Inicial antena

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  1. 1. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 16 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA, ACIDENTES DO TRABALHO, REGISTROS PÚBLICOS E EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE CRICIÚMA / SANTA CATARINA. 1 URGENTE: HÁ PEDIDO LIMINAR O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por seu Promotor de Justiça Titular da 9ª Promotoria de Justiça de Criciúma, no uso de suas atribuições institucionais, com base no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo 5 º da Lei nº 7.347/85, e artigo 82, inciso VI, da Lei Complementar 197/2000, vem, com base no Inquérito Civil nº 06.2014.00010320-4, que segue anexo, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO LIMINAR, em face de MUNICÍPIO DE CRICIÚMA, pessoa jurídica de direito público interno, Representada pelo Excelentíssimo Prefeito Municipal, Senhor Márcio Búrigo, podendo ser localizado na Rua Domênico Sônego, 542, Paço Municipal Marcos Rovaris, Criciúma; e AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado inscrita sob o CNPJ nº 04.052.108/0001-89, situada na Rua Olimpíadas, nº 205, 8º andar, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04551-000, neste ato representada por seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que se passa a expor: 1. DOS FATOS O presente Inquérito Civil foi instaurado pela 9ª Promotoria de Justiça
  2. 2. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 17 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma de Criciúma a partir de Representação encaminhada pela Associação de Moradores do Bairro Santo Antônio, que demonstrou descontentamento com a expedição de Alvará de Licença expedido pelo MUNICÍPIO DE CRICIÚMA em favor da empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRAESTRUTURA LTDA., permitindo a instalação de uma antena de telefonia móvel no imóvel localizado na Rua Gelson Locks, Bairro Santo Antônio, nesta Cidade, Matrícula nº 42.901, Cadastro Territorial nº 8.607 (fls. 09/84 do IC que acompanha a presente ACP). Por conta dessa provocação ofícios foram expedidos para o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA e para a AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA., ora Demandados, bem como para a Fundação do Meio Ambiente (FATMA), requisitando documentos relativos à instalação da referida antena (fls. 85/87 do IC que acompanha a presente ACP). Em resposta, o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA informou que o terreno no qual se pretende a instalação da referida antena "encontra-se em Zona Residencial 1 (ZR 1-2), não sendo permitido a instalação de Antenas de Celulares, Retransmissão e cogênere, de acordo com a Lei 095/2012, Plano Diretor em vigor" (fl. 96 do IC que acompanha a presente ACP). Ainda segundo se extrai da documentação que acompanha a presente, verifica-se que, em 15 de Maio de 2013 (fl. 101 do IC que acompanha a presente ACP) a empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA. protocolou perante o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA "pedido de consulta de viabilidade no endereço abaixo para fins de construção e instalação de torre de telefonia celular", no endereço Rua Gelson Locks, s/nº, Bairro Santo Antônio, Criciúma, requerimento que gerou o Processo nº 398055. Aqui, também se torna importante registrar que a Declaração (Proc. 398055, de 15.05.2013) acostada na fl. 57-V que acompanha a presente Ação Civil Pública, subscrita pela Chefe da Divisão de Planejamento Físico-Territorial – DPFT, datada de 15 de julho de 2013, refere-se à viabilidade da instalação de antenas de celular considerando a distancia da antena das área críticas, como por exemplo, escolas, clínicas médicas e hospitais, não levando em consideração o zoneamento urbano, o que é 2
  3. 3. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 18 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 3 lamentável, senão vejamos: Declaramos para os devidos fins e efeitos legais que no terreno situado às margens da Rua Laguna, Bairro Santo Antônio, cadastro territorial nº 8607, é viável a instalação de uma torre/poste metálico, denominado Estação Externa não Harmonizada, uma vez que atende ao disposto no art. 2º, inciso IV, estando fora de área crítica, bem como ao art. 6º, quanto às distâncias exigidas na Lei nº 5.938/11. Outrossim, informamos que antes da instalação do equipamento deverá ser solicitada a respectiva licença, junto ao Município, de acordo com o art. 10 a 16 da referida Lei. (...) (grifamos) Dessa forma, em 1º de Agosto de 2013, foi concedido o alvará de licença para a instalação/construção de torre de celular em favor da AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA. (fl. 116 do IC que acompanha