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UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO
BURLA
Admissibilidade da comissão por omissão
Mestrado Juridico Forenses
Ciências Crimina...
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"Uma palavra vale uma moeda. O silêncio, duas."
Provérbio judeu
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INDICE
A BURLA COMETIDA POR OMISSÃO ................................................................... 8
A Burla no tot...
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Abreviaturas
BMJ Boletim do Ministério da Justiça
CC Código Civil Português
CCCP Comentário Conimbricense ao Código Pena...
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RESUMO
Sendo de resultado, mas de execução vinculada, coloca-se a pertinente questão de saber
se é admissível a comissão...
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INTRODUÇÂO
Todos os dias somos confrontados com situações que claramente se podem subsumir
numa das modalidades de burla...
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A Burla no total dos crimes ( na zona da Grande Lisboa)
Podemos constactar que os crimes contra o património são os que ...
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CAPITULO I
A BURLA COMETIDA POR OMISSÃO
“ há situações em que o silêncio doloso sobre um erro preexistente se assimila à...
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A “Delicta commissiva per ommissionem”
Ao contrário do crime de Burla cometido por acção, por isso a Doutrina o designa ...
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No entanto o grau de censurabilidade da omissão não pode ser o mesmo da acção12
Uma segunda restrição é a exigência do ...
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FARIA COSTA, diz que as omissões têm como fonte do dever de garante as obrigações
naturais. Na sua óptica não pode ser ...
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Pelo art.º 10º nº2 é possível incluir a comissão por omissão quando sobre o omitente
exista um dever jurídico pessoal d...
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execução ou aos meios determinados que ela supõe, o aplicador se pronunciar pela
não correspondência, deve ele então co...
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Neste sentido, por exemplo, o acórdão do STJ de 03-02-200529
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O agente depois de dar como extraviado um cheque, entreg...
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A subsunção dos factos ao crime de burla sob a forma de omissão
Impõe-se então estabelecer os requisitos essenciais par...
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ALMEIDA COSTA dá o exemplo do contrato e que nos leva a uma nova questão que é de
saber quando uma conduta omissiva é p...
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Nestes pressupostos, se ainda poderiam restar dúvidas se um resultado tipico obtido por
omissão, se subsume no crime de...
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O acórdão de 22 de Maio de 2002, que admite a burla, através de actos concludentes.
O acórdão de 20 de Março de 2003, c...
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Enfim, são exemplos que nos indicam a tendência da Jurisprudência do STJ, que admite
que a Burla pode ser também cometi...
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prestação44
, como o dever de lealdade, de informação, de cooperação e de protecção,
que pode levar à nulidade do contr...
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Partilho do entendimento da Doutrina que defende que também os casos em que o
agente usa de expedientes fraudulentos co...
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Ora é bom de ver, que se a vítima se não estivesse em erro não praticaria o acto lesivo
do seu património ou de terceir...
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outros possa fazer pender mais para um lado que para outro, é assim que funciona a
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“O enriquecimento obtido pe...
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dirigindo-me a uma oficina eles garantem que aquele motor terá mais do dobro dos km
que indica. Aqui, deixa de ser argú...
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3. Imaginemos que o vendedor é o proprietário do veiculo, e que o veículo está
livre de ónus ou encargos. O comprador p...
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CONCLUSÕES I
Sendo a Burla um crime de resultado, nada impede, à partida, que possa ser cometido
por omissão e o facto ...
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Posição tomada
A conduta pode ser astuciosamente omissiva e ocultar o dolo da conduta e o dolo
específico da intenção d...
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CAPITULO II
“(…) A inverosímil ingenuidade do ofendido não pode constituir desculpa para o
agente (…)
Caracterização da...
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Nas palavras de CATARINA ALEXANDRA AMARAL DA COSTA63
, o conceito económico-
jurídico de património, traduz-se no conju...
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Execução Vinculada
A Burla é um crime de execução vinculada na medida em que os actos de disposição
têm que ser motivad...
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Elementos constitutivos do crime de Burla
Sem nos debruçarmos profundamente sobre a discussão quanto à definição de cad...
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pode um facto subsumir-se num crime de burla e o agente não ter enriquecido68
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A Doutrina divide-se, uma, sustentada essencialmente pelo facto de que a Burla é uma
forma vinculada de crime, deve ser...
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No fundo o que é importante é que esses meios sejam aptos ou idóneos a induzir a
vítima em erro ou engano. Neste sentid...
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O certo é que tem de haver um relação causal entre o engano e o acto de disposição,
Tem pois de haver num primeiro mome...
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Tipos de Burla
A maioria da Doutrina defende que há um tipo fundamental de Burla e todos os outras
são modalidades fund...
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ALMEIDA COSTA83
, distingue três modalidades de Burla:
Uma quando o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe uma...
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Breve referência aos tipos de Burla previstos no Direito Penal Clássico
Burla Simples – art.º 217º
Sendo como entende a...
Burla por omissão
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Sendo de resultado, mas de execução vinculada, coloca-se a pertinente questão de saber se é admissível a comissão por omissão em todas as modalidades de Burla. Como sabemos se uma conduta é um mero ilicito civil, subsumivel na “ culpa in Contrahendo” do art.º 227º CC, pela violação de um deveres laterais de conduta1, ou subsumivel numa das modalidades de burla ?

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  1. 1. 1 UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO BURLA Admissibilidade da comissão por omissão Mestrado Juridico Forenses Ciências Criminais II Fernando Américo Magalhães Ferreira Junho de 2011 Docente: ALEXANDRA VILELA Coordenador: FARIA COSTA
  2. 2. 2 "Uma palavra vale uma moeda. O silêncio, duas." Provérbio judeu
  3. 3. 3 INDICE A BURLA COMETIDA POR OMISSÃO ................................................................... 8 A Burla no total dos crimes ( na zona da Grande Lisboa........................................... 7 A inadmissibilidade da Burla por omissão................................................................. 11 A Jurisprudência tem vindo no sentido da admissibilidade da Burla por omissão 17 A omissão como forma astuciosa de enganar............................................................. 16 A subsunção dos factos ao crime de burla sob a forma de omissão......................... 15 A valoração etico-social que faz corresponder a omissão à acção ........................... 12 Abreviaturas ................................................................................................................... 4 Actos concludentes........................................................................................................ 33 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 48 Breve referência aos tipos de Burla previstos no Direito Penal Clássico ................ 38 Burla Versus Abuso de Confiança .............................................................................. 42 Burla versus Coação moral.......................................................................................... 43 Burla versus Fraude contra segurança social............................................................ 43 Burla versus fraude Fiscal / Burla Tributária........................................................... 43 Burla versus Furto........................................................................................................ 42 CAPITULO I .................................................................................................................. 8 CAPITULO II............................................................................................................... 28 Caracterização da Burla .............................................................................................. 28 CONCLUSÕES I.......................................................................................................... 26 CONCLUSÕES II ........................................................................................................ 46 Concurso efectivo do crime de Burla e outros ( breve referência ).......................... 44 Crime Continuado de Burla ........................................................................................ 45 Crime de Resultado Cortado....................................................................................... 30 delicta commissiva per ommissionem ............................................................................. 9 Duplo nexo de imputação............................................................................................. 34 Elementos constitutivos do crime de Burla ................................................................ 31 Forma de execução ....................................................................................................... 30 INTRODUÇÂO ............................................................................................................... 6 Metodologia..................................................................................................................... 6 O bem jurídico .............................................................................................................. 28 O que têm em comum as diferentes modalidades de Burla previstas no Direito Penal Clássico............................................................................................................ 37 Os actos concludentes................................................................................................... 15 Os crimes de forma vinculada e a ressalva da primeira parte do nº 1 do artigo 10º do Código Penal ("outra intenção da lei"),............................................................ 12 PALAVRAS CHAVE ...................................................................................................... 5 Posição tomada ............................................................................................................. 27 RESUMO ......................................................................................................................... 5 Tipos de Burla............................................................................................................... 36
  4. 4. 4 Abreviaturas BMJ Boletim do Ministério da Justiça CC Código Civil Português CCCP Comentário Conimbricense ao Código Penal CEJ Centro de Estudos Judiciários CJ Colectânea de Jurisprudência CP Código Penal Português CRP Constituição da República Portuguesa FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUP Faculdade de Direito da Universidade do Porto STJ Supremo Tribunal de Justiça TC Tribunal Constitucional TRC Tribunal da Relação de Coimbra TRL Tribunal da Relação de Lisboa TRP Tribunal da Relação do Porto TRG Tribunal da Relação de Guimarães ULP Universidade Lusófona do Porto i.é isto é p. página ss seguintes v.g por exemplo
