esso 1263751-7 Apelação Cível
Data 14/01/2015 16:03 - Disponibilização de Acórdão
Tipo Acórdão
Arquivo PDF Assinado
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APEL...
irregularidades ocorridas no procedimento licitatório, fato que motivou os
autores, os quais são vereadores e membros da c...
constituído em 2011. Por fim, decretou a indisponibilidade dos bens dos
condenados, na forma do capítulo III da sentença, ...
Transportes Ltda. também apelou às fls. 1.939/1944. No entanto, o recurso
não foi recebido (fls. 2.043), ante a sua intemp...
apelação, motivo pelo qual não deve ser conhecido nos termos do artigo
523, §1º, do CPC. 1.1 No mais, presentes os pressup...
Alexandre Carlos Buchmann, além do contido na alínea b, as seguintes
sanções: perda da função pública que estiver exercend...
havendo vício na rescisão do contrato. Restou patente o enriquecimento
ilícito da empresa vencedora e consequente prejuízo...
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da public...
Alexandre Carlos Buchmann- assinou o contrato. Ressalta-se que tais
irregularidades não se tratavam de meras formalidades ...
Min.Benjamin Zymler, 24.04.2013). Vale destacar que a licitação deve ser
norteada pela honestidade e seriedade. Os princíp...
reapreciação do conjunto probatória e muito menos incursão na seara
fática, tratando-se de mera qualificação jurídica dos ...
"É motorista. Trabalhou para empresa MV & S usando seu veículo. Não
lembra de ter assinado nenhum contrato. Era realizado ...
3. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação
jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinad...
nos atos de improbidade. Esse fundamento do aresto não foi infirmado nas
razões do especial. Aplicação da Súmula 283/STF. ...
julgamento, acompanhando o voto, os Des.
Leonel Cunha e Luiz Mateus de Lima.
Curitiba, 15 de dezembro de 2014. Des. CARLOS...
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  1. 1. esso 1263751-7 Apelação Cível Data 14/01/2015 16:03 - Disponibilização de Acórdão Tipo Acórdão Arquivo PDF Assinado 1 APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.263.751-7. ORIGEM: VARA CÍVEL, DA FAZENDA PÚBLICA, ACIDENTES DO TRABALHO, REGISTROS PÚBLICOS E CORREGEDORIA DO FORO EXTRAJUDICIAL, JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E JUIZADO ESPECIAL DO FORO EXTRAJUDICIAL DA COMARCA DE PITANGA- PR. APELANTES: ALEXANDRE CARLOS BUCHMANN E OUTRO. APELADO 01: ENETES TEIXEIRA DO NASCIMENTO E OUTRO. APELADO 02: M.V & S. SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA. APELADO 03: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. CARLOS MANSUR ARIDA. REVISOR: DES. LEONEL CUNHA. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. VIA ELEITA ADEQUADA. PRESENÇA DE LEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR. LICITAÇÃO FRAUDULENTA, NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS VISANDO ESTREITAR A DISPUTA OU AFASTAR O ESPÍRITO DE COMPETIÇÃO. PARENTESCO ENTRE O MEMBRO DA COMISSÃO LICITATÓRIA E O PROPRIETÁRIO DA EMPRESA VENCEDORA. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO VERIFICADO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. RELATÓRIO: Cuida-se de Ação Popular ajuizada por Enetes Teixeira do Nascimento e Roseval Soares Petrechen em face de Município de Pitanga, Sr. Alexandre Carlos Buchmann, Marcos Snack e M.V & S. Serviços de Transporte Ltda., na qual sustentaram a ocorrência de possíveis irregularidades no procedimento licitatório do transporte escolar do Município de Pitanga no ano letivo de 2007, narrando os fatos da seguinte forma: 1) O Secretário Municipal requereu a abertura de procedimento licitatório do transporte escolar para o ano letivo de 2007.Baseado no parecer da Assessoria Jurídica do Município realizou-se a licitação na modalidade "Pregão Eletrônico", nos termos da Lei 10.520/2002; 2) Ultimada a licitação, adjudicou-se o seu objeto à empresa MV & S. Serviços de Transporte Ltda., sendo celebrado o contrato n° 008/2007 com a administração pública municipal; 3) Por força de inúmeras denúncias recebidas pelos Vereadores do Município de Pitanga, foi instaurada uma Comissão Especial Parlamentar de Inquérito para apurar possíveis irregularidades cometidas por funcionários da administração, bem como ilegalidades ocorridas no procedimento licitatório; 4) A referida Comissão Especial Parlamentar de Inquérito não concluiu seus trabalhos, no entanto, apurou várias
  2. 2. irregularidades ocorridas no procedimento licitatório, fato que motivou os autores, os quais são vereadores e membros da comissão a ajuizar a presente ação. Aduziram os autores que: (i) diante das inúmeras irregularidades no procedimento licitatório que sagrou vencedora a empresa MV & S. Serviços de Transporte Ltda, o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública (n° 353/2005); (ii) em virtude da notificação de irregularidades veiculadas pelo Ministério Público, a administração municipal rescindiu amigavelmente o contrato, o que gerou danos ao Município; (iii) nova licitação foi realizada, restando todas as empresas inabilitadas para o certame; (iv) inconformada, a empresa ré impetrou Mandado de Segurança, o qual foi concedido, a fim de que o Poder Público conhecesse das suas propostas; (v) no entanto, de forma intencionada, ou não, o Município não analisou o requisito do número mínimo de veículos que a empresa deveria possuir, bem como não exigiu a garantia contratual requerida pelo edital da época; (vi) atualmente, a subcontratação é quase total, arcando os transportadores com