O slideshow foi denunciado.
Utilizamos seu perfil e dados de atividades no LinkedIn para personalizar e exibir anúncios mais relevantes. Altere suas preferências de anúncios quando desejar.
SOCIALE KLAUSULER I ENTREPRISEUDBUD 
VEJSEKTORENS EFTERUDDANNELSE 
Andreas Christensen, advokat (H) og partner, Horten • M...
side 2 PROGRAM 
• Typer af sociale klausuler 
• Baggrund og rammer 
• Anvendelse og udformning 
• Hvad skal man være opmær...
side 3 HVORFOR ANVENDE SOCIALE KLAUSULER? 
Det offentlige (kommuner, regioner og stat) køber ind for knap 300 mia. kr. 
p....
side 4 
TYPER AF SOCIALE KLAUSULER
side 5 TYPER AF SOCIALE KLAUSULER 
”Sociale klausuler” er en løst defineret samlebetegnelse for 
forskellige klausuler, f....
side 6 
EKSEMPLER FRA REGULERINGEN 
Sociale klausuler 
• Jf. EVM vejl. 2000 ”et krav i en udbudskontrakt om, at den der vi...
side 7 
KONKRETE KLAUSULER UNDER HATTEN ”SOCIALE 
KLAUSULER” 
Arbejdsklausuler 
• Fastsætter krav til løn- og ansættelsesv...
side 8 EKSEMPLER PÅ ARBEJDSKLAUSULER 
Løn- og ansættelsesvilkår 
• Krav om at leverandørens ansatte har vilkår, 
svarende ...
side 9 EKSEMPLER PÅ LÆRLINGE-/ BESKÆFTIGELSESKLAUSULER 
Lærlingeklausuler 
• Lærlinge skal udgøre en vis andel af de medar...
side 10 EKSEMPLER PÅ INDKØBS-/ BÆREDYGTIGHEDSKLAUSULER 
Grøn og bæredygtig indkøbspolitik 
• Krav om at leverandøren skal ...
side 11 
BAGGRUND OG RAMMER FOR SOCIALE KLAUSULER
side 12 ARBEJDSKLAUSULER OG ANDRE SOCIALE HENSYN 
Der gælder forskellige betingelser for at 
bruge 
- arbejdsklausuler/ILO...
side 13 
MULIGHEDERNE FOR AT ANVENDE SOCIALE HENSYN
side 14 
GENERELT OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD 
• Udbudsdirektivet: 
Udgangspunkt: Ordregivende myndigheder skal agere som ...
side 15 
RETSPRAKSIS 
• Klassisk dom fra EF-domstolen – C-31/87 Beentjes 
• En hollandsk ordregivende myndighed ville i et...
side 16 UDBUDSDIREKTIVETS PRÆAMBEL BETRAGTNING 33 
” Vilkårene for udførelse af en kontrakt er i overensstemmelse med dett...
side 17 
GENERELT OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD 
• Udbudsdirektivets artikel 26 
”Betingelser vedrørende kontraktens udførel...
side 18 
GENEREL VEJLEDNING OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD 
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale hensyn ...
side 19 HVOR BØR DE SOCIALE HENSYN INDGÅ? 
Ved udvælgelsen? 
• Artikel 45 udelukkelse 
• Egnethed 
• Prækval 
Ved tildelin...
side 20 
MULIGHEDER FOR AT ANVENDE ARBEJDSKLAUSULER
side 21 
AKTUELT – ARBEJDSKLAUSULER
side 22
side 23
side 24
side 25 EU-RETTEN 
• Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde 
o Fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser mel...
side 26 FRI BEVÆGELIGHED AF TJENESTEYDELSER 
• Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde artikel 
56 
• Fri udveksl...
side 27 
UDSTATIONERINGSDIREKTIVET 
• Direktivet sikrer en balance mellem hensynet til fri bevægelighed og fair konkurrenc...
side 28 
UDSTATIONERINGSDIREKTIVET 
Udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 1: 
 Det er medlemsstaterne opgave at kont...
side 29 
UDSTATIONERINGSDIREKTIVET 
Udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 8: 
• En kollektiv aftale, der finder gener...
side 30 UDSTATIONERINGSLOVEN 
§ 6 a: 
• Der kan anvendes kollektive kampskridt over for 
udenlandske tjenesteydere til stø...
side 31 
UDSTATIONERINGSLOVEN 
Men hvad med den danske arbejdsmarkedsmodel? 