  5. 5. 5 RESUMO Sendo de resultado, mas de execução vinculada, coloca-se a pertinente questão de saber se é admissível a comissão por omissão em todas as modalidades de Burla. Como sabemos se uma conduta é um mero ilicito civil, subsumivel na “ culpa in Contrahendo” do art.º 227º CC, pela violação de um deveres laterais de conduta1 , ou subsumivel numa das modalidades de burla ? Para tentar encontrar uma resposta possível, tive a oportunidade de estudar alguns trabalhos e jurisprudência sobre este tema ou com ele relacionados, e que podem de certa forma dar-nos algumas pistas, contudo, e dado que na realidade só perante situações práticas se poderá dizer se a conduta é um ilícito civil ou crime de Burla, e em que circunstâncias pode ser cometido por omissão. Embora não seja uma posição unânime, mas tendencialmente maioritária, é meu entendimento que nalgumas circunstâncias o crime de burla pode ser cometido por omissão, pois nem todos os tipos de Burla são refractários à omissão. Uma conduta pode ser astuciosamente omissiva, que transporta um dolo intencional e específico de determinar outrém a praticar actos de disposição patrimonial que o prejudique a si ou a terceiro. Um omittere que obtem exactamente o mesmo resultado do faccere, o prejuizo patrimonial do sujeito passivo e eventualmente o seu lucro ilícito. Apesar de não ser automática a distinção, é possível estabelecer alguns critérios seguros para diferenciar o crime de burla do ilícito civil. PALAVRAS CHAVE Astuciosamente omissiva, Burla, Burla por Omissão, Crimes refractários,“Culpa in Contrahendo, Deveres laterais de prestação, Dolo específico, Duplo nexo de imputação, Especiais deveres de garante, Execução vinculada, Ilícito Civil, Prejuízo patrimonial, Resultado cortado, Silêncio doloso 1 ALMENO DE SÁ, defende que nem precisariamos de invocar o art.º 227º CC, pois numa relação obrigacional complexa, para além dos deveres primários de prestação, existem os deveres laterais de prestação, mesmo que não venha a ser celebrado contrato, como sejam a lealdade, a cooperação, o dever de informação, o dever de protecção, que se forem violados geram responsabilidade civil obrigacional. Esta responsabilidade pode ser; obrigacional que tanto pode ser précontratual ( art.º 227º CC), contratual ( art.º 798º CC), ou pós contratual ( art.º 239º CC ); delitual / extra contratual (art.º 483º CC )
  6. 6. 6 INTRODUÇÂO Todos os dias somos confrontados com situações que claramente se podem subsumir numa das modalidades de burla, os mais avisados não são enganados, mas poderia arriscar que a maioria do cidadão poderá ser levado no engodo. A situação de crise financeira global é um claro exemplo disso, não é um mero ilicito civil, ultrapassa, no meu entendimento, o risco ético-social permitido da convivência na sociedade do risco. Estamos hoje todos a pagar coactivamente o prejuízo resultante, porque politicamente se entende que a crise financeira actual não é uma burla gigantesca e não se procura responsabilizar os culpados.2 . Muito embora o registo de crimes de burla sejam em percentagem muito inferior aos restantes crimes, o certo é que, e é uma intuição recorrente, muitos das fraudes ficam por punir. Vamos principalmente debruçar-nos no tema a que me proponho, apresentando algumas outras questões que muito embora não sejam neste trabalho aprofundadas, pois se assume determinadada posição doutrinária3 , entendo ser indispensáveis para nos ajudar a melhor perceber as questões a que me proponho dar uma possível resposta O Burla por Omissão tem sido um tema discutivo e polémico, havendo posições doutrinárias divergentes quanto à admissibilidade nesta forma de realização, principalmente porque o crime de Burla é um crime de execução vinculada, e há doutrima que entende que sendo vinculada não pode ser cometida por omissão. Outra Doutrina entende, e que eu partilho, que pode ser cometida por omissão desde que cumpridos os requisitos da equiparação da omissão à acção nos termos do art.º10º CP Tento introduzir na discussão outros pontos de vista, que reforçam a minha escolha doutrinária. Quanto à ténue linha divisória entre Burla por omissão ou mero ilícito civil faço uma abordagem civilistica para melhor entendimento da distinção com o ilicito penal. Metodologia O trabalho está dividido em duas partes, intencionalmente de ordem invertida, apresentando primeiro o tema e só depois as questões gerais sobre a Burla. Iniciando o estudo pela principal obra indicada sobre o tema pela docente do curso, o Comentário Conimbricense ao Código Penal, parti à procura de decisões dos tribunais superiores, daí se justifica o significativo número de acórdãos citados, para poder aferir das posições tomadas quanto ao tema da Burla. Segui depois para as obras e trabalhos indicados, tanto nos acórdãos, como no Comentário e ainda seleccionei outros trabalhos que me parecem poder contribuir para o objectivo do trabalho a que me proponho. Os Acórdãos são uma fonte muito sólida para estudar este tema, pois para além da sua própria fundamentação, as decisões invocam posições doutrinárias que nos ajudam a perceber as questões problemáticas relativas à conduta que se pode subsumir no crime de Burla. 2 Não é o tema a que me proponho, mas seria interessante um estudo sobre as razões reais da crise financeira global. 3 Sobretudo as seguidas pelos autores do Comentário Conimbricense
  7. 7. 7 A Burla no total dos crimes ( na zona da Grande Lisboa) Podemos constactar que os crimes contra o património são os que têm maior incidência. Estes números têm um significado meramente elucidativo, mas permite-nos verificar que o furto tem um peso de 75% dos crimes e a burla 2%. È muito provável que a Burla tenha maior incidência nas zonas rurais, onde a Boa Fé e a Confiança nas pessoas ainda são valores muito enraizados e por isso mais susceptiveis a serem enganadas por esquemas fraudulentos. Fonte: INE março de 2011, para o ano de 2010 Fonte: dissertação “modelo preditivo de criminalidade” Paulo Abel de Almeida João, 20094 4 Região de Lisboa contra as pessoas contra o património Contra a paz, e vida em sociedade Contra o Estado furto agressões dano Ameaça burla injúrias outros tipo de crime nº de crimes contra as pessoas 96729 contra o património 324752 Contra a paz, evida em sociedade 50700 Contra o Estado 6212 legislação avulsa 45741 Total 524134 tipo crime furto 75% agressões 10% dano 8% ameaça 3% burla 2% injúrias 1% outro 1%
  8. 8. 8 CAPITULO I A BURLA COMETIDA POR OMISSÃO “ há situações em que o silêncio doloso sobre um erro preexistente se assimila à indução em erro para efeitos criminais” Não nos vamos ater propriamente ao conceito de omissão, mas interessa antes estabelecer alguns parametros para podermos aferir da admissibilidade ou não Burla por omissão, sendo certo que se trata desde já de uma omissão imprópria, que resulta de uma equiparação entre o desvalor da acção e o desvalor do resultado, pois tanto a acção como a omissão podem ser negação de valores jurídico-penais, mas que para a omissão possa ser equiparada à acção, tem que obedecer a determinados requisitos Só é possível para crimes de resultado, a existência de um especial dever de garante pela não produção ou verificação de resultado, e segundo alguma doutrina5 , não pode ser para crimes de execução vinculada6 . Vamos identificar os argumentos mais relevantes que sustentam cada uma das posições doutrinárias, analisando se a Burla, sendo um delito de execução vinculada, só possa ser praticado por acção e averiguar por que o Legislador decidiu retirar o termo “aproveitamento” da norma do art.º 10º CP, que constituia um dos elementos tipicos antes da revisão de 1982 À partida nada impede que sendo a Burla um crime de resultado, pode a acção ser cometida por omissão nos termos do art.º 10º CP7 , desde que preenchidos os requisitos do pessoal dever de garante, e que neste caso se traduz num aproveitamento de um estado de erro. Mas persiste ainda a questão de saber se a omissão do mero dever de informar deve ser sempre punido. A Doutrina divide-se, sendo que uma defende que uma conduta omissiva não pode subsumir-se num crime de Burla, outra pugna pela admissibilidade, vejamos. 5 FERNANDA PALMA, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95” (com a colaboração de RUI PEREIRA), in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 35, 1994, p. 321 a 333 6 FARIA COSTA entende que sim, e eu pessoalmente concordo com esta posição 7 Artigo 10.º - Comissão por acção e por omissão 1. Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2. A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3. No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.
  9. 9. 9 A “Delicta commissiva per ommissionem” Ao contrário do crime de Burla cometido por acção, por isso a Doutrina o designa de Crime de Burla comum, o crime cometido por omissão é necessáriamente um crime específico, é sobre aquele a quem recai um pessoal dever de garante que pode cometer o crime de Burla, é o omitente por não ter evitado um resultado8 , que se distingue da omissão própria onde o autor desobedece a um comando, como manda o art.º 200º CP. O art.º 10º nº1 CP apresenta-nos uma cláusula geral de equiparação mas apenas para os crimes de resultado, que é o caso da Burla, mesmo que cortado, fazendo um extensão da punibilidade da acção à omissão. No entanto temos que considerar algumas restrições; Como são o caso dos crimes refractários, que não podem ser cometidos por omissão, cujo caso mais paradigmático é a bigamia prevista no art.º 247º CP, que também é um crime específico, pois só o conjuge o pode cometer Há Doutrina, por todos FERNANDA PALMA, que também defende como refractários à omissão os crimes de execução vinculada, como é o crime de Burla, que tem descrito o modus operandi como elemento do tipo legal, sendo por isso necessário, defende esta Doutrina, que o agente pratique conforme a norma. Eu entendo que apenas a Burla Informática, prevista no art.º 221º CP, pode ser refractária à omissão. Pois aqui, o prejudicado não intervém no iter criminis, não está em erro, não foi enganado, por isso não pode ‘colaborar’ realizando actos provocado e em consequência dos actos astuciosos, estes actos, aqui na Burla infomática, só agente os pratica, actua sózinho, não precisa da própria vítima para o prejudicar.. Neste entendimento, se um sujeito, por exemplo, não manipula dados informáticos, não comete o crime de Burla informática. Há outra Doutrina, por todos FARIA COSTA, que defende que o crime de Burla pode ser realizado por omissão9 , “uma razão de ser para que um non faccere possa merecer o mesmo desvalor, quer de omissão, quer de resultado, que o próprio faccere” 10 11 , oferecendo-nos o exemplo do antiquário, que resumidamente se traduz no seguinte: Um negociante de antiguidades, que foi a casa de um amigo avaliar arte, e vê um prato que o amigo usa para dar de comer ao gato. O negociante verifica que o prato é uma preciosidade da dinastia Ming, muitissimo valioso. O comerciante tem o dever de informar o amigo do valor do prato, mas em vez disso, tendo referido ao amigo que gostara do prato, o amigo oferece-lho pois pensa, erradamente que o prato não vale nada. Aqui, segundo FARIA COSTA, o negociante tem uma conduta de burla por omissão. 8 Se nos atermos ao artigo 131º CP, “ quem matar” equivale a “quem deixar morrer”, significando que o agente não é penalmente responsável apenas pela omissão, mas também o é pelas consequências danosas que derivarem dessa omissão. 9 Também HERBERT HART na sua obra “ O conceito de direito”, citado nos apontamentos do CEJ 10 FARIA COSTA, “Omissão (Reflexões em redor da omissão imprópria)”. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. 72 (1996, publ. 1998), p. 411 e s. 11 No acordo o voto de vencido de Henriques Gaspar no acórdão de STL de 9 de Julho de 2003 ( caso do filho que deixa a velha mãe doente sozinha por 12 dias )
  10. 10. 10 No entanto o grau de censurabilidade da omissão não pode ser o mesmo da acção12 Uma segunda restrição é a exigência do especial dever de garante, que o nº2 do art.º10º CP determina, e aqui coloca-se a questão de saber o que é este especial dever! Desde logo o especial dever de garante derroga o dever geral de garante. A Doutrina clásssica, por todos EDUARDO CORREIA, agrupa estes deveres de garante em três classes de fontes; a Lei, o contrato, e a ingerência13 , mas hoje estas situações são alargadas por FIGUEIREDO DIAS e FARIA COSTA, com fundamentos um pouco diferentes, pois para aquele professor está subjacente o dever de solidariedade, e para este professor a existência de uma obrigação natural de efeito penal, mas que no fundo resulta em situações idênticas, Colocando as fontes propostas por EDUARDO CORREIA cada uma delas num plano, onde se inclui outras situações: No plano da Lei alarga-se o âmbito para situações de comunidade de vida No plano do Contrato, para situações de relação fáctica de confiança No plano da Ingerência, pouco se altera, mas são identificadas as relações de senhorio e de domínio. Concretizando; Para a EDUARDO CORREIA À Lei estavam sujeitas as situações em que somos obrigados a agir por determinação da lei, como por exemplo o poder/dever dos pais sobre os filhos. Ao Contrato, estava subjacente a celebração de contrato com outrem, a assunção de obrigações, como seja, por exemplo o casamento. Mas no caso do contrato ser inválido, a doutrina tradicional não tinha resposta. À situação de Ingerência as situações de perigo criadas pelo agente, como no caso em que o próprio agente potencia o risco e deve ser responsabilizado penalmente. Para FIGUEIREDO DIAS E FARIA COSTA Alarga-se o ambito da Lei para as situações de comunidade de vida, o Contrato para relações fácticas de confiança, como por exemplo, para o especial dever de garante, tanto faz ser casado como ter um relação de união de facto, os estudantes que vivem numa “República”, enfim, são as situações que embora não protegidas pela Lei ou por contrato, subsiste um especial dever de garante. Quanto à Ingerência, são alargadas para as situações de senhorio ou de domínio, ou seja, são situações em que o agente tem o controlo da fonte de perigo e deve ter o cuidado de controlar esse perigo para não lesar bens jurídicos. Mesmo quando desta situação resulte um risco, dentro da actuação do risco permitido, desde que sobre o agente recaia um especial dever de garante. FIGUEREDO DIAS14 ainda acrescenta as situações de monopólio,quando uma pessoa é a única que pode intervir, evitando a produção do dano, do resultado sem que para ela resulte qualquer situação de risco. 12 FC, Idem, p.392, “Ninguém duvida, ou melhor, para uma quase totalidade da comunidade afigura-se líquido que, por exemplo, o homicídio levado a cabo por acção, se comparado com o perpetrado por omissão, deve ser mais fortemente punido. há no ‘facere’, um potencial, um transporte de energia e uma realização que se cristalizam em alterações do real verdadeiro e que determinam que o valor ou o desvalor que geram ganhem uma densidade que o ‘omittere’ não pode beneficiar ou sequer reinvindicar.” 13 Podemos definir Ingerência como uma intervenção anterior causadora de perigo 14 Também TAIPA DE CARVALHO