a presente ACP). Logo, entende o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA que há ilegalidade na concessão da referida licença. Isso porque, conforme afirmado pela própria Administração Pública, de acordo com o Novo Plano Diretor Municipal, o terreno onde se pretende instalar/construir a torre de celular em discussão se trata de Zona Residencial 1 (ZR 1-2), local em que NÃO É PERMITIDA a instalação de antenas de celulares. Excelência, in casu, o protocolo da Consulta de Viabilidade ocorreu em 14 de Maio de 2013, ou seja, em data posterior a entrada em vigor do "Novo Plano Diretor Participativo do Município – PDPM de Criciúma, que foi sancionado em 28 de Dezembro de 2012. Acontece que, no caso em exame, inexplicavelmente, segundo o teor do Memorando Interno nº 394/2014, subscrito pela a Chefe da Divisão de Planejamento Físico-Territorial – DPFT, Arquiteta Tânia Maria Barcelos Nazari, a "licença, apesar de ter sido expedida em 01/08/2013, levou em consideração o Plano Diretor anterior e o processo de transição de 6 meses, previsto no art. 164 da Lei 095/2012" (grifo nosso – fl. 75 verso, documento que acompanha a presente).
  4. 4. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 19 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma Contudo Excelência, diferentemente do encaminhamento dado pela Administração Municipal, aqui não se aplicam as regras de transição da Lei Complementar nº 095/2012, de 28 de Dezembro de 2012; senão vejamos: Art. 163. Todos os projetos já licenciados e os projetos em tramitação, protocolados nos órgãos competentes anteriormente à data de vigência desta Lei, poderão ser aprovados e licenciados conforme o plano diretor vigente na data do protocolo. Art. 164. As informações constantes nas consultas de construção e parcelamento do solo, expedidas anteriormente à data de vigência desta Lei terão validade de 06 (seis) meses, contados da data de sua expedição. Os projetos desenvolvidos com bases nestas consultas deverão respeitar inteiramente a legislação do plano diretor vigente na data da expedição da consulta, podendo ser protocolados até a data limite de validade da consulta, que é de 06 (seis) meses a partir de sua emissão, carimbadas e assinadas no órgão competente do Município. Como bem se vê, in casu, a data do protocolo da consulta de viabilidade é posterior à entrada em vigor do Novo Plano Diretor do Município, de modo que, sublinha-se, não se aplicam ao presente caso as regras de transição contidas nos artigos 163 e 164, conforme já exposto. Logo, entende o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA que há ilegalidade na licença concedida, de modo que não resta outra opção senão o ajuizamento da presente ação civil pública, com o objetivo de ver resguardado o direito de todos os cidadãos de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. 4 1.1. DA INVALIDADE DA CONSULTA PRÉVIA Nº 8607 Analisando os documentos que instruem a presente Ação Civil Pública, vê-se que houve Consulta Prévia nº 8607, por parte de Eliete Costa Fernandes (proprietária do terreno matriculado sob o nº 42.901, segundo fl. 112 do IC que acompanha
  5. 5. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 20 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma a presente ACP), em 20 de dezembro de 2012, coincidência ou não, 8 dias antes da aprovação do Novo Plano Diretor Municipal (fl. 74 do IC que acompanha a presente ACP). Tal documento, no entender deste Órgão de Execução, não é hábil para demonstrar a viabilidade de instalação do empreendimento em questão, nem para concessão de alvará de acordo com o Plano Diretor que já perdeu a vigência, pois, segundo se extrai do mesmo, não há qualquer menção específica ao objeto da consulta prévia, nem sequer faz referência a respeito da possibilidade de instalação da mencionada antena. A Consulta Prévia nº 8607, sublinha-se, limita-se a indicar algumas características do terreno – índice de aproveitamento, taxa de ocupação e de infiltração, etc... – sem precisar, em momento algum, para que se destinava a consulta. 5 Conforme já se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: "A consulta de viabilidade - procedimento preliminar derivado do regular poder de polícia da administração - apenas visa investigar o potencial de aproveitamento de imóvel no qual se pretende edificar. É peça informativa, sem carga decisória" (AI n. 2012.037999-5, Des. Newton Trisotto). A resposta positiva à consulta de viabilidade não gera direitos; gera apenas expectativa de que a licença virá a ser concedida. (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.052668-3, de Timbó. Relator: Des. Newton Trisotto. Julgado em 11 de outubro de 2013) (grifo nosso) O curioso Excelência, é que de acordo com o que consta no site do Município de Criciúma, em relação ao trâmite da "Consulta de Viabilidade para Liberação de Alvará de Funcionamento"(http://www.criciuma.sc.gov.br/site/servicos/geral/consulta_de_viabilidad e_para_liberacao_de_alvara_de_funcionamento-15), a consulta prévia é UM dos documentos necessários ao processo de Consulta de Viabilidade, juntamente com o Formulário de Consulta de Viabilidade, devidamente preenchido, o Contrato Social da Empresa/Estabelecimento e Cópia Alvará de Uso (Habite-se). Logo, não é razoável levar-se em consideração uma simples consulta prévia, desacompanhada de qualquer outro documento, protocolada, repita-se, 8 dias antes da aprovação da Lei Complementar nº 098/2012 – de 28 de dezembro de 2012, para
