material Aplicabilidade do princípio da verdade material que rege o processo administrativo (Decreto 70.235/72 e Regimento Interno do CARF) Até que momento a prova pode ser apresentada?  Há prequestionamento da matéria?  Qual a espécie de prova e a finalidade desta ante a motivação do lançamento?
  42. 42. Preclusão PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. MATÉRIA IMPUGNADA. A preclusão de que trata o art. 17 do Decreto n. 70.235/72 deve ser aplicada apenas nas hipóteses em que o contribuinte deixa de contestar a própria tributação (ou melhor, infração) em impugnação e pretende fazê-lo apenas via recurso ordinário (voluntário). "Matéria não impugnada" significa, em outros termos, "exigência/infração não contestada": e é apenas essa a falta que não inicia o contencioso administrativo. A contrario sensu, impugnada a exigência, iniciado está o contencioso administrativo, no qual devem ser apreciados todos os argumentos de defesa apresentados pelo contribuinte em quaisquer de suas instâncias, ainda que não tenham sido suscitados originariamente em impugnação. A preclusão em referência não atinge os "fundamentos de defesa", mas sim a "defesa" contra determinada exigência ou infração legislação tributária caso esta não tenha sido feita em primeira instância administrativa. Trata-se de aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado que informam o procedimento administrativo fiscal. (Acórdão CSRF/ 9101-00.514, sessão de 26/01/2010) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL - ALEGAÇÃO DE POSTERGAÇÃO NÃO DEDUZIDA EM IMPUGNAÇÃO - APRECIAÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO - Não se sujeitam a preclusão as questões que envolvem a observância de procedimentos que vinculam a apuração de tributos pela autoridade fiscal, estabelecidos em atos normativos regularmente expedidos, porquanto atinentes materialidade da exigência fiscal. (Ac. 105- 15907, Rel.: Eduardo da Rocha Schimidt).
  43. 43. Preclusão PROCESSUAL. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE JULGADO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. REJEIÇÃO. I - A existência de erro de fato no bojo de decisão proferida em julgamento de recurso ordinário é de ser atacada por meio de pedido de retificação de julgado antes de manejado o recurso especial, ou até mesmo ser argüida no bojo do próprio recurso especial, a título de exceção processual. Desconsiderada a utilização de um desses expedientes no momento que seria próprio, a posterior argüição mostra-se fulminada de preclusão. II - Procede temerariamente quem afirma, na petição do recurso especial, que a lei não fora corretamente aplicada ao fato por ele relatado na mesma peça - e mais adiante, no pedido de retificação de julgado, alega que o fato não era exatamente aquele examinado pela Câmara Julgadora e posteriormente relatado no recurso especial, mas outro. III - Pedido de Retificação de Julgado que se rejeita. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TIT/SP – Câmaras Reunidas, Processo nº 1B- 9081160/2001, julgamento em 06/12/2007)
  44. 44. Inversão do Ônus da Prova – Presunção LegalÉ o ordenamento jurídico que prescreve o que é suficiente como prova da ocorrência dos elementosda hipótese imponível. A prova do fato jurídico tributário depende (i) da sua apresentação emsuporte físico habilitado pelo sistema, (ii) da vinculação ao procedimento de produção e (iii) darelação de correspondência entre o fato jurídico e os dados dos suportes fáticos. A insuficiência daprova dos suportes fáticos cientificamente invalida o fato jurídico tributário. Ainda, se um documentoé colhido como prova, ele é válido na sua integralidade, e todos os seus elementos são aptos a integraro enunciado como fato probante.A presunção de validade do fato jurídico tributário originalmente constituído pelo particular impõe ainversão do ônus da prova para o fisco. Inverter o ônus da prova não significa atribuirresponsabilidade a alguém, mas tornar necessário que seja constituída prova em contrário, ainda quepor meio de indício, valendo-se da prova por presunção. Se a prova não for constituída ou não forsuficiente a elidir a presunção de validade primeira, então vale o que se originariamente apresentou.Não tratamos aqui da prova como instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz arespeito de fatos controvertidos, mas da demonstração a priori do conjunto suficiente dos suportesfáticos. Se ele se tornará ou não controvertido, é matéria para os atos de revisão subsequentes, queocorrem com o início do litígio, administrativo ou judicial. Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco decomprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origemcomprovada.SÚMULAS VINCULANTES SÚMULAS CONSOLIDADAS/APROVADAS PELO PLENO EM SESSÃO DE 08/12/2009 SúmulaCARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza aqualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72e 73 da Lei n° 4.502/64
  45. 45. Presunção O Direito Tributário há muito admitiu a presunção legal e a presunção hominis para a constituição do fato jurídico tributário. A presunção não é meio, mas prova do fato jurídico tributário. Fatos podem ser provados por meio da comprovação objetiva do indício. Moacyr Amaral Santos: “a prova por presunção constitui um silogismo, em que a premissa maior é o princípio geral, a premissa menor é o fato conhecido e a conclusão é o fato que se deseja conhecer”. (Prova Judiciária no cível e comercial, São Paulo, Max Limonnad, 1969, pp. 393-394).