  11. 11. 11 FARIA COSTA, diz que as omissões têm como fonte do dever de garante as obrigações naturais. Na sua óptica não pode ser a solidariedade social. Propõe a sua substituição pelas obrigações naturais que são obrigações morais que o sujeito cumpre se entender que deve cumprir. A inadmissibilidade da Burla por omissão Os seguidores desta Doutrina15 apresentam argumentos de diversa natureza, a saber: Argumento de natureza temporal PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE entende que a Burla por omissão não deve ser punida e argumenta essencialmente porque o legislador retirou o termo “aproveitamento” no actual CP, depois da revisão de 1982, e por se tratar de um crime de execução vinculada. “a invocação de um dever de garante está afastada nos termos da parte final do artigo 10º, nº 1” do mesmo código, concluindo que não é burla “a mera omissão baseada no aproveitamento astucioso do engano por parte do arguido” 16 . Argumento dogmático Sendo o crime de Burla de execução vinculada, não se aplica a 1ª parte do nº1 do art.º 10º CP, não se podendo equipar a omissão à acção, FERNANDA PALMA defende que pela interpretação conjugando o art.º 217º e 10º CP, só é de atribuir relevância à astúcia e que esta só se exprime por acção ( faccere ), e que o crime de Burla seria um dos casos subsumíveis na ressalva da parte final do nº1 do art.º 10º, conforme já foi referido, afastando assim a possibilidade do cometimento da Burla por omissão. Critica: se assim fosse, como justificar a admissibilidade da omissão no crime de homicídio qualificado previsto no art.º 132º nº2 h)17 ? O entendimento da maioria da Doutrina é que os crimes de forma vinculada não estão incluidos na ressalva da parte final do nº1 do art.º 10º. Argumento literal, O desaparecimento do termo “aproveitamento” na norma actual. Critica: teve apenas por objectivo evitar a punição daquele que não tem dever de informação. SOUSA E BRITO aceita que é possível, desde que estejam preenchidos os pressupostos do art.º 10º, e sustenta que o que deixou de ser possível com a retirada do termo “aproveitamento” foi a possibilidade de realização geral18 , da Burla por omissão, e não quando sobre o omitente impende um especial dever de garante. No entanto, outra Doutrina entende ser possível ( FARIA COSTA19 e ALMEIDA COSTA20 ) 1515 Também MARQUES BORGES, citado no trabalho de FRANCISCO PEREIRA PINTO 16 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE “ Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade católica Editora, Lisboa, 2008, p. 601 17 Pode apenas um dos agentes quem realiza a acção de matar e os outros omitirem a acção de a evitar . 18 i.é por qualquer pessoa 19 FARIA COSTA, “Omissão (Reflexões em redor da omissão imprópria)”, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. LXXII (1996, publ. 1998), 20 ALMEIDA COSTA, Comentário ao artº 217º, CCCP
  12. 12. 12 Pelo art.º 10º nº2 é possível incluir a comissão por omissão quando sobre o omitente exista um dever jurídico pessoal de afastar o erro, incluindo-se os deveres de segurança e trafico jurídico. No mesmo sentido também, por exemplo, SIMAS SANTOS defende que nos termos do art.º 10º nº2 só é punivel a comissão de um resulado por omissão quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. Os crimes de forma vinculada e a ressalva da primeira parte do nº 1 do artigo 10º do Código Penal ("outra intenção da lei"), Para além da exigência do resultado, a parte final do nº1 do art.º 10º CP, “ outra intenção da lei”, defende FERNANDA PALMA que deve ser interpretada como excluir da equiparação os crimes de execução vinculada, apresentando como exemplo o crime de Burla. A recusa da Burla omissiva feita por FERNANDA PALMA e RUI PEREIRA assenta na interpretação conjugada dos artigos 217º e 10º do CP, que, no entender dos autores, só atribuem relevância à astúcia que se exprime por acção. Nos crimes de forma livre, a posição de garante é decisiva na questão da equivalência da omissão com um faccere. Mas nos crimes em que a lei descreve os meios de execução, a cláusula da equiparação funciona como obstáculo à comissão por omissão, se for essa "a intenção da lei". Neste sentido o acórdão do Supremo21 , ( caso do filho que deixou a mãe doente e impossibilitada de se mover por doze dias ) com voto de vencido em sentido contrário, e que muito fundadamente apresenta argumentos para a equiparação da omissão à acção, num caso de homicídio, e que em anexo se reproduz o essencial, no meu entender, por merecer a pena. A valoração etico-social que faz corresponder a omissão à acção22 Diz-nos FIGUEREDO DIAS23 que, em certos casos, não se torna necessário "procurar critérios sofisticados de distinção" entre crimes de omissão e acção: a solução oferecida pela experiência comum e pelo sentimento imediato possui "o toque bom" das coisas evidentes. Mas naqueles em que o tipo descreve uma forma vinculada de execução, ou pelo menos torna dependente dela o desvalor da acção, a apontada restrição legal, "só pode ter o sentido de reenviar o aplicador do direito para uma valoração autónoma, de carácter ético-social, através da qual ele determine se, segundo as concretas circunstâncias do caso, o desvalor da omissão corresponde ou é equiparável ao desvalor da acção, na perspectiva própria da ilicitude. Se, atenta a interpretação devida ao tipo legal de acção quanto à espécie e ao modo de 21 Acórdão STJ de 09-07-2003 “- O n.º1 do art.° 10° do C. Penal consagra claramente a doutrina da causalidade adequada para resolver a imputação objectiva do resultado ao agente e a equiparação da omissão à acção. - Para que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre um resultado e uma acção, ou omissão, é necessário que, em abstracto, a acção ou omissão seja idónea para causar o resultado, ou seja, que o resultado seja uma consequência normal típica da acção, o que não se verifica no caso dos autos. - A douta decisão recorrida coloca a relação entre a omissão e o resultado no campo apenas das probabilidades” 22 Segui de perto os apontamentos do CEJ 23 FIGUEIREDO DIAS, “ Pressupostos da punição”, in: Jornadas de Direito Criminal, CEJ, I, pp 53 a 55
  13. 13. 13 execução ou aos meios determinados que ela supõe, o aplicador se pronunciar pela não correspondência, deve ele então concluir que outra era no caso a intenção da lei, nos termos e para os efeitos da cláusula geral de equiparação contida no artigo 10º-124 ". Neste sentido e segundo alguns autores25 , na Burla, a omissão tem significado social idêntico à correspondente acção descrita no tipo, não está relacionada unicamente com a produção do resultado, está igualmente implicada no modo típico da sua produção: exige-se, não uma qualquer lesão, mas uma lesão provocada por erro ou engano. A cláusula de equivalência tem a ver com o modo de produção do resultado, diz respeito somente àqueles tipos que não se limitam a sancionar a simples causação do resultado (desvalor do resultado), mas que, para além disso, exigem uma determinada modalidade de acção (desvalor da acção). A equivalência da omissão à acção assenta, nestes tipos de ilícito, na circunstância de a omissão não estar em relação somente com a produção do resultado, mas também com o modo típico da sua produção. Na Burla exige-se, não uma qualquer causação dum dano mas um dano por erro ou engano; a omissão deverá incluir portanto a não evitação de um erro. No código suiço há uma modalidade de Burla fundamentada no aproveitamento26 dum erro, mesmo que não causado pelo agente. “Estamos de novo no terreno das omissões e das acções esperadas: estando o agente obrigado, juridicamente ou por um uso social, a clarificar a situação, se assim não fizer estará a determinar a actuação27 em erro do sujeito passivo” ( CONDE-PUMPIDO )28 Na Omissão, no meu entendimento, se ainda poderiam restar dúvidas se consubstancia o crime de burla, já não restarão dúvidas se o omitente obrigado juridicamente ou por um uso social, a informar sobre a situação, e para além de nada dizer, ainda confirma o erro, dando a entender que a vítima está correcta, tendo o silêncio um significado de concordância, ou pelo menos não discordância, com um dolo intencional, é o silêncio, o não querer intencionalmente informar, ele próprio uma forma astuciosa, um omittere que obtem extactamente o mesmo resultado do faccere, o prejuizo patrimonial do sujeito passivo. Assim temos duas posições doutrinárias, uma que admite a Burla por omissão e outra que não admite. Sendo que a tendencia da Jurisprudência vai no sentido da admissão da Burla por omissão, desde que cumpridos os pressupostos exigidos à equiparação da omissão à acção, e a relevância ético-penal da conduta omissiva no caso concreto. 24 Também no ponto 4 do preâmbulo do CP de Cabo Verde de 2003, Decreto legislativo nº4 de 2003 25 HEBERT HART, citado nos apontamentos do CEJ 26 Recorde-se que também o código penal português incluia o aproveitamento , mas que foi retirado na revisão de 1982, sendo este um dos argumentos para a Doutrina que rejeita a possibilidade da Burla por omisão 27 Sublinhado meu 28 Autor citado no Acórdão do TRC de 07-06-2006
  14. 14. 14 Neste sentido, por exemplo, o acórdão do STJ de 03-02-200529 . O agente depois de dar como extraviado um cheque, entrega-o para garantia de bom pagamento e obter a entrega de mercadoria. Ora o agente tem que provocar o erro ou o engano na vítima, mas este erro ou engano pode ser confirmado, reforçado ou aumentado por omissão, ou seja, se o omitente mantém nesse estado de erro ou engano. O mesmo é dizer que a conduta é idónea a determinar a vítima a praticar actos que o prejudicam, que se o agente o alertasse para o erro, a vítima os não praticaria. Também no mesmo sentido os Acórdãos da Relação do Porto de 05 de Março de 1986. BMJ 355, 433, e STJ de 29 de Fevererio de 1996, BMJ, 454, 532, referidos naquele acórdão. Por vezes basta o silêncio doloso, um “dolus malus”, que mantém a vítima num erro Ainda o acórdãode STJ de 19-12-1991 “ I - Existe burla quando no primeiro momento se verifica uma conduta astuciosa comissiva ou omissiva que, directamente, induza ou mantenha o erro ou engano, e no segundo momento se verifique um enriquecimento ilegitimo, de que resulte prejuizo patrimonial do sujeito passivo ou de terceira pessoa, não podendo uma eventual culpa da vitima constituir desculpa para o agente.” “ (…) O burlado nas hipoteses ou erro, como de engano, so age contra o seu patrimonio ou de terceiro por que tem um falso conhecimento da realidade. Simplesmente esse seu falso conhecimento nasce, no caso de mero engano, da mentira que lhe e dada a conhecer pelo burlão. A vitima, ao ser induzida em erro toma uma coisa pela outra, pertencendo ao agente a iniciativa de causar o erro. Na manutenção do erro a vitima desconhece a realidade; o agente perante um erro ja existente, causa a sua persistencia, prolongando-o, ao impedir, com a sua conduta astuciosa ou omissiva do dever de informar, que a vitima se liberte dele. O segundo momento do crime de burla e a pratica de actos que causem prejuizo patrimonial. (…)” 29 STJ de 03-02-2005, processo 4745/2004
  15. 15. 15 A subsunção dos factos ao crime de burla sob a forma de omissão Impõe-se então estabelecer os requisitos essenciais para a responsabilidade criminal do omitente. O omitente de acordo com o artº 10º nº1 CP, para ser punido deve ocupar uma posição de garante da não produção do resultado, em que o fundamento da punição da omissão se alicerça na equivalência entre o desvalor da acção e o desvalor da omissão. Sendo a Burla um crime de resultado, embora de resultado cortado, em princípio admite a comissão por acção. Ora a Burla é um crime de execução vinculada, pois exige que o erro que determina a acção do sujeito passivo tem de ser astuciosamente provocada pelo agente, e ainda que haja um nexo causal entre a conduta do agente e a conduta do sujeito passivo. É neste aspecto que reside a diferença de posições doutrinais. Como pode haver um comportamento astucioso na omissão ? Parece que o Legislador condiciona a a acção do agente a um acto positivo. No entanto, desde que seja ético-penalmente censurável no caso concreto, a conduta intencionalmente omissiva, ela própria, é um meio astucioso de enganar, se não para causar o erro, mas mantendo-o, quando devia libertar o sujeito passivo do erro. Postas estas considerações, resta saber em que circunstâncias o omitente tem pessoalmente um dever de garante, FARIA COSTA, ALMEIDA COSTA, MAIA GONÇALVES de entre outros pugnam pela admissibilidade da Burla por Omissão. ALMEIDA COSTA distingue no entanto a omissão propriamente dita dos actos concludentes “condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector de actividade -, se mostram adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro” Actos concludentes Em determinadas situações de vida, certos actos são tidos como declarações com um significado inequivoco, e por isso são actos idóneos a provocar o erro. Neste sentido, há uma distinção entre actos concludentes em que o agente cria ou aumenta o erro, e a omissão em que o omitente se limita a aproveitar um erro já existente, mantendo o sujeito passivo nesse estado, quando o devia libertar. Havendo nos actos concludentes um “ faccere” declarativo, não se coloca a questão do dever de garante, ao contrário do “non faccere”, em que o omitente para que veja a sua conduta reprovada penalmente tem de ter um dever de garante.