  6. 6. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 21 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma instalação de um empreendimento com os impactos trazidos por uma antena de telefone celular, principalmente quando a nova legislação NÃO PERMITE a instalação da antena no local, ou ainda, quando possível, exige a elaboração de estudo de impacto de vizinhança. 6 2. DO DIREITO O Plano Diretor como instrumento de política urbana, obrigatoriamente, irá conformar o direito de propriedade ao direito de construir, estabelecendo a forma e uso da propriedade, contemplando a sua função social, conforme determinado na Constituição Federal de 1988. Os artigos 5º, inciso XXIII, 170, inciso III, e 182, todos da Constituição Federal de 1988, determinam que a propriedade atenderá a sua função social, princípio da ordem econômica, cumprida quando a propriedade atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, sendo que a política de desenvolvimento urbano deve garantir o bem-estar de seus habitantes. Conjugam-se tais dispositivos ao mandamento constitucional de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo, para as presentes e futuras gerações (art. 225 da CF/88). Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público, dentre outras atividades, definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, bem como proteger a fauna e a flora, conforme § 1º, incisos III, IV e VII, da Constituição Federal de 1988. A respeito, José Afonso da Silva leciona: [...] as normas urbanísticas, por serem de direito público, são compulsórias, cogentes. E são de direito público, como já vimos, precisamente porque regulam (regram, normatizam, impõem modo
  7. 7. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 22 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma de agir) uma função pública, que é a atividade urbanística do Poder Público - conformando, por outro lado, a conduta e as propriedades dos particulares a seus ditames. Por não ter atentado para essa natureza pública das normas urbanísticas é que o legislador do Estatuto da Cidade declarou que são “normas de ordem pública e de interesse social”. As normas de direito público são sempre imperativas e cogentes, como está dito acima, e também são “de interesse social”, como todo o direito público, por serem relevantes para a sociedade. A expressão “normas ou leis de ordem pública” é usada especialmente em relação a certas normas do direito privado, para denotar sua imperatividade e congência e, assim, sua inderrogabilidade pela vontade dos particulares. (in Direito Urbanístico Brasileiro, 4ª edição, revista e atualizada, Malheiros Editores, 2006, p. 62). O Plano Diretor é uma exigência do princípio da legalidade e tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, tanto é que a Constituição Federal exige que o Plano Diretor seja 7 aprovado pela Câmara Municipal, sempre observando interesse público. Ou seja, o Plano Diretor é elaborado com fundamento em diagnóstico da situação do município, atendendo aos anseios da coletividade quanto ao uso e ocupação do solo, levando-se em conta a obrigação de preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico, artístico e paisagístico. Essa é a razão, aliás, porque se assegura o acesso às informações disponíveis, de modo que a participação popular se concretize em todas as fases do processo de planejamento municipal. Neste sentido, diferentemente do entedimento manifestado pela Administração Pública, que concedeu o alvará para para instalação/construção de uma antena de telecomunicação na Rua Gelson Locks, s/nº, Bairro Santo Antônio, Criciúma, de acordo com as disposições da Lei nº 3.900/1999, Plano Diretor revogado, entendemos, no caso em exame, que é a lei nova que deverá ser aplicada, uma vez que o protocolo da consulta de viabilidade para a instalação de uma antena de telefonia deu-se após a entrada em vigor no Novo Plano Diretor. Ademais, as normas de transição da Lei Complementar nº 095/2012 falam em projetos protocolados nos órgãos competentes anteriormente à data de vigência da Lei.
