1. Fecha de recepción: 31 de agosto de 2011 / Fecha de aprobación: 21 de octubre de 2011
Público
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la
verdadera causa del problema?
Santiago José Arias Cogollos
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Revista de Derecho Público N.o 27
Julio - Diciembre de 2011. ISSN 1909-7778
2. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es
la verdadera causa del problema?
Santiago José Arias Cogollos1
Resumen
Abstract
En este artículo se estudia el impacto económi-
The main purpose of this article is the study of
the economic impact of the health insurance or-
co que sobre las finanzas del régimen contributivo de salud han tenido los reembolsos por prestaciones no pos causados por las aprobaciones
de los Comités Técnicos Científicos (ctc) de las
eps.
Para ello, en primer lugar, se hace una revisión de las diferentes regulaciones cuyo objeto
han sido los ctc y se analiza el impacto que éstos
han tenido en los “recobros no pos” ; luego, se
describe la situación actual de los Comités Técnicos Científicos y finalmente, se enumeran las
principales conclusiones sobre la problemática
planteada y se presentan algunas recomendaciones sobre la reglamentación de la Ley 1138
de 20011 que reformó parcialmente el sistema
de salud, en relación a los ctc.
ganizations Technical Scientific Committees the
contributive health system finances of Colombia. In first place, we have reviewed the different regulations related to ctc and analyzed the
impact of reimbursements in the health system
finances. Then, we describe the actual situation
of the technical scientific committees (ctc) in order to establish their effect in the health system
finances. Finally, we present the main conclusions of our study and some recommendations
about Law 1138 of 2011 which partially reformed the health system in relation to the ctc´s.
Keywords: pos,
ctc,
Fosyga,
eps,
recobro, Cress,
tutela, resolution
Palabras clave: pos, ctc, Fosyga,
Cress, tutela, resolución
1
eps,
recobro,
Abogado de la Universidad de los Andes. Actualmente, trabaja en la firma de abogados Estudios Palacios Lleras. Correo electrónico: arias.santiago147
@gmail.com
3. Sumario
Introducción - I. LA “TUTELITIS EN SALUD” - II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO - A. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud y la seguridad social - III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc - IV.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Bibliografía
4. Santiago José Arias Cogollos
Introducción
El sistema de seguridad social en salud colombiano (sgsss) fue establecido por medio de la Ley
100 de 1993 para asegurar integral, aunque
progresivamente, a toda la población colombiana contra los riesgos de enfermedad e incapacidades, bajo unos presupuestos financieros
implícitos que debían cumplirse manteniendo la
viabilidad financiera necesaria para garantizar
la operación en el mediano y largo plazo; por
ello, uno de los principios de la reforma a la salud fue el de la sostenibilidad financiera del sistema, como premisa de su sostenibilidad y de
su efectividad social.2 Ahora bien, el equilibrio
entre ingresos por cotizaciones y otros ingresos
y las erogaciones o gastos, se viene afectando
por varias razones, tal vez la más significativa
por los recobros autorizados legalmente al Fosyga sobre procedimientos, actividades y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio
de salud (pos) ya que además de los enormes
recursos que le generan al Estado, han dado
lugar a casos de corrupción sin precedentes
por presuntas irregularidades en los recobros
al Fosyga. Es posible afirmar que al permitirse
la puerta de escape del llamado no pos como
remedio al problema de no haber ampliado adecuadamente y oportunamente el Plan Obligatorio de Beneficios, se ha creado una situación
crítica que afecta toda la cadena financiera del
régimen contributivo de salud.