  16. 16. 16 ALMEIDA COSTA dá o exemplo do contrato e que nos leva a uma nova questão que é de saber quando uma conduta omissiva é penalmente relevante ou um mero ilícito civil30 ; “A assunção de uma obrigação contratual comporta, de forma concludente, o significado adicional de que o indivíduo se encontra na disposição de cumpri-la, pelo que, faltando esta última, se depara com um crime de burla.” (…) “Assim, na órbita da conclusão de um contrato, se uma das artes se abstiver de declarar que não se encontra em condições de o cumprir, comete burla por actos concludentes, uma vez que a celebração de um negócio leva implicada a afirmação de que qualquer dos intervenientes tem a possibilidade de satisfazer as obrigações dele emergentes.” Também PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE diz-nos que estes actos; “ são aqueles que têm um sentido social inequivoco, que não corresponde à vontade do agente do crime, mas que ele aproveita para enganar o burlado”31 No fundo, na Burla, o que é importante é que esses meios sejam aptos ou idóneos a induzir a vítima em erro ou engano e que por consequência disso a vítima pratique actos de disposição patrimonial que o prejudique a si ou a um terceiro. Neste sentido, por exemplo o acórdão de 25 de Outubro de 200632 A omissão como forma astuciosa de enganar Se na comissão da Burla por acção, a vítima é induzida em erro sobre a realidade, cabendo ao agente a iniciativa, um faccere, de causar esse erro, na comissão por omissão, o omitente perante um erro já existente, causa a sua persitência, impedindo, com uma conduta astuciosamente omissiva do dever de informar, que a vítima tome consciência do erro. O sujeito passivo dispõe do património ‘provocado’ pelo omittere. De facto, se virmos bem as coisas, não deixa de ser astuciosa apenas pelo facto de ser omissiva, a própria omissão, pode ser só por si astuciosa quando ao agente compete informar, tem consciência que deve informar, mas não o faz. A astúcia não existe só por acção, o silêncio é uma forma de astúcia, que ultrapassa o mero ilícito civil, se preenchidos os requisitos do nº 2 do art.º 10º CP. Neste sentido o Acórdão do STJ de 18 de Junho de 2008 “VIII- Contudo, pode contrapor-se que, nesta hipótese de mero aproveitamento de um erro não provocado, a astúcia não deixará de estar presente (de forma negativa) na dissimulação, ocultação ou sonegação dolosa de informações determinantes para a formação de vontade do ofendido. E assim a questão estaria apenas em saber se o agente tem ou não a obrigação de informar correctamente o ofendido, ou seja, se tem ou não a posição de garante, consumando-se a burla por omissão no caso afirmativo.” 30 Vamos mais adiante debruçar-nos sobre esta questão 31 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE “ Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade católica Editora, Lisboa, 2008, p. 599, 600 32 Vide infra página 18
  17. 17. 17 Nestes pressupostos, se ainda poderiam restar dúvidas se um resultado tipico obtido por omissão, se subsume no crime de Burla, já não restarão dúvidas se o omitente obrigado juridicamente ou por um uso ético social inequivocamente relevante, a informar sobre a situação, e para além de nada dizer, ainda confirma o erro, dando a entender que a vítima está correcta. O silêncio só pode ter neste caso um significado de concordância, ou pelo menos, não discordância, com um dolo intencional, é o silêncio, o não querer intencionalmente informar, ele próprio uma forma astuciosa, um omittere que obtem exactamente o mesmo resultado do faccere, o prejuizo patrimonial do sujeito passivo e eventualmente o seu lucro ilícito. Neste sentido o acórdão do STJ de 29 de Fevereiro de 199633 ; “(…) há situações em que o silêncio doloso sobre um erro preexistente se assimila à indução em erro para efeitos criminais; assim acontece quando a vítima desconhece a realidade, o agente se apercebe desta circunstância e causa a persistência do erro, prolongando-o e potenciando-o, ao impedir, com a sua astuciosa conduta omissiva do dever de informar, que a vítima se liberte dele”. A Jurisprudência tem vindo no sentido da admissibilidade da Burla por omissão Embora o “Dicionário de Direito Penal e Processo Penal”34 de HENRIQUES EIRAS e GUILHERMINA FORTES que transcreve do Acórdão de do STJ de 08-02-1996, in CJ, Tomo I, 1996, p. 209, na parte que defende que “ O Crime de Burla não pode ser cometido por omissão, tendo em conta que o respectivo preceito exige que o erro ou engano seja astuciosamente provocado”, com o devido respeito discordo veementemente35 , pois o fundamento me parece muito débil e que pelo contrário, o facto é que a Jurisprudência tem vindo a confirmar o sentido da posição da doutrina que defende a Burla por omissão e actos concludentes36 , como por exemplo as decisões mais recentes dos Tribunais superiores, que mais adiante indicamos. Mas o mesmo dicionário oferece um conceito de “Omissão enganosa”37 , “(…) que conduz ou é susceptivel de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo, porque, ou omite ou oculta uma informação (…)”, e que remete para o “crime comissivo por omissão”, cujo conceito nos é oferecido na página 175 a 177 da obra referida, mas que limita a admissibilidade a crimes de forma livre, o que não é o caso da Burla que é um crime de realização vinculada. Mas vamos então verificar qual tem vindo a ser a tendência da Jurisprudência: 33 Ac STJ de 29 de 96/02/29, BMJ 454-532 34 HENRIQUES EIRAS e GUILHERMINA FORTES, “Dicionáro de Direito Penal e Processo Penal”, Lisboa, Quid Iuris, 2010, p. 103 35 Os autores seguem na maioria dos conceitos uma doutrina diferente da que propugna o curso de Direito da Lusófona do Porto, mas por isso, mesmo de interesse para podermos analisar. 36 Nomeadamente, já referimos, FARIA COSTA e ALMEIDA COSTA 37 HENRIQUES EIRAS e GUILHERMINA FORTES, “Dicionáro de Direito Penal e Processo Penal”, Lisboa, Quid Iuris, 2010, p. 531
  18. 18. 18 O acórdão de 22 de Maio de 2002, que admite a burla, através de actos concludentes. O acórdão de 20 de Março de 2003, considerou-se que o não cumprimento doloso de um contrato-promessa, não tendo havido nunca vontade real de realizar o negócio correspondente e funcionando o contrato apenas como elemento do engano astuciosamente elaborado pelo agente, deve entender-se verificado um crime de burla. O acórdão de 27 de Abril de 2005, que reconheceu a admissibilidade da prática da burla através de actos concludentes ou por meio de omissão. O acórdão de 12 de Outbro de 2006, que admitiu a Burla consumada por actos concludentes, no âmbito da realização de um contrato de compra e venda. O acórdão de 25 de Outubro de 2006, que admitiu-se também a burla através de actos concludentes, esclarecendo: “As regras da experiência e o princípio da boa-fé em sentido objectivo constituem elementos primordiais para avaliar a relevância de um determinado comportamento no contexto da tipicidade e ilicitude na execução vinculada do crime de burla. Nesta perspectiva, a deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico, o «domínio do erro» que viole os ditames da boa-fé consubstancia o desvalor característico do ilícito da burla. A actuação do agente tem de consistir em condutas adequadas a criar a falsa convicção sobre certo facto, e que criem ou assegurem o engano da vítima: estão neste caso as situações em que o agente se abstém de declarar que se não encontra em situação de cumprir, ou quando assume uma obrigação que sabe não poder cumprir, actuando com reserva mental dolosa” O acórdão de 31 de Outubro de 2007, também se considerou susceptível de consumação a burla por meio de actos concludentes ou de omissão. O acórdão de 18 de Junho de 2008 VIII- Contudo, pode contrapor-se que, nesta hipótese de mero aproveitamento de um erro não provocado, a astúcia não deixará de estar presente (de forma negativa) na dissimulação, ocultação ou sonegação dolosa de informações determinantes para a formação de vontade do ofendido. E assim a questão estaria apenas em saber se o agente tem ou não a obrigação de informar correctamente o ofendido, ou seja, se tem ou não a posição de garante, consumando-se a burla por omissão no caso afirmativo. IX - Neste sentido se tem pronunciado alguma doutrina: Maia Gonçalves (Código Penal Português, nota 4 ao art. 217.º), embora reconhecendo que a solução não é líquida nem pacífica, admite a omissão no crime de burla; Almeida Costa, mais desenvolvidamente, apoiado em extensa doutrina germânica, defende a mesma posição (Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, págs. 307-309). X - Porém, este Autor distingue a omissão propriamente dita da prática da burla activamente, embora não por declarações expressas, mas sim por actos concludentes, que, segundo o mesmo, são as «condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector de actividade –, se mostram adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro».
  19. 19. 19 Enfim, são exemplos que nos indicam a tendência da Jurisprudência do STJ, que admite que a Burla pode ser também cometida não só por acção, cumprindo os requisitos do artº 10º CP, mas também por omissão, e ainda que os actos positivos de faccere, não são apenas os activos, mas o actos concludentes que têm um significado de declaração expressa em certas situações de vida. O entendimento do Tribunal Constitucional Proponho que analisemos o acórdão38 referente ao processo nº 24 de 1997, do Cons.º LUÍS NUNES ALMEIDA, e que tratava de aferir da inconstitucionalidade da norma do art.º 313º CP ( hoje art.º 217º ) alegada pelo recorrente. Não querendo entrar na discussão, refira-se que o que TC decidiu foi a inconstitucionalidade da decisão recorrida e não da norma, mantendo em aberto a admissibilidade da Burla por omissão, nos pressupostos que já identificamos. Burla Omissiva ou Ilícito Civil “ é muito ténue a linha divisória entre a fraude penal e o simples ilicito civil” SIMAS SANTOS39 , Uma conduta omissiva em muitos das situações está ainda dentro do risco permitido, dos actos ético socialmente não censuráveis, ainda dentro do mero dolus bonus aceite pelo trafico e usus do comércio, mas nem sempre é assim. Há situações em que o omittere é axiologico-penalmente relevante. De facto, o direito penal é um direito fragmentário. Nem todos as situações de vida, nem todos os bens juridicos são axiologico-penalmente relevantes 40 , e estamos numa fragmentariedade de 1º grau, e outros bens podem ser parcialmente protegidos e estamos numa fragmentariedade de 2º grau41 . ( por todos FARIA COSTA42 ). Há ainda crime refractários, como é o caso paradigmático da bigamia, que não pode ser praticada por omissão43 . Se há situações em que a conduta fraudulenta, constitutiva da Burla não suscitam dúvidas, outras há em que a situação está num limiar entre a Burla e o ilícito civil, pois a “culpa in contrahendo” ( art.º 227º CC ), ou a violação dos deveres laterais de 38 TC, de 15-12-1999, nº 674/99, Proc. nº 24/97, 2ª Secção 39 Acórdão do STJ de 03-02-2005, e STJ de 08-11-2007 40 Neste sentido por exempo o Acórdão do STJ de 4 de Outubro de 2007 ( SIMAS SANTOS ) 41 Como o caso da vida intrauterina,, que só é protegida depois das 10 semanas de gestação, ou como o “furto de uso de veículo”, onde apenas algumas espécies do bem jurídico propriedade estão abranguios. 42 FARIA COSTA, “Noções fundamentais de direito penal”, Coimbra, Coimbra Editora, 2009. 43 E qunato à Burla, na minha opinião, apenas a Burla informática é refractária à omissão.