  8. 8. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 23 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 8 Destacam-se, ainda, os ensinamentos de Toshio Mukai, in verbis: Problemas jurídicos de ordem intertemporal. Em decorrência da imposição de uma lei de zoneamento, num território municipal dado, onde inexistia tal tipo de normatividade ou ainda, de alteração de um zoneamento anterior, surge o problema da aplicação intertemporal das leis de zoneamento. Esse problema que tem suscitado discussões judiciais, ainda não satisfatoriamente resolvidas, vai desembocar na questão dos usos desconformes (ou inconformes). Hely Lopes Meirelles preleciona que os usos desconformes são aqueles que a lei considera incompatíveis com o local. Se sobrevierem ao zoneamento poderão ser impedidos sumariamente e sem qualquer indenização; se antecederem, constituem pré-ocupação com direito adquirido à sua permanência e continuidade nas condições originárias, isto é, sem possibilidade de ampliação de atividade ou de renovação das construções, instalações e equipamentos desconformes, ou de transferência voluntária a terceiros. (in. Direito urbano e ambiental, 4ª rev. e ampl., Belo Horizonte, Fórum, 2010. pp. 334/336). Presume-se tenham sido realizados estudos técnicos tomando-se em conta o interesse público como fundamento motivador da realização de alteração legislativa, no intuito de melhor resguardar a dinâmica municipal de ordenamento, uso e ocupação do solo urbano, razão pela qual competirá ao ente municipal, detentor dessa competência, a análise específica de cada situação a fim de melhor atender o seu território. Neste caso, a Administração Pública deverá conceder licença para todos aqueles que preencherem os requisitos legais para o exercício de uma atividade. Contudo, não é o caso em questão, vez que, de acordo com o Novo Plano Diretor do Município de Criciúma, já plenamente vigente quando da data do protocolo da consulta de viabilidade (14 de Maio de 2013), houve aplicação da legislação anterior. Destaca-se, ainda, que o Novo Plano Diretor (Lei Complementar nº 095/2012) prevê, em seu artigo 35, inciso XIX, como empreendimentos de impacto as "Antenas eletromagnéticas não-ionizantes". Vejamos:
  9. 9. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 24 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma Art. 35. São considerados “empreendimentos de impacto”, independentemente da área construída computável, exceto os itens anotados com (*): I - Shopping Centers e Centros comerciais (*) isentos até 2.500m² de área computável; 9 II - Centrais de carga; III - Centrais de abastecimento; IV - Estações de tratamento; V - Terminais de transporte de passageiros e/ou de cargas; VI - Transportadoras e congêneres; VII - Garagens de veículos de transporte de passageiros e/ou de cargas; VIII - Cemitérios; IX - Presídios, posto policiais e congêneres; X - Postos de serviço e lavação com e sem venda de combustível; XI - Depósitos de gás liquefeito de petróleo (glp) e de gás natural veicular (gnv); XII - Depósitos de inflamáveis, tóxicos e congêneres; XIII - Supermercados e hipermercados (*) isentos até 2.500m² de área computável; XIV - Casas de “show” e eventos, boates, danceterias; XV - Igrejas, templos, locais de culto e congênere; XVI - Estádios de futebol, centros esportivos e equipamentos
  10. 10. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 25 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 10 poliesportivos; XVII - Instituições de ensino básico, fundamental, médio e superior (*) isentos até 2.500m² de área computável; XVIII - Aeroportos e helipontos. XIX - Antenas eletromagnéticas não-ionizantes; XX - Comércio e serviços geradores de tráfego pesado; XXI - Indústrias geradoras de impacto ambiental moderado e/ou grande; XXII - Subestações; XXIII - Centro de zoonoses; XXIV - Associações esportivas; XXV - Posto de abastecimento em geral; XXVI - Postos e centros de saúde, hospitais e equipamentos de saúde em geral (*) isentos até 2.500m² de área computável. (grifo nosso) Ou seja, ainda que a instalação da antena fosse permitida de acordo com o Novo Plano Diretor, seria necessário a elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança, exigência ignorada pelo Município de Criciúma. Portanto, busca o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA com a presente Demanda, primeiramente, a anulação do ato administrativo que concedeu o alvará de licença para construção/instalação de uma Estação Rádio Base – ERB para telefonia celular no imóvel localizado na Rua Gelson Locks, Bairro Santo Antônio, Criciúma; alternativamente, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja elaborado Estudo de Impacto de Vizinhança, consoante artigo 35 da Lei Complementar nº 095/2012, com o objetivo de evitar construções lesivas ao Meio Ambiente e ao desenvolvimento das funções sociais da