todas as despesas advindas do subcontrato; (vii) em depoimento prestado à comissão especial parlamentar de inquérito, o Sr. Marcos Snack, proprietário da empresa MV & S. Serviços de Transporte Ltda, afirmou que a empresa não possui nenhum funcionário; (viii) no ano de 2007, foi realizada mais uma licitação com o intuito de escolher a proposta mais vantajosa para o Município, sendo que, mais uma vez, a empresa MV& S.Serviços de Transporte Ltda. consagrou- se vencedora; (ix) houve fraude à licitação, em decorrência da transferência simulada de veículos de particulares para a pessoa jurídica, objetivando vencer o certame licitatório; (x) a empresa vencedora não preencheu os requisitos exigidos pelo item 12.8 do Edital de Licitação; (xi) houve dispensa indevida da garantia contratual pela empresa MV & S; (xii) há relação de parentesco entre o proprietário da empresa e um dos membros da Comissão de Licitação do Município, o que favoreceu os réus. O MM. Juiz a quo recebeu a petição inicial em relação aos réus, com indeferimento do pedido de antecipação de tutela (fls. 402/406). Foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que recebeu inicial (fls. 412/413). No entanto, o agravo de instrumento foi convertido em agravo retido às fls. 448/453. Contestações apresentadas às fls. 454/1.229 e 1.263/1270 e impugnadas (fls.1.287/1290). Embora devidamente citada, a empresa M.V & S.não apresentou contestação. Foi realizada audiência de conciliação, a qual restou infrutífera. Apresentadas alegações finais, sobreveio a r.sentença por meio da qual o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, para declarar a nulidade da licitação Pregão Eletrônico n° 001/2007 e do contrato administrativo n° 008/2007, bem como condenar os réus Alexandre Carlos Buchmann, Marcos Snak, M.V & S. Serviços de Transportes Ltda ao ressarcimento ao erário do prejuízo a ser apurado em liquidação de sentença, valor este a ser corrigido pelo IPCA desde a data do prejuízo (Súmula n° 43/STJ), acrescidos de juros simples de 1%, a partir da citação. Condenou, ainda, os requeridos Alexandre Carlos Buchmann, Marcos Snack e M.V & S. Serviços de Transporte Ltda. ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no valor de R$ 4.500,00 em favor do advogado subscritor da inicial, autor da ação, e de R$ 3.000,00 em favor do advogado
  3. 3. constituído em 2011. Por fim, decretou a indisponibilidade dos bens dos condenados, na forma do capítulo III da sentença, nos seguintes termos: "com fulcro no art. 14, § 4°, da Lei 4.717/65, no art. 7°, caput, e parágrafo único, da Lei n° 8.429/92, nos artigos 273, §4°, 798, 799 e 813 e seguintes do Código de Processo Civil, presente todos os requisitos imprescindíveis à liminar cautelar pretendida, a fim de assegurar a este Juízo quanto ao ressarcimento ao erário, reconsidero e concedo a liminar cautelar para decretar a indisponibilidade dos bens dos requeridos ALEXANDRE CARLOS BUCHMANN, MARCOS SNAK E MV & S SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA, no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) (...)". Insurgem-se Alexandre Carlos Buchmann e Marcos Snak alegando, em suma, que: (i) restou comprovado que os autos foram manejados por via inadequada e por pessoas sem legitimidade ativa, restando ausentes, pois, o interesse jurídico e a legitimidade ativa ad causam, pelo que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito; (ii) a declaração de nulidade da licitação não encontra embasamento legal, uma vez que as provas trazidas aos autos demonstram a legalidade do certame; (iii) a declaração de nulidade está diretamente ligada a ocorrência de um prejuízo, o que não ocorreu in casu; (iv) seria impossível exigir-se dos órgãos licitantes que a cada procedimento licitatório instaurado fossem averiguados a legalidade da origem do patrimônio de todos os proponentes; (v) somente nos casos em que houver indício grave de fraude ao aspecto competitivo é que será recomendável obstaculizar a participação do licitante, mas como apontado nos autos, houve ampla publicidade do certame na época; (vi) os demais vícios apontados tratavam de meras irregularidades que foram sanadas, não comprometendo o certame e a prestação de serviço do transporte escolar; (vii) não houve ato lesivo ao patrimônio público, pelo contrário, a empresa vencedora da licitação não suportou os custos e foi vendida em 20.06.2007 para o Sr. João Ari Fagundes, que assumiu todas as responsabilidades legais da mesma; (viii) o Prefeito, Sr. Alexandre Carlos Buchmann, tomou todas as medidas cabíveis para a realização da licitação, aconselhou-se com o representante do Ministério Público e acatou suas sugestões, solicitou e a Câmara dos Vereadores indicou representantes para participarem da elaboração do edital de licitação e demais procedimentos; (ix) não existe qualquer ilegalidade na exigência contida no edital de licitação no sentido de que a empresa vencedora tivesse que possuir no mínimo 25 veículos; (x) há legalidade na subcontratação parcial; (xi) não houve enriquecimento ilícito por parte da empresa vencedora, tanto que a mesma foi vendida menos de 5 meses após a assinatura do contrato; (xi) todos os procedimentos licitatórios eram realizados, à época, pelo Departamento Jurídico; (xii) na modalidade de licitação Pregão Eletrônico, os lances são efetuados via sistema disponibilizado pela Bolsa de Mercadorias, não tendo a comissão de licitação conhecimento de quem está participando e apresentando lances eletrônicos; (xiii) inexistiu prejuízo ao ente público; (xiv) quanto a responsabilização dos sócios nas sociedades limitadas, os mesmos somente respondem financeiramente até o limite do capital social, conforme cláusula quinta do contrato social da empresa M. V & S; (xv) são indevidos os honorários advocatícios. Por sua vez, a empresa M.V & S. Serviços de