  20. 20. 20 prestação44 , como o dever de lealdade, de informação, de cooperação e de protecção, que pode levar à nulidade do contrato, ou até mesmo sem chegar a existir contrato, nas situações de relação obrigacional complexa sem obrigação primária de prestação45 , muito idênticas ao engano na Burla, e que se estiverem presentes os restantes elementos típicos, facilmente o ilícito civil se subsume num crime de Burla. Na realidade, muitos ilícitos civis, podem resvalar para o ilícito penal, quando estão presentes os outros elementos constitutivos do crime de burla. No Comentário Conimbricense46 , ALMEIDA COSTA no essencial refere que o ilícito para se subsumir no crime de burla tem de ser jurídico penalmente relevante47 . Na realidade o que temos muitas das vezes é um ilícito civil, que poderá dar lugar à anulação do negócio. Acontece que na prática é o prejudicado que ao decidir ressarcir-se apenas civilmente ou intentando uma acção penal, que vai determinar a classificação da conduta. Muitas vezes fica-se pelo civil, o que o prejudicado quer primeiramente é ser ressarcido dos seus prejuízos, mas tal não significa que a conduta não poderia subsumir-se num ilicio penal. Neste sentido; “Na verdade; não há diferença de natureza, ontológica, entre a fraude civil e a penal; Não há fraude penal e fraude civil, a fraude é uma só. Pretendida distinção sobre o assunto é supérflua, arbitrária e fonte de danosíssimas confusões (JTACrSP58/210; RT423/401). O que importa verificar, pois, é se, em determinado facto, se configuram todos os requisitos do estelionato, caso em que o facto é sempre punível, sejam quais forem as relações, a modalidade e a contingência do mesmo (RT 543/347-348).E acrescenta este Autor: «tem-se entendida que há fraude penal quando o escopo do agente é o lucro ilícito e não o do negócio”48 Vejamos: Por um lado, na fraude penal o agente/omitente tem uma intenção “ab initio” de não realizar a contraprestação, e o dano que causa não é apenas no plano da relação individual mas verifica-se um dano ético-social, axiologico-penalmente relevante. Ou seja, o agente obtém um benefício patrimonial não resultante de negócio licito, mas tem a intenção de lucro ilícito, não cumprindo a sua obrigação de contraprestar, ou intencionalmente defeituosa, para além do admitido pelo tráfico e usus do comércio. 44 ALMENO DE SÁ, “Direito Bancário”, Coimbra Editora, Coimbra, 2008 45 idem 46 Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, sob a direcção de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra, Coimbra Editora, 1999 47 A Burla do mendigo A conduta do mendigo para enganar é socialmente tolerável, e por isso não se subsume no crime de burla se o mendigo consegue “sacar” do transeunte uma substancial esmola, através de uma história de fazer chorar as pedras da calçada. Normalmente a pretensa vítima que dá a esmola, não lha dá porque está em erro, dá para se ver livre dele, ou apenas por solidariedade com o pobre coitado. Por outro lado não se tem conhecimento que alguém tenha apresentado queixa porque foi realmente enganado por um mendigo. 48 HUNGRIA, Apud FRANCISCO PEREIRA PINTO, “ Crime de Burla e emissão de Cheques sem Provisão”
  21. 21. 21 Partilho do entendimento da Doutrina que defende que também os casos em que o agente usa de expedientes fraudulentos com o intuito de mediatamente obter um lucro legítimo, como é o caso dos “ Foi premiado com viagem” e depois afinal é apenas o engodo para uma subscrição dissimulada de um serviço que de outra forma não seria subscrito pela vítima do engodo. Neste caso o relevante é o desvalor da acção, pois o resultado em si é licito e não cria prejuízo, pois a vitima afinal tem uma contrapartida da disposição do seu património, o certo é que no fundo a vítima está em erro, não queria o negócio, consubstanciando um vício na formação da vontade criado pelo engodo, e que civilmente pode ser anulado, e penalmente deve ser punido a título Burla, mas que tem ficado impune penalmente. São conhecidos casos deste tipo de situação, que se ficam pelo ilícito civil porque a vitima se contenta em ser reembolsado do prejuízo49 , e salvo o crime do art.º 218º e do 222º, que são públicos, e que mesmo assim podem ficar por punir cumpridos os termos do artº 206º, o crime de Burla depende de queixa do ofendido, e o facto fica por ai.50 De acordo com o princípio da ofensividade51 , esta violação é de tal forma ofensiva da ordem jurídica que merece uma pena para o agente ( principio da necessidade da pena52 ). Ainda quando os actos são idóneos a produzir no ofendido uma falsa representação da realidade e que por isso pratica actos de disposição patrimonial que lhe causam prejuízo ou a terceiro. Sendo um crime contra o património, estamos no âmbito daqueles negócios jurídicos, à partida de direito civil, mas que pela conduta de uma das partes que não é aceite pelo tráfico e usus do comércio, ultrapassa o mero ilícito civil e por ser axiológico penalmente relevante, deve passar a um ilicito penal. A questão está precisamente em saber quando deixa de ser um mero ilícito civil e passa a ser um ilícito penal. Por outro lado, o burlado só age contra o seu património ou de terceiro porque tem uma falsa percepção da realidade, se assim não fosse não se auto prejudicava. Por vezes a teoria da adequação não oferece uma resposta clara para a imputação de deterrminada conduta, e precisa de ser complementada. Comportamentos licitos alternativos Muito embora esteja em questão saber se a conduta omissiva é ou não ilícita, vamos, por razão de raciocínio assumir que é ilícita. Assim, colocando a hipótese do sujeito agir licitamente, informando o sujeito passivo do erro que está, pergunta-se se o sujeito passivo sendo esclarecido se teria praticado o acto que o lesou no seu património. 49 Quando o lesado reclama, por regra a empresa reembolsa voluntáriamente, evitando o tribunal, pois o histórial é de que este tipo de actuação é de condenação por tribunal civil a reembolsar o lesado. 50 Esta é uma situação em que o Legislador beneficia o infractor. Vale a pena ao que tem um comportamento fraudulento tentar o facto ilícito penal, pois ao fim e ao cabo pode porventura ser punido por um crime, por muitos outros o não será. 51 Vide FARIA COSTA 52 idem
  22. 22. 22 Ora é bom de ver, que se a vítima se não estivesse em erro não praticaria o acto lesivo do seu património ou de terceiro, a conduta do omitente confirma-se ilícita. Pelo contrário, se o sujeito passivo mesmo depois do agente o ter informado, continuasse a praticar o acto de disposição do património, então a conduta do agente seria licita. Risco dimínuido / permitido / aumentado Se o agente actua dentro do risco ético-social, ou seja um risco que é aceite como licito, embora de per si fosse um ilícito, não pode o agente ser incriminado. Como poderemos então aferir se estamos perante um crime de burla ou um “mero” ilícito civil ? “O que verdadeiramente distingue o dolo civil do dolo criminal, na esteira de Chauveau e Hélie - citados por Beleza dos Santos, RLJ, Ano 76, n.º 2760, 1943, p. 275 - é que no dolo civil se compreendem as manhas e artifícios que, embora, de per si, censuráveis, são no entanto empregados, menos com o intuito de prejudicar outrem, do que no interesse de quem faz uso deles. É nessa categoria que se vêm a integrar os actos mentirosos nos contratos, o exagero do preço ou das qualidades do objecto da venda. A lei penal não atingiu essa imoralidade; o dolo criminal não se manifesta somente pela simulação, pela manha, pois na burla procura-se enganar, enredar, prejudicar terceiros. A astúcia é algo que acresce à mentira, à dissimulação, ao silêncio, com carácter artificioso, reforçado habilmente com factos, atitudes e aproveitamento de circunstâncias que a tornem particularmente credível. “53 A doutrima e a Jurisprudência propõem alguns indicadores distintivos54 - quando há a intenção ab initio do agente em não cumprir a sua contraprestação da obrigação como refere JÚLIO MIRABETE 55 ( manual de direito penal II, 19º edição pp 297,298 ) - quando é ultrapassado o risco permitido socialmente. - quando há uma intenção de obter um lucro ilegítimo e não o mero lucro de um negócio – no mundo dos negócios é aceitável que a diligência de uns, ou a impreparação de 53 Transcrição de “Apontamentos do CEJ” 54 Acórdão STJ de 08-11-2007 ( SIMAS SANTOS ) (…) 8 - Há fraude penal: 1. quando há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico: 2. quando se verifica dano social e não puramente individual, com violação do mínimo ético e um perigo social, mediato ou indirecto; 3. quando se verifica um violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena; 4. quando há fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-en-scène para iludir; 5. quando há uma impossibilidade de se reparar o dano; - quando há intuito de um lucro ilícito e não do lucro do negócio 55 Obra citada nos apontamentos de aluno do CEJ
  23. 23. 23 outros possa fazer pender mais para um lado que para outro, é assim que funciona a economia “O enriquecimento obtido pelo agente à custa dos sucessivos erros cometidos por falta de diligência e/ou má organização da entidade bancária lesada elide o crime de burla: não há erro nem engano quando o queixoso não procede com a diligência mínima que lhe é exigível no tráfego comercial.”56 - quando a intensidade ou gravidade não são de tal forma que só uma sanção penal restabelece o equilíbrio - quando um homem médio seria de igual forma induzido em erro ou engano. - quando há a impossibilidade de reparar o dano Para elucidar sobre as diferentes soluções de um facto, vamos partir de uma situação base da celebração de um contrato, e que conforme a conduta do sujeito infractor, se poderá subsumir num facto ilícito penal, civil ou mesmo dentro dos limites da licitude. O dolus bonus, a simples argúcia e inteligência de uma parte de um negócio e a impreparação ou falta de diligência da outra parte, é afinal a razão do sucesso empresarial, mas esta argúcia está ainda dentro do que é aceite pela comunidade, e nem sequer é ilicito civil. No entanto, esta actuação pode consubstanciar um dolus malus, quando ultrapassa os limites da aceitação dos usus do trafico do comércio. Proponho que analisemos algums situações elucidativas Vejamos uma situação que consoante as circunsatâncias pode nem ser um ilícito civil, pode ser um ilícito civil ou mesmo um ilícito penal. É diferente, se eu pergunto a um vendedor se o carro é bom e económico e ele me responde que sim, eu compro o carro e depois venho a constactar que afinal gasta imenso combustivel e faz barulho por todos os lados. Não o posso incriminar, nem sequer resolver o contrato, ou pedir indemnização, os nossos conceitos de bom e económico podem ser diferentes, e competia-me a mim ser minimamente diligente e fazer outras perguntas. Mas pelo contrário, se eu pergunto ao vendedor se é económico e quanto consume aos 100Km e ele me diz que gasta apenas 5 litros e afinal gasta 8 litros, trata-se agora de um ilicito civil, passivel de resolução do contrato e eventual indemnização, ( teoria da diferença57 ) se provar que houve dolo malus da parte do vendedor, e que tive prejuizo. Mas ainda diferente é a situação em que o vendedor, com o intuito de me convencer que o motor está em bom estado, usa lubrificantes que ocultam o real estado do motor, por exemplo, reduzindo o número de km, e eu convencido que o carro tinha aqueles km, e só assim o comprar, afinal, uns dias depois o motor manifesta problemas graves e 56 Acórdão do TRP, de 02-12-2010, RP201012028861/07.6TDPRT.P1 57 A diferença entre o que eu gastei a mais entre o que o vendedor disse que gastava e o que eu gastei de facto )
  24. 24. 24 dirigindo-me a uma oficina eles garantem que aquele motor terá mais do dobro dos km que indica. Aqui, deixa de ser argúcia, ou um dolus malus ainda dentro do ilicito civil mas já subsumível no ilicito penal. Num contrato de compra e venda de um automóvel, o vendedor comporta-se como se fosse o representante do proprietário, iniciando e intervindo activamente nas negociações para a venda do veículo, e celebra um contrato de promessa de compra e venda, como sócio gerente da sociedade que no contrato declara ser a proprietária do referido bem. A representação é um instituto de direito civil, e pode ser voluntária, previsto e regulado no código civil pelos art.ºs 262º e ss do CC. O contrato promessa também, nos art.ºs 410º e ss do CC do mesmo código, e desde que cumpridos os pressupostos, são negócios jurídicos licitos. 1. O vendedor afinal não é representante, e de má fé agiu como se o fosse, muito embora nunca tivesse dito expressamente que era o representante, mas comportou-se como se fosse o proprietário do bem, através de actos concludentes, e que o comprador só podia concluir que o vendedor era de facto o proprietário e agiu sempre como se fosse o gerente da sociedade proprietária, e que por consequência tinha poderes de disposição sobre esse bem patrimonial, e por isso lhe entregou uma verba a título de sinal. Ou seja, os actos tiveram a mesma força de declarações expressas. O comprador entrega várias verbas, a título de sinal com o contrato promessa e depois como pagamentos por conta do negócio. Ora o vendedor sabia que não era o representante, que não podia celebrar o negócio e mesmo assim, induziu em erro o comprador através do seu comportamento, que lhe possibilitou locupletar-se de verbas entregues pelo comprador, que só o fez convencido de que estava a tratar com o proprietário. Não restam dúvidas que a conduta do vendedor se subsume no crime de burla, pois estão preenchidos os requisitos do art.º 217º CP ( e eventualmente 218º se preenchidos os pressuposto do art.º 202º), uma conduta astuciosa realizada através de actos concludentes, essa conduta determinou o erro do sujeito passivo, que por consequência directa desses actos pratica actos que lhe causam prejuizo patrimonial, havendo pois objectivamente uma conduta astuciosa, um duplo nexo de causalidade, o prejuizo patrominial, e subjectivamente a intenção do agente de enriquecer ilicitamente. 2. Vamos agora supor que o vendedor até era o representante legal da sociedade proprietária, mas omite ao comprador que sobre o veículo recaia uma garantia real, uma hipoteca, e que o preço contratado não o fazia prever, resultando que o comprador estava em erro quanto a esse facto, disposto a pagar o preço pedido, e tendo feito entregas no pressuposto do bem livre de ónus e encargos, pois nunca lhe passaria pela cabeça que o automóvel tivesse uma hipoteca. O vendedor não esclarece o comprador, omitindo intencionalmente uma informação crucial para o negócio, tendo desde o início a intenção de enriquecer ilicitamente, pois sabendo da situação do bem, foi recebendo verbas que ultrapassavam o seu efectivo valor. Neste caso, o crime de Burla consuma-se por omissão.
