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O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE
ALEXANDRE PANTOJA
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2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Rigidez constitucional
Competência tributária = matéria constitucional.
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3. ICMS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
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ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS. ATIVIDADE...
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O aparente conflito de competência tributária. ICMS vs ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos. Atividades concomitantes.

ICMS x ISS. Conflito de Competência? O falso conflito de competência tributária nas atividades concomitantes de venda e instalação de equipamentos.

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O aparente conflito de competência tributária. ICMS vs ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos. Atividades concomitantes.

  1. 1. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE ALEXANDRE PANTOJA Advogado Especialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo Especialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
  2. 2. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES I. ATIVIDADE ECONÔMICA Proposta Técnica e Comercial prestação de serviços de gestão eletrônica de fluxo e tráfego de clientes que em suma, maximizam, através das informações colhidas por via dos sistemas informatizados que desenvolve, o desempenho operacional e financeiros dos contratantes deste serviço. fornecimento de tecnologia suficiente que permite, a partir da geração de dados e indicadores, a disposição de um ferramental de gestão que potencializa as operações comerciais e cujo produto, tem o condão de elevar os resultados financeiros do contratante de seus serviços. garantia de manutenção de equipamentos e monitoramento do sistema implantado. Junta Comercial do Estado de São Paulo © ALEXANDRE PANTOJA Junta Comercial do Estado de São Paulo “A sociedade terá como objetivo social i) desenvolvimento e licenciamento de softwares; ii) desenvolvimento, montagem, comercialização e locação de hardware; iii) prestação de serviços de assessoria técnica; iv) assistência técnica e serviços de instalação e; v) prestação de serviços de planejamento administrativo. Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal do Brasil – código nacional de atividade econômica •62.03.1.00 – desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis; •62.02.3.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis; •62.09.1.00 – suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação •47.51.2.01 – comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática
  3. 3. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES II. QUESTIONAMENTO QUESTIONAMENTO-OBJETO Comercialização (contrato de venda e compra) equipamentos; Após a venda, os equipamentos são instalados nos estabelecimentos contratantes; Suportam a operação, separadamente, nota fiscal eletrônica indicativa da venda e nota fiscal eletrônica de prestação de serviços Questiona se é correta a segregação das etapas de comercialização e de prestação de serviços e, por segregar a comercialização (tributável pelo ICMS) da prestação de serviços (tributável pelo ISS), incorre em algum risco de autuação pelo ente estadual representado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo © ALEXANDRE PANTOJA
  4. 4. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 1. DEFINIÇÃO DE PREMISSAS a) NORMA JURÍDICA juízo lógico construído a partir do direito positivo direito positivo como sistema de normas jurídicas hipóteticas, gerais e abstratas sistema do direito positivo a) Agente capaz b) Procedimento previsto c) publicidade dado evento X, deve ser a conduta Y © ALEXANDRE PANTOJA sistema do direito positivo b) LIMITE OBJETIVO afastamento do campo da axiologia construção de significados a partir da análise e lógica dos enunciados CF/88; LC´s; LO´s, Decretos, Portarias
  5. 5. 2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Rigidez constitucional Competência tributária = matéria constitucional. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES a) Repartição de competências b) Atribuição de competências Competência tributária: CF/88 – esgota e indica exaustivamente os critérios de identificação das pessoas políticas e suas competências para instituir tributos (Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na Lei, p. 25, 2009) © ALEXANDRE PANTOJA Se a matéria é constitucional, somente pela norma constitucional se resolve (idem ) Não existe conflito de competência. Se há conflito, somente existe nas normas infraconstitucionais
  6. 6. 3. ICMS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS a) Transporte intermunicipal © ALEXANDRE PANTOJA a) Transporte intermunicipal b) Transporte interestadual c) Tráfego de comunicação “Não há competência residual dos Estados” (idem, ibidem. P. 235) Serviços de qualquer natureza – artigo 156, III (Constituição Federal)