La causa principal del desequilibrio radica en
que a pesar de que la Ley 100 de 1993 había
2
4
El Futuro del Sistema de salud en Colombia, Ley 100 de 1993, Iván
Jaramillo Pérez, Fescol, cuarta edición Fundación Corona Bogotá
1999. p. 143.
establecido que el Plan Obligatorio de Salud3 sería flexible y que el gobierno lo iría modificando
y ampliando de acuerdo con las necesidades4
y capacidad financiera, el Consejo Nacional de
Seguridad Social5 en Salud fue muy tímido (o
prudente) y durante quince años adelantó muy
pocas revisiones y ampliaciones del paquete de
beneficios. Mientras tanto la medicina y especialmente la farmacología han avanzado notoriamente con la ampliación de oferta de nuevos
medicamentos más efectivos y más costosos es-
3
El Plan de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud –pos; Tiene como
objeto cubrir de los riesgos de enfermedad en sus diferentes fases,
concretamente contiene el conjunto de actividades, intervenciones
y medicamentos para atender la enfermedad general, el parto y las
enfermedades catastróficas en las fases de prevención, curación y
rehabilitación de la enfermedad. El pos tiene dos grandes etapas; la
preventiva y la curativa. En desarrollo de la primera comprende las
labores de educación, información, fomento de salud, así como prevención de la enfermedad. En desarrollo de la etapa curativa realiza
el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido
el suministro de medicamentos esenciales en la modalidad de genéricos. Existen dos pos, uno contributivo (pos-c) y otro subsidiado (pos-S)
que son diferentes ya que en el primero el usuario por sí mismo o a
través del empleador paga una cotización mientras que en el segundo es el Estado mediante diferentes mecanismos el que acarrea con
los costos. Los ingresos del Régimen Subsidiado son más complejos
pues incluyen diversas fuentes. En primer lugar los recursos de solidaridad del Fosyga provenientes de 1.5% de las cotizaciones en el
Régimen contributivo y un pari-passu que debe aportar la Nación en
cuantía similar. Otras fuentes importantes son las rentas nacionales
y territoriales: en primer lugar los recursos del Sistema Nacional de
Participaciones –snp y luego las rentas departamentales cedidas por
la Nación, esto es impuestos a licores, cerveza, tabaco y sorteos de
azar. Además, de sus propios presupuestos algunos departamentos y
municipios contribuyen con los subsidios a la demanda y en el caso de
los llamados vinculados con el subsidio a la oferta que va directamente
a hospitales y clínicas (Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?,
Jaime Arias Ramírez, Corporación Siglo XXI, Bogotá 2008)
4
El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 estableció que : ‘Los servicios
de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo
con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil
epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país
y las condiciones financieras del sistema
5
El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 ‘El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 1. Definir el
Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los
regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del
capítulo tercero del primer título de este libro. […] 5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio
de Salud.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
5. La falta de actualización del Plan Obligatorio
servicios y tratamientos no incluidos en el pos6.
de Salud y jurisprudencia de la Corte Constitucional son las razones que han incentivado los
recobros9 por parte de las eps hacia el Fosyga,
La acción de tutela fue el mecanismo inicial utilizado por muchos ciudadanos para satisfacer
sus exigencias y fue así como la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, transformó
la naturaleza constitucional del derecho a la salud y seguridad social pasando de ser un derecho social, económico y cultural a un derecho
fundamental. La Corte en un principio comenzó
a tutelar el derecho a la salud ya que en algunas
ocasiones concluía que había conexidad con
otros derechos fundamentales como el derecho
a la vida o a la dignidad7; luego su jurisprudencia
fue avanzando y se le otorgó al derecho a salud
la categoría de fundamental en algunos casos
que requerían de la máxima protección del Estado; finalmente, el derecho a la salud se convirtió
en un derecho fundamental autónomo8.
6
A pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la
intención de ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios,
estos no han sido revisados de acuerdo con los criterios que señala la
ley para desarrollar esta tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica
que el pos debe ser actualizado y que la actualización debe tener en
cuenta “los cambios en la estructura demográfica de la población, el
perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en
el país y las condiciones financieras del sistema(Corte Constitucional
Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda)
7
El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La
Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo
su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto
de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que
un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad
del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual
coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna. (Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda)
de manera que cada año sean mayores y que
además se presenten casos de corrupción en
los mismos y de ahí que el sistema de seguridad
social en salud está amenazado financieramente
en el mediano y largo plazo, debido a la fuerte
presión que sobre el gasto ejerce el aumento de
las prestaciones en los regímenes contributivo y
subsidiado, sin que se definan nuevas fuentes de
financiación diferentes a los recursos de las cotizaciones y complementarios y los presupuestales
del gobierno en el caso del régimen subsidado.
