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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Seção Cível de Direito Público
5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -
Salvador/BA
ACÓRDÃO
Classe : Mandado de Segurança n.º 0012321-04.2013.8.05.0000
Foro de Origem : Salvador
Órgão : Seção Cível de Direito Público
Relator(a) : Desª. Rosita Falcão de Almeida Maia
Impetrante : Ana Cristina Castro Maciel da Silva
Advogado : Thatiana Silva Rodrigues (OAB: 22895/BA)
Advogado : Antonio Rodrigues Neto (OAB: 26961/BA)
Impetrado : Secretario de Administração do Estado da Bahia
Impetrado : Secretario da Fazenda do Estado da Bahia
Proc. Estado : Aloysio Moraes Portugal Júnior
Proc. Justiça : Maria Alice Miranda da Silva
Assunto : Liminar
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE DE AUDITOR-
FISCAL. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AFASTADA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS IMPETRADOS. REJEITADA. CLÁUSULA DE
RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. MÉRITO. REVISÃO DO
BENEFÍCIO. PAGAMENTO EQUIVALENTE AO VALOR PERCEBIDO PELO
SERVIDOR SE VIVO FOSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
SUBTETO REMUNERATÓRIO. SUBSÍDIO MENSAL DO DESEMBARGADOR.
SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A preliminar de decadência não prospera, pois, tratando-se de ato omissivo referente a
obrigações de trato sucessivo, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento
desta, isto é, mensalmente. Precedentes do STJ.
2. Segundo o que disciplina o art. 2º, II, do Regimento da SAEB, compete à Secretaria da
Administração estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações desenvolvidas
pelo Estado relativas à previdência e assistência dos servidores públicos, dependentes e
pensionistas. Desse modo, se a pensão por morte em favor da impetrante estava sendo
supostamente concedida com defasagem, o ato contava com o aval do Secretário de
Administração, que pode, por sua vez, desfazê-lo.
3. Em outro rumo, uma vez que o falecido esposo da impetrante compunha o quadro de
servidores da Secretaria de Fazenda do Estado, como Auditor-Fiscal, caracterizada está a
legitimidade passiva do Secretário desta Pasta para o feito, notadamente porque neste
mandamus não se discute apenas o reputado direito líquido e certo de obter o reajuste da pensão
por morte, mas de ter o limite constitucional corretamente aplicado. Preliminar de ilegitimidade
passiva afastada.
4. Discute-se, no caso em foco, a validade e vigência da norma da Constituição baiana que trata
do teto constitucional, mais precisamente o seu art. 34, § 5º, sendo inaplicável o dispositivo
constitucional que trata da reserva de plenário.
5. No mérito, é inegável o direito líquido e certo da impetrante de perceber o benefício de
pensão por morte na totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, impondo-se
os reajustes na mesma data e proporção que se modificar a remuneração dos servidores da
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ativa.
6. O limite constitucional é válido e deve ser aplicado a todos, não havendo que se questionar a
sua legitimidade. O subteto dos servidores inativos pertencentes aos quadros do Poder
Executivo do Estado da Bahia, entretanto, corresponde ao subsídio mensal dos
Desembargadores deste Estado, por força do art. 37, § 12º, da CF e § 5º do art. 34 da
Constituição baiana. Precedentes desta Corte.
7. Segurança concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n°.
0012321-04.2013.8.05.0000, no qual é impetrante Ana Cristina Castro Maciel da Silva e
impetrados Secretário de Administração do Estado da Bahia e outro
ACORDAM os MM. Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público
do Tribunal de Justiça da Bahia CONCEDER a segurança pleiteada, e o fazem de acordo com
o voto de sua relatora.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Ana Cristina
Castro Maciel da Silva contra ato reputado ilegal dos Secretários Estaduais de Administração e
da Fazenda, que não revisaram adequadamente o seu benefício de pensão por morte e aplicaram
sobre ele, a título de desconto indevido, índice denominado IND. FAZ/LIM.CONS.
Informou que é viúva, na qualidade de beneficiária da pensão vitalícia de José Paulo
Maciel da Silva, Auditor-Fiscal do Estado, falecido em 18/09/1995. Constou que passou a
receber o benefício de pensão por morte em conjunto com outros dependentes temporários,
filhos do casal, até 18/01/2004, quando, atingindo estes a maioridade, passou a receber a
integralidade da pensão.
Anotou que o referido benefício corresponde, conforme norma vigente à época do
falecimento, ao valor integral da remuneração do servidor na data anterior ao óbito.
Ressaltou que na data do falecimento (18/09/1995) vigorava a regra de paridade
remuneratória consistente no direito dos aposentados e pensionistas de verem seus benefícios
revisados na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificada a remuneração dos
servidores em atividade, ou estendidos benefícios e vantagens posteriormente concedidos a
estes.
Narrou que, em que pese ter direito à percepção do benefício nos valores que seriam
recebidos pelo servidor como se vivo estivesse, não percebeu a devida revisão, em
desobediência ao disposto no antigo art. 40, § 5º, da Constituição Federal (com redação anterior
à EC nº 41/03).
Argumentou, ainda, que uma vez revisado o benefício, é garantido que não haja
descontos ilegais em sua pensão sob o título de limite de teto salarial, consubstanciado no
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subsídio máximo do Governador do Estado, mas no de Desembargador do Tribunal de Justiça.
Concluiu que possui o direito líquido e certo à revisão de seu benefício igual ao dos
servidores da ativa e, por conseguinte, à adoção do teto remuneratório no valor dos subsídios
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Entendendo presentes os requisitos da relevância do fundamento e do risco da demora,
pleiteou a concessão da medida liminar, no sentido de que as autoridades impetradas efetuem o
complemento do pagamento do seu benefício por morte, determinando que o valor pago a esse
título corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos do servidor da ativa e, em
seguida, adote como teto remuneratório o valor dos subsídios dos Desembargadores desta
Corte.
Juntou os documentos de fls. 23/38.
Através da decisão de fls. 42/44 indeferi a medida liminar.
Contra esta decisão, a impetrante se insurgiu mediante agravo regimental de fls. 48/56.
O Estado da Bahia apresentou a defesa de fls. 61/88, aventando, preliminarmente, a
observância da regra de reserva de plenário (art. 97 da CF) para apreciação de incidente de
constitucionalidade. No mérito, alegou ser descabida a pretensão de aplicação como teto o valor
referente aos subsídios de Desembargador do Tribunal de Justiça, por ausência de recepção do
art. 34, § 5º, da Constituição Estadual pela incompatibilidade material com o ar. 37, XI, da CF.
