60 teses de defesas (1)

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60 teses de defesas (1)

  1. 1. RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA Janeiro de 2013 OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL 60 TESES DE DEFESA
  2. 2. SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................................................................................................................................................... 4 01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5 02. ATOS REFLEXOS................................................................................................................................................................................................................. 5 03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6 ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7 ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8 04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11 05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11 06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13 07. ATIPICIDADE FORMAL................................................................................................................................................................................................... 15 08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA............................................................................................................................................................................... 16 09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL......................................................................................................................................................................... 17 10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO.............................................................................................................................................................................. 17 11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS................................................................................................................................................................................... 18 12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19 13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22 14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22 15. ESTADO DE NECESSIDADE........................................................................................................................................................................................... 23 16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO............................................................................................................................................................................ 24 17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.......................................................................................................................................................... 24
  3. 3. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 2 18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25 19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO............................................................................................................................................................................ 25 20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26 21. INIMPUTABILIDADE PENAL......................................................................................................................................................................................... 26 22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL............................................................................................................................................................................ 27 23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL.................................................................................................................................................................................. 27 24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO........................................................................................................................................ 28 25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS................................................................................................................................................................................... 29 26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29 27. AUSÊNCIA DE PROVAS................................................................................................................................................................................................... 30 28. INCOMPETÊNCIA............................................................................................................................................................................................................. 31 29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO.......................................................................................................................................................................... 31 30. REFORMATIO IN PEJUS................................................................................................................................................................................................. 31 31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA............................................................................................................................................................. 31 32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32 33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32 34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32 35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33 36. GRAÇA.................................................................................................................................................................................................................................. 33 37. INDULTO............................................................................................................................................................................................................................. 33 38. PERDÃO JUDICIAL........................................................................................................................................................................................................... 33 39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34
  4. 4. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 3 40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35 41. PEREMPÇÃO....................................................................................................................................................................................................................... 35 42. PRESCRIÇÃO...................................................................................................................................................................................................................... 36 43. DECADÊNCIA..................................................................................................................................................................................................................... 39 44. RETRATAÇÃO..................................................................................................................................................................................................................... 39 45. ABOLITIO CRIMINIS........................................................................................................................................................................................................ 40 46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL.................................................................................................................................. 40 47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL...................................................................................................................................... 40 48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS............................................................................................................................................................................................. 41 49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41 50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL................................................................................................................................................................................. 43 51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR................................................................................................................................................................................. 44 52. CONCURSO FORMAL PERFEITO.................................................................................................................................................................................. 44 53. CRIME CONTINUADO...................................................................................................................................................................................................... 45 54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL.................................................................................................................................................................................. 46 55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46 56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47 57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48 58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50 59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS................................................................................................................................................... 50 60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51
  5. 5. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 4 INTRODUÇÃO Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal, os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena (substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc). O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que podemos organiza conforme ilustração ao lado. As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são, basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois, uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.
  6. 6. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 5 01. Coação física Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da culpabilidade, terceiro requisito do crime). Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação). A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art. 22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público (inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à “coação física” deverá ser expresso. 02. Atos reflexos O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja, também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade (capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.
  7. 7. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 6 Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os atos reflexos são causa de exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e jurisprudencial. 03. Erro de tipo Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não conhece da ilicitude do ferir, etc. Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.
  8. 8. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 7 O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”). Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc. Erro de Tipo Essencial É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP, art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial. Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o erro de tipo essencial. Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável (vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).
  9. 9. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 8 Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser vencível ou invencível: a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro era intransponível para o homem médio, para um homem comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e, por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que não existe crime sem dolo ou culpa). Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de exclusão do crime e da pena. b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo, poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível. Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar- se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador. Erro de Tipo Acidental Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado: a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado, ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.
  10. 10. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 9 Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe responder pelo que desejava: infanticídio. b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar, mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro, mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária, suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia. c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco, do modo Y, terá agido com dolo geral. d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa). O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o erro de execução em dois grupos: I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há identidade de objeto material quanto a sua natureza (pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal diversa e com fundamentos distintos:
  11. 11. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 10 (a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código”), que faz expressa referência à regra do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente responde tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado. (b) O agente atinge também quem ele gostaria. O agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal (“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se- lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (...)”). II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime (pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não desejado) aconteceram. (a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e termina acertando um carro que estava estacionado próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima ao veículo tomando sorvete. O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou uma coisa por erro. Nesse caso deverá responder apenas pela tentativa do crime desejado contra a pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art. 163) na forma culposa; O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo”, ou seja, deve o agente responder apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.
  12. 12. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 11 (b) Ambos os resultados são realizados. O agente atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa desejada como também a pessoa não desejada. Nesses casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja, o agente responderá por uma só pena (a mais grave) aumentada em 1/6 até 1/2. No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução, daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal. 04. Atos de inconsciência Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da conduta, do fato típico, do crime e da pena. 05. Dolo & culpa Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível). O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação (dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade. Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado. Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos; dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto. Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o condutor poderá atropelar e matar alguém.