• Retspraksis fra EU-dommene Rüffert og Laval...
side 32 FORHOLDET TIL EU-RETTEN 
• Ethvert krav i en offentligt kontrakt skal kunne begrundes 
i et sagligt offentligt hen...
side 33 
RÜFFERT-DOMMEN (C-346/06) 
• Præmis 30: Det følger heraf, at der ved en foranstaltning som den i hovedsagen 
fore...
side 34 
BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS NOTAT - SEPTEMBER 2008 
• ”En anden væsentlig forskel mellem situationen 
i Danmark og...
side 35 
VERSERENDE SAG FOR DOMSTOLEN C-115/14 REGIOPOST 
• Oberlandesgericht Koblenz (Tyskland) har anmodet EU-Domstolen ...
side 36 
VERSERENDE SAG FOR DOMSTOLEN C-115/14 REGIOPOST 
• Sagsøger er tilbudsgiveren RegioPost, der støtter sine krav på...
side 37 ILO 94 
• ILO Konvention 94 om arbejdsklausuler i 
offentlige kontrakter 
• Ratificeret af Danmark ved kgl. resolu...
side 38 
ILO 94 
• ILO 94 artikel 2, stk. 1: 
• Kontrakter omfattet af ILO 94 skal 
indeholde bestemmelser om løn til 
arb...
side 39 
KONVENTIONER INDGÅET FORUD FOR NYE 
MEDLEMSSTATERS TILTRÆDELSE 
• Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåd...
side 40 
KONVENTIONER INDGÅET FORUD FOR NYE 
MEDLEMSSTATERS TILTRÆDELSE 
• Ud fra fortolkning af EU-Domstolen, kan Danmark...
side 41 
ILO 94 
Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om 
bygge- og anlægsarbej...
side 42 
ILO 94 
Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i 
offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbej...
side 43 
OPSUMMERING 
• Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter er lovlige, hvis de henviser til en kollektiv 
overenskom...
side 44 
ANVENDELSE OG UDFORMNING AF SOCIALE KLAUSULER
side 45 
AFGRÆNSNING AF DE RELEVANTE AKTØRER 
Hvem indgår hovedsagligt entreprisekontrakter med krav om sociale klausuler?...
side 46 ENTREPRISEKONTRAKTEN OG SOCIALE KLAUSULER 
• Udgangspunktet er, at parterne har 
aftalefrihed. 
• Undtagelserne er...
side 47 AFTALER MED SOCIALE KLAUSULER 
Den bløde klausul 
Eksempel: 
Entreprenøren opfordres til at oprette praktik- eller...
AFTALER MED SOCIALE KLAUSULER 
side 48 Den skærpende klausul 
Eksempel: ”Entrepriseindehaveren forpligter sig til at sikre...
side 49 
HVAD SKAL MAN VÆRE OPMÆRKSOM PÅ?
side 50 ENTREPRENØRENS OVERVEJELSER 
• Hvordan vil man efterleve klausulen? 
• Kan entreprenøren leve op til klausulen? 
•...
side 51 KÆDEANSVAR 
Kædeansvar: 
Et i kontrakten fastsat vilkår om, at hovedentreprenøren skal sikre, 
at de krav, som hov...
side 52 RETLIGE OVERVEJELSER VED KÆDEANSVAR 
• Proportionalitet 
• Klausul i overensstemmelse med EU-retten 
• Klausul ska...
side 53 SPØRGSMÅL?
Horten Advokatpartnerselskab 
Philip Heymans Allé 7 
DK-2900 Hellerup, Copenhagen 
Tel. 3334 4000 
Fax 3334 4001 
info@hor...
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014

510 visualizações

Publicada em

Præsentation om sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014.