  25. 25. 25 3. Imaginemos que o vendedor é o proprietário do veiculo, e que o veículo está livre de ónus ou encargos. O comprador pergunta ao vendedor se o carro é económico, ao que o vendedore responde que sim. O comprador adquire o bem e vem a constactar que afinal gasta mais de 10 litros ao 100 km. Neste caso, não há ilicito nenhum, nem sequer civil, pois o conceito de “económico” depende de quem interpreta e depende até do tipo de veículo. Por exemplo, para um veiculo de alta cilindrada, 10 litros aos 100 km é económico , mas para um veículo utilitário é um consumo não “económico” 4. Imaginemos agora que o comprador pergunta para além do facto de ser económico quanto gasta aos 100km, ao que o vendedor afirma que “não chega a gastar os 6 litros, e afinal o comprador vem a constactar que gasta mais de 8. Aqui já entramos na ilicitude da conduta do vendedor, que por declaração expressa induziu o comprador em erro e que por isso comprou o veículo. Esta ilicitude para além de civil é penal, e subsume-se no tipo de burla comum. 5. Se o comprador acha que o veículo tem um motor de 110 CV e dá a entender ao vendedor que acha que o veículo tem essa potência e o vendedor, sabendo que não tem e nada diz, mantendo o comprador em erro, com a intenção de vender o carro e obter assim uma comissão mais elevada por vender o bem por um preço mais alto do que deveria vender, caso o comprador continuasse interessado num veículo de potencia mais baixa. Não é um mero ilícito civil, é também um ilicito penal, uma burla por omissão. O vendedor estava numa das posições de dever de garante e devia informar o comprador. 6. Mas se o vendedor, também não sabia a potencia do veículo, mas deveria sabê- lo, ou seja, omite essa informação. Aqui já não é um ilícito penal, nem um ilicito civil, mas que deve ser reparado58 7. Se pelo contrário a omissão se deve a culpa do vendedor, estamos perante um acto ilicito civil, que gera responsabilidade delitual previsto no art.º 483º CC 58 ARTIGO 486.º CC - Omissões As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.
  26. 26. 26 CONCLUSÕES I Sendo a Burla um crime de resultado, nada impede, à partida, que possa ser cometido por omissão e o facto de também ser um crime de execução vinculada, é de defender a posição de que dependendo das circunstâncias o desvalor da omisão equivale ao desvalor da acção, cumpridos os requisitos do rt.º 10º CP, sendo de indiscutível relevância a exigência do especial e pessoal dever de garante que tem de recair sobre o omitente para que esse desvalor da omissão na Burla possa equivaler so desvalor da acção. Certo é que o desvalor da acção seja ético-socialmente censurável, ou seja, axiológico- penalmente relevante, para que no caso da Burla possa ser equiparada à acção. Os argumentos contrários relativos a supressão pelo legislador do termo “ aproveitamento”; da execução vinculada do cometimento do crime de Burla, que no entender dessa Doutrina só pode ser realizada por um faccere ou acto positivo; e da inclusão da execução vinculada na ressalva da parte final do art.º10 CP, são rebatidos de forma sustentada, sendo também tendencialmente esta a posição da Jurisprudência. 1º porque o que o Legislador pretendeu ao retirar o termo “Aproveitamento”, foi afatsar a possibilidade do cometimento por omissão por qualquer pessoa, o que significaria que não seria necessário o art.º 10º, possibilitaria que qualquer pessoa se aproveitasse do erro, e não apenas aquelas específica pessoas obrigadas ao dever de garante. O crime de Burla por omissão é um crime específicco. 2º porque a execução vinculada não pode estar incluída na ressalva da parte final do nº1 do art.º 10º CP, se assim fosse então outros crimes de execução vinculada que se aceita pacificamente que possam ser cometidos por omissão, também não poderiam ser cometidos por omissão. 3º porque nem todos os tipos de crime de Burla são refráctários à omissão, e o argumento de que o crime de Burla é refractário, apenas é válido para a Burla Informática e a Burla Tributária, estes sim, exigem acto positivos do agente. 4º Quanto à questão de que a Astúcia só se exprime por acção, é um argumento que não tem sustentabilidade. A própria omissão, o omittere, em si pode ser uma forma de Astúcia, o silêncio pode ser afinal uma forma de ocultar o dolo da conduta e o dolo específico da intenção de enriquecer ilegitimamente. É este um silêncio doloso. Para além da omissão, e também contrariando a posição dos avessos à admissibilidade, há condutas que preenchem o tipo através de actos não omissos mas concludentes, e são até característica do tipo de crime previsto no art.º 220º59 , actos que têm um significado equivalente ao faccere, pois têm um equivalente e inequivoco significado atribuido pela sociedade, resultante da experiência, dos usus e da convivência em sociedade. Não deixando de ser complexo, é possível estabecer alguns critérios seguros de distinção entre o ilícito civil e o ilícito penal. 59 Mas não só.
  27. 27. 27 Posição tomada A conduta pode ser astuciosamente omissiva e ocultar o dolo da conduta e o dolo específico da intenção de enriquecimento, e os argumentos da doutrina que pugna pela inadmissibilidade da Burla por omissão são contrariados. Embora não seja uma posição unânime, mas tendencialmente maioritária, seja pela Doutrina seja pela Jurisprudência, é também meu entendimento que nalgumas circunstâncias o crime de Burla pode ser cometido por omissão, salvo a Burla Informática, prevista no art.º 221º CP, e a Burla Tributária, crime previsto D/L 140/95 de 14 de Junho, no que no meu entender são refractários à omissão A não ser assim, por punir ficariam demasiadas condutas omissivas, e aqueles que enriqueceriam iligitimamente à custa do prejuízo de outrem por lhes ter criado ou mantido um erro que os determinou a praticar actos de disposição que os prejudicam. Defendo que é de se entender como a mais correcta, a posição que pugna pela admissibilidade da Burla cometida por Omissão
  28. 28. 28 CAPITULO II “(…) A inverosímil ingenuidade do ofendido não pode constituir desculpa para o agente (…) Caracterização da Burla Interessa fazer uma breve incursão sobre o crime de Burla quanto aos seus aspectos gerais e essenciais. Na Doutrina do Comentário Conimbricense do Código Penal, o crime de Burla simples, previsto no artº 217.º CP é classificado como um crime de execução vinculada, de dano, de resultado parcial ou cortado. «Com os seus variadíssimos processos, a fraude é bem o atestado do poder de inventiva e perspicácia do homo sapiens. Tem espécies e subespécies, padrões clássicos e expedientes de acaso. Há a fraude reconhecível a olho nu como infracção penal e a parva calliditas, que se abriga à sombra de uma proclamada naturalis licentia decipiendi. Há a fraude corriqueira dos clientes habituais da prisão e a fraude subtil daquela gente que sabe tangenciar a lei penal e constitui a legião dos "criminosos astutos e afortunados" de que nos conta FERRIANI» (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, VII, pág. 168)60 . O bem jurídico Sistematicamente, no nosso Código Penal, o crime de Burla, está tipificado no artº 217º61 , e aparece-nos como o primeiro dos crimes contra o património em geral. Não sendo objecto deste trabalho uma discusão sobre o concepção mais correcta de património para efeitos de prejuizo patrimonial, não nos vamos debruçar sobre a discussão dos diferentes conceitos 62 , vamos desde já assumir o conceito jurídico económico. Apesar de não haver unanimidade quanto ao conceito de património, no entanto a maioria esmagadora da doutrina é pois o património no seu conjunto 60 HUNGRIA citado por SIMAS SANTOS no Acórdão d2 03-02-2005, SJ200502030047455 61 Artigo 217.º Burla 1 — Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 — A tentativa é punível. 3 — O procedimento criminal depende de queixa. 4 — É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207. 62 Como breve referência: O conceito económico como a soma de todos os bens avaliáveis em dinheiro depois de subtraídas as dívidas. O conceito jurídico como Conceito jurídica: “soma de todos os seus direitos e obrigações patrimoniais” ( BINDING ). Prejuízo patrimonial neste caso seria a perda de direitos
  29. 29. 29 Nas palavras de CATARINA ALEXANDRA AMARAL DA COSTA63 , o conceito económico- jurídico de património, traduz-se no conjunto de todas as situações e posições com valor económico detidas por uma pessoa ( individual ou colectiva ). De fora deste conceito estão as situações que sendo lícitas enquanto puramente económicas o não são em termos penais, ou seja, é inaceitavel que o direito penal tutelasse situações que apesar de envolver uma vantagem económica são ilícitas. Está pois posta de parte a ideia de que o bem protegido na Burla seria a Confiança, a Boa Fé, ou mesmo a Verdade. Neste sentido o acórdão da Relação do Porto de 15 de Outubro de 200764 “O bem jurídico protegido é o património, apontando a generalidade da doutrina contemporânea no sentido da consagração de um específico conceito económico- jurídico que reconduz o património ao conjunto de todas as «situações» e «posições» com valor económico, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cujo exercício não é desaprovado pela ordem jurídica patrimonial[2]. Esta concepção implica a limitação dos bens e direitos patrimoniais aos economicamente avaliáveis e exige, por outro lado, que sejam possuídos pelo sujeito por causa de uma relação reconhecida pelo ordenamento jurídico. Não se adere, portanto, às concepções que, de forma isolada ou em conjunto com o património, reconduzem o bem jurídico da burla à lealdade, transparência, boa fé ou verdade nas transacções ou, numa outra perspectiva, à confiança da comunidade nessa mesma lealdade, transparência, boa fé ou verdade das transacções.” Na Burla Informática, prevista no art.º 221º CP, para além do bem jurídico património é a integridade patrimonial.65 , os programos informáticos, o respectivo processameto e os dados, na sua fiabilidade e segurança.66 . “IX - O bem jurídico protegido é essencialmente o património: o crime de burla informática configura um crime contra o património, por comparação e delimitação relativamente aos bens jurídicos protegidos em outras incriminações, referidas à tutela de valores de natureza patrimonial ou de protecção da própria funcionalidade dos sistemas informáticos (cf. José de Faria Costa e Helena Moniz, Algumas reflexões sobre a criminalidade informática em Portugal, in BFDUC, Vol. LXXIII, 1997, págs. 323-324” Diferente dos crimes contra a propriedade, pois estes são crimes em que há desapossamento do bem do detentor da posse e a integração na esfera patrimonial do agente. Na Burla tem de haver o prejuízo patrimonial que é um elemento do tipo de crime, a vítima tem de ver o seu património lesado, ou por diminuição do activo ou aumento do passivo, é pois uma concepção juridico-económica. 63 CATARINA ALEXANDRA AMARAL DA COSTA, auditora de Justiça no âmbito do XXIV Curso de Formação de magistrados, para a área Penall II- 1ª fase de formação 64 TRP, de 15-10-2007, recurso penal nº 3325/07 – 4ª secção 65 Acórdão do STJ de 06-10-2005 66 Acórdão do TRC de 10-06-2005