Ponderou que a totalidade do benefício da impetrante corresponde a 70% dos vencimentos do
servidor em atividade ou inatividade, observadas as normas legais de incorporação de
vantagens a que todos os servidores estão obrigados a cumprir, sob pena de redução normal e
legal dos proventos. Asseverou que o art. 37, § 12, da CF não instituiu um novo teto de
remuneração, mas apenas facultou aos Estados a fixar, mediante emenda às Constituições, o
subsídio mensal dos Desembargadores como limite remuneratório único dos seus servidores.
Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais invocados e requereu a
denegação da segurança.
Às fls. 93/105 reside peça de defesa apresentada pelo ente público interveniente, alegando
decadência, necessidade de observância da reserva de plenário para o apreço da incidente de
inconstitucionalidade, incidência do princípio tempus regim actum e ausência de repristinação
automática.
Instada a se manifestar, a d. Procuradora de Justiça se manifestou pela concessão da
segurança (fls. 108/124).
As autoridades impetradas prestaram seus informes às fls. 126/128 e 129/131, ambas
alegando ilegitimidade passiva.
Vieram-me os autos conclusos e, após examiná-los, pedi data para julgamento ora
submetendo aos demais membros desta E. Corte o meu voto.
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VOTO
Ana Cristina Castro Maciel da Silva impetrou mandado de segurança contra ato
reputado ilegal dos Secretários Estaduais de Administração e da Fazenda, que não revisaram
adequadamente o seu benefício de pensão por morte e aplicaram sobre ele, a título de desconto
indevido, índice denominado IND. FAZ/LIM.CONS.
Versa a discussão, pois, sobre a possibilidade de pensionista de servidor público, auditor-
fiscal falecido, perceber, a título de pensão por morte, o mesmo valor percebido pelo servidor
da ativa.
Inicialmente, consoante bem assinalou a d. Procuradoria, em seu opinativo, deve ser
desconsiderada a peça de defesa ofertada pelo Estado às fls. 61/88, datada de 20/09/2013, pois
apresentada em duplicidade com a de fls. 93/105, datada de 05/09/2013, configurando, pois,
preclusão consumativa.
Aventa o Estado da Bahia a tese de decadência, sob o fundamento de que o ato que
fixou os proventos de pensão por morte da impetrante, em setembro de 1995, é de efeitos
concretos e, como tal, individualizável, determinando o marco inicial para a fluência do prazo
decadencial de 120 dias previsto na lei, o que se configurou.
O arrazoado, entretanto, não prepondera, pois, segundo o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, tratando-se de ato omissivo referente a obrigações de trato sucessivo, o
prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente. Não
bastasse, inexiste, na hipótese, indeferimento expresso da pretensão pela autoridade
administrativa a inaugurar o referido prazo.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. LEI ESTADUAL 2.065/99. DECADÊNCIA DO
DIREITO DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE
SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO
SUCESSIVO. PRECEDENTES. […] 2. Firmou-se o
entendimento nesta Corte de que, tratando-se de ato omissivo
continuado, envolvendo obrigações de trato sucessivo, o prazo
para impetração de mandado de segurança se renova a cada
período de vencimento da obrigação (mês a mês). Precedentes.
3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, Edcl no Resp
1317399/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013) – Destacou-
se.
As autoridades impetradas sustentam a ilegitimidade passiva, ao argumento de que ato
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praticado não integra o plexo das suas competências legais, pois diz respeito às funções
exercidas pelo Superintendente de Previdência do Estado – SUPREV, ao qual incumbe
administrar a prestação dos benefícios de aposentadoria e pensão no âmbito da Administração
Pública.
A tese também não encontra respaldo, pois, segundo disciplina o art. 2º, II, do
Regimento da Secretaria de Administração do Estado da Bahia (Decreto nº 9.502/2005):
Art. 2º - Compete à Secretaria da Administração
II - estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações
desenvolvidas pelo Estado relativas à previdência e assistência
dos servidores públicos, dependentes e pensionistas;
De outro turno, à Superintendência de Recursos Humanos, integrante da estrutura da
SAEB, compete:
Art. 18 - A Superintendência de Recursos Humanos - SRH, que
tem por finalidade planejar, coordenar, promover, supervisionar,
controlar e avaliar as atividades de administração de recursos
humanos e de concessão de benefícios prestados pelo Estado aos
servidores ativos, inativos e pensionistas, no âmbito do Poder
Executivo Estadual, compete:
III- por meio da Diretoria de Previdência, que tem por finalidade
administrar a prestação dos benefícios de aposentadoria, reserva
remunerada, reforma, pensão e auxílio-reclusão:
a) pela Coordenação de Benefícios Previdenciários:
1. propor diretrizes voltadas para a concessão de benefícios
previdenciários;
2. propor normas e procedimentos referentes a benefícios
previdenciários;
3. orientar, coordenar, supervisionar, acompanhar e avaliar a
aplicação de dispositivos legais, normas e procedimentos
referentes à concessão de aposentadoria, reserva remunerada,
reforma, pensão e auxílio-reclusão dos servidores públicos,
promovendo a liberação dos recursos necessários para os
pagamentos devidos;
Desse modo, se a pensão por morte em favor da impetrante estava sendo supostamente
concedida com defasagem, o ato contava com o aval do Secretário de Administração, que pode,
por sua vez, desfazê-lo.
Em outro rumo, uma vez que o falecido esposo da impetrante compunha o quadro de
servidores da Secretaria de Fazenda do Estado, como Auditor-Fiscal, caracterizada está a
legitimidade passiva do Secretário desta Pasta para o feito, notadamente porque neste
mandamus não se discute apenas o reputado direito líquido e certo de obter o reajuste da pensão
por morte, mas de ter o limite constitucional corretamente aplicado.
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Por tais razões, refuta-se a preliminar de ilegitimidade passiva lançada.
Outrossim, assentada a legitimidade passiva das autoridades impetradas, não há que se
falar em incompetência absoluta desta Corte de Justiça.
Igualmente refutável a preliminar suscitada de aplicação da cláusula de reserva de
plenário.
Nos precisos termos do art. 97 da Constituição Federal, a declaração de
inconstitucionalidade incidental de determinada lei ou ato normativo deve ser proferida perante
os Tribunais pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde
houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão
emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção). Trata-se da chamada cláusula de
reserva de plenário que tem por escopo dar maior segurança jurídica ao jurisdicionado.