Publicada em: Direito
  • Seja o primeiro a comentar

Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014

  1. 1. SOCIALE KLAUSULER I ENTREPRISEUDBUD VEJSEKTORENS EFTERUDDANNELSE Andreas Christensen, advokat (H) og partner, Horten • Marie Løvbjerg, advokatfuldmægtig, Horten Torsdag d. 23 okt. 2014
  2. 2. side 2 PROGRAM • Typer af sociale klausuler • Baggrund og rammer • Anvendelse og udformning • Hvad skal man være opmærksom på? • Ordregivers anvendelse af kædeansvar
  3. 3. side 3 HVORFOR ANVENDE SOCIALE KLAUSULER? Det offentlige (kommuner, regioner og stat) køber ind for knap 300 mia. kr. p.a.  ”indkøbsmagt” kan anvendes til andet (og mere) end blot kerneydelsen: • Sociale klausuler kan være med til at løse andre offentlige opgaver Fx beskæftigelsesindsats eller miljøbeskyttelse • Klausulerne kan varetage politiske ønsker Fx om Fair Trade eller løn- og arbejdsvilkår • Det offentlige kan fremstå som ”det gode eksempel” For virksomheder, der kan/skal tage et socialt ansvar
  4. 4. side 4 TYPER AF SOCIALE KLAUSULER
  5. 5. side 5 TYPER AF SOCIALE KLAUSULER ”Sociale klausuler” er en løst defineret samlebetegnelse for forskellige klausuler, f.eks.: • Arbejds-/ILO-klausuler • Lærlingeklausuler • Klausuler om brug af ledige • Fair Trade-klausuler • Klausuler om lokale råvarer etc. Dækker alle klausuler, der ikke direkte vedrører kerneydelsen, men ”noget mere”. Hver klausul har forskelligt indhold, og må vurderes forskelligt.
  6. 6. side 6 EKSEMPLER FRA REGULERINGEN Sociale klausuler • Jf. EVM vejl. 2000 ”et krav i en udbudskontrakt om, at den der vinder opgaven, skal påtage sig en nærmere angivet social forpligtelse” • En samlebetegnelse for mange forskelligartede klausuler – hver må bedømmes for sig Arbejdsklausuler • Jf. cirkulære 9471/2014: ”at sikre , at ansatte […]får sædvanlige løn- og arbejdsvilkår” • En særlig type social klausul – hvis der varetages et socialt formål Samfundsansvar • Jf. årsregnskabslovens § 99 a ”at virksomheden frivilligt integrerer hensyn til blandt andet menneskerettigheder, sociale forhold, miljø- og klimamæssige forhold samt bekæmpelse af korruption i sin forretningsstrategi og sine aktiviteter.” Forskellige hensyn  forskellige retlige vurderinger
  7. 7. side 7 KONKRETE KLAUSULER UNDER HATTEN ”SOCIALE KLAUSULER” Arbejdsklausuler • Fastsætter krav til løn- og ansættelsesvilkår, grundlæggende arbejdstagerrettigheder, arbejdsmiljøpolitik, ansattes boligforhold o.lign. Lærlingeklausuler • Fastsætter krav til at elever/lærlinge udfører en del af opgaverne Beskæftigelsesklausuler • Krav til anvendelse af langtidsledige, kontanthjælpsmodtagere, personer med nedsat arbejdsevne, handicappede etc. Indkøbs-/Fair Trade-klausuler • Krav om at varer lever op til etiske standarder, er Fair Trade, økologiske, lokale el.lign. Bæredygtighedsklausuler • Krav om miljømærkning, at materialer er bæredygtige, at leverandøren genanvender emballage, anvender ressourcer (f.eks. Vand og el) effektivt o.lign.
  8. 8. side 8 EKSEMPLER PÅ ARBEJDSKLAUSULER Løn- og ansættelsesvilkår • Krav om at leverandørens ansatte har vilkår, svarende til det sædvanlige på egnen Arbejdsmiljøpolitik • Krav om at leverandøren vedtager en arbejdsmiljøpolitik for at fastholde medarbejdere og undgå arbejdsskader og nedslidning Boligforhold • Krav til ansatte, der bor ved byggepladsen, har boliger af en vis standard
  9. 9. side 9 EKSEMPLER PÅ LÆRLINGE-/ BESKÆFTIGELSESKLAUSULER Lærlingeklausuler • Lærlinge skal udgøre en vis andel af de medarbejdere, der udfører opgaven Nedsat arbejdsevne • Klausul om, at personer med nedsat arbejdsevne skal udgøre en vis andel af medarbejderne Langtidsledige • Langtidsledige skal udgøre en vis andel af de medarbejdere, der udfører opgaven
  10. 10. side 10 EKSEMPLER PÅ INDKØBS-/ BÆREDYGTIGHEDSKLAUSULER Grøn og bæredygtig indkøbspolitik • Krav om at leverandøren skal leve op til kommunens vedtagne politikker Effektiv anvendelse af ressourcer • Krav om at eksempelvis vand og el anvendes effektivt ved udførelsen af opgaven Krav om miljømærkning og –certificering • Krav om materialer lever op til nærmere definerede standarder Fair Trade-klausuler • Krav om indkøb af Fair-Trade varer
  11. 11. side 11 BAGGRUND OG RAMMER FOR SOCIALE KLAUSULER
  12. 12. side 12 ARBEJDSKLAUSULER OG ANDRE SOCIALE HENSYN Der gælder forskellige betingelser for at bruge - arbejdsklausuler/ILO-klausuler og - andre sociale klausuler (fx uddannelsesklausuler)
  13. 13. side 13 MULIGHEDERNE FOR AT ANVENDE SOCIALE HENSYN
  14. 14. side 14 GENERELT OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD • Udbudsdirektivet: Udgangspunkt: Ordregivende myndigheder skal agere som markedsaktører og skal derfor identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud Modifikation: Der er dog visse ikke direkte økonomiske hensyn, som det er sagligt for offentlige myndigheder at lægge vægt på, ex. miljøegenskaber • Hvad med de sociale hensyn? • Concordia-dommen (C-513/99) – mulighed for at inddrage brede miljømæssige hensyn ved tildelingen. Gælder det også sociale hensyn – eksempelvis at lade tilbudsgiverne konkurrere på, hvor mange langtidsledige de vil gøre brug af i forbindelse med et konkret projekt?