  4. 4. Transportes Ltda. também apelou às fls. 1.939/1944. No entanto, o recurso não foi recebido (fls. 2.043), ante a sua intempestividade. O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 2.045/2.057 sustentando que: (i) não há como prosperar a alegação dos réus no sentido de que há ilegitimidade ativa dos autores, vez que em nenhum momento os ora apelantes manifestaram-se acerca da ausência de cidadania dos autores, único argumento capaz de ensejar a ilegitimidade arguida; (ii) na r. sentença restaram sintetizados algumas das irregularidades encontradas no ato convocatório do certame, tais como: obrigatoriedade de participação do licitante no Pregão Eletrônico necessariamente realizar-se por meio de corretora associada na Bolsa Brasileira de Mercadorias, vedando a participação direta de empresas interessadas; exigência de garantia de proposta no valor de R$ 23.000,00; exigência simultânea de garantia de proposta e de capital social líquido igual ou superior a 10% do valor estimado da contratação; obrigatoriedade, para a participação no certame, de ser proprietário de no mínimo 25 veículos, dentre outras; (iii) diante disso, encontra-se plenamente demonstrada a intenção de direcionamento do certame a fim de beneficiar a empresa vencedora, constituindo, assim, motivo suficiente para a decretação da nulidade do certame e, por consequência, do contrato administrativo; (iv) além das irregularidades encontradas no ato convocatório do certame, observam-se outras ilegalidades cometidas durante o desenvolvimento do procedimento licitatório, assim como na execução do contrato; (v) restou demonstrado que o apelante Marcos Snak, representante legal da empresa vencedora do certame, é tio de Marcio Stoski, membro da comissão de licitação.Desse modo, nos termos do artigo 9°, da Lei 8.666, a referida empresa nem poderia ter participado da licitação em exame; (vi) além de tais irregularidades, o Juízo apontou a existência de má-fé dos requeridos, ao evidenciar em sua fundamentação a transferência simulada de 25 veículos para empresa vencedora, no mês de janeiro de 2007, mesmo mês de julgamento das propostas; (vii) no que tange a alegação de inexistência de enriquecimento ilícito, cabe destacar que as pessoas físicas subcontratadas, de maneira ilícita, receberam valores para custear as despesas e obter lucro, de modo que a empresa vencedora simplesmente recebia valores do Município , pagava quantia menor pela linha de cada motorista que havia cedido seu veículo, obtendo lucro, sem nenhuma obrigação trabalhista; (viii) não há como prosperar a alegação dos apelantes no sentido de que não houve prejuízo ao erário, vez que ao desenvolver o procedimento licitatório em desacordo com as regras disciplinadas na lei de licitação, prejudicou-se a administração pública na realização de uma concorrência sadia e vantajosa para a sociedade; (ix) não deve prosperar o argumento do apelante Marcos Snak de que sua responsabilização é devida até o limite das cotas integralizadas, pois os pedidos foram veiculados em face da pessoa jurídica e da pessoa física de Marcos Snak, tendo em vista que coexistem a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, respondendo cada qual com seu patrimônio, nos termos do artigo 6°, da Lei 4.717/65. A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório. VOTO E SEUS FUNDAMENTOS: 1. O agravo retido não foi reiterado nas razões de
  5. 5. apelação, motivo pelo qual não deve ser conhecido nos termos do artigo 523, §1º, do CPC. 1.1 No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. 2. No presente caso, os autores da Ação Popular (apelados) sustentam a ocorrência de possíveis irregularidades no procedimento licitatório do transporte escolar do Município de Pitanga, no ano letivo de 2007. 3. Inicialmente, os apelantes alegam que restou comprovado que os autos foram manejados por via inadequada (Ação Popular) e por pessoas sem legitimidade ativa, restando ausentes, pois, o interesse jurídico e a legitimidade ativa ad causam, pelo que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito. A ação popular é uma ação civil constitucional destinada a proteger interesse difuso e objetivo de qualquer cidadão em obter provimento jurisprudencial de anulação de ato praticado por agente estatal ou, se privado, beneficiário de recursos públicos, lesivo ao patrimônio, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, ver. Atualizada e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, fls. 1.256). A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LXXIII, estabelece que: "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência". Por sua vez, o artigo 1°, parágrafo 3°, da Lei 4.717/65 menciona que a legitimidade ativa da ação popular deve ser demonstrada por meio da apresentação do Título de Eleitor e comprovante de quitação eleitoral, sendo que tal requisito restou comprovado pelos autores conforme se vê das fls. 25-28. No caso concreto, há aparente violação ao patrimônio público e a moralidade administrativa, pelo que se mostra cabível o ajuizamento da ação popular. Assim, encontra-se presente o requisito da legitimidade ativa das partes, bem como a ação popular é via adequada para questionar a legalidade dos atos administrativos. 