  46. 46. Depósitos Bancários Prova em contrário em qualquer momento do processo administrativo ≡ verdade material. Prova: documento hábil e idôneo da origem dos depósitos bancários e de que estes foram levados à tributação. Se a prova da origem é anterior ao lançamento, a capitulação não pode ser por presunção legal. Necessidade de procedimento prévio para  Contribuinte apresentar extratos bancários.  Fazenda requerer extratos junto aos bancos.  Contribuinte falar sobre os depósitos bancários apresentados individualizadamente pela fiscalização e juntados aos autos. Verificação do real beneficiário. Desprezar o que não é receita Considerar na movimentação financeira também as saídas (custos)? Critério de implicação lógica do lançamento.
  47. 47. Depósitos Bancários - Procedimentos“OMISSÃO DE RENDIMENTOS - FALTA DE PRÉVIAINTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NULIDADE - A falta deprévia intimação do contribuinte para comprovar a origem dedepósitos bancários enseja a nulidade do lançamento amparadoem presunção de omissão de rendimentos, na forma do art. 42,da Lei nº 9.430, de 1996. Recurso provido. (Acórdão 104-22.446,sessão de 24/05/2007)
  48. 48. Quebra de Sigilo Decisão Monocrática No julgamento do Recurso Extraordinário n. 389.808, Relator o Ministro Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários de contribuintes: “O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. (...) Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. (Decisão Monocrática, Min. Carmen Lucia, RE nº 387604/RS, julgamento em 23/02/2011)
  49. 49. Processo Administrativo vs. Processo Judicial  Verdade Formal vs. Verdade Material  Competência graduando o fato Prescrição Intercorrente  Controle de Legalidade do lançamento  Necessidade de garantia do juízo  STF - Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
  50. 50. Valor no fato vs. Valor do fato NORMA FUNDANTE Valor do Fato Norma Geral e Abstrata Valor do Fato FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO Subsunção de conceitos (Valor no fato)
  51. 51. Competência FJT {[(s.sp) . m(sm.em.tm.cm)] . [(sf1,2,3...) . (e.t)]}Um sujeito competente (s), vinculado a outro sujeito (sp), em determinadas condições materiais (m), cria norma nova, o que faz mediante a indicação de um verbo (conduta/cm), com seus elementos subjetivo (Sm), espacial (em) e temporal (tm), todos referentes ao consequente da norma jurídica de competência, nos limites da abertura e fechamento cognitivo que ela confere ao agente (s) produtor da norma, conjugada ao(s) suporte(s) fático(s) (sf1,2,3) em objeto, este(s) em determinadas condições de espaço (e) e tempo (t), constitui o fato jurídico tributário Esta primeira parte da fórmula [(s.sp) . m(sm.em.tm.cm)] corresponde ao consequente da norma de competência. (Cf. Tácio Lacerda Gama, Competência Tributária – fundamentos para uma teoria da nulidade, São Paulo, Noeses, 2009, p. 344).