  15. 15. side 15 RETSPRAKSIS • Klassisk dom fra EF-domstolen – C-31/87 Beentjes • En hollandsk ordregivende myndighed ville i et udbud forpligte tilbudsgiverne til at ansætte langtidsledige • Vedrørende inddragelsen af sociale klausuler udtalte EF-domstolen: Et sådant krav er lovligt, hvis: 1. det tydeligt fremgår af udbudsmaterialet som kontraktkrav, og 2. kravet hverken er direkte eller indirekte diskriminerende overfor tilbudsgivere fra andre medlemsstater
  16. 16. side 16 UDBUDSDIREKTIVETS PRÆAMBEL BETRAGTNING 33 ” Vilkårene for udførelse af en kontrakt er i overensstemmelse med dette direktiv, hvis de hverken direkte eller indirekte er diskriminerende, og hvis de er anført i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Vilkårene kan bl.a. have til formål at fremme efteruddannelse på arbejdspladsen, skaffe beskæftigelse til personer med særlige integrationsproblemer, bekæmpe arbejdsløshed eller beskytte miljøet. Som eksempler kan bl.a. nævnes krav om — ved udførelsen af kontrakten — at ansætte langtidsledige eller iværksætte uddannelsesinitiativer for ledige eller for unge, at overholde substansen i de grundlæggende ILO-konventioner, hvis de ikke er gennemført i national ret, og at ansætte flere handicappede, end den nationale lovgivning kræver.”
  17. 17. side 17 GENERELT OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD • Udbudsdirektivets artikel 26 ”Betingelser vedrørende kontraktens udførelse De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn.” • Svarer til et nye udbudsdirektivs artikel 70
  18. 18. side 18 GENEREL VEJLEDNING OM SOCIALE HENSYN VED UDBUD Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale hensyn ved offentlige indkøb (2014) - Betingelser for lovligheden af sociale klausuler: • Offentliggørelse: Det sociale kontraktvilkår skal fremgå af udbudsmaterialet • Hjemmel og saglighed: Det sociale hensyn skal være legitimeret ved lov/anden hjemmel og være sagligt begrundet • Sammenhæng med kontrakt: Skal knyttes til kontraktens genstand eller udførelse • Ikke-diskriminerende: Det sociale kontraktvilkår må ikke bevirke, at udenlandske leverandører udelukkes fra eller får vanskeligere ved at komme i betragtning til kontrakten • Proportionalitet: Sammenhæng mellem kravets omfang og det sociale hensyn + mellem kravet og den opgave, der udbydes. Vilkåret må ikke forpligte leverandøren ud over den konkrete kontrakt • Eksportforbud: Det sociale kontraktvilkår må generelt ikke knyttes til ydelser, opgaver eller produkter, der produceres eller leveres i andre lande Vejledning om klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud (2013)  Følg eller forklar princippet
  19. 19. side 19 HVOR BØR DE SOCIALE HENSYN INDGÅ? Ved udvælgelsen? • Artikel 45 udelukkelse • Egnethed • Prækval Ved tildeling? Som kontraktkrav?