I. LA “TUTELITIS EN SALUD”
El fenómeno de la tutela en el sector salud comenzó a presentarse de manera notoria desde 1999 cuando se presentaron alrededor
de 25.000 tutelas y fue creciendo considerablemente hasta llegar en el año 2008 a las
142.957.000 mil tutelas en salud que equivalían al 41,5 % del total de tutelas de ese año10.
Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997 magistrado Ponente
Alejandro Martínez caballero.
8
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
timulando a los usuarios a exigir medicamentos,
9
La Corte Constitucional en la Sentencia SU 480 de 1997 M.P.: Almendro Martínez Caballero estableció el sistema de los recobros del no
pos. Según el alto tribunal Como se trata de una relación contractual
(Estado-eps), la eps sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado
le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo
reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea
sufragado, mediante repetición, por el Estado. ¿Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía,
inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias
subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción
de la salud” (art. 222 de la Ley 100 de 1993). Además, la repetición
se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas,
éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la
acreencia debe cancelarse lo más rápido
10
Estudio “La tutela y el derecho a la salud, periodo 2006-2008” realizado por la Defensoría del pueblo, año 2009.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
5
6. La Corte Constitucional en el año 2008, tal vez
medicamentos, servicios o tratamientos que no
estaban incluidos en el pos ya que un alto porcentaje tenían que ver con beneficios incluidos
teniendo en cuenta que las tutelas estaban causando una tremenda congestión en los juzgados y en la misma corporación, decidió trasladar
en el pos pero negados por las eps. No obstante,
el número de tutelas no pos ha sido muy alto y
la función que estaban cumpliendo estas a un
mecanismo administrativo más expedito y direc-
ha generado que el Estado a través del Fosyga11
haya pagado en el año 2009 más de dos (2) bi-
to a manos de los Comités Técnicos Científicos
(ctc)14. Estos comités fueron creados por la Ley
llones de pesos a las
recobros del no pos12.
Santiago José Arias Cogollos
No todas estas tutelas se interponían sobre
100 de 1993 (artículo 188) y reglamentados
por la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio
eps
Tabla 1. Recobros Fosyga,
2009 (mil de millones)
por concepto de los
ctc
y Tutelas 1999 a
13
1999
2000
24843
2001
34319
2002
42.734
2003
51.944
2004
72.033
2005
81.017
2006
96.226
2007
107.238
2008
142.957
2009
11
21.30
346.424
La Ley 100 de 1993 creó este “fondo fiduciario especial” adscrito al
ministerio de salud con el fin de manejar bajo fiducia las diferentes
cuentas del SGSSS. Esas sub-cuentas son: (1) compensación entre
eps del Régimen Contributivo,(2) solidaridad entre Régimen Contributivo y Régimen subsidiado, ECAT o de enfermedades catastróficas y
accidentes de tránsito y (3) una cuenta más pequeña de Promoción.
Aun cuando cada cuenta es autónoma y no debe cruzarse con las demás en la práctica eso no ha ocurrido. La cuenta de compensación ha
sido la más importante y hasta hace tres años presentaba superávit.
Los excedentes se colocaban en TES u otros títulos valores públicos
(Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?, Jaime Arias Ramírez, Corporación Siglo XXI, Bogotá 2008)
12
13
6
Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan
Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33.
Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009
-- Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011,
Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia
2011, página 33..
de Salud, como una garantía de atención a los
usuarios y tenían como única función “atender
las reclamaciones que presenten los afiliados y
beneficiarios de las eps en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial
que presuntamente afecten al usuario respecto
de la adecuada prestación de los servicios de
salud”15.
