Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela
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Índice
1) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ____...
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o IMORALIDADE X IMPROBIDADE:_______...
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a) Características comuns de toda a...
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a) Exercício obrigatório ou poder-d...
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c) Imperatividade/coercitividade___...
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6.9 Procedimento licitatório_______...
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i. Próprio ou Propriamente dito: __...
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o Exceções à parcela única ________...
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1) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1.1 Direi...
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c) Critério das relações jurídica...
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os doutrinadores. Contudo, para o...
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ser revista pelo poder judiciário...
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Legislativo Judiciário Executivo
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Governo; é o conjunto de órgãos i...
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CONCLUSÃO: não há um princípio qu...
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Quando a Administração Pública nã...
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O CONCURSO PREVISTO NA LEI 8.666/...
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A vedação do nepotismo no Brasil...
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2) Qual é o parentesco proibido?...
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Por fim, de se dizer ainda que o...
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o Exceções ao princípio da publi...
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em nosso ordenamento (embora não...
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  1. 1. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Índice 1) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ______________________________________________________ 1 1.1 Direito ___________________________________________________________________________ 1 a) Conceito de Direito__________________________________________________________________________ 1 b) Subdivisões ________________________________________________________________________________ 1 c) Direito Público X Ordem Pública _______________________________________________________________ 1 1.2 Definição de Direito administrativo____________________________________________________ 1 a) Escola do Serviço Público _____________________________________________________________________ 1 b) Critério do Poder Executivo ___________________________________________________________________ 1 c) Critério das relações jurídicas__________________________________________________________________ 2 d) Critério teleológico __________________________________________________________________________ 2 e) Critério residual ou negativo:__________________________________________________________________ 2 f) Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado_________________________________ 2 g) Critério da Administração Pública ______________________________________________________________ 2 1.3 Fontes do Direito Administrativo______________________________________________________ 2 a) Lei em sentido amplo ________________________________________________________________________ 2 b) Doutrina __________________________________________________________________________________ 2 c) Jurisprudência______________________________________________________________________________ 3 d) Costumes__________________________________________________________________________________ 3 e) Princípios Gerais do Direito ___________________________________________________________________ 3 1.4 Sistemas administrativos ____________________________________________________________ 3 a) Contencioso administrativo ou Sistema Francês___________________________________________________ 3 b) Jurisdição única ou Sistema Inglês ______________________________________________________________ 3 1.5 Estado X Governo X Administração ____________________________________________________ 4 a) Estado ____________________________________________________________________________________ 4 b) Governo___________________________________________________________________________________ 5 c) Administração______________________________________________________________________________ 5 2) REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA____________________________________ 6 2.1 Aspectos preliminares e Conceito:_____________________________________________________ 6 o Teoria da ponderação de interesses: _________________________________________________________ 6 2.2 Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público 7 a) Conceito de interesse público _________________________________________________________________ 7 o INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO. ________________________________________________ 7 b) A supremacia do interesse público _____________________________________________________________ 7 c) Indisponibilidade do interesse público __________________________________________________________ 7 2.3 Princípios mínimos do direito administrativo____________________________________________ 8 a) Princípio da Legalidade_______________________________________________________________________ 8 o Legalidade para o Direito Privado: ___________________________________________________________ 8 o Legalidade para o Direito Público ____________________________________________________________ 8 o LEGALIDADE X RESERVA DE LEI ______________________________________________________________ 8 o CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________ 8 o PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS ___________________________________________________________ 8 b) Princípio da impessoalidade___________________________________________________________________ 8 o Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade: ___________________________________________ 9 c) Princípio da Moralidade ______________________________________________________________________ 9 o Moralidade administrativa X Moralidade comum _______________________________________________ 9 o Vedação do nepotismo v. Princípio da moralidade ______________________________________________ 9
  2. 2. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 o IMORALIDADE X IMPROBIDADE:____________________________________________________________ 11 d) Publicidade _______________________________________________________________________________ 12 o Condição de validade ou eficácia? __________________________________________________________ 12 o Publicidade e publicação na imprensa oficial __________________________________________________ 12 o Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso às informações ___________________________ 12 o Exceções ao princípio da publicidade ________________________________________________________ 13 e) Princípio da eficiência_______________________________________________________________________ 13 o Eficiência e despesas com o pessoal _________________________________________________________ 14 o Eficiência nos serviços públicos_____________________________________________________________ 15 2.4 Outros princípios__________________________________________________________________ 15 a) Princípio da isonomia _______________________________________________________________________ 15 o Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia ______________________ 15 b) Princípios da razoabilidade e proporcionalidade__________________________________________________ 16 o Previsão no ordenamento jurídico __________________________________________________________ 16 o Controle e revisão de ato administrativo _____________________________________________________ 16 c) Contraditório e Ampla Defesa ________________________________________________________________ 19 o Exigência de defesa prévia ________________________________________________________________ 20 o Direito de informação ____________________________________________________________________ 20 o Produção e exame efetivo de provas ________________________________________________________ 20 o Defesa técnica no processo administrativo ___________________________________________________ 20 o Garantia de recurso ______________________________________________________________________ 20 d) Princípio da continuidade____________________________________________________________________ 22 o Direito de greve de servidor público X princípio da continuidade__________________________________ 22 o Interrupção dos serviços __________________________________________________________________ 25 e) Presunção de legitimidade ___________________________________________________________________ 26 f) Princípio da autotutela ______________________________________________________________________ 27 g) Princípio da especialidade:___________________________________________________________________ 27 3) ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ____________________________________ 27 3.1 Formas de prestação da atividade administrativa _______________________________________ 27 a) Formas de descentralização __________________________________________________________________ 28 o Descentralização por outorga ______________________________________________________________ 28 o Descentralização por delegação ____________________________________________________________ 28 3.2 Relação do Estado e seus agentes ____________________________________________________ 28 a) Teoria do Mandato _________________________________________________________________________ 28 b) Teoria da Representação ____________________________________________________________________ 28 c) Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão _______________________________________________________ 29 3.3 Órgãos públicos___________________________________________________________________ 29 a) Características: ____________________________________________________________________________ 29 b) Classificação dos órgãos públicos______________________________________________________________ 30 i. Quanto à posição estatal (posição dentro da estrutura estatal):___________________________________ 30 o Independentes __________________________________________________________________________ 30 o Autônomos_____________________________________________________________________________ 30 o Superiores _____________________________________________________________________________ 31 o Subalternos ____________________________________________________________________________ 31 ii. Quanto à estrutura ______________________________________________________________________ 31 o Simples ________________________________________________________________________________ 31 o Composto______________________________________________________________________________ 31 iii. Divisão quanto à atuação funcional _________________________________________________________ 31 o Singular________________________________________________________________________________ 31 o Colegiado ______________________________________________________________________________ 31 3.4 Administração Pública Indireta ______________________________________________________ 31