  20. 20. side 20 MULIGHEDER FOR AT ANVENDE ARBEJDSKLAUSULER
  21. 21. side 21 AKTUELT – ARBEJDSKLAUSULER
  22. 22. side 22
  23. 23. side 23
  24. 24. side 24
  25. 25. side 25 EU-RETTEN • Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde o Fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser mellem EU’s medlemslande. o Principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Også jf. udbudsdirektivet. • Udstationeringsdirektivet (96/71) o Om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser. o Inkorporeret i dansk ret ved lov om udstationering af lønmodtagere (nu lbk nr. 342/2014)
  26. 26. side 26 FRI BEVÆGELIGHED AF TJENESTEYDELSER • Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde artikel 56 • Fri udveksling af tjenesteydelser og forbud mod restriktioner ”Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.” • Omfatter især industri, handel, håndværk og liberale erhverv • Hvordan kan en arbejdsklausul legitimeres i forhold til? − EU-retten − Udstationeringsdirektivet − ILO 94
  27. 27. side 27 UDSTATIONERINGSDIREKTIVET • Direktivet sikrer en balance mellem hensynet til fri bevægelighed og fair konkurrence og arbejdstagernes rettigheder. • Regulerer bl.a. følgende arbejdsforhold − Maksimal arbejdstid og minimal hviletid − Mindsteløn, herunder overtidsbetaling − Ligebehandling samt andre regler om ikke-diskrimination • Direktivets bestemmelser finder anvendelse på bestemmelser om mindsteløn, som søges sikret gennem fagforeningernes kollektive kampskridt eller ved at indsætte en arbejdsklausul i en offentlig kontrakt. • Arbejdsklausulen kan som udgangspunkt kun opretholdes, hvis den underliggende nationale ordning om mindsteløn opfylder betingelserne i udstationeringsdirektivet.
  28. 28. side 28 UDSTATIONERINGSDIREKTIVET Udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 1:  Det er medlemsstaterne opgave at kontrollere, at virksomheder der yder grænseoverskridende tjenesteydelser sikrer de arbejdstagere, der er udstationeret på medlemsstatens område de samme ansættelsesvilkår, der er fastsat ved lov administrative bestemmelser eller kollektive aftaler i den pågældende medlemsstat.
  29. 29. side 29 UDSTATIONERINGSDIREKTIVET Udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 8: • En kollektiv aftale, der finder generel anvendelse, er en aftale der skal overholdes af alle virksomheder i den pågældende sektor. • Hvis der ikke eksisterer en sådan generel aftale, kan medlemsstaten beslutte af lægge følgende til grund: − Kollektive aftaler der er alment gældende for alle i sektoren og/eller − Kollektive aftaler der indgås af repræsentative arbejdsmarkedsparter på nationalt plan
  30. 30. side 30 UDSTATIONERINGSLOVEN § 6 a: • Der kan anvendes kollektive kampskridt over for udenlandske tjenesteydere til støtte for et krav om indgåelse af en kollektiv overenskomst. • Det gælder dog kun, hvis der forinden er henvist til bestemmelser i kollektive overenskomster, der er indgået af repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område.
  31. 31. side 31 UDSTATIONERINGSLOVEN Men hvad med den danske arbejdsmarkedsmodel? • Retspraksis fra EU-dommene Rüffert og Laval viser, at det formentlig kan være i strid med udstationeringsdirektivet og retten til fri bevægelighed at stille andre krav til arbejdsvilkår end dem, der følger af direktivet. • Udstationeringsloven og direktivet giver adgang til at stille krav om løn og arbejdsvilkår, der enten er fastsat ved lov, eller som svarer til kollektive overenskomster, der er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område. • De krav, som stilles til løn og arbejdstid i en arbejdsklausul, må herefter svare til kollektive overenskomster, der er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område. • Almindeligvis medfører den danske overenskomstmodel, at de danske overenskomster ikke lever op til kravene i denne definition, og derfor ikke giver adgang til at stille krav om løn og arbejdsvilkår i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet.