  11. 11. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 26 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 11 cidade e da propriedade urbana. 2.1. DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é, segundo José Afonso da Silva, o jurisdicional, que "é a faculdade de que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais". (SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. . ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 51). Nessa linha, é pacífico na jurisprudência a possibilidade de controle concreto, pela via difusa, também em sede de ação civil pública: PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE DIFUSO – POSSIBILIDADE. "É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (REsp n. 403355/DF, Min. Eliana Calmon). (...) (TJSC, Apelação Cível n. 2011.063515-1, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19-03-2013). (grifo nosso). O julgado acima transcrito deixa clara, portanto, a possibilidade de controle incidental de constitucionalidade em ação civil pública no ordenamento jurídico brasileiro. In casu, tem-se a existência de dois dispositivos na Lei Complementar nº 095/2012 que permitem a aprovação de projetos em desconformidade com o atual Plano Diretor. Senão vejamos:
  12. 12. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 27 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma Art. 163. Todos os projetos já licenciados e os projetos em tramitação, protocolados nos órgãos competentes anteriormente à data de vigência desta Lei, poderão ser aprovados e licenciados conforme o plano diretor vigente na data do protocolo. Art. 164. As informações constantes nas consultas de construção e parcelamento do solo, expedidas anteriormente à data de vigência desta Lei terão validade de 06 (seis) meses, contados da data de sua expedição. Os projetos desenvolvidos com bases nestas consultas deverão respeitar inteiramente a legislação do plano diretor vigente na data da expedição da consulta, podendo ser protocolados até a data limite de validade da consulta, que é de 06 (seis) meses a partir de sua emissão, carimbadas e assinadas no órgão competente do Município. Assim, entendemos que a lei nova deve ser aplicada, efetivamente, mesmo em relação às consultas prévias, de viabilidade de obra, protocolos de projetos, projetos já licenciados e em tramitação, ou até mesmo o alvará ou licença concedida pelos órgãos competentes anteriormente à data de vigência da Lei Complementar nº 095, de 28 de Dezembro de 2012, que instituiu o Plano Diretor participativo do Município de Criciúma, em vista da prevalência do interesse público sobre o privado, presente nas questões afetas ao planejamento urbano, zoneamento e limitação do direito de construir. Isto porque, a aplicação e prevalência das novas regras se sobrepõem aos atos pretéritos de consultas prévias, de viabilidade de obra, protocolo de projetos já licenciados e em tramitação, protocolados nos órgãos competentes anteriormente à data de vigência. Então, frisa-se, quando a Lei Complementar nº 095, de 28 de Dezembro de 2012, que instituiu o Plano Diretor Participativo do Município de Criciúma, é comparada ao zoneamento anterior, conforme exposto acima, verifica-se o nítido prejuízo, in casu, aos moradores do Bairro Santo Antônio, cujo zoneamento atual NÃO PERMITE a instalação de antenas no local, ou, no mínimo, exige a elaboração de estudo de impacto de vizinhança, mas que, por conta das referidas normas foi aprovado de acordo com a legislação anterior. Ou seja, a manutenção de empreendimentos e obras com base em regras revogadas obrigará o cidadão criciumense conviver, por certo, por um longo período com os inúmeros problemas ambientais e urbanísticos, como o presente caso. Sendo assim, considerando que no Município de Criciúma foi 12