  3. 3. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a) Características comuns de toda a administração indireta __________________________________________ 31 i. Personalidade jurídica própria _____________________________________________________________ 31 ii. Patrimônio e receita própria _______________________________________________________________ 31 iii. Autonomia técnica, administrativa e financeira________________________________________________ 31 iv. Criação e extinção das pessoas jurídicas dependente de lei ______________________________________ 32 v. Não têm fins lucrativos ___________________________________________________________________ 33 vi. Finalidade específica _____________________________________________________________________ 33 vii. Sujeição ao controle ___________________________________________________________________ 33 3.5 Autarquias _______________________________________________________________________ 34 a) Conceito _________________________________________________________________________________ 34 b) Regime Jurídico____________________________________________________________________________ 34 c) Características dos bens autárquicos___________________________________________________________ 34 d) Forma de pagamento dos débitos contraídos pela autarquia _______________________________________ 37 e) Prazo prescricional _________________________________________________________________________ 37 f) Procedimentos financeiros___________________________________________________________________ 37 g) Regime processual _________________________________________________________________________ 37 i. Prazo dilatado __________________________________________________________________________ 37 ii. Reexame necessário _____________________________________________________________________ 37 h) Regime tributário __________________________________________________________________________ 37 i) Regime de pessoal _________________________________________________________________________ 38 j) Autarquias territoriais_______________________________________________________________________ 38 k) Conselhos de Classe ________________________________________________________________________ 38 l) Autarquias de regime especial ________________________________________________________________ 39 i. Universidades Públicas ___________________________________________________________________ 39 ii. Agências reguladoras_____________________________________________________________________ 39  Maior independência __________________________________________________________________ 39  Nomeação ou investidura especial dos dirigentes ___________________________________________ 39  Mandato do dirigente tem prazo fixo _____________________________________________________ 39  Licitação das agências reguladoras _______________________________________________________ 40  Pessoal______________________________________________________________________________ 40  Exemplos de agências reguladoras: _______________________________________________________ 41 m) Agências Executivas (Lei nº 9.649/98)________________________________________________________ 41 3.6 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista_____________________________________ 41 a) Empresa pública ___________________________________________________________________________ 42 b) Sociedade de economia mista ________________________________________________________________ 42 o Diferenças entre empresa pública x sociedade de economia mista ________________________________ 42 o Regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista ________________________ 42 o Licitação e contratos administrativos: _______________________________________________________ 43  Responsabilidade civil: _________________________________________________________________ 43  Bens: _______________________________________________________________________________ 44  Privilégios tributários:__________________________________________________________________ 44  (Im) possibilidade de falência: ___________________________________________________________ 44  Regime de pessoal: ____________________________________________________________________ 45 3.7 Entes de Cooperação (ou terceiro setor)_______________________________________________ 45 a) Serviço social autônomo_____________________________________________________________________ 45 b) OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público _______________________________________ 46 c) Organização Social (OS) _____________________________________________________________________ 46 d) Entidades de apoio _________________________________________________________________________ 47 4) PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS ______________ 47 4.1 Poderes da Administração X Poderes do Estado ________________________________________ 47 4.2 Características dos Poderes Administrativos ___________________________________________ 47
  4. 4. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a) Exercício obrigatório ou poder-dever __________________________________________________________ 47 b) Irrenunciável ______________________________________________________________________________ 47 c) Dentro dos limites da lei_____________________________________________________________________ 47 d) Responsabilização__________________________________________________________________________ 48 i. Excesso de poder ________________________________________________________________________ 48 e) Desvio de finalidade ________________________________________________________________________ 48 4.3 Classificações dos Poderes da Administração___________________________________________ 48 a) Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ 48 i. Poder vinculado _________________________________________________________________________ 48 ii. Poder discricionário ______________________________________________________________________ 48 b) Poder Hierárquico__________________________________________________________________________ 49 c) Poder disciplinar ___________________________________________________________________________ 49 d) Poder regulamentar ou poder normativo _______________________________________________________ 49 i. Decreto X Regulamento___________________________________________________________________ 50 ii. Tipos de regulamento ____________________________________________________________________ 50 o Regulamento Executivo ___________________________________________________________________ 50 o Regulamento autônomo __________________________________________________________________ 51 e) Poder de Polícia ___________________________________________________________________________ 51 i. Modalidades de poder de polícia ___________________________________________________________ 51 ii. Formas de exercício do poder de polícia _____________________________________________________ 51 iii. Poder de Polícia X Supremacia Geral X Supremacia Especial______________________________________ 52 iv. Delegação do poder de polícia _____________________________________________________________ 52 v. Atributos do Poder de polícia ______________________________________________________________ 52 o Polícia administrativa X Polícia Judiciária _____________________________________________________ 53 vi. Quadro Sinóptico – Poderes da Administração ________________________________________________ 53 5) ATO ADMINISTRATIVO ________________________________________________________ 55 5.1 Introdução___________________________________________________________________________ 55 o Diferenças entre ato e fato administrativo: ___________________________________________________ 55 5.2 Conceito ____________________________________________________________________________ 56 5.3 Requisitos ou elementos do ato administrativo_________________________________________ 57 a) Doutrina majoritária ________________________________________________________________________ 57 i. Sujeito competente: _____________________________________________________________________ 57 ii. Forma: ________________________________________________________________________________ 59 o Exigências / condições para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurídico:______________ 60 o Vícios de forma _________________________________________________________________________ 60 o Caso de silêncio administrativo_____________________________________________________________ 60 iii. Motivo:________________________________________________________________________________ 61 o Legalidade do Motivo: ____________________________________________________________________ 62 o Teoria dos Motivos Determinantes: _________________________________________________________ 62 iv. Objeto_________________________________________________________________________________ 62 v. Finalidade______________________________________________________________________________ 63 b) Doutrina minoritária________________________________________________________________________ 63 i. Elementos _____________________________________________________________________________ 63 ii. Pressupostos ___________________________________________________________________________ 63 c) Quadro comparativo Celso Antônio Bandeira de Mello X Doutrina majoritária _________________________ 64 5.4 Vinculação x discricionariedade______________________________________________________ 64 5.5 Mérito do ato administrativo________________________________________________________ 65 5.6 Atributos ou características do ato administrativo ______________________________________ 65 a) Presunção de legitimidade ___________________________________________________________________ 65 b) Autoexecutoriedade ________________________________________________________________________ 65