  32. 32. side 32 FORHOLDET TIL EU-RETTEN • Ethvert krav i en offentligt kontrakt skal kunne begrundes i et sagligt offentligt hensyn og være proportional. • En indføring af arbejdsklausul i en offentlig kontrakt kan antages af udgøre et brud på artikel 56, da klausulen fjerner den konkurrencefordel, som en udenlandsk tjenesteyder kan have med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. • En arbejdsklausul er en hindring af fri udveksling af tjenesteydelser − Rüffert-dommen (C-346/06)
  33. 33. side 33 RÜFFERT-DOMMEN (C-346/06) • Præmis 30: Det følger heraf, at der ved en foranstaltning som den i hovedsagen foreliggende ikke er fastsat en lønsats på en af de måder, der fremgår af artikel 3, stk. 1, første afsnit, første og andet led, samt artikel 3, stk. 8, andet afsnit, i direktiv 96/71. • Præmis 31: Nævnte bestemmelse kan især ikke fortolkes således, at bestemmelsen gør det muligt for værtsmedlemsstaten at betinge gennemførelsen af levering af tjenesteydelser på sit område af overholdelsen af arbejds- og ansættelsesvilkår, der går videre end de ufravigelige regler om minimumsbeskyttelse. For så vidt angår de områder, der er nævnt i artikel 3, stk. 1, første afsnit, litra a)-g), fastlægger direktivet nemlig udtrykkeligt den grad af beskyttelse, som værtsmedlemsstaten kan kræve iagttaget af virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, i forhold til deres arbejdstagere, der er udstationeret på denne værtsmedlemsstats område. […]
  34. 34. side 34 BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS NOTAT - SEPTEMBER 2008 • ”En anden væsentlig forskel mellem situationen i Danmark og Tyskland end [ovenstående?] vedrørende reguleringen af mindsteløn er, at Danmark i modsætning til Tyskland har ratificeret ILO konvention 94. Danmark er således folkeretligt forpligtet i henhold til konventionen, og kan ikke – uden at opsige konventionen – undlade at anvende de i konventionen angivne overenskomster i forbindelse med udbud, der er dækket af konventionen.”
  35. 35. side 35 VERSERENDE SAG FOR DOMSTOLEN C-115/14 REGIOPOST • Oberlandesgericht Koblenz (Tyskland) har anmodet EU-Domstolen om at besvare to præjudicielle spørgsmål, herunder et spørgsmål om fortolkningen af reglerne om fri bevægelighed for tjenesteydere (art. 56) og udstationeringsdirektivet. • Et af spørgsmålene vedrører anvendelsen af arbejdsklausuler i en tysk delstat. • Ifølge den tyske delstatslov er ordregivende myndigheder forpligtet til at give kontrakter til virksomheder, der har skriftligt har forpligtet sig til at overholde en arbejdsklausul. • Sagsøgte er Stadt Landau in der Pfalz, der udbød en opgave om postomdeling. Af Udbuddet følger det, at vindende tilbudsgiver forpligtes til at betale sine ansatte den fastsatte mindsteløn efter delstatsloven på 8,5 EUR (brutto) pr. time.
  36. 36. side 36 VERSERENDE SAG FOR DOMSTOLEN C-115/14 REGIOPOST • Sagsøger er tilbudsgiveren RegioPost, der støtter sine krav på, at der hverken er hjemmel i art. 56 og udstationeringsdirektivet til at stille krav om en mindsteløn på 8,50 EUR pr. time. Der gøres gældende, at det er uforeneligt med EU-retten at stille krav om mindsteløn i offentlige udbud, når tilsvarende krav ikke stilles til kontrakter mellem to private parter. • Sagen har betydning for Danmark, da sagen grundlæggende handler om medlemsstaternes ret til at regulere og fastsætte løn. I Danmark anvendes ikke en lovfastsat mindsteløn, og Danmark har heller ikke almengjorte overenskomster. I stedet fastlægges mindstelønnen af arbejdsmarkedets parter i relation til udstationeringslovens § 6 a. • Centralt i dansk kontekst er det, hvorvidt der kan stilles krav om mindsteløn i offentlige udbud, når der ikke stilles tilsvarende krav i private kontrakter. • Regeringen afgiver indlæg i sagen, hvori der argumenteres for, at TEUF art. 56 og udstationeringsdirektivet ikke er til hinder for, at der i offentlige udbud stilles krav om, at ordregiveren skal sørge for, at tjenesteyderen betaler en mindsteløn, selvom der ikke stilles tilsvarende krav til private kontrakter.
  37. 37. side 37 ILO 94 • ILO Konvention 94 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter • Ratificeret af Danmark ved kgl. resolution af 22. juli 1955 • Bekendtgørelse nr. 1 af 04. januar 1957 om Danmarks ratifikation af den Internationale Arbejdskonference i Geneve i året 1949 vedtagne konvention om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
  38. 38. side 38 ILO 94 • ILO 94 artikel 2, stk. 1: • Kontrakter omfattet af ILO 94 skal indeholde bestemmelser om løn til arbejdstagere, der ikke er mindre gunstige end dem der gælder for arbejdstagere på den egn, hvor arbejdet udføres.