  13. 13. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 28 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma publicado o novo Plano Diretor Participativo, mais restritivo e cauteloso em relação à instalação de antenas de telefone celular, substituindo a anterior legislação, indaga-se: a quem interessa a manutenção da validade da Consulta Prévia nº 8607 expedida em favor de Eliete Costa Fernandes? O Tribunal de Justiça de Santa Catarina já se manifestou, no seguinte 13 sentido: (...) As leis de ordem pública e as referentes a administração têm, em geral, efeito retroativo para alcançar situações iniciadas anteriormente à sua vigência, mas que ainda se desenvolvem durante o período desta. Isto porque, as novas leis de administração têm por motivação, e visam sempre a sua melhoria, ou das relações entre o Estado e o cidadão. Em tais situações, não há que se falar em ferimento aos princípios do ato jurídico perfeito e do direito adquirido pois, não se confunde o efeito imediato da lei nova com a sua aplicação retroativa. (AI n. 1998.000717-8, da Capital, rel. Des. Anselmo Cerello) (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.078540-4. Relator Des. Pedro Manoel Abreu. Julgado em 17 de setembro de 2013) (grifo nosso). Há evidente afronta ao artigo 140 da Constituição do Estado de Santa Catarina, que preconiza: Art. 140 - A política municipal de desenvolvimento urbano atenderá ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e ao bem-estar de seus habitantes, na forma da lei. Parágrafo único - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbanos. Não há dúvida de que, ao autorizar a implantação de uma antena de telefone celular, em zona que de acordo com o Novo Plano Diretor NÃO É PERMITIDA, o legislador municipal está afrontando o plano diretor em vigor, deixando de atender ao bem-estar dos habitantes da cidade, conforme lhe impõe a Carta Estadual. Dessa forma, mostra-se imperiosa, no presente caso, a declaração
  14. 14. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 29 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma incidental da inconstitucionalidade dos artigos 163 e 164 do Plano Diretor Municipal – Lei Complementar nº 095/2012, de 28 de Dezembro de 2012, para fazer cessar sua eficácia, por afronta ao artigo 140 da Constituição Estadual. 14 3. DA MEDIDA LIMINAR Além do poder geral cautelar que a lei processual lhe confere (arts. 798 e 799 do CPC), o Código de Defesa do Consumidor, dispensando pedido do autor e excepcionando, assim, o princípio dispositivo, autoriza o Magistrado a antecipar o provimento final, liminarmente, e a determinar de imediato medidas satisfativas ou que assegurem o resultado prático da obrigação a ser cumprida (art. 84). Este dispositivo, diga-se, foi de certa forma trazido ao Código de Processo Civil através da inovação legislativa ocorrida quando da vigência da Lei nº. 8.952/94, que deu redação ao caput e Parágrafos do artigo 461. Assim, tem-se a possibilidade de pedido liminar em ações de conhecimento visando a obrigações de fazer e não fazer. Pressupostos para tal adiantamento da tutela são: o relevante fundamento da demanda (fumus boni iuris) e o receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). De acordo com os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery “para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda para concessão da tutela antecipatória de obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações de mérito: a) a prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) ou o periculum in mora ou o abuso do direito de defesa do réu” (in Código de Processo Civil Comentado, 3ª Edição, Revista dos Tribunais, p. 673). Essa regra é aplicável a qualquer ação civil pública que tenha por objeto a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo (art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, com a redação dada pelo artigo 117 do Código de Defesa do
  15. 15. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 30 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 15 Consumidor). No presente caso, é necessária a concessão de medida liminar com esse conteúdo inovador, para sujeitar o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA e a empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA. à abstenção de condutas que afrontem a ordem jurídica e os preceitos constitucionais e legais supra mencionados. Estão perfeitamente caracterizados os seus pressupostos, consistentes no fumus boni juris e no periculum in mora. A plausibilidade do direito, caracterizando a presença do primeiro requisito, assenta-se nos extensos preceitos legais e constitucionais supra mencionados, pois evidenciam a concessão de alvará de licença, cujo protocolo da consulta de viabilidade perante o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA deu-se em data posterior (14 de Maio de 2013) a entrada em vigor da nova legislação relativa às diretrizes do Município de Criciúma, que ocorreu em 28 de dezembro de 2012. Por outro lado, não é razoável exigir-se que se aguarde o final do processo quando, até então, o empreendimento supra mencionado já terá sido implantado e, o que é pior, contrariamente ao que estabelece a legislação municipal. Eis o periculum in mora. Deve-se suspender, portanto, os efeitos do