  5. 5. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 c) Imperatividade/coercitividade________________________________________________________________ 66 d) Tipicidade ________________________________________________________________________________ 66 5.7 Classificação do ato administrativo ___________________________________________________ 66 a) Quanto aos destinatários ____________________________________________________________________ 66 i. Geral__________________________________________________________________________________ 66 ii. Individual ______________________________________________________________________________ 66 b) Quanto ao alcance _________________________________________________________________________ 66 i. Interno ________________________________________________________________________________ 66 ii. Externo ________________________________________________________________________________ 67 c) Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ 67 d) Quanto à formação_________________________________________________________________________ 67 i. Simples ________________________________________________________________________________ 67 ii. Composto______________________________________________________________________________ 67 iii. Complexo ______________________________________________________________________________ 67 5.8 Formação, validade e efeitos do ato administrativo _____________________________________ 67 5.9 Extinção dos atos administrativos ____________________________________________________ 68 5.10 Anulação do ato administrativo______________________________________________________ 68 a) Quem pode anular os atos administrativos? _____________________________________________________ 68 b) Efeitos da anulação_________________________________________________________________________ 68 5.11 Revogação de ato administrativo ____________________________________________________ 69 a) Quem pode revogar os atos administrativos?____________________________________________________ 69 b) Efeitos ___________________________________________________________________________________ 70 c) Limites temporal e material __________________________________________________________________ 70 5.12 Convalidação x Sanatória x Estabilização ______________________________________________ 70 6) LICITAÇÕES _________________________________________________________________ 71 6.1 Conceito e Finalidades _________________________________________________________________ 71 6.2 Competência legislativa ____________________________________________________________ 71 6.3 Sujeitos à licitação_________________________________________________________________ 72 6.4 Princípios em matéria de licitações ___________________________________________________ 73 a) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório _____________________________________________ 73 b) Princípio do julgamento objetivo ______________________________________________________________ 73 c) Princípio do procedimento formal _____________________________________________________________ 73 d) Princípio do sigilo das propostas ______________________________________________________________ 73 6.5 Modalidades de licitação ___________________________________________________________ 73 a) Concorrência______________________________________________________________________________ 74 b) Tomada de preços _________________________________________________________________________ 74 c) Convite __________________________________________________________________________________ 75 d) Leilão ____________________________________________________________________________________ 77 e) Concurso _________________________________________________________________________________ 77 f) Pregão ___________________________________________________________________________________ 77 6.6 Contratação direta ________________________________________________________________ 78 6.7 Dispensa de licitação (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitação) ________________________________ 78 6.8 Inexigibilidade da licitação (artigo 25, Lei de Licitação) ___________________________________ 78 i. Pressuposto lógico_______________________________________________________________________ 79 ii. pressuposto jurídico _____________________________________________________________________ 79 iii. pressuposto fático _______________________________________________________________________ 79
  6. 6. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 6.9 Procedimento licitatório____________________________________________________________ 79 a) Etapas do procedimento (concorrência, a tomada de preços e convite) _______________________________ 79 i. 1ª Etapa - Fase interna da licitação__________________________________________________________ 79 ii. Fase externa____________________________________________________________________________ 80 o Publicação do edital______________________________________________________________________ 80 o Impugnação do edital - ☺art. 41, LLC________________________________________________________ 81 o Etapa do recebimento dos envelopes________________________________________________________ 82 o Fase de habilitação: ______________________________________________________________________ 82 o Fase de classificação e julgamento: _________________________________________________________ 83 o Fase da homologação:____________________________________________________________________ 84 o Fase da adjudicação: _____________________________________________________________________ 84 o Licitação Frustrada X Licitação deserta X Licitação fracassada ____________________________________ 84 b) Procedimento do Pregão ____________________________________________________________________ 86 i. Fase interna ____________________________________________________________________________ 86 ii. Fase externa____________________________________________________________________________ 86 iii. Roteiro do procedimento do pregão_________________________________________________________ 88 7) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________________ 88 7.1 Introdução _______________________________________________________________________ 88  Contrato administrativo X Contrato da administração ________________________________________ 89 7.2 Características ____________________________________________________________________ 89 7.3 Formalidades do contrato administrativo______________________________________________ 89 7.4 Cláusulas do Contrato Administrativo_________________________________________________ 90 a) Cláusulas Necessárias _______________________________________________________________________ 90 i. Garantia (artigo 56): _____________________________________________________________________ 90 ii. Duração (artigo 57):______________________________________________________________________ 91 b) Cláusulas Exorbitantes ______________________________________________________________________ 91 i. Alteração contratual _____________________________________________________________________ 91 o ALTERAÇÃO UNILATERAL: _________________________________________________________________ 92 o ALTERAÇÃO BILATERAL:___________________________________________________________________ 92  Teoria da imprevisão __________________________________________________________________ 93 ii. Ocupação provisória dos bens da contratada__________________________________________________ 93 iii. Aplicação de penalidades ao contratado _____________________________________________________ 94 7.5 Exceptio non adimpleti contractus ___________________________________________________ 94 7.6 Extinção do contrato_______________________________________________________________ 94 8) SERVIÇOS PÚBLICOS __________________________________________________________ 95 8.1 Introdução _______________________________________________________________________ 95 8.2 Conceito_________________________________________________________________________ 95 8.3 Princípios aplicáveis _______________________________________________________________ 95 a) Princípio da Continuidade ___________________________________________________________________ 95 b) Princípio da Eficiência_______________________________________________________________________ 95 c) Princípio da Generalidade ou Universalidade ____________________________________________________ 95 d) Princípio da Segurança ______________________________________________________________________ 96 e) Princípio da Atualidade______________________________________________________________________ 96 f) Princípio da Modicidade_____________________________________________________________________ 96 g) Princípio da Cortesia________________________________________________________________________ 96 8.4 Classificação dos serviços públicos ___________________________________________________ 96 a) Quanto à essencialidade_____________________________________________________________________ 96
  7. 7. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. Próprio ou Propriamente dito: _____________________________________________________________ 96 ii. Impróprio ou Serviço de Utilidade Pública: ___________________________________________________ 96 b) Quanto aos destinatários ____________________________________________________________________ 96 i. Serviços gerais:__________________________________________________________________________ 96 ii. Serviços individuais:______________________________________________________________________ 97 8.5 Estrutura constitucional: ___________________________________________________________ 97 a) Tipos de prestação de serviço público __________________________________________________________ 97 8.6 Delegação de serviço público________________________________________________________ 97 a) Concessão de serviço público_________________________________________________________________ 97 i. Concessão comum de serviço público _______________________________________________________ 97  Responsabilidade civil na prestação do serviço público na hipótese de concessão: _________________ 98 b) Concessão especial de serviço público ou Parceria Público-Privada __________________________________ 99 i. Concessão patrocinada ___________________________________________________________________ 99 ii. Concessão administrativa _________________________________________________________________ 99 c) Permissão de serviço público ________________________________________________________________ 100 d) Autorização de serviço público_______________________________________________________________ 101 9) AGENTES PÚBLICOS _________________________________________________________ 102 9.1 Introdução ______________________________________________________________________ 102 9.2 Conceitos importantes ____________________________________________________________ 102 9.3 Classificação dos agentes públicos___________________________________________________ 102 a) Agente político ___________________________________________________________________________ 102 b) Servidores Estatais ________________________________________________________________________ 102 o Servidores Públicos _____________________________________________________________________ 103 o Servidor de Ente Governamental de Direito Privado ___________________________________________ 103 c) Particulares em Colaboração ________________________________________________________________ 104 o Requisitados___________________________________________________________________________ 104 o Voluntários____________________________________________________________________________ 104 o Trabalhadores das concessionárias e permissionárias de serviço público __________________________ 104 o Delegados de função ____________________________________________________________________ 104 o Particulares que praticam atos oficiais ______________________________________________________ 104 9.4 Acessibilidade e concurso público ___________________________________________________ 104 