  39. 39. side 39 KONVENTIONER INDGÅET FORUD FOR NYE MEDLEMSSTATERS TILTRÆDELSE • Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde art. 351 (tidligere 307 EF) • De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i traktaterne. … • EU-Domstolen har slået fast, at medlemsstater ikke kan betragtes som tredjelande • Sag C-301/08 Deutscher Luftpol, præmis 19: • ”Det fremgår…af fast retspraksis, at bestemmelserne i en konvention, der er indgået forud for traktatens ikrafttrædelse, ikke kan påberåbes i forholdet mellem medlemsstaterne.”
  40. 40. side 40 KONVENTIONER INDGÅET FORUD FOR NYE MEDLEMSSTATERS TILTRÆDELSE • Ud fra fortolkning af EU-Domstolen, kan Danmark ikke påberåbe sig artikel 351 i forhold til ILO 94 som grundlag for af opretholde arbejdsklausuler i statslige kontrakter i forhold til virksomheder fra andre EU-lande. • Arbejdsklausuler sigter hovedsageligt til at dæmme op for konkurrencen fra andre EU-lande tæt på Danmark. • ILO94 kan være grundlag for arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, hvis forpligtelserne svarer til rettigheder, som en medlemsstat har i henhold til EU-retten.
  41. 41. side 41 ILO 94 Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejde • Cirkulæret udsendt af Beskæftigelsesministeriet som opfølgning på finanslovsaftalen for 2013. • § 1 Cirkulæret har til formål at sikre, at ansatte i virksomheder, der arbejder for offentlige myndigheder, får sædvanlige løn- og arbejdsvilkår ved brug af arbejdsklausuler jf. ILO 94 • § 4: Udbudskontrakter på det statslige område skal indeholde bestemmelser om, hvilke dokumentationskrav der stilles til leverandøren for brug og overholdelse af arbejdsklausulen.
  42. 42. side 42 ILO 94 Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejde • § 8: Kommuner og regioner er fortsat ikke forpligtet til at bruge arbejdsklausuler, men statslige myndigheder er som hidtil forpligtet til at benytte arbejdsklausuler i alle offentligt kontrakter.
  43. 43. side 43 OPSUMMERING • Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter er lovlige, hvis de henviser til en kollektiv overenskomst i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet. • Direktivet forpligter kun udenlandske aktører at betale mindsteløn til ansatte. Et krav om løn, der overstiger mindstelønnen, vil være i strid med forbuddet i artikel 56, medmindre kravet sikrer offentlige hensyn og er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. • ILO 94 er ikke gennemført ved lov i Danmark, og da kommuner og regioner ikke er forpligtet i henhold til konventionen, er kommuner og regioner afskåret fra at påberåbe sig ILO 94 konventionen som grundlag for arbejdsklausuler i kontrakter. • Uafklaret retstilling for staten om påberåbelse af ILO 94 konventionen som grundlag for arbejdsklausuler i forhold til forbuddet mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 56.
  44. 44. side 44 ANVENDELSE OG UDFORMNING AF SOCIALE KLAUSULER
  45. 45. side 45 AFGRÆNSNING AF DE RELEVANTE AKTØRER Hvem indgår hovedsagligt entreprisekontrakter med krav om sociale klausuler? • På bygherresiden: den ordregivende myndighed. Statslige myndigheder og dertil tilknyttede institutioner (fx ministerier, styrelser, gymnasier, universiteter mv.) Andre statslige ordregivere (fx DSB, Statens Ejendomssalg A/S, Finansiel Stabilitet A/S mv.) Regionale eller lokale myndigheder (fx regioner, kommuner, folkeskoler og plejecentre mv.)  Anvendelsesret- og pligt.  I juli 2014 blev sociale klausuler anvendt i ca. 37 ud af 98 kommuner. • På entreprenørsiden: den fag-, hoved-, eller totalentreprenør, der som følge af udbuddet er tildelt eller byder på opgaven.