4. Ademais, aduzem que a declaração de nulidade da licitação não encontra embasamento legal, uma vez que as provas trazidas aos autos demonstram a legalidade do certame. Razão não lhes socorre. Isso porque, o procedimento licitatório pautou-se em diversas irregularidades, as quais restaram demonstradas, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que declarou a nulidade da licitação Pregão Eletrônico n° 001/2007 e do contrato administrativo n° 008/2007. 4.1 Para conhecimento, no ano de 2005 foi proposta Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa (n° 353/2005) pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos mesmos réus da presente ação, visando a anulação do processo licitatório, do contrato de transporte escolar n° 04/2005 e do termo de rescisão. Sobreveio a sentença pela qual os pedidos foram julgados procedentes, a fim de: a) declarar nulo o contrato de transporte escolar n° 04/2005 entre o Município de Pitanga e M.V & S. Serviços de Transportes Ltda., e consequentemente declarar nula a rescisão dele; b) condenar, solidariamente, os réus no ressarcimento, em valor a ser apurado em liquidação de sentença, do montante correspondente à diferença entre os valores pagos pelo Município e os valores pagos a terceiros; c) aplicar a
  6. 6. Alexandre Carlos Buchmann, além do contido na alínea b, as seguintes sanções: perda da função pública que estiver exercendo; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos e multa civil no valor do dano, a ser paga ao Município; d) aplicar a Marcos Snak, além do contido na alínea b, as seguintes sanções: perda da função pública que estiver exercendo; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e multa civil no valor do dano, a ser paga pelo Município; e) aplicar à M.V & S. Serviços de Transporte Ltda., além do contido na alínea b, as seguintes sanções: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e multa civil de duas vezes o valor do dano a ser paga ao Município. Ressaltou o magistrado que as multas a que se referem os itens "c", "d" e "e" são independentes do ressarcimento contido no item b. Os réus apelaram da decisão, e nos termos da Apelação Cível n° 1.014.160-1, proferida por este E. Tribunal de Justiça, a sentença foi mantida, ante a configuração de atos de improbidade. Vejamos a ementa da referida decisão: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO PARA TRANSPORTE ESCOLAR. SUPRESSÃO DA FASE DE HABILITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.REDUÇÃO DA PUBLICIDADE NECESSÁRIA.COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE ECONÔMICO- FINANCEIRA EM CUMPRIR COM O OBJETO LICITADO. SUBCONTRAÇÃO DE QUASE A TOTALIDADE DO SERVIÇO.EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA LICITANTE.VEDAÇÃO À FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO DE SOCIEDADE. EXISTÊNCIA DE VÍCIO NA RESCISÃO DO CONTRATO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 10, INCISOS VIII E XII, DA LEI Nº 8.429/1992). RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tendo havido uma verdadeira fusão entre as modalidades licitatórias, suprimindo-se a fase de habilitação, deixou de ser observada uma exigência legal relativa à modalidade concorrência, implicando em redução da publicidade dos atos do certame. Restou clara a incapacidade econômico- financeira da licitante em satisfazer o objeto do contrato, vez que teve de subcontratar praticamente a totalidade do objeto licitatório. Houve irregularidades na constituição da empresa licitante, tendo em vista a sua constituição e adequação do seu capital social a poucos dias da data de abertura do certame licitatório, bem como diante do fato de possuir sócio menor. Levando-se em conta a dificuldade de se encontrar empresas que possuíssem a quantidade de veículos exigida, o consórcio se apresentaria como uma forma de auxiliar a empresa que não teria condições, isoladamente, de participar do certame licitatório. Razão pela qual à vedação à formação de consórcio imposta pelo edital afigurou-se desarrazoada. Ainda que o Ministério Público tenha recomendado pela anulação do contrato diante das inúmeras irregularidades havidas, o ente municipal, além de efetuar a rescisão do contrato, incluiu cláusula se responsabilizando em caso de ações movidas por terceiros subcontratados,
  7. 7. havendo vício na rescisão do contrato. Restou patente o enriquecimento ilícito da empresa vencedora e consequente prejuízo ao erário, tendo em vista que entre os valores contratados entre a empresa licitante e o poder público e entre o montante repassado aos prestadores de serviço, havia uma diferença. No presente caso, não há dúvidas de que o então prefeito à época, mesmo tendo conhecimento das diversas irregularidades que permearam o certame licitatório, contribuiu para que a empresa vencedora se enriquecesse ilicitamente se beneficiando com as diferenças existentes entre os valores que recebia da Administração Pública e que repassava a terceiros subcontratados, para a execução do serviço de transporte. Da decisão, os réus interpuseram Recurso Especial (AREsp n° 525374/PR), o qual aguarda julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. 4.2 Feito esse breve relato, passarei a análise do caso concreto. Na r. sentença ora recorrida o MM. Juiz declarou a nulidade da licitação Pregão Eletrônico n 001/2007 e do contrato administrativo n 008/2007, com o ressarcimento ao erário do prejuízo a ser apurado em liquidação de sentença. Pois bem. Observando a licitação realizada no ano de 2007 (modalidade pregão eletrônico) e o contrato administrativo n° 008/2007, objetos da presente ação, vejo que muitas das irregularidades detectadas no processo licitatório realizado em 2005, bem como no contrato de transporte escolar n° 04/2005 (o qual aguarda decisão do Superior Tribunal de Justiça), ainda persistem. 