  30. 30. 30 Execução Vinculada A Burla é um crime de execução vinculada na medida em que os actos de disposição têm que ser motivados por erro ou engano que o agente astuciosamente provocou. Daqui decorre desde logo uma característica essencial, que distingue de outros crimes, por exemplo o furto, é que é a própria vítima que, em erro ou engano, dispõe do bem, sendo que o erro ou engano é uma consequência causal da conduta do agente, e a disposição do bem por parte da vítima é uma consequência directa desse erro. É o agente que determina a vítima a praticar actos der disposição, que se não estivesse em erro nãos os praticaria. De execução vinculada porque a ofensa ao bem jurídico decorre como consequência de uma determinada forma de comportamento, não um qualquer, é o tipificado na norma, e que em termos sintéticos se traduz na utilização pelo agente de um meio enganoso que visa provocar no sujeito passivo uma falsa percepção da realidade, e que por consequência dessa falsa percepção provocada pelo agente, o sujeito passivo é levado a praticar actos que resultam em prejuízo para si ou paa terceiro. Por outras palavras, não basta um meio enganoso, é necessário que o sujeito passivo pratique actos por consequência desse meio enganoso, ou seja, o meio em que ser apto ou idóneo a causar no sujeito passivo um estado de falsa representação da realidade, e que só por ter a intervenção do agente ele os pratica e que de outro modo os não praticaria. Crime de Resultado Cortado É um crime de resultado, uma vez que o tipo legal nos exige um prejuízo patrimonial, mas é um resultado cortado ou parcial, como se esclarece neste trabalho. Também assim é entendido pela Jurisprudência, por exemplo; “O crime de burla é um crime de dano, que se consuma quando existe um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo, mas também de resultado, pois apenas se consuma com a saída do valor da esfera patrimonial do sujeito passivo, consubstanciada num prejuízo efectivo”67 De resultado parcial ou cortado porque se caracteriza por um lado, pela incongruência entre o tipo objectivo e subjectivo, ou seja, a burla consuma-se independentemento de o elemento subjecivo de intenção de enriquecimento iligítimo por parte do agente não se concretizar, o que é determinante é o empobrecimento da vítima. Neste sentido o Acórdão; “ I - O crime de fraude fiscal é um crime de resultado cortado, pois não é necessário que o resultado seja alcançado, bastando que o agente tenha em mente consegui-lo. 67 Acórdão do TRG de 6 de Janeiro de 2010
  31. 31. 31 Elementos constitutivos do crime de Burla Sem nos debruçarmos profundamente sobre a discussão quanto à definição de cada um dos elementos constitutivos, ou sobre o significado de astúcia, erro, ou prejuízo patrimonial, pois não é essa a tarefa a que nos propomos, do texto da norma do artº 217º, ressalta desde logo que no crime de Burla há quatro elementos objectivo constitutivos do tipo e dois elementos subjectivos; “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, #1 por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, #2 determinar outrem à prática de actos #3 que lhe causem, ou causem a outra pessoa, #4 prejuízo patrimonial (…).´ Uma primeira nota sobre a obtenção do enriquecimento ilegítimo para o agente ou terceiro. Há uma incongruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo, pois neste exige-se quer o dolo de prejudicar a vítima quer o de enriquecimento, no entanto podemos ter um crime de burla consumado ainda que não tenha existido o enriquecimento do agente, pelo que o tipo subjectivo é mais abrangente que o objectivo, pois basta a intenção de enriquecimento. dois elementos subjectivos. O dolo da conduta e a intenção de enriquecimento que é um dolo específico. Basta a intenção de enriquecimento e não que esse enriquecimento se verifique. Este dolo da conduta respeita a todos os quatro elementos objectivos do tipo. Não se vislumbra como possível que alguém cometa o crime de Burla de forma negligente. Acontecendo um prejuizo patrimonial nestas circunstâncias, quando muito pode levar a responsabilidade civil, por exemplo de restituição ou reposição, mas nunca ao crime de burla. Por outro lado, a não existência de dolo num dos elementos afasta a tipicidade do crime de Burla, o mesmo é dizer que por exemplo não basta ter a intenção de enriquecer iligitimamente e ter dolo quanto a querer prejudicar outrém se não tem dolo no seu comportamento. O dolo específico – a intenção de enriquecimento O tipo subjectivo do crime de burla ainda prevê um dolo específico, um elemento subjectivo específico, que é a intenção de enriquecimento ( FERNANDA PALMA ) , Este dolo de intenção de enriquecimento não se confunde com o dolo intencional, pois este corresponderia ao enriquecimento do agente, mas o que o tipo objectivo nos diz é que basta a intenção de enriquecimento, e não que o agente enriqueça, por outras palavras,
  32. 32. 32 pode um facto subsumir-se num crime de burla e o agente não ter enriquecido68 , consumando o crime de Burla. Mesmo assim consumado pois o que é determinante para a consumação, é bom de ver, é a produção do prejuízo patrimonial do sujeito passivo, ou sujeitos passivos, pois o prejudicado tanto pode ser o burlado, como terceiro, ou os dois. Sendo que havendo uma pluralidade de vitimas resultantes do mesmo acto do agente/omitente, estamos perante um só crime de burla. O crime de Burla exige pois um dolo específico de intenção de enriquecimento, bastando quanto a este elemento a intenção, não é necessário que o agente ou omitente enriqueça. Neste sentido já o Acórdão do Tribunal Constitucional de 15 de Dezembro de 199969 , e mais o mais recentemente, por exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 6 de Fevereiro de 200870 “4. Acresce que o tipo exige ainda dolo específico o que faz com que, na ausência de intenção de enriquecimento, não resulte que exista o crime do art. 217.º n.º 1 do C. Penal.” Quanto aos elementos objectivos: 1º Astúcia – “ (…) que astuciosamente provocou (…) Esta astúcia não se refere à capacidade individual do agente, mas a actos exteriorizados pelo agente. Na realidade não tem a ver com a inteligência do agente, ou com a imprudência da vítima. Um mentecapto instruído por outro com experiência no facto, tem o mesmo resultado, é pois a conduta em si que é astuciosa, e que tem que ser necessariamente idónea para produzir o erro ou o engano. Neste sentido, por exemplo, o Acórdão do STJ de 8 de Novembro de 200771 , no seu ponto 8 do sumário. Não é pois uma atitude psicológica mas um modo de ser objectivo da acção. É pois um dolo específico, é o agente que tem o domínio da situação de erro. Tem que ser idónea, como referi, mas no entender de alguma doutrina72 basta uma simples mentira, desde que a vítima não tenha a possibilidade de ver esclarecida antes de se prejudicar. Mas se o ardil for de tal forma claro para a hipotética vítima, que esta se aperceba da intenção do agente, e mesmo assim decidir agir, não há burla Resta saber se esta astúcia tem que ser uma acção ou pode ser uma omissão 68 Poderiamos ir um pouco mais longe e questionarmo-nos se o agente não tem intenção se enriquecer ilegítimamante, mas apenas pretender o prejuízo da vítima ou de terceiro, estaremos ainda no âmbito do crime de Burla? 69 Acórdão do Tribunal Constitucional nº674/99 de 15 de Dezembro de 1999 70 71 Acórdão do STJ, SJ200711080032965 72 MARQUES BORGES, “ crimes contra o património em geral”, in “apontamentos do CEJ”
  33. 33. 33 A Doutrina divide-se, uma, sustentada essencialmente pelo facto de que a Burla é uma forma vinculada de crime, deve ser afastada a omissão. FERNANDA PALMA entende que a Burla não cabe no artº 10º mas apenas na parte final do artº 10º , que remete para os caso previstos na lei. SOUSA E BRITO entende, e que a maioria da Doutrina e Jurisprudência defende, que pode ser cometido por omissão, mas uma comissão por omissão nos termos do artº 10º, ou seja, se sobre o autor impende um dever de garante, e que a omissão provoque na vítima o erro ou engano, determinando-a a praticar a disposição, porque se convence de uma realidade que não corresponde à verdade, e que decorre da conduta do agente, seja por acção seja por omissão. Não é pois uma qualquer omissão, mas uma omissão com um significado social inequívoco. Mas a Astúcia não se consubstancia apenas num acto positivo73 , neste sentido os Acórdãos do STJ de 18 de Junho de 2008 ( a omissão como astúcia ) e 29 de Fevereiro de 1996 ( o silêncio como astúcia ) 2º por meio de erro ou engano O agente provoca na vítima uma representação de uma realidade que não corresponde à verdade. Esta falsa realidade tem que ter sido provocada astuciosamente, ou seja, a conduta do agente teve que ser idónea a produzir o erro na vítima. Não se trata de uma conduta dentro do risco permitido no mundo dos negócios, mas o agente teve que criar ou aumentar um risco não permitido, que o levou a praticar o acto de disposição patrimonial, que de contrário o não praticaria. Actos concludentes São condutas idóneas a provocar uma falsa representação da realidade. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE diz-nos que estes actos “ são aqueles que têm um sentido social inequivoco, que não corresponde à vontade do agente do crime, mas que ele aproveita para enganar o burlado”74 ALMEIDA COSTA dá o exemplo do contrato e que nos leva a uma nova questão que é de saber quando uma conduta omissiva é penalmente relevante ou um mero ilícito civil75 . “A assunção de uma obrigação contratual comporta, de forma concludente, o significado adicional de que o indivíduo se encontra na disposição de cumpri-la, pelo que, faltando esta última, se depara com um crime de burla.” (…) “Assim, na órbita da conclusão de um contrato, se uma das artes se abstiver de declarar que não se encontra em condições de o cumprir, comete burla por actos concludentes, uma vez que a celebração de um negócio leva implicada a afirmação de que qualquer dos intervenientes tem a possibilidade de satisfazer as obrigações dele emergentes.” 73 Vide supra página 16 e 17 74 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE “ Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Univ. Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 599, 600 75 Já nos debruçamos sobre esta questão no Capítulo I