a) Introdução_______________________________________________________________________________ 104 b) Exceções à exigência de prestação concurso público _____________________________________________ 105 c) Prazo de validade dos concursos no Brasil e questões acerca da prorrogação _________________________ 105 d) Direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação______________________________________ 106 e) Requisitos e exigências feitas aos candidatos do concurso ________________________________________ 106 f) Questões jurisprudenciais sobre o concurso público _____________________________________________ 106 o Súmulas do STF sobre concurso: ___________________________________________________________ 106 o Súmulas do STJ sobre concurso: ___________________________________________________________ 107 9.5 Estabilidade dos Servidores ________________________________________________________ 107 a) Requisitos para aquisição da estabilidade ______________________________________________________ 107 o Empregado público vs. estabilidade ________________________________________________________ 107 o Avaliação especial de desempenho ________________________________________________________ 107 b) Regras para a perda da estabilidade __________________________________________________________ 107 9.6 Estágio probatório________________________________________________________________ 108 9.7 Sistema Remuneratório ___________________________________________________________ 108 a) Modalidades remuneratórias________________________________________________________________ 108 i. Remuneração (sentido estrito) ou Vencimentos:______________________________________________ 108 ii. Subsídio:______________________________________________________________________________ 108
  8. 8. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 o Exceções à parcela única _________________________________________________________________ 109 b) Fixação da remuneração dos servidores _______________________________________________________ 109 c) Teto Remuneratório _______________________________________________________________________ 109 9.8 Acumulação de cargos ____________________________________________________________ 110 a) Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulação de cargos ______________________ 110 i. O servidor está em atividade nos dois cargos_________________________________________________ 110 ii. O servidor está aposentado em 2 cargos ____________________________________________________ 111 iii. O servidor está aposentado em um cargo e na atividade em outro _______________________________ 111 iv. Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que é mandato eletivo_______ 111 9.9 Contrato temporário______________________________________________________________ 111 9.10 Aposentadoria dos servidores públicos_______________________________________________ 112 a) Casos específicos _________________________________________________________________________ 112 i. Aposentadoria dos titulares de serviços notariais _____________________________________________ 112 ii. Aposentadoria do Militar de âmbito federal _________________________________________________ 112 b) Regras gerais do RPPS______________________________________________________________________ 112 c) Contagem de prazo________________________________________________________________________ 113 d) Princípio da reciprocidade __________________________________________________________________ 114 e) Histórico da aposentadoria _________________________________________________________________ 114 i. Texto original __________________________________________________________________________ 114 ii. A EC nº 20 de 16 de dezembro de 1998 _____________________________________________________ 114 o Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98 _________________________________________ 114 iii. A EC 41 de 31 de dezembro de 2003 _______________________________________________________ 116 iv. A EC 47 05 de julho de 2005 (“PEC paralela”)_________________________________________________ 117 v. A EC 70, de 2012 _______________________________________________________________________ 117 f) Regime complementar: questões importantes __________________________________________________ 120
  9. 9. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 1) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1 Direito a) Conceito de Direito O Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vão disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres. Direito Posto é aquele direito vigente em um dado momento histórico. b) Subdivisões 1 Direito Interno: se preocupa com as relações dentro do território nacional Direito Internacional: se preocupa com as relações externas Direito Público (se preocupa com a atuação do Estado na realização do interesse público) Direito Privado (se preocupa com a atuação do ente privado na realização do interesse privado) c) Direito Público X Ordem Pública ATENÇÃO: Direito Público e Ordem pública não são sinônimos! Uma regra de ordem de pública é aquela regra inafastável, imodificável pela vontade das partes. Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro: nem toda regra de ordem pública é regra de direito público (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., são regras de direito privado e são inafastáveis pela vontade das partes). Ou seja, também se encontram regras de ordem pública no direito privado. O conceito de ordem pública, portanto, é mais abrangente do que o conceito de direito público. Exemplos: Se a Administração precisa comprar copos de plástico, ela necessariamente tem que realizar licitação. Essa regra é de direito público, pois regula atuação do Estado na realização do interesse público, mas também é de ordem pública, pois é inafastável pela vontade das partes, mesmo que a Estada queira fazer diversamente, ele não pode. O mesmo ocorre nos casos nas normas de incidência do imposto de renda. Por outro lado, as regras de capacidade civil e que disciplinam os impedimentos para o casamento são normas que, embora de natureza privada, são de ordem pública. 1.2 Definição de Direito administrativo As divergências doutrinárias existentes discutem a definição do objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Escola Legalista (também denominada Exegética, Empírica ou Caótica) entendia que o Direito Administrativo se resumia ao estudo das leis. A escola legalista não prosperou, haja vista o reconhecimento da necessidade de se levar em conta não apenas as leis, mas também os princípios, quando da definição do objeto do Direito Administrativo como um todo. Por isso, superado o paradigma exegeta, surgem outros critérios ou Teorias para definir o objeto do Direito Administrativo, a saber: a) Escola do Serviço Público O direito administrativo tem como objeto de estudo o serviço público. No contexto histórico em que essa teoria surgiu, o conceito de serviço público era amplo, considerava-se toda atividade do Estado, inclusive atividades comerciais e industriais. A crítica feita era exatamente em relação ao comprometimento que esse conceito de serviço público muito abrangente representaria para os demais ramos do Direito. b) Critério do Poder Executivo A doutrina afirmava que o direito administrativo estuda exclusivamente a atuação do Poder Executivo. Essa restrição a apenas um Poder não foi adotada no Brasil, pois deixa de abranger situações em que os poderes legislativo e judiciário estão administrando (licitações, concursos públicos e outros). O que importa é a atividade administrativa, não a denominação do poder. 1 Feitas apenas a título didático.
  10. 10. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 2 c) Critério das relações jurídicas 2 O direito administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Essa teoria incorre no mesmo erro que a Escola do Serviço público porque o direito administrativo não pode querer substituir os outros ramos do direito d) Critério teleológico Estabelece que o direito administrativo é um sistema (conjunto harmônico) de princípios que regulam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. Esse conceito, apesar de aceito pela nossa doutrina, inserido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ele foi dito um conceito insuficiente. Era preciso completá-lo, o que as teorias a seguir se ocuparam. e) Critério residual ou negativo: O direito administrativo é definido por exclusão. Retiradas a função legislativa e a função jurisdicional, o que sobrar é a função do administrativo. Na verdade, a exclusão realmente acontece como prevê essa teoria, mas critica-se que, embora um critério verdadeiro, ele também é reputado insuficiente. f) Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado Segundo essa teoria, o direito administrativo não se preocupa com a análise da política pública, mas apenas com a atividade jurídica que a implementação da política pública gera. g) Critério da Administração Pública Foi cunhado por Hely Lopes Meireles e é o mais adotado no Brasil. É uma reunião dos critérios anteriores que haviam sido aceitos pela doutrina brasileira (critério teleológico, critério residual, critério residual e critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado). ”Direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras (=regime jurídico administrativo) que rege os agentes, órgãos e entidades administrativas, desde que exercendo a atividade de administração, tendentes a realizar os fins desejados pelo Estado 3 de forma direta (independe de provocação – exclui a função indireta do Estado que vem a ser a função jurisdicional, pois essa última depende de provocação), concreta (destinatário determinado - efeitos concretos 4 , exclui-se a função legislativa, que é a função abstrata do Estado) e imediata (difere da atividade mediata do Estado, que é a atividade social; o direito administrativo estuda apenas o imediato que é a atividade jurídica)” ATENÇAO: CUIDADO COM AS DEFINIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO QUE UTILIZAM A PALAVRA PODER, POIS ELA PODE TER SINÔNIMOS INADEQUADOS, LEVANDO ÀS IDEIAS DE ARBITRARIEDADE, POR EXEMPLO, DE MANEIRA A GERAR DÚVIDAS PARA O EXAMINADOR. 1.3 Fontes do Direito Administrativo Fonte é aquilo que leva ao surgimento de uma norma de Direito, no caso do Direito Administrativo, temos as seguintes as fontes: a) Lei em sentido amplo Toda e qualquer espécie normativa serve como fonte do Direito Administrativo. Convém lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro está organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada, na qual há normas superiores e inferiores. A norma inferior tem que ser compatível com a norma superior e todas elas devem ser compatíveis com a Constituição, essa combinação foi chamada pelo STF de relação de compatibilidade vertical. b) Doutrina É o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo brasileiro não possui codificação, mas apenas uma legislação fragmentária, oriunda de momentos históricos diferentes. Diante desse panorama, há bastante divergência entre 2 Cai pouco em concurso. 3 Os fins desejados pelo Estado são definidos pelo Direito Constitucional e é por essa razão que as duas disciplinas estão interligadas 4 Exemplo: “Nomeio fulano para o cargo de juiz de direito”.