Esta instrucción de la Corte Constitucional, profundizó aún más la crisis financiera del sistema
de salud, ya que a través de los recobros por
medio de los ctc, el Fosyga le reconocía a las
eps un porcentaje mayor del recobro. Con esta
fórmula expedita los profesionales se sintieron
liberados de la presión de las aseguradoras y
formulaban los medicamentos más reconocidos y costosos del mercado sin consideraciones económicas. Las eps se estimularon por
el mecanismo que les favorecía y los usuarios
encontraron una manera de acceso a servicios
no existente antes. Comenzaron los abusos por
parte de médicos, pacientes, eps, IPS y subrepticiamente por las casas farmacéuticas. Como lo
14
Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda.
15
Artículo 1 de la resolución 50 61 de 1997 del Ministerio de Salud
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
7. nominado carrusel de salud descubierto por el
Social, “con la implementación de los ctc ganan
todos, menos el sistema de salud: los usuarios,
que reciben respuestas más rápidas de las eps;
gobierno. De acuerdo con lo encontrado hasta
ahora, algunas eps supuestamente le recobraron
al Fosyga mucho más de lo que se les debía ser
los laboratorios, porque fluye más rápido el suministro de sus productos, y las eps, porque no
reconocido, utilizando mecanismos no previstos
en las normas. Sin embargo, la crisis financie-
deben pagar por los servicios prestados16”.
ra que vive el sistema de salud viene de tiempo
atrás y la principal causa del desequilibro eco-
A raíz de esta problemática, el gobierno nacional implementó a finales de 2010 un conjunto
de soluciones por medio de una emergencia
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
afirma una fuente del Ministerio de Protección
nómico ocurre a raíz de los recobros legalmente
autorizados que reconoce el Fosyga.
social que terminó siendo declarada inconstitu-
Pese a que la tutela ha sido el principal meca-
cional por la Corte Constitucional, en la que se
intentaba resolver al problema de los recobros
por varias vías. Posteriormente el nuevo gobierno presentó ante el Congreso un proyecto de ley
estatutaria que pretendía regular los alcances
al derecho fundamental de salud , proyecto que
posteriormente fue retirado, para apoyar finalmente una serie de iniciativas que tenían como
principal propósito reformar el sistema de salud
incluyendo algunas de las propuestas de solución de la fallida emergencia social y otras novedosas. Transcurridos todos los debates y trámites legislativos, el Congreso de la República
nismo de recobros al Fosyga, este trabajo se va
a centrar en los Comités Técnicos Científicos
principalmente ya que desde el año 2008 han
tenido un impacto muy fuerte sobre el sistema.
El objetivo de la investigación es estudiar cual
ha sido la incidencia de los Comités Técnicos
Científicos con relación a los recobros no Pos.
Para ello, se propone responder los siguientes
interrogantes. 1) ¿Cuál ha sido la regulación de
los ctc a través del tiempo? 2) ¿Cuál ha sido impacto de los ctc sobre los recursos del Fosyga, 3)
¿En que se encuentran los ctc hoy en día? ¿Qué
solicitudes se están tramitando? ¿Cuántas son
promulgó la ley 1438 de 2011, por la cual se
modifica parte del sistema de salud sin alterar
su estructura básica17.
aceptadas?
No obstante, la verdadera dimensión del problema financiero que vive la salud en Colombia
Para poder responder a algunos de los interrogantes planteados, se adelantó un “estudio de
caso” de la Nueva eps pues esta entidad es la
que más recobros por vía ctc tramita hoy en día,
fue conocida por la opinión pública a raíz del de-
especialmente en el campo de las llamadas enfermedades de alto costo. Con base en las con-
16
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-8023120. Bajaron
tutelas en salud, pero se dispararon reclamos por otra vía Publicación
eltiempo.com, Sección Salud, Fecha de publicación 29 de septiembre
de 2010
clusiones que se tengan sobre los interrogantes
propuestos, se pretende demostrar la siguiente
hipótesis: la tutela inicialmente, y posteriormen-
17
Policy Paper: Avances de cometarios a los ajustes al sistema de salud, Ley 1138 de salud. Jaime Arias Ramírez, Corporación Pensamiento Siglo XXI, Bogotá 2010.
te los ctc, han sido el principal mecanismo por
el cual se ha venido actualizando el pos en la
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
7
8. do a los ctc. El segundo, a los criterios de autori-
de salud.