4.3 Isso porque, o edital de licitação 001/2007, cujo objeto consistiu na contratação de empresa para realizar o transporte escolar, apresentou certas irregularidades, as quais foram minuciosamente tratadas pelo Juiz a quo, tais como: a) obrigatoriedade de participação do licitante no pregão eletrônico realizar-se por meio de corretora associada a Bolsa Brasileira de Mercadorias (cláusulas 3.5 e 4.3 do edital, fls. 42), sendo que o sistema eletrônico de licitação da Bolsa Brasileira de Mercadorias informa ser facultativa e participação de corretores, o que certamente acabou por vedar a participação direta de empresas interessadas. Isso verifica-se por meio do art. 11, Capítulo - Do licitante- o qual menciona: "os licitantes poderão atuar no Sistema diretamente ou por meio de Corretora". b) exigência de garantia, embora o artigo 5, inciso I, da Lei 10.520/2002 vede expressamente a exigência de garantia na modalidade pregão. Vejamos: "Art. 5°- É vedada a exigência: I- Garantia de proposta; (...)" c) Exigência simultânea da garantia de proposta e de capital social líquido mínimo igual ou superior a 10% do valor estimado da contratação (R$ 2.306.180,00), ou seja, patrimônio líquido igual ou superior a R$ 230.618,00, em desconformidade com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. d) Cobrança do custo de operacionalização e de taxa de utilização do sistema no percentual de 2,5% do valor contratual ajustado (R$ 2.264,140,00), a ser suportado pelo licitante vencedor, a qual somente é permitida nas licitações privadas no patamar de 1,5%, onerando indevida e ilegalmente o bem licitado em aproximadamente R$ 56.603,50 e afrontando o artigo 5°, inciso III, parte final, da Lei n° 10.520/2010, cuja permissão de cobrança limita-se aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação. Nos termos do artigo 3° da Lei 8.666/93 a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada
  8. 8. em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. In casu, restou evidente a existência de cláusulas abusivas e ilegais no edital licitatório, bem como a nítida finalidade de limitar a participação de empresas licitantes. Sobre o assunto, Diógenes Gasparini (GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006, pág. 257) relata: "não será lícita a inclusão, no edital do pregão, de nenhuma das exigências vedadas, ainda que exista justificativa para tanto, uma vez que o agente público só pode agir na conformidade da lei, não podendo exigir de forma discricionária exigências vedadas". Dessa forma, houve manifesto flagrante de fraude ao procedimento licitatório, nos termos do art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992. Para o jurista Bezerra Aluízio Filho: "Frustrar a legalidade de uma licitação é fraudar ou burlar as regras de um processo democrático que tem como escopo de obter as melhores condições de preço e qualidade para aquisição de bens e contratação de serviços para administração pública" (FILHO, Bezerra Aluízio, "Atos de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92 anotada e comentada, Editora Juruá, ano 2012, fls. 127). Por sua vez, Jessé Torres Pereira preleciona: "Contempla o dispositivo duas condutas distintas: frustrar (baldar, anular, impedir) e fraudar (burlar, enganar) o caráter competitivo do procedimento licitatório. Este é a essência da licitação e, uma vez afastado, pela supressão ou pela fraude, a própria licitação deixa de existir. Equivaleria a um jogo de cartas marcadas, cujo desfecho já estaria previamente estabelecido em favor de um dos jogadores". (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. São Paulo: Renovar, 2003, p. 843). Cita-se como exemplos de hipóteses que podem revelar o objetivo de se frustrar um processo licitatório, as seguintes: exigências específicas que moldam atender apenas um licitante; requisitos cujo perfil se direciona apenas para um licitante preencher; cláusulas visando estreitar a disputa ou afastar o espírito de competição; cláusulas discriminatórias que privilegiam determinado concorrente; aprovação de proposta com desrespeito às regras do edital; além de outras. No caso sub judice, foram inseridas cláusulas no edital, as quais visaram nitidamente afastar a concorrência e garantir a vitória da empresa ré. Porém, inexplicavelmente, após a empresa ser declarada vencedora do certame, a Administração Pública passou a flexibilizar as exigências do edital, no sentido de beneficiá-la. Isso é notório na medida em que verifica-se no item 12.8 às fls. 96 a instrução de que para a assinatura do Termo Contratual a empresa vencedora deveria apresentar os seguintes documentos: Laudo técnico de vistoria mecânica do veículo; certificado de vistoria do veículo; dados dos veículos e dos motoristas; cópia de certificado de propriedade do veículo e cópia da CNH do motorista; além do recolhimento da garantia contratual. E, mesmo sendo apresentadas diversas irregularidades na proposta enviada pela MV & S ao Departamento de Licitações e Contratos do Município (fls.180), tais como: apresentação de CNHs vencidas dos motoristas; não apresentação de laudo técnico dos veículos; oferecimento de veículos com capacidade inferior; dentre outras, o Prefeito- Sr.