A Suprema Corte já editou, inclusive, súmula vinculante a respeito do tema:
Súmula Vinculante nº. 10 - Viola a cláusula de reserva de
plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
No caso em foco, no entanto, não houve incidente de inconstitucionalidade, nem sequer
alegação de qualquer das partes sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo. Discute-se,
em verdade, a validade e vigência da norma da Constituição baiana que trata do teto
constitucional, mais precisamente do seu art. 34, § 5º, de forma que inaplicável o dispositivo
constitucional que trata da reserva de plenário.
No MÉRITO, a concessão da segurança requer a verificação de determinados
pressupostos. Assim, é imprescindível que o direito pretendido seja líquido e certo, ou seja,
aquele de incontestabilidade evidenciada de plano, bem como que a lesão ou ameaça de lesão a
esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder e seja praticada por autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No caso, deve-se registrar, preambularmente, que foram atendidas todas as exigências
legais para a impetração do writ, destacando que a autoridade coatora possui legitimidade, vez
que é agente público imbuído na função de gerir e administrar as contas públicas e que houve
prova pré-constituída dos fatos alegados na exordial.
A controvérsia inicial repousa na existência de direito da impetrante, pensionista de
servidor público estadual, falecido em 18 de setembro de 1995 (fls. 25), a perceber a pensão por
morte no valor equivalente à totalidade dos vencimentos ou proventos que o servidor falecido
teria direito a receber se estivesse.
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É cediço que o direito à pensão é disciplinado pela lei vigente à data do falecimento do
segurado, tendo em vista o brocado tempus regit actum, nos precisos termos da Súmula 340 do
STJ que dispõe:
Súmula 340 - A lei aplicável à concessão de pensão
previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do
segurado.
Por oportuno, pela relevância, transcrevem-se as palavras da referida Corte Especial:
PENSÃO CIVIL. MORTE. LEI VIGENTE. É cediço que,
conforme o princípio tempus regit actum, a lei que disciplina a
concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se
implementam os requisitos necessários para sua obtenção (vide
Súm. n. 340-STJ). Isso se dá, também, com a pensão por morte de
servidor público (no caso, ministro aposentado). Contudo, o
falecimento do servidor é o requisito necessário à obtenção desse
benefício. Assim, a data de implemento desse requisito não pode
ser confundida com a data de sua aposentadoria. Antes do
falecimento, há apenas expectativa de direito, e não direito
subjetivo desde logo exigível (direito adquirido), hipótese em que
se permite a incidência de novel legislação se alteradas as normas
que regem esse benefício (vide Súm. n. 359-STF). Caso contrário,
estar-se-ia a garantir direito adquirido à manutenção de regime
jurídico, o que é repudiado pela jurisprudência. Por isso, o STF, o
STJ e mesmo o TCU entendem que, se falecido o servidor na
vigência da EC n. 41/2003 e da Lei n. 10.887/2004, o respectivo
benefício da pensão devido ao cônjuge supérstite está sujeito a
esses regramentos. Esse entendimento foi, justamente, o que a
autoridade tida por coatora considerou no cálculo do montante do
benefício em questão, não havendo reparos a seu ato. Precedentes
citados do STF: MS 21.216-DF, DJ 6/9/1991; AI 622.815-PA,
DJe 2/10/2009; do STJ: AgRg no RMS 27.568-PB, DJe
26/10/2009. MS 14.743-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgado em 16/6/2010. (Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de
junho de 2010. STJ).
Partindo dessa premissa e constatando-se a morte do segurado na data acima destacada,
conclui-se que é aplicável à hipótese a antiga redação do art. 40, § 7º, revogada pela
EC-41/2003, correspondente ao vetusto § 3º, do mesmo dispositivo, da CF, que tinha o seguinte
teor:
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por
morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor
falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o
servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o
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disposto no § 3º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15/12/98)
§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua
concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor
no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei,
corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).
O STF também já se manifestou no mesmo sentido:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENSÃO POR
MORTE. VALOR INTEGRAL DOS VENCIMENTOS OU
PROVENTOS. NATUREZA DAS PARCELAS QUE
COMPÕEM OS VENCIMENTOS OU OS PROVENTOS. […]
AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em
consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a
pensão por morte deve corresponder à totalidade dos
vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse
(art. 40, § 7º, redação anterior à EC 41/2003, da Constituição).
Precedentes. […] III – Agravo regimental improvido. (STF, ARE
711155 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe 18-03-2013)
O debate remanescente promovido no writ diz respeito ao direito da impetrante,
pensionista de Auditor-Fiscal do Estado, receber seus proventos respeitados os descontos
efetuados a título de limite constitucional de forma correta.
A regra encartada no art. 37, XI, da Constituição Federal, que estabelece os limites da
remuneração dos servidores públicos, dispõe:
Art. 37. […]
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito,
e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos
Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e
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o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado
a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos;
A EC nº 41/2003, em seu art. 9º, acrescenta:
Art. 9º – Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e
subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos
da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
O art. 17 da ADCT, por sua vez, possui o seguinte teor:
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os
adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam
sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se
admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou
percepção de excesso a qualquer título.
Diante de tais normas constitucionais, é certo que não há direito líquido e certo a
perceber proventos sem a incidência do teto constitucional previsto no art. 37, XI, sobretudo
por força do art. 9º da EC nº 41/2003 c/c art. 17 da ADCT, que afasta a invocação de direito
adquirido em favor do servidor público.
Importa verificar, porém, a qual limite remuneratório deve se submeter os proventos de
pensão da impetrante, notadamente após a atualização que ele sofrerá com a correção acima
determinada.
A Constituição Federal, no mencionado art. 37 inciso XI, passou a admitir tetos
remuneratórios geral e específicos.
O teto geral abrange todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios e corresponde ao subsídio mensal do Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Quanto aos tetos específicos, também designados de subtetos, foi estipulado para os
Municípios o subsídio do Prefeito. Em relação aos Estados e Distrito Federal, porém, restaram
fixadas três hipóteses de subtetos, a saber: no âmbito do Poder Executivo, o subsídio mensal do
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governador; no Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; no Judiciário, o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Excepcionando esta regra geral ora apresentada, a Lei Maior, em seu art. 37, § 12º,
previu a possibilidade conferida aos Estados e Distrito Federal de fixarem, por meio de emenda
à Constituição Estadual ou Lei Orgânica, respectivamente, teto único local, in verbis:
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo,
fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu
âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei
Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos
Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se
aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados
Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005).