  11. 11. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 3 os doutrinadores. Contudo, para o estudo dos concursos, a divergência não pode ser um problema e apenas algumas delas devem ser conhecidas e estudadas, o que será feito ao longo do curso. c) Jurisprudência É a principal maneira de pacificar as polêmicas legais e as divergências doutrinárias, por isso a sua importância. Deve-se lembrar que a jurisprudência se forma com julgamentos reiterados no mesmo sentido (não confundir com uma simples decisão isolada). Quando o posicionamento se consolida, normalmente o Tribunal edita uma súmula. No Brasil, hoje temos dois tipos de súmula: a que apenas orienta e a súmula vinculante que é uma modalidade surgida a partir da edição da EC 45 e que, como o próprio nome diz, tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, ninguém poderá julgar em sentido contrário. É preciso ficar bastante atento, pois as súmulas caem bastante em concurso. O instituto da repercussão geral tem consequências importantes na disciplina do administrativo, por isso é importante é ficar atento aos julgamentos de mérito de repercussão geral. d) Costumes Prática habitual que se acredita obrigatória. No Brasil o direito consuetudinário não cria nem extingue obrigações. e) Princípios Gerais do Direito Regras que estão no alicerce da disciplina, podem ser expressos ou implícitos no ordenamento jurídico. Ex: vedação do enriquecimento alheio, ninguém pode causar dano a outrem, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. 1.4 Sistemas administrativos Também chamados mecanismos de controle, já que tratam de quem pode controlar/rever os atos da administração. De origem no direito comparado, são dois principais sistemas: a) Contencioso administrativo ou Sistema Francês Também chamado regime/sistema francês. Segundo esse sistema, a própria administração é quem é responsável pelo controle e revisão do ato que pratica. No entanto, excepcionalmente, o judiciário pode realizar esse controle, mas deve-se ter em mente que em regra o julgamento vem pela própria administração. A título exemplificativo, podemos citar alguns casos em que o poder judiciário é chamado para efetuar o controle ou revisão dos atos administrativos: - em caso de atividade pública de caráter privado (quem fez foi o Estado, mas o regime aplicado é o regime privado): ex.: contrato de locação celebrado pelo Estado com o particular (atenção: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso não dispensará o dever de licitar); - quando tratar-se de ação ligada ao estado das pessoas (ex. nacionalidade, estado civil, etc.); - quando tratar-se de ação ligada à capacidade das pessoas; - quando tratar-se de propriedade privada; - quando tratar-se de repressão penal. Obviamente, não é este o sistema adotado no Brasil. b) Jurisdição única ou Sistema Inglês Segundo esse sistema, quem decide em última instância é o poder judiciário. Não há uma supressão do julgamento pela administração, que também é realizado por meio dos processos administrativos (processos disciplinares, processo administrativo de trânsito, etc.), porém se alguma dessas decisões implicar em lesão a direito ou ameaça de lesão, poderá
  12. 12. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 4 ser revista pelo poder judiciário. No Brasil o sistema de jurisdição única é adotado desde sempre. A única vez que se tentou inserir o contencioso administrativo foi com a EC nº 7, de 1977, mas essa emenda nunca saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prática o Sistema de Jurisdição Única. 1.5 Estado X Governo X Administração Pergunta-se: é correto afirmar que a responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37 parágrafo 6º. da CF? Resposta: A afirmação parece verdadeira, mas não é, pois a responsabilidade civil não é da Administração, mas sim do Estado, pois ele é quem detém personalidade jurídica. Outra pergunta feita em concurso (magistratura federal): Governo e Administração são termos que andam sempre juntos, no entanto, não podem ser confundidos. Disserte (30 linhas). É preciso, portanto, diferenciar cada termo: a) Estado - Conceito: É pessoa jurídica que goza de personalidade jurídica e que, portanto, tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Sendo assim, se o Estado é sujeito de obrigações e causa dano a alguém, tem que pagar indenização. Vale lembrar, todavia, que nem sempre foi assim. Na vigência do Código Civil de 1916, era aplicada a “Teoria da dupla personalidade” que determinava que quando o Estado exercia atividade de natureza publica, sua personalidade jurídica era de direito público, e quando exercia atividade de natureza privada, sua personalidade jurídica era de direito privado. Em outras palavras, a personalidade jurídica do Estado dependia do momento analisado. Com o Código Civil de 2002 não há mais discussão, pois o estado sempre será pessoa jurídica de direito público, ficando afastada essa teoria. O Estado é composto de três elementos originários e indissociáveis: o povo (que representa o componente humano), o território (que é a sua base física), e o governo soberano (que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo – independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Estado de Direito é aquele está politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis. Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força, se necessário. - Funções do Estado: genericamente, podemos analisá-las sob duas perspectivas: (1) as funções típicas (principais, precípuas, são as funções para as quais os poderes são criados) e (2) as atípicas (funções secundárias). Legislativo Judiciário Executivo A função típica é a legiferante. Características da função típica: a função legislativa tem caráter geral, aplicável erga omnes, além de ser abstrata, podendo ser exercida diretamente, independentemente de provocação, o que, contudo, não impede a provocação. Possui o poder de inovar o ordenamento jurídico (retira uma norma e coloca a outra no lugar). Alerta: alguns autores entendem que a função fiscalizatória é função típica, A função típica é solucionar lides aplicando coativamente o ordenamento. Características: concreta, indireta e tem como característica única a intangibilidade jurídica, ou seja, impossibilidade de mudança das decisões, a imutabilidade, a produção da coisa julgada. Em tese, o poder judiciário não inova o ordenamento jurídico. Mas na prática o judiciário tem resolvido essa lacuna, podendo causar insegurança jurídica. Tanto é assim que há um projeto de emenda tramitando no congresso para modificar o artigo 49, da CF, criando um A função principal é a administrativa, a execução do ordenamento vigente. Características: concreta, direta, não inova o ordenamento jurídico. Convém lembrar que a função administrativa é sempre passível de revisão pelo poder judiciário no que tange a sua legalidade, pois, apesar da “coisa julgada administrativa” existir, ela não significa uma verdadeira impossibilidade de mudança, mas a impossibilidade de mudança apenas na seara administrativa. Assim, nada impede
  13. 13. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5 Legislativo Judiciário Executivo apesar de haver divergências. mecanismo para que o legislativo controle a atuação do judiciário, a exemplo do que já existe em relação à limitação imposta ao Executivo no inciso V do mesmo artigo da CF. que a parte insatisfeita leve a questão ao judiciário. Exemplos de funções atípicas: a administração (compras, concursos e licitações, por exemplo) e o julgamento (do Presidente da República, por exemplo). Exemplos de funções atípicas: administração em geral, realização do controle de constitucionalidade. Exemplos de funções atípicas: elaboração de Medida Provisória. Tendo em vista essas funções, pergunta-se: suponhamos que o presidente receba em suas mãos um processo legislativo para deliberação executiva, ou seja, sanção e veto. Quando o Presidente sanciona ou veta um projeto, ele está exercendo qual função? Ou ainda, qual seria a função exercida pelo Presidente quando este resolve determinar a guerra ou declarar a paz? Ou mesmo decretar estado de defesa ou estado de sítio? Na verdade, essas situações não se encaixam em nenhuma das funções anteriores, são decisões muito diferentes das funções administrativas, jurisdicionais e legislativas do Estado, trata-se de uma quarta função do estado que a doutrina moderna chama de função política ou função de governo. É a função utilizada nas situações de alto grau de discricionariedade, que não se confundem com o dia-a-dia da administração e estão relacionadas à ideia de governo, que será em breve analisada. Como bibliografia indicada sobre o tema, tem-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. b) Governo É um elemento do Estado, que significa o comando ou a direção do Estado Brasileiro (atividade política de índole discricionária). Para que um estado seja independente, o Governo tem que ser soberano, ou seja, independente na ordem internacional, mas com supremacia na ordem interna (vulgo “lá fora eu faço o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu”). c) Administração Administração e Governo são termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vários aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). Administração é todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo, mas sim atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes, é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo. A doutrina também coloca uma segunda utilização para essa expressão, estabelecendo que a Administração Pública, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. Destarte, a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, só podendo opinar sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência administrativa, sem qualquer faculdade de opção política. A Administração, na verdade, tem duas acepções ou critérios: a) Critério formal / orgânico / subjetivo: administração pública nada mais é do que a máquina administrativa (órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura); é o instrumento que detém o Estado para por em prática as decisões políticas do
  14. 14. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 6 Governo; é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, é sinônimo de Estado, quando pensado em seu aspecto físico estrutural. Assim, neste sentido, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as iniciais maiúsculas. b) Critério material / objetivo: administração pública significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica; é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos. Neste sentido, a expressão administração pública deve ser grafada com todas as letras minúsculas. Hely Lopes de Meireles entende haver ainda um critério operacional, que define a Administração como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. 2) REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a função administrativa, submete-se a um regime jurídico próprio que lhe impõe restrições e assegura prerrogativas. Os princípios que compõem o regime jurídico administrativo elencados pela doutrina são inúmeros, sendo impossível determinar com exatidão quantos e quais são. Não obstante seja impossível determinar um rol exato, é possível afirmar com toda certeza que esses princípios estão interligados, ou seja, têm uma correlação lógica. Isso se verifica na prática, pois é comum encontrar a incidência de vários princípios envolvendo a mesma questão. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO é o conjunto harmônico de princípios e regras que guardam uma correlação lógica. Essa interligação entre os princípios forma o que se denomina SISTEMA. Ao contrário das normas de direito privado, que regulam relações jurídicas em termos de igualdade, as normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse público (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave, sendo os poderes daí decorrentes limitados e condicionados pelo próprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeições restringiam-se, em uma visão clássica, somente às regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje é manifesta a importância atribuída, no regime jurídico administrativo, aos princípios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatórios da Administração Pública. Além da proliferação de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatórios em geral, adquire cada vez maior importância o estudo das normas principiológicas, afinal, os princípios assumem importância central no regime que vincula às relações administrativas exigências de razoabilidade, segurança jurídica e boa-fé. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurídico público depende, hoje em dia, da real compreensão de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princípios na normatização das relações jurídico-administrativas, como fundamento e finalidade última a ser implantada pela Administração. o Teoria da ponderação de interesses: Para entender a teoria da ponderação de interesses deve-se compreender dois raciocínios importantes. O primeiro deles é que, quando se pensa em caso concreto apenas uma norma é aplicável. Isso significa pensar no plano de validade, ou seja, realiza-se a exclusão das demais normas aplicáveis. Todavia, em relação aos princípios, esse raciocínio não se aplica, pois, todos os princípios são válidos e importantes e poderiam, em tese, ser aplicados. No caso concreto, faz-se a ponderação de interesses, de modo que ora prevalece um princípio, ora prevalece outro. Exemplo: o que acontece no Brasil quando há a nomeação de um indivíduo sem a prestação de concurso público é um ato ilegal. O caminho a ser seguido, portanto, é a anulação do ato porque ele não atende a legalidade. O que vem acontecendo no Brasil hoje é a construção do entendimento de que a administração pública não pode mandar o indivíduo embora em razão da falta de concurso 10 anos depois da nomeação. Sendo assim, é preciso ponderar outros princípios da ordem jurídica, tais como a segurança jurídica e a boa-fé do servidor. Faz-se a estabilização desse ato e mantém-se o servidor no cargo (STJ).