  52. 52. Processo Administrativo vs. Processo Judicial  Verdade Formal vs. Verdade Material  Competência graduando o fato  Prescrição Intercorrente  Controle de Legalidade do lançamento  Necessidade de garantia do juízo  STF - Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
  53. 53. Prescrição Intercorrente Não aplicável ao PAF  Suspensão da exigibilidade em caso de recurso (artigo 151, III, do CTN) - impossibilidade de a Fazenda exigir o crédito tributário durante o procedimento administrativo.  Ausência de previsão legal.  A falta do impulso processual (princípio da oficialidade) é causa para responsabilidade funcional e não prescrição intercorrente.  Jurisprudência.Analogia (artigo 108, inciso I doA suspensão da exigibilidade
  54. 54. Prescrição IntercorrenteTRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADENCIA. NO INTERVALOENTRE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E A DECISÃODEFINITIVA DE RECURSO ADMINISTRATIVO DE QUE TENHASE VALIDO O CONTRIBUINTE NÃO CORRE AINDA O PRAZODE PRESCRIÇÃO (CTN, ART-151- III). TAMPOUCO O DEDECADENCIA, JÁ SUPERADO PELO AUTO, QUE IMPORTALANCAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART-142).(STF – 2ª Turma, AI 96616 AgR/RJ, Relator Min. Francisco Rezek,DJ 25-05-1984)Súmula CARF nº 11 - Não se aplica a prescrição intercorrente noprocesso administrativo fiscal.
  55. 55. Prescrição Intercorrente ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. Apesar do largo tempo utilizado no procedimento, isto não autoriza invocar os institutos da prescrição intercorrente, decadência ou perempção. Rejeitadas as preliminares com suporte nos fundamentos aduzidos pela Representação Fiscal. Créditos à guisa de ressarcimento jamais foram provados. Créditos foram apropriados em desconformidade com a lei. Ausentes os antessupostos de admissibilidade. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 05-12681/1993, julgamento em 27/03/2007) Súmula TIT/SP nº 004/2003: “Não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário”.
  56. 56. Processo Administrativo vs. Processo Judicial  Verdade Formal vs. Verdade Material  Competência graduando o fato  Prescrição Intercorrente  Controle de Legalidade do lançamento  Necessidade de garantia do juízo  STF - Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
  57. 57. LançamentoVícios no Lançamento: Desatenção ao procedimento legal prévio ao lançamento. Desatenção aos requisitos dos artigos 34 da Lei Estadualnº 13.457/2009 Situação jurídica e fática não comprovada. Possibilidade de refazer o lançamento.
  58. 58. Fato Jurídico Tributário O que se tributa é a conformidade lícita e não o ilícito. Imputação ou implicação lógica (custos ≡ créditos ou saldo credor). Menor onerosidade para o contribuinte. Impossibilidade de duplicar a tributação pela cumulação de presunção (ex.: omissão e compra vs. omissão de venda). Procedimento prévio estabelecido.
  59. 59. Revisão para complementação Fato Jurídico não tributário - Tributação de fato ilícito isolado Motivação da - Não tributação de fato jurídico Revisão Crédito glosado correspondente à circulação de sem consideração mercadoria pelo próprioGlosa de Crédito Revisão da realidade estabelecimento contribuinte anterior versus tributação sobre fato jurídico tributário (FJT), que toma em consideração a validade da norma individual e concreta anteriormente apresentada (N1), cuja apuração dela decorrente foi apenas complementada: N1 Reprodução do Circulação de FJT mercadorias em Motivação determinado período → Glosa de Crédito N1 revisada pela glosa Revisão Débito (-) Crédito = de crédito. Saldo Credor de ICMS Saldo credor (-) crédito glosado
  60. 60. Saldo Credor vs. Prejuízo Fiscal“ICMS. CREDITO INDEVIDO COM BASE EM DOCUMENTOS FISCAISDECLARADOS INIDÔNEOS, CUJAS PRIMEIRAS VIAS NÃO FORAMAPRESENTADAS AO FISCO. DECADENCIA - SALDO CREDOR. Inocorrente adecadência do item 1.2 do DDF. Inaplicabilidade da regra do § 4º do artigo 150 doCTN às infrações relativas a crédito indevido, uma vez que os pressupostos de suaaplicação não estão atendidos. Aplicabilidade, aos casos da espécie, da regra dedecadência do artigo 173, inciso I do CTN. O valor indevidamente creditado deve sersempre reclamado em Auto de Infração, independentemente do saldo do ICMSapresentado pelo contribuinte em sua conta gráfica, porque a lei assim o exige. Aexistência de saldo credor não é excludente da prática infracional que, in casu, restouplenamente configurada e legalmente tipificada.”(TIT/SP, Câmaras Reunidas, Acórdão proferido no processo DRTC-II-90963571001,AIIM 2015753-8, Relator Durval Barros, sessão de 21/05/2009, publicado em30/05/2009.)“APURAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁVEL. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO REAL.No lançamento de ofício realizado em razão de infrações à legislação do IRPJ, deveser recomposto o lucro real do período-base, levando em conta o prejuízo fiscalapresentado na declaração de rendimentos. O mesmo ocorre em relação à base decálculo negativa da CSLL”. (Acórdão nº 107-09.141)“IRPJ COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO – REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL –Havendo prejuízo fiscal declarado, em montante superior ao do valor tributávelapurado em ação fiscal, cabe, tão-somente, proceder à redução do referido prejuízo”.(CARF - Acórdão 108-08.698, sessão de 26/01/2006)
  61. 61. Súmula vs. Súmula Vinculante Súmula  Refere-se à condensação de uma série de acórdãos do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas persuasivo. Súmula Vinculante  Tem efeito vinculante para a administração e julgadores, nos termos do artigo 103-A, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, e também do disposto nos artigos 64-A e 64-B da Lei 9.784/99. Resolução do Pleno: competência da Câmara Superior de Recursos Fiscais para uniformizar a jurisprudência (artigo 10 do RICARF).  Vinculante para as turmas julgadoras do CARF.