  13. 13. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 12 Resultado previsto (também chamado de previsibilidade subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele. A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa – inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre determinada arte, ofício ou profissão. A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria. Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo. Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário. A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte (culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa) qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.
  14. 14. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 13 06. Ausência de nexo de causalidade No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal (ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas “razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do resultado, existindo outra causa que deve ser estudada. A co-causa pode ser classificada quanto a sua contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha produzir o resultado. A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente independente (critério de importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal. O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.
  15. 15. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 14 Exemplos:  Concausa preexistente relativamente independente: o agente fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório dos vetores doença e ferimentos.  Concausa concomitante relativamente independente: o agente coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.  Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca).  Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal: o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de disparar), relativamente independente com desdobramento anormal, eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo de arma de fogo morram em razão de capotamento.  Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso, o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de sozinho, causar o resultado morte).  Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta (envenenamento).
  16. 16. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 15  Concausa superveniente absolutamente independente: o avô, cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência ou ajuda da conduta (envenenamento). As co-causas absolutamente independentes e a co-causa superveniente relativamente independente com desdobramento anormal são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde, sim, pelo resultado verificado e na forma consumada. Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo) criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se falar em nexo causal entre a conduta e o resultado. 07. Atipicidade formal Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº 24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela administração pública.
  17. 17. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 16 08. Princípio da Insignificância A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais. O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a tabela a seguir. Cabe Não cabe Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: furto simples, estelionato, dano simples) Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: roubo, extorsão, dano qualificado) Atos infracionais assemelhados a crimes insignificantes Tráfico de entorpecentes (seja qual for a quantidade de drogas). Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares, ainda que insignificantes. Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o delito de descaminho) Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes, mesmo que o delito seja de bagatela. Consumo de drogas Tráfico de armas e munições Lesão corporal culposa Falsificação de moeda “Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 ou aplicar somente a pena de multa.
  18. 18. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 17 09. Princípio da Adequação Social Tipicidade Material implica em conduta significativamente lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será materialmente atípica se for aceita socialmente. O princípio da adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena. Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até incentivado. Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões domésticas contra as mulheres. 10. Consentimento do ofendido O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento” como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja fato formalmente atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito de violação de domicílio. Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não consentimento” como requisito do crime, então a presença do consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a tese defensiva de número 19.
  19. 19. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 18 11. Descriminantes Putativas O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP, art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa equivocada causa de exclusão da ilicitude. O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição” (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante. Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K). A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo” ou “erro de proibição indireto”. Erro sobre fato Erro sobre limite Legítima Defesa “A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão. “A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro. Estado de Necessidade “A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum “A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente. Estrito Cumprimento de um Dever Legal “A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal. “A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante. Exercício Regular de um Direito “A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente. “A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo. Erro de Tipo Permissivo Erro de Proibição Indireto Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá- lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a punição por crime culposo (se previsto em Lei);
  20. 20. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 19 Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP. 12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do próprio agente. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a consumação do crime. Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação, (3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo).
  21. 21. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 20 A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso, não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289).. A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução, devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria. Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados (CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...) Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado. Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados; outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado. Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo (voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.
  22. 22. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 21
  23. 23. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 22 13. Crime Impossível Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP, art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um meio absolutamente ineficaz. O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto. Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo – CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível, também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP. 14. Legítima Defesa Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e com vontade de se defender. A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma espécie de vingança e não de defesa. A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.
  24. 24. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 23 Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi. A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa”. Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11. Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 15. Estado de Necessidade Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
  25. 25. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 24 16. Exercício Regular do Direito O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um “todo”, como um bloco monolítico. Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito) ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas. Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico, do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de existir excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). 17. Estrito Cumprimento do Dever Legal A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei (em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria, respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal. Alguns outros aspectos merecem destaque:  Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a negligência, a imperícia e a imprudência;  No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.  O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.
  26. 26. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 25 18. Consentimento do ofendido (como causa de exclusão da ilicitude) Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é causa supralegal de exclusão do fato antijurídico. 19. Aborto praticado por médico O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata- se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante pou, quando incapaz, de seu representante legal. Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico. O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige- se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante. O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico, inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso. Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na inexistência de meios materiais para a criação do filho.
  27. 27. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 26 20. Furto de Coisa Comum Fungível O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens. Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil. 21. Inimputabilidade Penal Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental. A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas consequências jurídicas; HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA 1. Menoridade (CP, art. 27) Medida socioeducativa 2. Doença mental incapacitante (CP, art. 26, caput) Medida de segurança 3. Embriaguez involuntária e completa (CP, art. 28, § 1º) Isenção de pena 4. Drogado involuntário e completo (Lei nº 11.343/2006, art. 45) Medida de segurança 5. Dependência de drogas completa (Lei nº 11.343/2006, art. 45) Medida de segurança 6. Dependência de álcool completa (Doutrina – analogia benéfica) Medida de segurança 7. Surdo-mudo incomunicável (Doutrina equipara à doente mental) Medida de segurança A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.