O constituinte baiano no art. 34, §5º estipulou:
Art. 34 - A Administração Pública, no que respeita aos seus
servidores civis e militares, obedecerá ao disposto na Constituição
Federal e ao seguinte:
§ 5º- A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,
funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes do Estado e
dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos desembargadores.
E não se diga que o art. 34, § 5º da Constituição da Bahia, com redação dada pela EC
07/1999, que estabeleceu o subteto do desembargador, foi sepultada com o advento da EC
41/2003 da Constituição da República, que previu o subteto do funcionalismo público como o
subsídio do Governador do Estado.
Isso porque a EC 47/2005 da Carta Magna, que facultou aos Estados e ao Distrito
Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica,
como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça,
conferiu efeito repristinatório a norma do §5º, do art. 34, da Constituição estadual, conforme se
extrai do seu art. 6º, in verbis:
Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda
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Constitucional nº 41, de 2003.
Observa-se da norma acima transcrita que os efeitos da EC 47/2005 foram remetidos para
a data do advento da EC 41/2003, a fim de justamente restabelecer os efeitos da norma estadual
atingida pela EC 41/2003.
Em outros termos, houve a chamada repristinação expressa que, diga-se de passagem, é
aceitável no nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 2º, §3º da Lei de Introdução ao
Código Civil (LICC) que possui o seguinte teor:
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
O subteto dos servidores inativos e pensionistas pertencentes aos quadros do Poder
Executivo do Estado da Bahia corresponde, pois, ao subsídio mensal dos Desembargadores
deste Estado, por força do art. 37, § 12º, da CF e § 5º do art. 34 da Constituição baiana.
Neste sentido, precedentes desta Corte de Justiça:
Ementa: Mandado de Segurança. Auditor Fiscal. Limite salarial.
Subteto constitucional. […] Mérito. Servidor aposentado do
Poder Executivo. Subteto remuneratório. Art. 34, §5º da CE que
dispõe expressamente que a remuneração de qualquer integrante
do Poder Executivo não poderá exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Desembargadores. Dispositivo estadual suspenso
temporariamente pela EC nº. 41/2003 que fixou como teto o
subsídio do Governador. Posterior promulgação da EC 47/2005
que facultou aos Estados adotar como limite salarial único a
remuneração, em espécie, dos Desembargadores do respectivo
Tribunal. Estado da Bahia que já havia se utilizado dessa
faculdade através do Art.34, §5º, da CE e teve esse dispositivo
revalidado pelo fenômeno da repristinação expressa, vez que, veio
explicitamente consignado no art. 6º da EC nº. 47/2005 a
retroatividade dos efeitos dessa emenda (47/2005) ao dia
19/12/2003, mesma data que entrou em vigência a EC nº 41/2003.
Segurança concedida para determinar que o Secretário de Estado
da Fazenda do Estado da Bahia se abstenha de efetuar qualquer
estorno a título de limite constitucional no contra-cheque do
beneficiário deste mandado, observando-se, obviamente, a
limitação aqui estabelecida (subsídio dos desembargadores do
TJBA). (TJBA, Mandado de Segurança nº
0016306-49.2011.8.05.0000, Rel. José Cícero Landin Neto, Seção
Cível de Direito Público, DJ: 17/11/2012)
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL.
INSURGIMENTO CONTRA REDUÇÃO DE PROVENTOS DE
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Seção Cível de Direito Público
5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -
Salvador/BA
AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA.
SUBTETO REMUNERATÓRIO DO ESTADO DA BAHIA.
[…] MÉRITO. APLICABILIDADE DO ART. 345 § 5º DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL POR FORÇA DA EC 41/2003 E
EC 47/2005. POSSIBILIDADE DADA AOS ESTADOS EM
ADOTAR COMO LIMITE SALARIAL ÚNICO A
REMUNERAÇÃO, EM ESPÉCIE, DOS
DESEMBARGADORES DO RESPECTIVO TRIBUNAL.
RETROATIVIDADE DOS EFEITOS DESSA EMENDA
(47/2005) AO DIA 19/12/2003, MESMA DATA QUE ENTROU
EM VIGÊNCIA A EC Nº 41/2003. REPRISTINAÇÃO
EXPRESSA PELO ART. 6º DA EC 47/2005. INEXISTÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DOS
VENCIMENTOS SEM A INCIDÊNCIA DO TETO
REMUNERATÓRIO REVISTO. PRELIMINAR REJEITADA.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. […] Mérito: -
A redação conferida pela ECE 07 a Constituição Baiana se deu
durante a vigência da Emenda Constitucional 19/98, que conferia
redação distinta ao inciso XI do artigo 37 da CF/88, com a
consignação de um único teto remuneratório do serviço público,
qual seja, o subsídio dos Desembargadores. - Posteriormente, com
a edição da Emenda nº 41, em 19/12/2003, que modificou mais
uma vez o inciso XI, do art. 37 da Constituição Federal,
estabelecendo que o subteto remuneratório nos Estados e no
distrito federal seria o subsídio mensal do Governador - Neste
diapasão, o art. 34, § 5º da Constituição do Estado da Bahia perde
sua eficácia. - Entretanto, esta perda de eficácia, se deu de forma
temporária, posto que a Emenda Constitucional 47/2005 editada
no dia 05/07/2005, em que pese tenha mantido a situação inicial
da EC 41/2003, acrescentando o § 12º ao texto constitucional,
trouxe agora a permissibilidade de que, no âmbito dos Estados
Federados, possa existir um único paradigma, in casu, o subsídio
mensal dos Desembargadores. - Destarte, outra conclusão não há,
senão acatar o restabelecimento da eficácia da norma estadual,
anteriormente prejudicada pela EC 41/03, permitindo-se, assim,
que os servidores possam voltar a ter seus vencimentos limitados
ao que determinava a Constituição Estadual da Bahia naquele
momento, não havendo se falar na existência de qualquer afronta
à constituição, mas tão somente de restauração de um dispositivo
legal reconhecidamente injusto pelo legislador. Precedentes
Jurisprudenciais deste Tribunal. - Por fim, a aplicabilidade do teto
constitucional alcança as vantagens pessoais, que nos termos do
art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, que, in casu,
corresponde ao subsídio mensal dos Desembargadores deste
Tribunal de Justiça. Precedentes do STF. - Preliminar Rejeitada.