  15. 15. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7 CONCLUSÃO: não há um princípio que prepondere a priori, tudo depende da análise do caso concreto, dos interesses protegidos. TEXTO INDICADO: Jacinto Arruda. Estabilização dos efeitos do ato. Procurar no material de apoio no site. 2.2 Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público Para Celso Antônio Bandeira de Mello são as pedras de toque do direito administrativo. a) Conceito de interesse público Representa o somatório dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim, a vontade da maioria. o INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO. Hoje a doutrina divide o interesse público em primário, representado pela vontade do povo, e secundário, considerado como a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O ideal é que o interesse primário coincida com o interesse secundário, ou seja, que o Estado busque o que o povo quer. Todavia, nós não vivemos o ideal, e essa coincidência não se verifica na realidade, de modo que em uma situação de conflito, deve prevalecer o interesse primário. Exemplo: é o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso não é exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadação, e o reconhecimento dos abusos e sua vedação é justamente a prevalência do interesse público primário em detrimento do interesse público secundário. Assim, não havendo coincidência entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse público primário, pois o que se protege efetivamente é o interesse do povo. TEXTO INDICADO: Alice Gonzales Borges. Supremacia do interesse público. b) A supremacia do interesse público É a superioridade do interesse público face aos interesses particulares. Esse princípio é indispensável para a vida em sociedade, ou seja, representa um pressuposto lógico para as regras de convívio social. Cuidado: sempre que se pensar em supremacia do interesse público, NÃO SE QUER dizer a superioridade da máquina estatal ou superioridade do administrador. A superioridade é do interesse COLETIVO. A superioridade do interesse público traz pra Administração Pública alguns privilégios, algumas prerrogativas. Para a doutrina majoritária esse princípio fundamenta praticamente todos os institutos de direito administrativo. São alguns exemplos: o direito de propriedade x desapropriação ou requisição; o exercício do poder de polícia; a autoexecutoriedade dos atos administrativos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Há uma corrente minoritária no Brasil que defende a exclusão do princípio da supremacia, pois ele justificaria alguns abusos e arbitrariedade dos administradores públicos. A maioria dos autores contesta essa teoria, pois defendem que apagar o princípio não acabaria com a arbitrariedade, sustentando que o que se deve buscar é uma aplicação efetiva do princípio. c) Indisponibilidade do interesse público O administrador não pode abrir mão do interesse público, ele não tem liberalidade face a esse interesse. O administrador exerce função pública, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, ele não pode dispor do interesse, pois ele NÃO É detentor desse interesse. Há princípio geral do direito que determina que o administrador não pode criar entraves para a futura administração. Antes da lei de responsabilidade fiscal, LC 101, era muito comum o administrador no final de seu mandato limpar os caixas, celebrar obrigações milionárias para o próximo mandato e, ainda por cima, não pagar os servidores, o que comprometia sobremaneira o futuro da administração. A Lei de Responsabilidade fiscal demonstra a aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público.
  16. 16. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 8 Quando a Administração Pública não faz concurso público e contrata diretamente, ou quando não licita, viola primeiramente o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um princípio constitucional implícito. 2.3 Princípios mínimos do direito administrativo São aqueles descritos no caput do artigo 37, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Toda a administração, sem exceções, está sujeita a esses princípios. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). a) Princípio da Legalidade É indispensável para a existência de um Estado de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). É preciso analisá-lo em dois enfoques diferentes: o Legalidade para o Direito Privado: O particular pode tudo exceto o que estiver vedado em lei. É o que se denomina critério de não contradição à lei. o Legalidade para o Direito Público Para o administrador público, ocorre o inverso. Aplica-se o critério de subordinação à lei, ou seja, só pode o que está autorizado na lei. O administrador público não pode inventar moda. Por exemplo, o administrador público não pode conceder aumento aos servidores por decreto do mesmo modo que não pode criar novas formas de sanção por meio de decreto. Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (art. 5º; art. 37, caput; art. 84, IV; art. 150), de modo que nota-se que o Constituinte preocupou-se tanto com este Princípio ao ponto de chegar a ser redundante. Legalidade foi conceituada por Seabra Fagundes com a seguinte expressão: “Administrar é aplicar a lei de ofício”, ou seja, independentemente de qualquer cobrança ou exigência, quando o administrador aplica a lei ele está administrando (é um conceito muito cobrado pela FCC). Ex.: Na aplicação de uma pena (ex.: multa de trânsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observância à lei; a criação de um cargo público deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstância, a atuação do Estado deve estar em consonância com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previsão legal, na lei. o LEGALIDADE X RESERVA DE LEI Não são sinônimos. Reserva de Lei é a escolha da espécie normativa. Quando o constituinte seleciona uma matéria e diz qual tipo de lei deve regulá-la, ele está fazendo reserva de lei. o CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A legalidade é analisada em sentido amplo: compatibilidade tanto com a lei, quanto a compatibilidade com as normas constitucionais. o PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS Política de privatização do Programa Nacional de Desestatização, cuja previsão está na Lei 9.491/97. A previsão de aeroportos não estava na lei, ano passado a presidente acrescentou os aeroportos por decreto. Foi feita a concessão de serviço público e, que por ser exceção desse programa, pode ser feita por leilão. b) Princípio da impessoalidade Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelência são: a licitação e o concurso público. Mas atenção: não confundir o concurso aqui referido ao concurso que não é modalidade de licitação
  17. 17. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 9 O CONCURSO PREVISTO NA LEI 8.666/93 É ≠ DO CONCURSO PÚBLICO (este último tem como objetivo o provimento de cargo público, e não é modalidade de licitação, o concurso na lei de licitação tem como contrapartida um prêmio uma remuneração e não preenche cargo). O administrador não pode buscar interesses pessoais, próprios (ou de amigos, de familiares, etc.), ele tem que agir com ausência de subjetividade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “o Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Púbica tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa”. É um conceito que demonstra a interligação do princípio da impessoalidade com o princípio da Isonomia, sendo um conceito muito cobrado em concursos (principalmente CESPE). Quando se refere à ausência de subjetividade quer dizer que o ato administrativo é impessoal, ou seja, não é do agente, mas da pessoa jurídica a que o administrador pertence. o Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade: Há divergência nesse tema, são duas correntes diversas: 1ª) segundo a doutrina tradicional (ex.: Hely Lopes Meireles), o Princípio da Finalidade é um velho Princípio (antes também chamado de Princípio da Imparcialidade) que com a nova Constituição foi substituído pelo Princípio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles são sinônimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia; 2ª) segundo a doutrina moderna (ex.: Celso Antônio Bandeira de Mello – sendo esta a corrente adotada por nosso ordenamento) esses princípios são princípios autônomos, que não se confundem, pois Princípio da Impessoalidade é ausência de subjetividade: o Princípio da Finalidade significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princípio da Finalidade não está ligado ao Princípio da Impessoalidade, mas sim ao Princípio da Legalidade (já que não se pode separar a finalidade da lei da própria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu espírito, e vice-versa). Para respaldar essa posição da doutrina moderna, podemos citar o art. 2º, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princípio da Finalidade, o que significa que ele não foi substituído, não desapareceu de nosso ordenamento. Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas é conveniente citar ambas. Cuidado com FCC – que às vezes em concurso de nível técnico pode cobrar o entendimento de Hely. c) Princípio da Moralidade Há muita divergência na doutrina brasileira quanto à sua conceituação, de modo que a moralidade é considerada como um conceito é indeterminado e vago. O Judiciário mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princípio da Moralidade, e quando o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princípios, justamente em razão da indeterminação de seu conceito. Este princípio está ligado à ideia de honestidade, de lealdade e de boa-fé, probidade administrativa. Representa a aplicação de princípios éticos aceitáveis socialmente. O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da AP. o Moralidade administrativa X Moralidade comum Não são sinônimos. Moralidade comum diz respeito à correção de atitudes, do que é certo ou errado nas regras de convívio social. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuação correta, exige também a “boa administração”, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. MORALIDADE ADMINISTRATIVA = CORREÇÃO DE ATITUDES + BOA ADMINISTRAÇÃO o Vedação do nepotismo v. Princípio da moralidade