  9. 9. Alexandre Carlos Buchmann- assinou o contrato. Ressalta-se que tais irregularidades não se tratavam de meras formalidades ou de requisitos de menor importância, mas de condições essenciais, pois poderiam colocar em risco a segurança dos utilizadores do transporte escolar (alunos). E não é só. O próprio proprietário da empresa vencedora, o Sr. Marcos Snak, afirmou que a mesma não possui nenhum proprietário, o que gera, no mínimo, estranheza, ainda mais se considerarmos a informação obtida na Ação Civil Pública n° 353/2005, segundo a qual a empresa licitante, naquela época, havia sido criada apenas para participar da licitação. Importante ressaltar que no depoimento prestado junto a Comissão Parlamentar de Inquérito o Sr. Quirino Svenar mencionou às fls. 249 que a localização da MV & S é na casa do Sr.Augusto Stoski (o qual é procurador da empresa). Ora, causa espanto uma empresa desse porte não possuir uma sede adequada e nenhum funcionário. Ou seja, aparentemente a empresa não possui aptidão para o desempenho das suas atividades, o que demonstra que as falhas verificadas no processo licitatório realizado no ano de 2005 ainda persistem. Além do mais, outro requisito presente no edital licitatório era no sentido de que os motoristas fossem vinculados à empresa vencedora e, conforme visto, a empresa ré não possui funcionários. Ou seja, não há dúvida de que houve fraude ao procedimento licitatório, tanto no ato convocatório do certame quanto na sua execução. 4.4 Não bastasse isso, restou demonstrado que o requerido Marcos Snak, representante legal da empresa MV & S Transportes Ltda é tio do membro da Comissão de Licitação do Município, o Sr. Márcio Stoski. Além disso, o Sr. Márcio Stoski é filho do procurador da empresa licitante, Sr. Augusto Stoski. Isso foi afirmado pelo próprio Márcio Stoski ao depor na Comissão Parlamentar de Inquérito (fls.290). E, não é cabível o argumento no sentido de que os procedimentos relativos à licitação eram feitos pela assessoria jurídica do Município e não pelo Sr. Márcio Stoski, uma vez que, conforme bem observou o MM. Juiz "a quo", o referido servidor era responsável por atender aos interessados na licitação, conforme se observa do item 17.11 (fls. 100), o qual menciona: "O pregoeiro e sua equipe de apoio, atenderá aos interessados pelo e-mail mstoski@gmail.com ou através do fax n° (42) 3646-1172. Além do mais, a Portaria n° 011/2006 (fls. 96) designou a Comissão Permanente de Licitação, composta pelos servidores Gilson José Orane, Edviges Antonia Iubel, Marcio Stoski, Luiz Lubacheski e João Zirmermann procederem as licitações para compras, serviços e obras da Prefeitura Municipal de Pitanga. A Lei 8.666/93, em seu artigo 9°, inciso III, traz a seguinte redação: "Art. 9°- Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Embora a relação de parentesco não esteja elencada no rol do artigo 9 da referida lei, o Tribunal de Contas tem o entendimento segundo o qual a participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no artigo 9°, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício se simulação e fraude à licitação (Acórdão 1019/2013, Plenário, TCU 018.621/2009-7, Rel.
  10. 10. Min.Benjamin Zymler, 24.04.2013). Vale destacar que a licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração Pública como à dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé. (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, ver. Atualizada e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, fls. 500). E, como bem ensina Agustin Gordillo: "Se o órgão que desempenha o exercício de uma potestade pública utiliza-a com má-fé, usando subterfúgios ou artimanhas- por ação ou omissão, inclusive o silencio- para levar a engano ou a erro um administrador; tal tipo de conduta é, por certo, incompatível com o que deve ser o exercício da função administrativa e é também ilegítima, ainda que a faculdade que no caso se exerça seja discricionária". (GORDILLO, Agustin, Princípios gerais de direito público, p. 186). No caso concreto, conforme mencionou o Membro do Ministério Público no parecer lançado às fls. 2.045-2.057: (...) Verifica-se que a ligação do servidor com o interessado em contratar com a municipalidade, em especial quando se trata de genitor e tio, parentes próprios, possibilita acesso a informações privilegiadas, tendo em vista que antes do lançamento do edital, diversos atos são realizados internamente sem necessariamente ser objeto de publicação. Ou seja, resta evidente a possiblidade de privilégios tanto nas informações obtidas quanto no resultado do procedimento que declarou vencedora a empresa ré, o que certamente frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório, uma vez que afastou a possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, além de violar os princípios da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa. Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E DE LIMPEZA SEM LICITAÇÃO. GRAU DE PARENTESCO ENTRE OS CONTRATANTES. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO CONFIGURADO. 1. Trata-se o presente caso de venda realizada entre empresa comerciante de produtos alimentícios e de limpeza e Prefeitura sem procedimento licitatório. 2. Em recurso especial, aduz-se que, diferentemente do que consta no acórdão recorrido, a não-realização do certame licitatório e as contratações de quem não poderia ser contratado - alega-se parentesco do comerciante com o Prefeito - são capazes de indicar a presença de má-fé. Assevera-se, portanto, violação aos princípios da Administração Pública, na forma do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 3. Pacificou-se nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 4. A prestação jurisdicional pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange à caracterização do elemento subjetivo não é matéria que envolva a