Segurança Parcialmente Concedida. (Mandado de Segurança nº
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Seção Cível de Direito Público
5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -
Salvador/BA
0001899-09.2009.8.05.0000, Rel. Rubem Dário Peregrino Cunha,
Seção Cível de Direito Público, DJ: 17/11/2012).
Finalmente, acerca do prequestionamento da matéria ventilada, vale registrar que o
julgador não precisa se referir a todas as normas, artigos e princípios mencionados pelas partes,
mas apenas lançar os motivos que o levaram à conclusão, de forma que se o acórdão cuidou do
tema, manifestou-se implicitamente sobre os artigos tidos por violados.
Forte em tais considerações, CONCEDO A SEGURANÇA requerida para deferir a
pretensão da impetrante de receber a sua pensão por morte nos mesmos moldes daquele que
seria pago ao falecido, se vivo estivesse no exercício da função, determinando que o Estado da
Bahia aplique à hipótese, como teto de remuneração, o subsídio mensal do Desembargador do
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula
105/STJ e 512 do STF.
Sala das Sessões, de de 2013.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora
Procurador(a) de Justiça

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  • 1. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA ACÓRDÃO Classe : Mandado de Segurança n.º 0012321-04.2013.8.05.0000 Foro de Origem : Salvador Órgão : Seção Cível de Direito Público Relator(a) : Desª. Rosita Falcão de Almeida Maia Impetrante : Ana Cristina Castro Maciel da Silva Advogado : Thatiana Silva Rodrigues (OAB: 22895/BA) Advogado : Antonio Rodrigues Neto (OAB: 26961/BA) Impetrado : Secretario de Administração do Estado da Bahia Impetrado : Secretario da Fazenda do Estado da Bahia Proc. Estado : Aloysio Moraes Portugal Júnior Proc. Justiça : Maria Alice Miranda da Silva Assunto : Liminar EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE DE AUDITOR- FISCAL. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS IMPETRADOS. REJEITADA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. MÉRITO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. PAGAMENTO EQUIVALENTE AO VALOR PERCEBIDO PELO SERVIDOR SE VIVO FOSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SUBTETO REMUNERATÓRIO. SUBSÍDIO MENSAL DO DESEMBARGADOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A preliminar de decadência não prospera, pois, tratando-se de ato omissivo referente a obrigações de trato sucessivo, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente. Precedentes do STJ. 2. Segundo o que disciplina o art. 2º, II, do Regimento da SAEB, compete à Secretaria da Administração estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações desenvolvidas pelo Estado relativas à previdência e assistência dos servidores públicos, dependentes e pensionistas. Desse modo, se a pensão por morte em favor da impetrante estava sendo supostamente concedida com defasagem, o ato contava com o aval do Secretário de Administração, que pode, por sua vez, desfazê-lo. 3. Em outro rumo, uma vez que o falecido esposo da impetrante compunha o quadro de servidores da Secretaria de Fazenda do Estado, como Auditor-Fiscal, caracterizada está a legitimidade passiva do Secretário desta Pasta para o feito, notadamente porque neste mandamus não se discute apenas o reputado direito líquido e certo de obter o reajuste da pensão por morte, mas de ter o limite constitucional corretamente aplicado. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. 4. Discute-se, no caso em foco, a validade e vigência da norma da Constituição baiana que trata do teto constitucional, mais precisamente o seu art. 34, § 5º, sendo inaplicável o dispositivo constitucional que trata da reserva de plenário. 5. No mérito, é inegável o direito líquido e certo da impetrante de perceber o benefício de pensão por morte na totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, impondo-se os reajustes na mesma data e proporção que se modificar a remuneração dos servidores da
  • 2. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA ativa. 6. O limite constitucional é válido e deve ser aplicado a todos, não havendo que se questionar a sua legitimidade. O subteto dos servidores inativos pertencentes aos quadros do Poder Executivo do Estado da Bahia, entretanto, corresponde ao subsídio mensal dos Desembargadores deste Estado, por força do art. 37, § 12º, da CF e § 5º do art. 34 da Constituição baiana. Precedentes desta Corte. 7. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n°. 0012321-04.2013.8.05.0000, no qual é impetrante Ana Cristina Castro Maciel da Silva e impetrados Secretário de Administração do Estado da Bahia e outro ACORDAM os MM. Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia CONCEDER a segurança pleiteada, e o fazem de acordo com o voto de sua relatora. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Ana Cristina Castro Maciel da Silva contra ato reputado ilegal dos Secretários Estaduais de Administração e da Fazenda, que não revisaram adequadamente o seu benefício de pensão por morte e aplicaram sobre ele, a título de desconto indevido, índice denominado IND. FAZ/LIM.CONS. Informou que é viúva, na qualidade de beneficiária da pensão vitalícia de José Paulo Maciel da Silva, Auditor-Fiscal do Estado, falecido em 18/09/1995. Constou que passou a receber o benefício de pensão por morte em conjunto com outros dependentes temporários, filhos do casal, até 18/01/2004, quando, atingindo estes a maioridade, passou a receber a integralidade da pensão. Anotou que o referido benefício corresponde, conforme norma vigente à época do falecimento, ao valor integral da remuneração do servidor na data anterior ao óbito. Ressaltou que na data do falecimento (18/09/1995) vigorava a regra de paridade remuneratória consistente no direito dos aposentados e pensionistas de verem seus benefícios revisados na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificada a remuneração dos servidores em atividade, ou estendidos benefícios e vantagens posteriormente concedidos a estes. Narrou que, em que pese ter direito à percepção do benefício nos valores que seriam recebidos pelo servidor como se vivo estivesse, não percebeu a devida revisão, em desobediência ao disposto no antigo art. 40, § 5º, da Constituição Federal (com redação anterior à EC nº 41/03). Argumentou, ainda, que uma vez revisado o benefício, é garantido que não haja descontos ilegais em sua pensão sob o título de limite de teto salarial, consubstanciado no