  34. 34. 34 No fundo o que é importante é que esses meios sejam aptos ou idóneos a induzir a vítima em erro ou engano. Neste sentido por exemplo os acórdão do STJ de 18 de Junho de 2008, e STJ de 8 de Novembro de 200776 3º e 4º. prática de actos de disposição que causem prejuízo e o prejuízo É a própria vitima num segundo momento, que pratica os actos que causem prejuízo a si ou a outrem. se assim não fosse estariamos perante um crime de furto e não de burla. O sujeito passivo pratica os actos de disposição porque tem uma falsa representaçao da relaidade causada pelos actos do agente, ou porque estando em erro, o agente o não libertou dessa falsa representação da realidade. Os actos como entende FERNANDA PALMA77 , tanto podem ser de disposição como de administração. O prejuízo tanto pode ser um acto de disposição, pode ser uma renúncia a um crédito. No fundo o que está em causa é o empobrecimento do lesado78 . Não tem de haver coincidência entre a vítima do erro e a vítima da burla, o lesado patrimonialmente, o que é necessário é que a vitima do erro ou engano tenha poder de disposição sobre o património lesado79 , sendo que este poder basta que seja um poder de facto e não jurídico. Duplo nexo de imputação Decorre ainda da norma que temos dois momentos; um a actuação do agente, que através de astúcia, provoca ou mantém o erro ou engano na vítima; num outro momento é a própria vítima que determinada pelo erro ou engano pratica actos que o prejudicam ou a terceiro. Por outro lado tem que haver uma relação causal entre os dois momentos, a actuação do agente/ omitente e a da vítima, ou seja, a vitima tem que ser determinda pela conduta do agente. Há por conseguinte um duplo nexo de imputação. Por outras palavras para que se possa subsumir um facto ao crime de burla comum, tem que haver dois resultados causados directamente por duas condutas adequadas a produzi-los, sendo que uma conduta e o resultadao correspondente é consequência da conduta e do resultado da primeira. Estruturalmente a Burla, verifica-se ser um crime de relação, uma relação causal, que envolve dois comportamentos, mas só o que causa ou mantém o erro ou engano é punido. Assim a figura da vítima é indispensável para o iter criminis da Burla. 76 STJ de 08-11-2007, SJ200711080032965 77 FERNANDA PALMA, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95” (com a colaboração de Rui Pereira), in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 35, 1994, p. 321 a 333 78 Acórdão do TRP de 15 de Outubro de 2007, “No crime de burla a disposição que o enganado deve fazer tanto pode consistir num fazer (realizar um pagamento) como num omitir (renunciar a um crédito)”. 79 No caso da propriedade, vide o que nos diz FARIA COSTA, no seu comentário, sobre o crime de furto no Comentário Conimbricense
  35. 35. 35 O certo é que tem de haver um relação causal entre o engano e o acto de disposição, Tem pois de haver num primeiro momento uma relação causal entre os meios enpregues pelo agente e o erro e o engano, e num segundo momento entre estes e o acto de auto lesão patrimonial, sendo certo que havendo um enriquecimento ilegítimo do agente por consequência dos actos praticados, presume-se em abstracto, que os meios são idóneos. Neste caso, do enriquecimento ilegítimo, já não interessa apurar se o meio é ou não idóneo para fazer cair em erro o homem médio, de facto, a culpa da vítima não pode constituir desculpa para o agente. “(…) A inverosímil ingenuidade do ofendido não pode constituir desculpa para o agente (…)“80 - 80 Acórdão do STJ de 19 de Dezembro de 1991, BMJ 412, p. 234.
  36. 36. 36 Tipos de Burla A maioria da Doutrina defende que há um tipo fundamental de Burla e todos os outras são modalidades fundadas no tipo comum, ou seja, não admitem tipos de burla autónomos do tipo de Burla do art.º 217º CP. No entanto há Doutrina que entende que há um tipo de burla fundamental, para alguns outros tipos de burla, mas não para todos, pois há outros tipos de burla que afinal não têm a mesma estrutura do crime de burla do art.º 217º, sendo certo que há tipos especiais de Burla, onde nem todos os elementos constitutivos do tipo de Burla comum são requisitos indispensáveis, como por exemplo na Burla Informática prevista no art.º 221º CP, neste sentido e corroborando a minha posição o Acórdão do STJ de 5 de Novembro de 200881 “VII - Na interpretação conjugada e também no primeiro módulo da interpretação de uma disposição penal (na identificação dos elementos do tipo, na descrição chegada à letra, por respeito para com os princípios da tipicidade e da legalidade), os nomina têm relevância pelas referências conceptuais na unidade do sistema para que apontam ou que pressupõem. Por isso, a burla informática, na construção típica e na correspondente execução vinculada, há-de consistir sempre em um comportamento que constitua um artifício, engano ou erro consciente, não por modo de afectação directa em relação a uma pessoa (como na burla – art. 217.º do CP), mas por intermediação da manipulação de um sistema de dados ou de tratamento informático, ou de equivalente utilização abusiva de dados. Se a Burla qualificada prevista no artº 218º CP, tem por base o crime fundamental do artº 217º , a Burla comum, noutras situações não será assim tão evidente.82 No meu entender não há apenas um tipo de Burla, a Burla comum, que pode ser simples, como previsto no artº 217º, ou Qualificada, como previsto no 218º, e ainda tipos especiais de Burla. Destes tipos especiais de Burla, alguns estão tipificados no Código Penal; são a Burla com seguros previsto no artº 219º, a Burla com obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, no artº 220º, a Burla informática e nas comunicações, no artº 221º, e a Burla relativa a trabalho e emprego no artº 222º. Existem ainda, no Direito Penal Secundário, outros tipos de Burla como são a “Fraude Fiscal” ( D/L 140/95 de 14 de Junho), e a “Fraude na obtenção de subsídios e créditos e em mercadorias” ( D/L 28/84 de 20 de Janeiro ). Cada tipo de Burla tem as suas especificidades particulares, por isso, focamo-nos apenas em alguns dos problemas que têm sido objecto de divergência nomeadamente na Jurisprudência, não sem antes fazermos uma breve incursão para apresentação destes diversos tipos quanto a aspectos essenciais, apenas para termos um ideia do que estamos a falar. 81 STJ, de 05-11-2008, SJ20081105028173 82 Consideremos o caso da troca de etiquetas num supermercado. O agente troca a etiqueta do vinho mais caro por outra de um vinho mais barato, e paga na caixa o preço do vinho mais barato, é um crime de burla, mas o acto praticado em erro não foi determinado pelo acto astucioso do agente, o acto praticado foi em total ignorância do acto praticado pelo agente.
  37. 37. 37 ALMEIDA COSTA83 , distingue três modalidades de Burla: Uma quando o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe uma falsa representação da realidade, por palavras ou declarações expressas. Sendo que por declarações expressas não se entende apenas as palavras, escritas ou orais, mas também as declarações realizadas por gestos, como por exemplo, levantar um braço num leilão. Outra quando o erro é consequência não de declarações expressas, mas através de actos concludentes, i.é, através de conduta que em si mesmas nada declaram, mas que objectivamente, se mostram adequadas, de acordo com as regras de experiência e parêmetros ético-sociais vigentes em determinado sector de actividade, a criar uma falsa convicção sobre certo facto. Por último, refere uma Burla por omissão, sendo que a admissibilidade deste tipo de burla não é pacífica. Segundo este autor, na omissão não é o agente que provoca o engano ou erro do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que ele já se encontra. Neste caso, o crime deve ser limitado aos casos em que o omitente se encontra investido num dever de garente, pela não verificação do resultado. O que têm em comum as diferentes modalidades de Burla previstas no Direito Penal Clássico? A colaboração do sujeito passivo na Burla, é entendido pela maioria da Doutrina como uma caracteristica básica, é que se trata de uma fraude, através da qual o agente obtém um benefício à custa do ofendido, por este ter disposto voluntáriamente do seu património (ou de terceiro), por efeito do erro ou engano que aquele lhe provocou. No entanto a Burla Informática, onde o sujeito passivo nem sequer precisa de intervir, tudo é realizado apenas pelo agente, que ataca o património, e a vítima vem a saber tarde demais, não há a colaboração da vítima. Por isso não é tão evidente distinguir a Burla informática do Furto. Esta falta de colaboração é um argumento para sustentar que, no caso da Burla, a estrutura não coincide com o crime de Burla do art.º 217º CP, e no meu entender implica que a Burla informática é refractária ao cometimento por omissão. Esta característica de colaboração na Burla, faz distinguir da conduta do Furto previsto no art.º 203º, onde o agente se apropria de coisa sem o seu detentor querer ( e mesmo saber), através de uma subtracção, Na Burla o agente consegue o pretendido com a colaboração da vítima. Também se distingue da extorção, pois aqui o agente leva a vítima a dispôr do património, não através de uma conduta astuciosa, que leva o sujeito passivo a voluntáriamente a auto prejudicar-se a si ou a terceiro, mas por meio de coação, estamos no tipo de crime previsto no art.º 223º. 83 ALMEIDA COSTA, em “anotação ao art.º 217º , in FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 301
  38. 38. 38 Breve referência aos tipos de Burla previstos no Direito Penal Clássico Burla Simples – art.º 217º Sendo como entende a maioria da doutrina, este é um crime fundamental, e por conseguinte é o crime que caractriza o crime de Burla nos seus aspectos estruturantes. Na Doutrina do Comentário Conimbricense do Código Penal, o crime de Burla simples, previsto no artº 217.º CP é classificado como um crime de execução vinculada, de dano, de resultado parcial ou cortado. - De execução vinculada - porque a ofensa ao bem jurídico decorre como consequência de uma determinda forma de comportamento, não um qualquer, é o tipificado na norma, e que em termos sintéticos se traduz na utilização pelo agente de um meio enganoso que visa provocar no sujeito passivo uma falsa percepção da realidade, e que por consequência dessa falsa percepção provocada pelo agente, o sujeito passivo é levado a praticar actos que resultam em prejuízo para si ou para terceiro. Por outras palavras, não basta um meio enganoso, é necessário que o sujeito passivo pratique actos por consequência desse meio enganoso, ou seja, o meio em que ser apto ou idóneo a causar no sujeito passivo um estado de falsa representação da realidade, e que só por ter a intervenção do agente ele os pratica e que de outro modo os não praticaria. - De dano - porque só se consuma se dos actos praticados pelo sujeito passivo, ocorrer prejuízo patrimonial para a vítima ( que tanto pode ser o sujeito passivo como um terceiro ) - De resultado - porque apenas se consuma com a efectiva saída de um valor patrimonial da esfera da vítima. - De resultado cortado84 Burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços ( art.º 220º ) ALMEIDA E COSTA, no seu comentário85 ao art.º 220º, defende que será uma forma priviligiada do tipo de Burla simples do art.º217º, mas há Doutrina, como é o caso de FERNANDA PALMA86 , que entende que o crime do artº 220º é um crime de Burla autónomo, pois é estruturalmente diferente. Partilho o entendimento de ALMEIDA E COSTA, pois os elementos constituintes do tipo do art.º 217º também fazem parte do art.º220º, ainda que não explicitos e o objecto da acção não seja tão abrangente. Vejamos; 84 Vide página 28 85 AMEIDA E COSTA, “Comentário Conimbricense, Tomo II” , Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p.322 86 MARIA FERNANDA PALMA, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95” (com a colaboração de Rui Pereira), in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 35, 1994, p. 321 a 333

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