  11. 11. reapreciação do conjunto probatória e muito menos incursão na seara fática, tratando-se de mera qualificação jurídica dos mesmos - o que não encontra óbice na referida súmula. 5. Conforme esclarecido pelo acórdão, a situação não se encaixa na hipótese de dispensa, nem de inexigibilidade, concluindo, entretanto, que a dispensa da licitação, na espécie, constituiu mera irregularidade, não havendo nos autos a mínima prova de que o Prefeito Municipal tenha agido com dolo, má-fé ou com a intenção de favorecer a co-ré. Trechos do acórdão recorrido. 6. Ocorre que, avaliando o substrato fático- probatório consolidado no acórdão e o recurso do recorrente, é de se entender que está caracterizado o dolo necessário para o enquadramento do ato ímprobo com fundamento no art. 11 da Lei de Improbidade. 7. É que a contratação foi realizada no valor de R$203.297,34 (duzentos e três mil, duzentos e noventa e sete reais e trinta e quatro centavos) - valor que parece bem alto para a época -, alastrando-se por quatro anos (1997, 1998, 1999 e 2000), o que demonstra continuidade da conduta, sendo que a contratação foi realizada entre Prefeito e empresa de parentes seus. 8. Existem, pois, elementos suficientes para demonstrar a presença do dolo nas condutas dos contratantes - especialmente a visível desconsideração pela legalidade, pela igualdade e pela impessoalidade. 9. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1179144/SP), Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, D. J 23.11.2010). (grifo nosso). A propósito: Licitação. Participação de parente próximo, que ganha o certame. Ofensa ao princípio da impessoalidade e moralidade administrativas. Lesão presumida ao erário. Os atos de improbidade que violem os princípios da administração independem até mesmo da efetiva constatação de dano ao patrimônio público. A licitação pública na qual não se observam as fases obrigatórias e legalmente previstas afronta o princípio da legalidade. Ofende os princípios da impessoalidade e moralidade administrativas a participação, em licitação pública promovida por Município, de empresa cujo proprietário seja o genro do Prefeito, sendo presumida, neste caso, a lesão ao erário, njustificando as penalidades previstas no art. 12. (TJMG, Proc. 1.0386.04.000379-3/001- DJ 22.08.2008, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos). (grifo nosso) Logo, não há dúvida quanto a frustração da licitude do procedimento licitatório, ante a falta de imparcialidade e isonomia dos participantes. Destarte, deve ser mantida a sentença na parte em que foi declarada a nulidade da licitação Pregão Eletrônico n° 001/2007 e, consequentemente, do contrato administrativo n° 008/2007. 5. Os réus alegam que não houve ato lesivo ao patrimônio público, tanto que a empresa foi vendida menos de 5 (cinco) meses após a assinatura do contrato, não havendo que se falar em ressarcimento aos cofres públicos. Analisando os autos, verifica-se que a empresa MV & S contratou motoristas, de maneira irregular, tanto que alguns relatam que não assinaram qualquer tipo de contrato e, inclusive, a manutenção dos veículos era feita por eles mesmos. Vejamos o que disse a testemunha Luiz Carlos Penteado:
  12. 12. "É motorista. Trabalhou para empresa MV & S usando seu veículo. Não lembra de ter assinado nenhum contrato. Era realizado transporte escolar na área rural. Transferiu seu veículo (uma Kombi) para MV & S. Não lembra quanto tempo perdurou a transferência, mas acredita que foi mais do que 6 meses. A transferência foi feita para o fim de licitação, pelo que se recorda. O pagamento era realizado pelo Sr. Augusto Stosk. Conheceu o Sr Marcio Stosk, o qual era filho do seu Augusto Stosk, e acredita que o mesmo trabalhava na Prefeitura. Trabalhou para empresa durante 4 anos, sendo que ficaram algumas pendências no pagamento. A empresa pagava um valor abaixo do valor de mercado, sendo que a Prefeitura pagava a empresa. Que tem conhecimento que outras pessoas também transferiram seus veículos a empresa. (grifo nosso). No mesmo sentido é o que aduziu em o Sr. Quirino Svenar: "É motorista. Trabalhou fazendo transporte de aluno com seu veículo (um ônibus), contratado pela MV & S. Não lembra de ter assinado nenhum contrato, mas recebia da empresa. Transferiu seu veículo para MV & S, sob alegação de que por ventura ocorresse algum veículo. Ninguém insistiu para que transferisse os veículos. Não lembra quanto tempo o veículo ficou em nome da empresa. Recebia por quilometro rodado. Conheceu o Sr. Marcos Stosk (de Curitiba). O pagamento era feito pelo Sr. Augusto Stosk. Recebeu todos os valores devidos pelo seu trabalho. Não se lembra se transferiu um ou dois veículos e não lembra por quanto tempo, mas acredita que por mais de 1 ano. Prestou informações na Comissão Parlamentar de Inquérito. A manutenção dos veículos era feita por ele mesmo". (grifo nosso). Por sua vez, a empresa recebia os valores do Município e repassava aos motoristas uma quantia menor, sem nenhuma obrigação trabalhista, o que certamente lhe trouxe lucros. E, mesmo considerando que não houve irregularidade na atitude da ré, de acordo com o entendimento do STJ independe de comprovação de prejuízo ao patrimônio público o juízo de procedência do pedido veiculado em ação popular em que se busca desconstituir ato administrativo ofensivo à moralidade administrativa. Vejamos o precedente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A NORMA CONSTITUCIONAL. NÃO-CONHECIMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AÇÃO POPULAR. ATO OFENSIVO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. LICITAÇÃO DESERTA. PROCEDIMENTO CABÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRAU DE SUCUMBIMENTO. QUANTIA IRRISÓRIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. É insuscetível de apreciação, em sede de recurso especial, a alegação de ofensa a preceito constitucional. 2. A ausência de indicação dos dispositivos tidos por violados não autoriza o conhecimento do recurso especial mesmo quando interposto com base na alínea c do permissivo constitucional (Súmula 284/STF).