  • 3. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA subsídio máximo do Governador do Estado, mas no de Desembargador do Tribunal de Justiça. Concluiu que possui o direito líquido e certo à revisão de seu benefício igual ao dos servidores da ativa e, por conseguinte, à adoção do teto remuneratório no valor dos subsídios dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. Entendendo presentes os requisitos da relevância do fundamento e do risco da demora, pleiteou a concessão da medida liminar, no sentido de que as autoridades impetradas efetuem o complemento do pagamento do seu benefício por morte, determinando que o valor pago a esse título corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos do servidor da ativa e, em seguida, adote como teto remuneratório o valor dos subsídios dos Desembargadores desta Corte. Juntou os documentos de fls. 23/38. Através da decisão de fls. 42/44 indeferi a medida liminar. Contra esta decisão, a impetrante se insurgiu mediante agravo regimental de fls. 48/56. O Estado da Bahia apresentou a defesa de fls. 61/88, aventando, preliminarmente, a observância da regra de reserva de plenário (art. 97 da CF) para apreciação de incidente de constitucionalidade. No mérito, alegou ser descabida a pretensão de aplicação como teto o valor referente aos subsídios de Desembargador do Tribunal de Justiça, por ausência de recepção do art. 34, § 5º, da Constituição Estadual pela incompatibilidade material com o ar. 37, XI, da CF. Ponderou que a totalidade do benefício da impetrante corresponde a 70% dos vencimentos do servidor em atividade ou inatividade, observadas as normas legais de incorporação de vantagens a que todos os servidores estão obrigados a cumprir, sob pena de redução normal e legal dos proventos. Asseverou que o art. 37, § 12, da CF não instituiu um novo teto de remuneração, mas apenas facultou aos Estados a fixar, mediante emenda às Constituições, o subsídio mensal dos Desembargadores como limite remuneratório único dos seus servidores. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais invocados e requereu a denegação da segurança. Às fls. 93/105 reside peça de defesa apresentada pelo ente público interveniente, alegando decadência, necessidade de observância da reserva de plenário para o apreço da incidente de inconstitucionalidade, incidência do princípio tempus regim actum e ausência de repristinação automática. Instada a se manifestar, a d. Procuradora de Justiça se manifestou pela concessão da segurança (fls. 108/124). As autoridades impetradas prestaram seus informes às fls. 126/128 e 129/131, ambas alegando ilegitimidade passiva. Vieram-me os autos conclusos e, após examiná-los, pedi data para julgamento ora submetendo aos demais membros desta E. Corte o meu voto.
  • 4. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA VOTO Ana Cristina Castro Maciel da Silva impetrou mandado de segurança contra ato reputado ilegal dos Secretários Estaduais de Administração e da Fazenda, que não revisaram adequadamente o seu benefício de pensão por morte e aplicaram sobre ele, a título de desconto indevido, índice denominado IND. FAZ/LIM.CONS. Versa a discussão, pois, sobre a possibilidade de pensionista de servidor público, auditor- fiscal falecido, perceber, a título de pensão por morte, o mesmo valor percebido pelo servidor da ativa. Inicialmente, consoante bem assinalou a d. Procuradoria, em seu opinativo, deve ser desconsiderada a peça de defesa ofertada pelo Estado às fls. 61/88, datada de 20/09/2013, pois apresentada em duplicidade com a de fls. 93/105, datada de 05/09/2013, configurando, pois, preclusão consumativa. Aventa o Estado da Bahia a tese de decadência, sob o fundamento de que o ato que fixou os proventos de pensão por morte da impetrante, em setembro de 1995, é de efeitos concretos e, como tal, individualizável, determinando o marco inicial para a fluência do prazo decadencial de 120 dias previsto na lei, o que se configurou. O arrazoado, entretanto, não prepondera, pois, segundo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de ato omissivo referente a obrigações de trato sucessivo, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente. Não bastasse, inexiste, na hipótese, indeferimento expresso da pretensão pela autoridade administrativa a inaugurar o referido prazo. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LEI ESTADUAL 2.065/99. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRECEDENTES. […] 2. Firmou-se o entendimento nesta Corte de que, tratando-se de ato omissivo continuado, envolvendo obrigações de trato sucessivo, o prazo para impetração de mandado de segurança se renova a cada período de vencimento da obrigação (mês a mês). Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, Edcl no Resp 1317399/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013) – Destacou- se. As autoridades impetradas sustentam a ilegitimidade passiva, ao argumento de que ato
  • 5. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA praticado não integra o plexo das suas competências legais, pois diz respeito às funções exercidas pelo Superintendente de Previdência do Estado – SUPREV, ao qual incumbe administrar a prestação dos benefícios de aposentadoria e pensão no âmbito da Administração Pública. A tese também não encontra respaldo, pois, segundo disciplina o art. 2º, II, do Regimento da Secretaria de Administração do Estado da Bahia (Decreto nº 9.502/2005): Art. 2º - Compete à Secretaria da Administração II - estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações desenvolvidas pelo Estado relativas à previdência e assistência dos servidores públicos, dependentes e pensionistas; De outro turno, à Superintendência de Recursos Humanos, integrante da estrutura da SAEB, compete: Art. 18 - A Superintendência de Recursos Humanos - SRH, que tem por finalidade planejar, coordenar, promover, supervisionar, controlar e avaliar as atividades de administração de recursos humanos e de concessão de benefícios prestados pelo Estado aos servidores ativos, inativos e pensionistas, no âmbito do Poder Executivo Estadual, compete: III- por meio da Diretoria de Previdência, que tem por finalidade administrar a prestação dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma, pensão e auxílio-reclusão: a) pela Coordenação de Benefícios Previdenciários: 1. propor diretrizes voltadas para a concessão de benefícios previdenciários; 2. propor normas e procedimentos referentes a benefícios previdenciários; 3. orientar, coordenar, supervisionar, acompanhar e avaliar a aplicação de dispositivos legais, normas e procedimentos referentes à concessão de aposentadoria, reserva remunerada, reforma, pensão e auxílio-reclusão dos servidores públicos, promovendo a liberação dos recursos necessários para os pagamentos devidos; Desse modo, se a pensão por morte em favor da impetrante estava sendo supostamente concedida com defasagem, o ato contava com o aval do Secretário de Administração, que pode, por sua vez, desfazê-lo. Em outro rumo, uma vez que o falecido esposo da impetrante compunha o quadro de servidores da Secretaria de Fazenda do Estado, como Auditor-Fiscal, caracterizada está a legitimidade passiva do Secretário desta Pasta para o feito, notadamente porque neste mandamus não se discute apenas o reputado direito líquido e certo de obter o reajuste da pensão por morte, mas de ter o limite constitucional corretamente aplicado.