alvará de licença concedido pelo MUNICÍPIO DE CRICIÚMA em favor da AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA., para construção de "uma base em alvenaria, medindo 17,00 m², para instalação de uma torre/poste metálico, denominado estação externa não harmonizada (estação radio base (ERB) para telefonia celular", no terreno Matriculado sob o nº 42.0901, Cadastro Territorial 8607, situado na Rua Gelson Locks, Bairro Santo Antônio, Criciúma, através de provimento liminar inaudita altera pars, independentemente de prévia justificação, de sorte a resguardar a eficácia da ordem, se concedida ao final. Diante do exposto, sem prejuízo das penas do crime de desobediência (art. 330 do CP) e sob cominação de multa diária, sujeita à correção monetária e estimada,
  16. 16. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 31 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma nesta data, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), devida por qualquer ato praticado em desacordo à ordem judicial, REQUER o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars e sem justificação prévia, para determinar: 1) a suspensão, até o desfecho desta ação, do Alvará de Licença concedido, em 1º de Agosto de 2013, pelo MUNICÍPIO DE CRICIÚMA em favor da empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA., que autorizou a construção de "uma base em alvenaria, medindo 17,00 m², para instalação de uma torre/poste metálico, denominado estação externa não harmonizada (estação radio base (ERB) para telefonia celular", no terreno matriculado sob o nº 42.0901, cadastro territorial 8607, situado na Rua Gelson Locks, Bairro Santo Antônio, Criciúma; 2) caso já tenha sido a obra iniciada, a determinação judicial para que o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA efetue o seu embargo imediato, afastando-se, com isso, o perigo de danos irreversíveis maiores ao meio ambiente; 3) caso já tenha sido a obra iniciada, a determinação judicial para que os Demandados MUNICÍPIO DE CRICIÚMA e AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA realizem a afixação de placa informativa (tamanho 4x2 metros) da decisão proferida, contendo os dados da presente ação civil pública, visando a obtenção de efeito pedagógico, com o objetivo de conscientizar e instruir a população, a fim de alertar os terceiros interessados, e evitar futuros danos2; 4) alternativamente, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja determinado ao empreendedor, liminarmente, a elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança, consoante artigo 35 da Lei Complementar nº 095/2012; 2 Nesse sentido: 1. Não constitui desproporcionalidade ou violação a direito individual a determinação, em liminar, de afixação de placa proibindo novas edificações e indicando a pendência de discussão judicial em ação civil pública acerca da construção já existente. Tal procedimento tem cunho pedagógico, visando à conscientização da população. (TRF4, AG 5000311-97.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 18/04/2013). 2 Nesse sentido: 1. Não constitui desproporcionalidade ou violação a direito individual a determinação, em liminar, de afixação de placa proibindo novas edificações e indicando a pendência de discussão judicial em ação civil pública acerca da construção já existente. Tal procedimento tem cunho pedagógico, visando à conscientização da população. (TRF4, AG 5000311-97.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 18/04/2013). 16
  17. 17. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 32 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 5) considerando que a continuidade da aplicação dos dispositivos impugnados representam gravame de difícil e incerta reparação, requer-se seja, initio litis, suspensa a eficácia dos artigos 163 e 164 da Lei Complementar nº 095/2012, do Município de Criciúma, comunicando-se o deferimento da providência liminar ao Município de Criciúma, para que se abstenha de dar-lhe aplicabilidade; 6) seja fixada multa cominatória no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada ato praticado em desconformidade com as determinações judiciais aqui exaradas, sem prejuízo da responsabilização criminal e por improbidade administrativa, a ser revertida para o Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (CNPJ 76.276.849/0001-54, Conta Corrente nº 63.000-4, Agência nº 3582-3, Banco do Brasil), que trata o artigo 13 da Lei nº 7.346/85. 