  62. 62. Uniformização da Jurisprudência Vinculação de decisões reiteradas das cortes máximas julgadoras ao Poder Executivo, além da Súmula Vinculante.  Moralidade administrativa e eficiência fiscal.  Portaria PGFN nº 294/2010 e lista de temas julgados ou em julgamento nos Tribunais Superiores (STF e STJ), que não devem mais ser objeto de contestação pela PGFN. Ofensa à segurança jurídica e do desenvolvimento: insistência em tributar operações, fatos ou situações em desrespeito ao quanto já asseverado pelas cortes máximas julgadoras. Decisão: norma jurídica individual (restrita ao caso concreto) + norma geral (interpretação dos fatos envolvidos na causa e conformação com o Direito Positivo - ratio decidendi)
  63. 63. Orientação da PGFN Decreto nº 2.346/97 Portaria PGFN Nº 294, de março de 2010 Parecer PGFN/CRJ nº 492/2010 - Requisitos para a não apresentação de recurso:  Completa identidade entre  a questão jurídica enfrentada pela decisão judicial e aquela  resolvida, pelo STF/STJ (arts. 543-B e  543-C do CPC ou jurisprudência reiterada e pacífica).  Inexistência de questões preliminares ou prejudiciais.  Inexistência de  questões acessórias à questão jurídica principal (já  resolvida em precedente judicial do STF/STJ).  Inexistência  de orientação interna no sentido de se continuar  recorrendo acerca da específica questão jurídica.  Avaliar se a questão é de direito, não se aplicando às situações de fato.  Justificativa processual, apresentada administrativamente. Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011
  64. 64. Representativo de Controvérsia – STJ e STF CARF - Efeito Vinculante - Regimento Interno: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Portaria CARF nº 01/2012: disciplina o procedimento de sobrestamento do julgamento de recursos, previsto no art. 62-A do RICARF.
  65. 65. Exemplo de Recursos Representativos de Controvérsia - STJ Questão referente ao prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (Resp nº 1.002.932, publicado 18/12/2009). Configuração ou não de denúncia espontânea relativamente a tributo federal sujeito a lançamento por homologação (PIS/COFINS), regularmente declarado pelo contribuinte (DCTF), mas pago com atraso (Resp nº 962.379, publicado em 23/03/2009). Questão referente à possibilidade da aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 (que revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, que condicionava a quebra do sigilo bancário à obtenção de autorização judicial) para fins de viabilização da constituição do crédito tributário (Resp nº 1.134.665, publicado em 26/04/2010).
  66. 66. Exemplo de Recursos Representativos de Controvérsia - STJPROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO(PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTEDECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresavendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento docrédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidadeda compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produzefeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: (...) 2. Aresponsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração donegócio jurídico, da documentação Documento pertinente à assunção da regularidade doalienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, àespécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, aresponsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou doresponsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, aoalienante).(...)4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebraçãodo negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima oaproveitamento dos créditos de ICMS.5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especialfazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidadedas notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máximetendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. (...)(STJ, Resp nº 1.148.444, sessão de 27/04/2010).
  67. 67. Obrigada!!karem@rivittidias.com.br

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