  7. 7. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 4. ISS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 03/93) SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS a) Transporte intermunicipal b) Transporte interestadual c) Tráfego de comunicação © ALEXANDRE PANTOJA c) Tráfego de comunicação definidos em lei complementar.
  8. 8. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 5. PRIMEIRA CONCLUSÃO Os serviços tributáveis pelo ICMS são, exclusivamente, aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de tráfego de comunicação © ALEXANDRE PANTOJA
  9. 9. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996 Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR) Art. 2° O imposto incide sobre: IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; SEGUNDA CONCLUSÃO Há a possibilidade de tributação pelo ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, desde que, cumulativamente: Os serviços não estejam compreendidos na competência tributária dos municípios + Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações © ALEXANDRE PANTOJA Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações
  10. 10. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996 Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR) V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. Art. 2° O imposto incide sobre: © ALEXANDRE PANTOJA Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; TERCEIRA CONCLUSÃO A incidência do ICMS quando do fornecimento de mercadorias com prestação de serviços somente é possível quando a Lei Complementar (hoje, a LC 116/03) que define os serviços tributáveis pelo ISS indicar expressamente a tributação pelo ICMS
  11. 11. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 7. LEI COMPLEMENTAR 116/03 Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. © ALEXANDRE PANTOJA “Praticamente, todas as prestações de serviço envolvem em certo grau, a circulação de bens em sentido vulgar, ou melhor, no sentido não afeto à circulação de mercadorias objeto do ICMS, mas no sentido de que existem bens que deixam o patrimônio do prestador”( Luis Eduardo Schoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de contratos de “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 483.) •Aplicação de material
  12. 12. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 8. MERCADORIAS E BENS. DISTINÇÃO. DESTINAÇÃO MERCADORIAS Objeto da atividade mercantil . Objeto diferente daquele que viabiliza a prestação de serviço. Sujeito à operação mercantil . BENS • Material empregado ou aplicado - meio de prestação de serviços •Incorporados ao ativo permanente. Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. © ALEXANDRE PANTOJA 14 – Serviços relativos a bens de terceiros. 14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido. “Vendidos os equipamentos, pertencem ao usuário final” (Luis Eduardo Schoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de contratos de “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 490.)
  13. 13. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL Complexidade das relações comerciais Desenvolvimento econômico FATO CONCRETO Venda de equipamentos e posterior instalação •Não existe conflito de competência – rigidez constitucional •Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação DEMANDAS JURÍDICAS DE REGULAMENTAÇÃO © ALEXANDRE PANTOJA •Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação • A possibilidade de tributação dos serviços no fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços de instalação somente é possível se expresso pela LC 116/03 •O fornecimento de mercadorias posto pela LC 116/03 referem-se àquelas que deixam o patrimônio do prestador - na verdade, bens. •Na contratação da venda e compra, a entrega do equipamento ao contratante ,faz com que o equipamento se integre ao seu ativo imobilizado – reverta em bem (diferente de mercadoria) •É expressa a incidência do ISS na prestação do serviço de instalação (item 14.06) - bens de terceiro
  14. 14. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES 9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL A pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial da venda de equipamentos concomitantemente à prestação de serviços de instalação dos mesmos incorre, separadamente, à tributação pelo ICMS (na atividade mercantil) e do ISS (na atividade de instalação) haja visto o negócios diferenciados e que devem ser tributados nos estritos limites fixados e distinguidos pela Constituição Federal. Portanto é correto suportar o negócio mercantil pela emissão de nota fiscal própria (NF-e/DANFE) segregada de outra nota fiscal que suportará a prestação de serviço de instalação. © ALEXANDRE PANTOJA
  15. 15. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES ALEXANDRE PANTOJA Advogado Especialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo Especialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law www.alexandrepantoja.adv.br http://www.slideshare.net/AlexandrePantoja http://br.linkedin.com/pub/alexandre-pantoja/52/617/abb/

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