  18. 18. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 10 A vedação do nepotismo no Brasil, não é recente, ela existe desde a Lei 8.112/90. Contudo, ela ganhou mais atenção com a reforma do judiciário levada a efeito pela EC/45 e que trouxe, dentre outras inovações, a criação do CNJ e CNMP para realizar o controle administrativo do Judiciário. Um dos pontos que marcam a atuação do CNJ é a luta contra o nepotismo. Sobre o tema, destaca-se a resolução nº 07 do CNJ, que foi levada à discussão no STF e que proíbe o parentesco no Judiciário. No MP foi matéria da resolução nº01. Os tribunais resistiram bravamente à aplicação da resolução, dizendo que o CNJ não tinha competência e que a matéria não podia ser regulada por resolução, mas deveria ser por Lei. O STF julgou o tema na ADC de nº 12, concluindo pela constitucionalidade da proibição do nepotismo operada na resolução do CNJ: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.(ADC 12, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149). Sendo assim, conclui-se que vedar o nepotismo no Brasil representa a aplicação de pelo menos 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia (“pq só para uns e para outros não?”). Além disso, o STF entendeu que o CNJ tem competência, pois foi criado justamente para fazer o controle administrativo do Poder Judiciário. Também, a via da resolução é correta, pois o CNJ não tem a lei como ferramenta. E o legislativo? E o Executivo? O Nepotismo continuaria acontecendo com a troca de parentes, mas, diante da impossibilidade do STF de legislar, ele criou a súmula vinculante nº13. Súmula Vinculante nº 113 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Nesse contexto, percebe-se que seu enunciado não é nada claro ou preciso, podendo apresentar diversos problemas de interpretação. Para bem compreendê-lo, é preciso destrincha-lo em partes. 1) Alguns conceitos importantes Cargo em comissão Função gratificada Antigo cargo de confiança, de livre nomeação com livre exoneração – ou exoneração ad nutum – é utilizado para direção, chefia ou assessoramento. Função no Brasil hoje só existe uma, que é a função de confiança. Também é baseada na confiança e também serve para direção, chefia e assessoramento. Quem pode exercê-la é a pessoa que já tem um cargo efetivo, pois prestou concurso, mas teria um plus na remuneração, qual seja, a gratificação
  19. 19. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 11 2) Qual é o parentesco proibido? Cônjuge, companheiro, parente até o 3º grau, inclusive linha reta/colateral ou por afinidade. 3) O parentesco não pode existir em quais casos: -Parentesco na relação de hierarquia: entre o nomeante e o nomeado, quando o nomeado ocupar cargo em comissão e nem exercer função gratificada desde que essa situação não ocorra na mesma pessoa jurídica. - Parentesco entre uma autoridade que ocupe cargo em comissão (direção/chefia/assessoramento) e um outro servidor que ocupe cargo em comissão ou receba função gratificadas na mesma Pessoa Jurídica (Estado, União ou Município). Marido que trabalha como chefe no Congresso em BSB e mulher que é assessora de desembargador na Justiça Federal do AM, é nepotismo, porque os dois estão na mesma pessoa jurídica, a União. - Não pode nepotismo cruzado: não dá para trocar de parentes. Mas atenção, o cargo político (secretário de Estado, por exemplo) é diferente, segundo entendimento firmado pelo STF. Nesses casos, quando se tratar de agente político pode ser nomeado parente, ou seja, não houve proibição de nepotismo, pois segundo o STF são cargos de confiança: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac- símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21- 11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491). A Professora citou o recente episódio envolvendo o Ministro Peluso, que, ao tomar posse como Presidente da Corte, nomeou marido e mulher para dois cargos em comissão no STF e que teve que exonera-los em seguida, dada a imensa repercussão na mídia. Na opinião da professora deveriam ter sido incluídos na súmula os contratos temporários e as contratações diretas (como foi feito na resolução do CNJ) e excluídas as funções gratificadas, já que essas últimas pressupõem que o indivíduo prestou concurso e terão que ser dadas para alguém de qualquer maneira. o IMORALIDADE X IMPROBIDADE: Não são termos sinônimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele não responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade também não é sempre imoralidade, necessariamente. Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas não só; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violação de outros princípios também, como a não publicação, por exemplo). Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administração é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, fato que enseja sua destituição do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos imporão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (☺art. 37, §4º, CR).
  20. 20. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 12 Por fim, de se dizer ainda que o princípio da moralidade administrativa acha-se também eficientemente protegido no art. 5º, LXXIII, CR, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc. d) Publicidade O administrador exerce uma função pública, agindo em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme vimos. Assim, ele deve dar ciência ao titular do interesse, deve ele dar conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que está acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, é, em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito. PUBLICIDADE NADA MAIS É DO QUE CONHECIMENTO E DIVULGAÇÃO PÚBLICA. o Condição de validade ou eficácia? Se a Administração Pública celebra com o particular um contrato de merenda escolar que não foi publicado; a publicação do contrato seria condição de validade ou de eficácia desse contrato? A lei é expressa quanto a isso, conforme preceitua o art. 61, § único, Lei 8.666/93, que diz que o princípio da publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, e significa, portanto, início de produção de efeitos. É condição de eficácia porque, no caso supracitado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando começa a correr o prazo? O termo inicial está justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade também significa, portanto, início da contagem de prazos. O contrato neste caso é válido, mas se não for publicado ele é ineficaz. Outro exemplo: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa começa a partir da notificação. Ocorre muito na Administração Pública o início do prazo a partir da expedição da notificação, mas isso está errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa não sabia ainda da notificação não tem como se defender). Ademais, a tomada de conhecimento também representa uma ferramenta de controle e fiscalização da atuação da administração. Há um art. 31 na CRFB/88 que diz que as contas municipais devem estar à disposição dos cidadãos para controle, fiscalização e questionamento por 60 dias no ano. Não obstante a existência dessa previsão municipal, na prática a administração não viabiliza esse acesso na prática, de modo que essa obrigação acaba não saindo do papel. PUBLICAÇÃO DE CONTRATO É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA, SIGNIFICA INÍCIO DE PRODUÇÃO DE EFEITOS. o Publicidade e publicação na imprensa oficial Pergunta: Na licitação na modalidade convite não tem publicidade. A assertiva é falsa, pois no convite a publicidade existe, não obstante não haja a publicação do instrumento convocatório em diário oficial Publicidade é diferente de publicação: publicidade é muito mais amplo. A publicação em diário oficial é somente um dos exemplos de publicidade. Ciência pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realização de licitação de portas abertas, etc., são todas formas de publicidade. O CONCEITO DE PUBLICIDADE É MUITO MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE PUBLICAÇÃO. o Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso às informações Se um cidadão pretende obter informações de seu interesse sobre empresa que pretende adquirir e tem seu pedido de informações negado pelo órgão público o remédio cabível no caso não é o habeas data, mas sim o mandado de segurança. Isso porque o habeas data é cabível apenas quando a negativa de acesso gira em torno de informação de interesse pessoal é diferente de informações pessoais (ai sim o remédio adequado é HD).Atenção para isso! HD é para corrigir ou obter informações pessoais.