  • 6. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA Por tais razões, refuta-se a preliminar de ilegitimidade passiva lançada. Outrossim, assentada a legitimidade passiva das autoridades impetradas, não há que se falar em incompetência absoluta desta Corte de Justiça. Igualmente refutável a preliminar suscitada de aplicação da cláusula de reserva de plenário. Nos precisos termos do art. 97 da Constituição Federal, a declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei ou ato normativo deve ser proferida perante os Tribunais pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção). Trata-se da chamada cláusula de reserva de plenário que tem por escopo dar maior segurança jurídica ao jurisdicionado. A Suprema Corte já editou, inclusive, súmula vinculante a respeito do tema: Súmula Vinculante nº. 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. No caso em foco, no entanto, não houve incidente de inconstitucionalidade, nem sequer alegação de qualquer das partes sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo. Discute-se, em verdade, a validade e vigência da norma da Constituição baiana que trata do teto constitucional, mais precisamente do seu art. 34, § 5º, de forma que inaplicável o dispositivo constitucional que trata da reserva de plenário. No MÉRITO, a concessão da segurança requer a verificação de determinados pressupostos. Assim, é imprescindível que o direito pretendido seja líquido e certo, ou seja, aquele de incontestabilidade evidenciada de plano, bem como que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder e seja praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. No caso, deve-se registrar, preambularmente, que foram atendidas todas as exigências legais para a impetração do writ, destacando que a autoridade coatora possui legitimidade, vez que é agente público imbuído na função de gerir e administrar as contas públicas e que houve prova pré-constituída dos fatos alegados na exordial. A controvérsia inicial repousa na existência de direito da impetrante, pensionista de servidor público estadual, falecido em 18 de setembro de 1995 (fls. 25), a perceber a pensão por morte no valor equivalente à totalidade dos vencimentos ou proventos que o servidor falecido teria direito a receber se estivesse.
  • 7. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA É cediço que o direito à pensão é disciplinado pela lei vigente à data do falecimento do segurado, tendo em vista o brocado tempus regit actum, nos precisos termos da Súmula 340 do STJ que dispõe: Súmula 340 - A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. Por oportuno, pela relevância, transcrevem-se as palavras da referida Corte Especial: PENSÃO CIVIL. MORTE. LEI VIGENTE. É cediço que, conforme o princípio tempus regit actum, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para sua obtenção (vide Súm. n. 340-STJ). Isso se dá, também, com a pensão por morte de servidor público (no caso, ministro aposentado). Contudo, o falecimento do servidor é o requisito necessário à obtenção desse benefício. Assim, a data de implemento desse requisito não pode ser confundida com a data de sua aposentadoria. Antes do falecimento, há apenas expectativa de direito, e não direito subjetivo desde logo exigível (direito adquirido), hipótese em que se permite a incidência de novel legislação se alteradas as normas que regem esse benefício (vide Súm. n. 359-STF). Caso contrário, estar-se-ia a garantir direito adquirido à manutenção de regime jurídico, o que é repudiado pela jurisprudência. Por isso, o STF, o STJ e mesmo o TCU entendem que, se falecido o servidor na vigência da EC n. 41/2003 e da Lei n. 10.887/2004, o respectivo benefício da pensão devido ao cônjuge supérstite está sujeito a esses regramentos. Esse entendimento foi, justamente, o que a autoridade tida por coatora considerou no cálculo do montante do benefício em questão, não havendo reparos a seu ato. Precedentes citados do STF: MS 21.216-DF, DJ 6/9/1991; AI 622.815-PA, DJe 2/10/2009; do STJ: AgRg no RMS 27.568-PB, DJe 26/10/2009. MS 14.743-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/6/2010. (Informativo nº 0439 Período: 14 a 18 de junho de 2010. STJ). Partindo dessa premissa e constatando-se a morte do segurado na data acima destacada, conclui-se que é aplicável à hipótese a antiga redação do art. 40, § 7º, revogada pela EC-41/2003, correspondente ao vetusto § 3º, do mesmo dispositivo, da CF, que tinha o seguinte teor: § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o
  • 8. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA disposto no § 3º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98). O STF também já se manifestou no mesmo sentido: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. VALOR INTEGRAL DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS. NATUREZA DAS PARCELAS QUE COMPÕEM OS VENCIMENTOS OU OS PROVENTOS. […] AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse (art. 40, § 7º, redação anterior à EC 41/2003, da Constituição). Precedentes. […] III – Agravo regimental improvido. (STF, ARE 711155 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 18-03-2013) O debate remanescente promovido no writ diz respeito ao direito da impetrante, pensionista de Auditor-Fiscal do Estado, receber seus proventos respeitados os descontos efetuados a título de limite constitucional de forma correta. A regra encartada no art. 37, XI, da Constituição Federal, que estabelece os limites da remuneração dos servidores públicos, dispõe: Art. 37. […] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e
  • 9. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; A EC nº 41/2003, em seu art. 9º, acrescenta: Art. 9º – Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. O art. 17 da ADCT, por sua vez, possui o seguinte teor: Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. Diante de tais normas constitucionais, é certo que não há direito líquido e certo a perceber proventos sem a incidência do teto constitucional previsto no art. 37, XI, sobretudo por força do art. 9º da EC nº 41/2003 c/c art. 17 da ADCT, que afasta a invocação de direito adquirido em favor do servidor público. Importa verificar, porém, a qual limite remuneratório deve se submeter os proventos de pensão da impetrante, notadamente após a atualização que ele sofrerá com a correção acima determinada. A Constituição Federal, no mencionado art. 37 inciso XI, passou a admitir tetos remuneratórios geral e específicos. O teto geral abrange todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e corresponde ao subsídio mensal do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Quanto aos tetos específicos, também designados de subtetos, foi estipulado para os Municípios o subsídio do Prefeito. Em relação aos Estados e Distrito Federal, porém, restaram fixadas três hipóteses de subtetos, a saber: no âmbito do Poder Executivo, o subsídio mensal do