17 IV – REQUERIMENTOS FINAIS Na defesa de uma ordem jurídica justa, do direito fundamental de se viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado e, com estribo na fundamentação fática e jurídica deduzida nesta peça inaugural, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA objetiva a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e, para tanto, requer: 1) seja a presente Ação Civil Pública, e os documentos que a acompanham (Autos do Inquérito Civil nº 06.2014.00010320-4, fls. 02 a 134), recebida, autuada e processada de acordo com o rito ordinário, com a observância das regras vertidas no microssistema de proteção coletiva (arts. 21 da LACP e 90 do CDC); 2) a citação dos Demandados MUNICÍPIO DE CRICIÚMA, na pessoa de seu Representante Legal, Senhor Márcio Búrigo, Prefeito Municipal, e AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA, na pessoa de seu Representante Legal, para que, querendo, apresentem suas respostas, no prazo de Lei, sob pena de revelia e suas consequências jurídicas; 3) a publicação no órgão de imprensa oficial de edital sobre a propositura da presente ação, para cumprimento do disposto no artigo 94 da Lei n.º 8078/90;
  18. 18. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 33 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 4) que as diligências oficiais sejam favorecidas pelo artigo 172, § 2º, 18 do Código de Processo Civil; 5) a comunicação pessoal dos atos processuais, nos termos do artigo 236, § 2º, do Código de Processo Civil, e do artigo 41, inciso IV, da Lei 8.625/93; 6) no mérito, seja ao final, julgada procedente a presente ação para condenar o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA e a empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA: 6.1) sejam tornados definitivos os pedidos liminares; 6.2) o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA na obrigação de não fazer consistente em abster-se de conceder ou renovar qualquer alvará, licença ou autorização que contemple intervenção na Rua Gelson Locks, s/nº, Bairro Santo Antônio, Criciúma/SC, relacionadas à implantação de uma torre de telefonia celular de propriedade da empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA.; 6.3) o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA na obrigação de fazer, caso já tenha sido a obra iniciada, consistente no embargo imediato da construção que visa q implantação de uma torre de telefonia celular de propriedade da empresa AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA.; 6.4) o MUNICÍPIO DE CRICIÚMA e a AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA na obrigação de fazer, consistente na demolição da obra de construção de uma torre de telefonia celular situada na Rua Gelson Locks, s/nº, Bairro Santo Antônio, Criciúma/SC; 6.5) alternativamente, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja determinado ao empreendedor a elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança, consoante artigo 35 da Lei Complementar nº 095/2012; 6.6) seja fixada multa cominatória no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada ato praticado em desconformidade com as determinações judiciais aqui exaradas, sem prejuízo da responsabilização criminal e por improbidade administrativa, a ser revertida para o Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (CNPJ 76.276.849/0001-54, Conta Corrente nº 63.000-4, Agência nº 3582-3,
  19. 19. Este documento é cópia do original assinado digitalmente por LUIZ FERNANDO GOES ULYSSEA. Para conferir o original, acesse o site http://www.mp.sc.gov.br, informe o processo 08.2014.00371760-1 e o código 574328. fls. 34 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Criciúma 19 Banco do Brasil), que trata o artigo 13 da Lei nº 7.346/85; 6.7) a declaração incidental da inconstitucionalidade dos artigos 163 e 164 do Plano Diretor Municipal – Lei Complementar nº 095/2012, de 28 de Dezembro de 2012, por afronta ao artigo 140 da Constituição do Estado de Santa Catarina. 7) A condenação dos Demandados ao pagamento de honorários periciais e demais despesas extraordinárias que se façam necessárias para a instrução. 8) seja igualmente reconhecida a isenção de custas e demais emolumentos processuais em relação ao Ministério Público na forma da legislação vigente. Requer-se, finalmente, a produção de provas, se necessário, por todos os meios em direito admitidos, em especial perícias, vistorias, inspeções judiciais, juntada de documentos e oitiva de testemunhas, estas oportunamente arroladas, inclusive com a inversão do ônus da prova. A causa tem valor inestimável, no entanto, em atenção ao disposto no artigo 258 do Código de Processo Civil, dá-se a ela o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Criciúma/SC, 28 de novembro de 2014. Luiz Fernando Góes Ulysséa Promotor de Justiça

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