  21. 21. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13 o Exceções ao princípio da publicidade Em regra, a obrigação do administrador é publicar, mas há exceções trazidas pela CR, nas quais se veda a publicação: - art. 5º, XI, CRFB/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas – assim, só deve haver publicidade nos casos em que não se ofenda esses direitos; - art. 5º, XXXIII, CRFB/88: todos têm direito à informação, desde que não coloque em risco a segurança da sociedade e do Estado (ex.: suspeita de intenção de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde deverá ocorrer o ataque). Esta hipótese de sigilo é a única hipótese pacífica na doutrina (quanto às outras a doutrina diverge um pouco). - art. 5º, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo está ligado somente ao processo judicial (segredo de justiça), mas a doutrina majoritária afirma que os atos do processo administrativo também podem correr em sigilo (o sigilo não é válido somente para os processos judiciais, vale também, para, por exemplo, processos éticos disciplinares, até mesmo para proteger a carreira do profissional, evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). ATENÇÃO: O direito à informação previsto na CRFB foi regulamentado na Lei 12.527/11, em novembro de 2011, vale a pena ficar atento sobre as mudanças na legislação. - Lei 8112 – tem art. que fala do sigilo em processo disciplinar, quando isso for para proteger a instrução do processo. O art. 37, §1º, CRFB traz duas informações importantes no que tange ao dever de publicidade: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. - DEVER DE PUBLICAR: O administrador que não publica seus atos pratica improbidade administrativa, nos termos da Lei 8429/92. - DEVER DE IMPESSOALIDADE: vedação à vinculação da atuação do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do administrador, como forma de promoção pessoal deste. Esta é uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou serviço não fez mais do que a sua obrigação e não se pode promover aquilo que não passa de sua obrigação (ex.: placas de agradecimento pela obra). É ato de improbidade administrativa. Nomes, símbolos e imagens utilizados pelo candidato na campanha não podem ser utilizados pelo administrador ao longo de seu mandato. Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praças, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de falecidas. Depois começou a ser frequente a utilização de nomes de pessoas vivas em bens públicas. Atualmente já há até mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alteração em obras antigas e colocaram seus nomes. É um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa. Há, inclusive, um projeto de lei em tramitação para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente a vedação de promoção utilizando nomes de terceiro. Nesse sentido, o STJ vem consolidando o posicionamento segundo o qual o simples fato de constar o nome do administrador não caracteriza a improbidade administrativa, desde que haja bom senso. Ou seja, deve-se observar com atenção a intenção do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, §1º, é preciso que se configure a promoção pessoal. e) Princípio da eficiência Foi introduzido pela EC 19/98 5 (quando ganhou roupagem de princípio constitucional expresso), mas é claro que antes de 1998 a Administração Pública já tinha a obrigação de eficiência. Além disso, antes da EC 19/98 o princípio já estava expresso 5 Emenda 20 é da previdência, emenda 19 é o resto, ambas referem-se à matéria de direito administrativo e foram promulgadas no ano de 1998, é preciso ficar atento pois alguns concursos cobram.
  22. 22. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 14 em nosso ordenamento (embora não o estivesse no art. 37, CRFB), na Lei 8.987/95, art. 6º (lei da concessão e permissão de serviço público). Eficiência significa ausência de desperdícios, economia de direito público, de bens públicos. Mas não é só isso, também se pensa em eficiência quando se fala em produtividade, economia, agilidade, presteza e qualidade do serviço. O fato de colocar o princípio da eficiência explícito não implica na aplicação da eficiência na prática da administração → Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redação do caput do art. 37, CR para incluir este princípio, para viabilizar este princípio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficiência. Assim, o legislador estabeleceu exigências para se adquirir estabilidade: ☺art. 41, CR: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Os requisitos para alcançar a estabilidade são, portanto: - nomeação para cargo efetivo, após prévia aprovação em concurso público; - 3 anos de exercício (atenção: a CR não fala em estágio probatório) - avaliação de desempenho (que é a exigência de eficiência, é desdobramento ou consequência do Princípio da eficiência). Cumprindo todos esses requisitos, o servidor será estável. A perda da estabilidade, por sua vez, só poderá ocorrer por meio de: (1) processo judicial com trânsito e julgado; (2) processo administrativo com contraditório e ampla defesa; e (3) por meio de avaliação periódica. Esta avaliação já existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela não tinha o poder de retirar a estabilidade, só existia para fazer constar. Apesar de ser uma ferramenta importante para a aplicação do princípio da eficiência, os critérios para esta avaliação não foram regulamentados, o que significa que esta avaliação não ocorre na prática. o Eficiência e despesas com o pessoal Era muito comum na Administração Pública que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou até mais do que isso, o que não respeita o princípio da eficiente. Assim, em 1998 também foram estabelecidas regras sobre a Racionalização da máquina administrativa (☺art. 169, CR): os entes políticos só poderão gastar com folha de pagamento até o limite previsto em Lei Complementar (☺LC 101, art. 19: o limite estabelecido para a União é de até 50%; nos Estados
  23. 23. Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 15 e nos Municípios, até 60% - essa lei não é de leitura obrigatória nos concursos que não forem do tribunal de contas e na AGU, nos demais, convém dar uma lida só para saber do que ela trata). O ente político que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem rigorosa: 1º) cargos em comissão e funções de confiança, no percentual mínimo de 20% (pode ser mais); 2º) servidores não estáveis, até quantos forem necessários; 3º) servidores estáveis. Atenção: só se passa à categoria seguinte depois de cumprida a exigência da anterior. Obs.: os servidores excluídos da Administração Pública para enxugar a máquina administrativa são exonerados e não demitidos (demissão é pena por cometimento de falta grave, e esses servidores não praticaram infração alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingança), a CRFB/88 estabeleceu que o cargo será extinto e só poderá ser criado novamente com funções idênticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, só pode mandar embora o servidor que ocupa cargo dispensável). Os servidores estáveis exonerados por esse instrumento são os únicos que gozam de direito à indenização. o Eficiência nos serviços públicos Os serviços devem ser eficientes em dois aspectos: (1) quanto aos meios e (2) quanto aos resultados. Ex.: quando a administração Pública constrói um hospital e gasta, para tanto, uma soma de dinheiro astronômico, ou quando ela constrói a mesma obra com pouquíssimo dinheiro, de modo que o hospital fica péssimo, a eficiência não é atingida. A eficiência exige que se deva gastar o menor valor possível para se obter o melhor resultado possível. EFICIÊNCIA  MEIOS E RESULTADOS Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficiência é fluido, vulnerável, abstrato demais e por isso sua aplicação é muito difícil; a eficiência não passaria de uma utopia, de um mero desabafo do constituinte de 1998. Na prática, quase nada mudou após a sua inclusão no rol dos princípios. 2.4 Outros princípios a) Princípio da isonomia Não está previsto no art. 37, mas aplica-se também ao direito administrativo. Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Quem são os desiguais? E os iguais? Preencher o conteúdo desse princípio é muito difícil. É necessário verificar, em primeiro lugar, qual é o fator de discriminação. Em segundo lugar, verifica-se esse fator de exclusão está compatível com o objetivo da norma, em caso negativo, ele violará o princípio da isonomia. o Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia Por exemplo, a Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes físicos de cadeira de rodas não podem prestar o concurso. Neste caso, a exclusão desse deficiente está compatível com o objetivo da norma. O mesmo não ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa, como por exemplo, um concurso da Polícia Civil. Se admitíssemos essa exclusão, ocorreria a violação ao princípio da isonomia. Outro caso emblemático é o caso do concurso de delegado de São Paulo. Até pouco tempo atrás, o candidato não podia ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigência viola o princípio da isonomia? Essa exclusão está compatível como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele não conseguirá. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra é completamente inconstitucional e foi alvo de diversas ações judiciais, até que foi retirada do edital. Outro caso importante foi o concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de cinco dentes na arcada superior e cinco dentes na arcada inferior. Isso é um absurdo.

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