  46. 46. side 46 ENTREPRISEKONTRAKTEN OG SOCIALE KLAUSULER • Udgangspunktet er, at parterne har aftalefrihed. • Undtagelserne er de udbudsretlige og forvaltningsretlige begrænsninger. • Sociale klausuler forpligter entreprenøren og skal fremgå af udbudsmaterialet. • De kommunalretlige krav – bl.a. saglighed og proportionalitet
  47. 47. side 47 AFTALER MED SOCIALE KLAUSULER Den bløde klausul Eksempel: Entreprenøren opfordres til at oprette praktik- eller uddannelsespladser til beskæftigelse på den udbudte entreprisekontrakt. Entreprenøren og bygherre drøfter i forbindelse med entreprisekontraktens indgåelse, i hvilket omfang entreprenøren kan efterkomme denne opfordring. Karakteristika • Har karakter af en hensigtserklæring og kan derfor ikke gennemtvinges af bygherre. • Større frihed for entreprenøren til tilpasning af lærlinge mv.  sandsynligvis flere tilbudsgivere. • Risiko for manglende klarhed  usikkerhed om entreprenørens forpligtelser. Manglende opfyldelse vil være kontraktbrud - Derfor bør uklarheder undgås.
  48. 48. AFTALER MED SOCIALE KLAUSULER side 48 Den skærpende klausul Eksempel: ”Entrepriseindehaveren forpligter sig til at sikre løn- og ansættelsesvilkår (som ikke er mindre gunstige end dem, der i henhold til kollektiv overenskomst, voldgiftskendelse, nationale love eller administrative forskrifter gælder for arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri, på den egn hvor arbejdet udføres) til arbejdstagere, som er beskæftiget med leverancens udførelse i Danmark, og entrepriseindehaveren forpligter sig til at orientere arbejdstagerne om de gældende Karakteristika arbejdsvilkår. (…) • Kan gennemtvinges. Overholder entrepriseindehaveren ikke ovennævnte krav, og medfører dette et berettiget krav på yderligere løn fra arbejdstagerne, kan NST tilbageholde vederlag til • Definerer forpligtelsens entrepriseindehaveren med henblik på at sikre arbejdstagerne de nævnte omfang  skaber klarhed ansættelsesvilkår. NST kan til enhver tid udbede sig relevant dokumentation (...) og gennemsigtighed. Entrepriseindehaveren skal efter skriftligt påkrav fremskaffe relevant dokumentation fra • Entreprenørens pligt til såvel egne som eventuelle underentreprenører arbejdstagere. Dokumentationen skal bl.a. at orientere og være NST i hænde senest to arbejdsdage efter påkravets modtagelse. (…) dokumentere kan være Naturstyrelsen kan ophæve kontrakten skriftligt med øjeblikkelig virkning, hvis ressourcekrævende og entreprisen ikke udføres i overensstemmelse med dansk lovgivning, hvis arbejdsklausulen medføre færre overtrædes, eller hvis entrepriseindehaver undlader at fremskaffe relevant tilbudsgivere dokumentation.”
  49. 49. side 49 HVAD SKAL MAN VÆRE OPMÆRKSOM PÅ?
  50. 50. side 50 ENTREPRENØRENS OVERVEJELSER • Hvordan vil man efterleve klausulen? • Kan entreprenøren leve op til klausulen? • Spørgsmål til ordregiver der præciserer klausulens omfang • Rettelsesblad med spørgsmål og svar er en del af udbudsgrundlaget
  51. 51. side 51 KÆDEANSVAR Kædeansvar: Et i kontrakten fastsat vilkår om, at hovedentreprenøren skal sikre, at de krav, som hovedentreprenøren skal overholde efter entreprisekontrakten med ordregiver, overholdes af såvel hovedentreprenøren selv som af eventuelle underentreprenører. Formål Bygherren skal kunne håndhæve entreprisekontrakten over for entreprenøren, idet bygherre ellers kun kan henholde sig til sin medkontrahent i tilfælde af manglende opfyldelse af den sociale klausul.  Bygherre opnår en bedre retsstilling, da kædeansvaret sikrer, at bygherren kun behøver at henholde sig til én kontraktpart, uanset hvor i ”kæden” eventuelle fejl eller mangler ville opstå.
  52. 52. side 52 RETLIGE OVERVEJELSER VED KÆDEANSVAR • Proportionalitet • Klausul i overensstemmelse med EU-retten • Klausul skal offentliggøres i udbudsbekendtgørelsen af hensyn til gennemsigtighedsprincippet. • Særligt for entreprenøren:  Begrænse egen risiko ift. underentreprenøren: 1. Videreføre arbejdsklausulen i underentreprenøraftalen 2. Sikre garanti for betaling som følge af underentreprenørens overtrædelse af arbejdsklausulen 3. Begrænse underentreprenørens mulighed for at anvende underleverandører
  53. 53. side 53 SPØRGSMÅL?
  54. 54. Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk horten.dk

×