  • 10. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA governador; no Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; no Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. Excepcionando esta regra geral ora apresentada, a Lei Maior, em seu art. 37, § 12º, previu a possibilidade conferida aos Estados e Distrito Federal de fixarem, por meio de emenda à Constituição Estadual ou Lei Orgânica, respectivamente, teto único local, in verbis: § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005). O constituinte baiano no art. 34, §5º estipulou: Art. 34 - A Administração Pública, no que respeita aos seus servidores civis e militares, obedecerá ao disposto na Constituição Federal e ao seguinte: § 5º- A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos desembargadores. E não se diga que o art. 34, § 5º da Constituição da Bahia, com redação dada pela EC 07/1999, que estabeleceu o subteto do desembargador, foi sepultada com o advento da EC 41/2003 da Constituição da República, que previu o subteto do funcionalismo público como o subsídio do Governador do Estado. Isso porque a EC 47/2005 da Carta Magna, que facultou aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, conferiu efeito repristinatório a norma do §5º, do art. 34, da Constituição estadual, conforme se extrai do seu art. 6º, in verbis: Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda
  • 11. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA Constitucional nº 41, de 2003. Observa-se da norma acima transcrita que os efeitos da EC 47/2005 foram remetidos para a data do advento da EC 41/2003, a fim de justamente restabelecer os efeitos da norma estadual atingida pela EC 41/2003. Em outros termos, houve a chamada repristinação expressa que, diga-se de passagem, é aceitável no nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 2º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) que possui o seguinte teor: § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O subteto dos servidores inativos e pensionistas pertencentes aos quadros do Poder Executivo do Estado da Bahia corresponde, pois, ao subsídio mensal dos Desembargadores deste Estado, por força do art. 37, § 12º, da CF e § 5º do art. 34 da Constituição baiana. Neste sentido, precedentes desta Corte de Justiça: Ementa: Mandado de Segurança. Auditor Fiscal. Limite salarial. Subteto constitucional. […] Mérito. Servidor aposentado do Poder Executivo. Subteto remuneratório. Art. 34, §5º da CE que dispõe expressamente que a remuneração de qualquer integrante do Poder Executivo não poderá exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores. Dispositivo estadual suspenso temporariamente pela EC nº. 41/2003 que fixou como teto o subsídio do Governador. Posterior promulgação da EC 47/2005 que facultou aos Estados adotar como limite salarial único a remuneração, em espécie, dos Desembargadores do respectivo Tribunal. Estado da Bahia que já havia se utilizado dessa faculdade através do Art.34, §5º, da CE e teve esse dispositivo revalidado pelo fenômeno da repristinação expressa, vez que, veio explicitamente consignado no art. 6º da EC nº. 47/2005 a retroatividade dos efeitos dessa emenda (47/2005) ao dia 19/12/2003, mesma data que entrou em vigência a EC nº 41/2003. Segurança concedida para determinar que o Secretário de Estado da Fazenda do Estado da Bahia se abstenha de efetuar qualquer estorno a título de limite constitucional no contra-cheque do beneficiário deste mandado, observando-se, obviamente, a limitação aqui estabelecida (subsídio dos desembargadores do TJBA). (TJBA, Mandado de Segurança nº 0016306-49.2011.8.05.0000, Rel. José Cícero Landin Neto, Seção Cível de Direito Público, DJ: 17/11/2012) Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. INSURGIMENTO CONTRA REDUÇÃO DE PROVENTOS DE
  • 12. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA. SUBTETO REMUNERATÓRIO DO ESTADO DA BAHIA. […] MÉRITO. APLICABILIDADE DO ART. 345 § 5º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL POR FORÇA DA EC 41/2003 E EC 47/2005. POSSIBILIDADE DADA AOS ESTADOS EM ADOTAR COMO LIMITE SALARIAL ÚNICO A REMUNERAÇÃO, EM ESPÉCIE, DOS DESEMBARGADORES DO RESPECTIVO TRIBUNAL. RETROATIVIDADE DOS EFEITOS DESSA EMENDA (47/2005) AO DIA 19/12/2003, MESMA DATA QUE ENTROU EM VIGÊNCIA A EC Nº 41/2003. REPRISTINAÇÃO EXPRESSA PELO ART. 6º DA EC 47/2005. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS SEM A INCIDÊNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO REVISTO. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. […] Mérito: - A redação conferida pela ECE 07 a Constituição Baiana se deu durante a vigência da Emenda Constitucional 19/98, que conferia redação distinta ao inciso XI do artigo 37 da CF/88, com a consignação de um único teto remuneratório do serviço público, qual seja, o subsídio dos Desembargadores. - Posteriormente, com a edição da Emenda nº 41, em 19/12/2003, que modificou mais uma vez o inciso XI, do art. 37 da Constituição Federal, estabelecendo que o subteto remuneratório nos Estados e no distrito federal seria o subsídio mensal do Governador - Neste diapasão, o art. 34, § 5º da Constituição do Estado da Bahia perde sua eficácia. - Entretanto, esta perda de eficácia, se deu de forma temporária, posto que a Emenda Constitucional 47/2005 editada no dia 05/07/2005, em que pese tenha mantido a situação inicial da EC 41/2003, acrescentando o § 12º ao texto constitucional, trouxe agora a permissibilidade de que, no âmbito dos Estados Federados, possa existir um único paradigma, in casu, o subsídio mensal dos Desembargadores. - Destarte, outra conclusão não há, senão acatar o restabelecimento da eficácia da norma estadual, anteriormente prejudicada pela EC 41/03, permitindo-se, assim, que os servidores possam voltar a ter seus vencimentos limitados ao que determinava a Constituição Estadual da Bahia naquele momento, não havendo se falar na existência de qualquer afronta à constituição, mas tão somente de restauração de um dispositivo legal reconhecidamente injusto pelo legislador. Precedentes Jurisprudenciais deste Tribunal. - Por fim, a aplicabilidade do teto constitucional alcança as vantagens pessoais, que nos termos do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, que, in casu, corresponde ao subsídio mensal dos Desembargadores deste Tribunal de Justiça. Precedentes do STF. - Preliminar Rejeitada. Segurança Parcialmente Concedida. (Mandado de Segurança nº
  • 13. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção Cível de Direito Público 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA 0001899-09.2009.8.05.0000, Rel. Rubem Dário Peregrino Cunha, Seção Cível de Direito Público, DJ: 17/11/2012). Finalmente, acerca do prequestionamento da matéria ventilada, vale registrar que o julgador não precisa se referir a todas as normas, artigos e princípios mencionados pelas partes, mas apenas lançar os motivos que o levaram à conclusão, de forma que se o acórdão cuidou do tema, manifestou-se implicitamente sobre os artigos tidos por violados. Forte em tais considerações, CONCEDO A SEGURANÇA requerida para deferir a pretensão da impetrante de receber a sua pensão por morte nos mesmos moldes daquele que seria pago ao falecido, se vivo estivesse no exercício da função, determinando que o Estado da Bahia aplique à hipótese, como teto de remuneração, o subsídio mensal do Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ e 512 do STF. Sala das Sessões, de de 2013. Presidente Rosita Falcão de Almeida Maia Relatora Procurador(a) de Justiça