  28. 28. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 27 22. Erro de Proibição Invencível Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que tais condutas são ilícitas. O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável, inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais, o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena (CP, art. 21, 2ª parte); O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte). É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis). Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura, acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado. 23. Coação Moral Irresistível A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o instituto da coação física e da coação moral.
  29. 29. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 28 Importante recordar que apenas a coação moral está expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal prevista no art. 65, III, c. Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a pena, embora por caminhos distintos. 24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências: REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA Obediência Estrita Irrestrita Ordem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal Superior Competente Incompetente Hierarquia Natureza pública Natureza privada ( - ) exigibilidadedecondutadiversa ( - ) culpabilidade ( - ) crime ( - ) pena (↓)exigibilidadedecondutadiversa (↓) culpabilidade (+) crime (↓) pena (atenuante) Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve apenas para diminuir a pena.
  30. 30. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 29 Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra tese de defesa. 25. Descriminantes Putativas As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites das causas das justificantes ou descriminantes penais são consideradas como erro de proibição indireto, ou seja, causa de exclusão ou diminuição da culpabilidade e, por conseguinte, isenção ou diminuição da pena, respectivamente. 26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos: a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante de estupro. O art. 128, I do Código Penal criou uma causa especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei. b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária ou contra o sistema previdenciário. Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a empresa teve que optar entre o pagamento dos salários (que possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.
  31. 31. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 30 c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito) possuem como requisito comum a “moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade, a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou alheio deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário também haverá excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no exercício regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar dentro dos limites conferidos pela norma, pois senão sua conduta estará extrapolando o dever/direito previsto na Lei. Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício regular de um direito). Esse excesso emocional é que chamados de excesso exculpante e funciona como causa de inexigibilidade de conduta diversa. 27. Ausência de Provas O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III). Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a existência de um fato típico e antijurídico praticado por agente culpável. Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas, em crime contra a ordem tributária sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo do tributo devido.
  32. 32. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 31 28. Incompetência A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. A chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal, vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o artigo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa. 29. Desrespeito ao Contraditório O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, baseia-se no respeito ao contraditório e na ampla defesa. Assim, o desrespeito às normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditório e viciam o processo. Fique atento: na fase da execução da pena, é comum que não se respeite ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime, gerando a nulidade da decisão. 30. Reformatio In Pejus Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo. O princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio não se aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do acusado quando do recurso exclusivo do Ministério Público. 31. Ausência de Réu Preso na Audiência A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa última consiste na participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a participação é obrigatória, sob a pena de nulidade. A participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.
  33. 33. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 32 32. Denúncia Inepta A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos: Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente; No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação de dever de cuidado (se houve negligência, imprudência ou imperícia e no que consistiu tal violação). No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário público (art. 331 do CP); Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem entendido que não é necessário a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos concorrentes na prática criminosa (desde logo) e que, no decorrer da instrução e antes da sentença, reste detalhada qual a conduta realizada por cada um dos acusados. 33. Ausência de Comunicações Necessárias O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à regular marcha processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade, mesmo no segundo grau. 34. Morte do Agente Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o inferno exista e, mesmo que ele exista não se pode garantir que a alma do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).
  34. 34. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 33 35. Anistia É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei. Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex tunc¸ isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado. O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o artigo 742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais. 36. Graça Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da República através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça” na fase da execução penal. Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício. Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados. O fundamento legal para a graça é o art. 107, II do CP e os artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal. 37. Indulto Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da punibilidade concedida pelo Presidente da República através de Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena. Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência. O fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP, o art. 741 do Código de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de Execuções Penais. 38. Perdão Judicial É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência. O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e nem depois).
  35. 35. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 34 Segue resumos das quatro últimas teses de defesa: 39. Perdão do Ofendido O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas. Fundamental para entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é lembrar as principais características das ações privadas ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada. Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo a ação penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão do ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princípio da indivisibilidade presente nos delitos de ação penal privada. Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da parte adversa (criminoso). Concedido o perdão pelo ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade, encerrando-se o processo. O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência (efeito ex tunc). Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitação. Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em direito para demonstrar comportamento incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente ao fato crime objeto da ação penal privada. Fundamento legal: Código Penal, art. 107, V; e Código de Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.
  36. 36. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 35 40. Renúncia Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido. A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitação. Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a. 41. Perempção É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo Penal considerar-se perempta a ação (1) quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto, entendemos que a perempção também se sujeita ao Princípio da Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada. Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos querelados deverá ser causa de extinção da punibilidade em relação a todos. Aplica-se, no caso, a analógica in bona partes. Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela perempção, não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus.

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