  13. 13. 3. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 4. Independe da comprovação de prejuízo ao patrimônio público o juízo de procedência do pedido veiculado em ação popular em que se busca desconstituir ato administrativo ofensivo à moralidade administrativa. 5. No regime do Decreto-lei 2300/86, a licitação deserta - assim entendida aquela a que não acorrem licitantes - dá margem à repetição do procedimento licitatório ou à contratação direta, desde que comprovado o prejuízo à Administração em repetir o certame (art. 22, VI). Não se tolera, nessa perspectiva, a dilatação do prazo de entrega das propostas no certame frustrado, o que pode dar margem a fraudes. 6. O questionamento acerca do critério adotado para fixação dos honorários advocatícios (aplicação do art. 21 do CPC) demanda o reexame do grau de sucumbimento de cada parte para fins de fixação e distribuição da verba, ensejando análise de matéria fática, incabível em recurso especial (Súmula 07/STJ e Súmula 389/STF, aplicável por analogia). 7. Recursos especiais improvidos. (STJ, REsp. 582030/DF, Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, D.J 03.05.2005). E, conforme bem observou a D. Procuradoria Geral de Justiça ao lançar parecer às fls. 2.070/2.074: "De outra banda resta amplamente demonstrado o dano aos cofres públicos, vez ao desenvolver o procedimento licitatório em desacordo com as regras disciplinares na lei geral de licitação, prejudicou-se a Administração Pública na realização de uma concorrência sadia e vantajosa para a sociedade, de maneira a propiciar proposta mais interessante e consoante com o interesse público". Assim sendo, a sentença deve ser mantida e eventuais prejuízos ao erário deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença. 6. Os apelantes alegam, ainda, que quanto à responsabilização dos sócios nas sociedades limitadas, os mesmos somente respondem financeiramente até o limite do capital social, conforme cláusula quinta do contrato social da empresa M. V & S. Os pedidos foram vinculados em face da Pessoa Jurídica e da Pessoa Física, de modo que cada um deve responder com seu respectivo patrimônio, nos termos do artigo 6°, da Lei 4.717/65. Conforme visto, restou comprovado que o réu Márcio Stak, proprietário da empresa ré, praticou atos de improbidade. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. LESÃO AO ERÁRIO. PROVA DO DANO. NECESSIDADE. (...) 2. O acórdão recorrido imputou a responsabilidade ao recorrente não apenas em razão de sua condição de sócio da empresa Contas, mas também por ter sido comprovada sua participação individual
  14. 14. nos atos de improbidade. Esse fundamento do aresto não foi infirmado nas razões do especial. Aplicação da Súmula 283/STF. (...) (REsp 728.341/SP, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 06/03/2008, DJe 18/03/2008)" (grifo nosso). Dessa forma, a responsabilização do sócio da empresa é medida que se impõe, não podendo o réu "blindar" seu patrimônio particular,eis que foi pessoalmente responsabilizado. Além disso, destaca-se que a empresa foi citada antes da saída do seu sócio, permanecendo a sua responsabilidade. 6.1 Também não merece respaldo a alegação do réu, Prefeito Alexandre Carlos Buchmann, no sentido de que as contas do Município foram aprovadas pelo Tribunal de Contas. Isso porque, apesar da prestação de contas do Município ter sido aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado, não implica reconhecimento de ausência de irregularidades no procedimento licitatório, uma vez que a Lei 8.429/92, artigo 21, II, assim determina: "a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas". Ademais, coube ao Prefeito do Município de Pitanga a autorização da instauração do procedimento licitatório, além da homologação do resultado do certame. 7. Vale destacar, que os apelantes não se insurgiram contra a indisponibilidade de seus bens, aceitando tacitamente esse capítulo da sentença. 8. Por fim, os réus sustentam que não é devido o pagamento de honorários advocatícios no presente caso, ante a parcial procedência da ação, uma vez que os autores não possuem legitimidade ativa, bem como o pleito principal, a condenação por improbidade administrativa foi indeferido. A legitimidade dos autores restou demonstrada conforme o item 3 do voto. Por sua vez, a despeito da parcial procedência da presente ação popular, ficam os autores "salvo, comprovada má-fé, isentos de custas judiciais e do ônus de sucumbência", nos termos do artigo 5°, inciso LXXIII, da Constituição Federal. Assim sendo, nas ações populares não há sucumbência recíproca. Dessa forma, o MM. Juiz agiu corretamente ao condenar os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Quanto aos valores estes também foram fixados de forma escorreita, eis que o quantum de R$ 4.500,00 em favor do advogado subscritor da inicial, autor da ação, e de R$ 3.000,00 em favor do advogado constituído em 2011 se mostram razoáveis e proporcionais à natureza da causa. 9. Por tais fundamentos, voto no sentido de não conhecer do agravo retido e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença por seus termos. DECISÃO ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo retido e negar provimento ao recurso de apelação dos réus. A sessão foi presidida pelo Des. Nilson Mizuta, sem voto, e participaram do
  15. 15. julgamento, acompanhando o voto, os Des. Leonel Cunha e Luiz Mateus de Lima. Curitiba, 15 de dezembro de 2014. Des. CARLOS MANSUR ARIDA Relator

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