Santiago José Arias Cogollos
práctica, a un costo no financiado por el sistema
zación de los beneficios no pos. El tercero, a las
diferentes reglas (procedimientos) que se han
establecido para que las eps realicen sus reco-
Para desarrollar la investigación propuesta, se
tendrá en cuenta la siguiente metodología: 1.
Revisión de las diferentes regulaciones cuyo objeto han sido los
ctc
y análisis del impacto que
éstos han tenido en los recobros no pos. 2. Descripción de la situación actual de los Comités
bros antes el Fosyga. El estudio de estos tres
aspectos es suficiente para demostrar la incidencia que han tenido los
del no pos.
ctc
en los Recobros
Técnicos Científicos con el fin de establecer el
efecto de éstos sobre las finanzas del sistema
El primer antecedente normativo de los ctc es el
artículo 48 de la Constitución política de 1991
de salud. 3. Enumeración de las principales
que establece que
conclusiones sobre la problemática planteada y
presentación de algunas recomendaciones sobre la reglamentación de la Ley 1138 de 20011
que reformó parcialmente el sistema de salud,
en relación a los ctc.
II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc
A TRAVÉS DEL TIEMPO
En esta primera parte se va a revisar la regulación que han tenido los Comités Técnicos
Científicos desde su creación y la forma como
los cambios normativos han impactado en los
recursos del Fosyga . Estos cambios en la regulación no sólo han surgido a partir de leyes
promulgadas por el Congreso de la República,
sino que también contienen resoluciones del
Ministerio de Salud o Protección Social, acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social
La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado,
en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de
los particulares, ampliará progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma
que determine la Ley.
Este artículo de la Constitución es importante
pues entre sus presupuestos básicos están la
universalidad y la ampliación progresiva de la
cobertura, conceptos que le ordenan al Estado
colombiano a tener un sistema de salud que
satisfaga con todas las necesidades de sus
ciudadanos.
y por supuesto de numerosas Sentencias de la
Corte Constitucional.
Ahora bien, la norma que creó los Comités Téc-
El siguiente recuento normativo se va a concentrar principalmente en tres aspectos. El primero,
to 2150 de 1995 el cual estableció que
nicos Científicos es el artículo 188 de la Ley 100
de 1993 reformado por el artículo 21 del Decre-
se refiere a las funciones que se le han asigna8
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
9. un riesgo inminente para la vida y salud del pa-
tencial que presuntamente afecten al afiliado
respecto de la adecuada prestación de los ser-
ciente, el cual debe ser demostrable y constar
en la historia clínica respectiva. 3) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia
vicios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, éstos podrán solicitar reclamación
ante el Comité técnico - científico integrado por
la Empresa Promotora de Salud a la cual esté
afiliado18.
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
Cuando ocurran hechos de naturaleza asis-
de haber utilizado y agotado las posibilidades
terapéuticas que éste consagra. 4) Sólo podrán
prescribirse medicamentos que se encuentren
debidamente autorizados para su comercializa-
Como se puede observar, desde la expedición
ción y expendio en el país.
de la Ley 100 de 1993 se estableció un sistema administrativo que se encargaba de estudiar
En esta Resolución el Ministerio de Salud de la
requerimientos que no estaban incluidos en el
plan de beneficios. No obstante, los promotores
de esta reforma estructural a la salud no alcanzaron a percibir el fenómeno que se iba a presentar años después con los recobros del no pos.
La siguiente norma importante fue la Resolución 5061 del 23 de Diciembre de 1997 en la
cual se reglamentó de forma íntegra a los Comités Técnicos Científicos. De esta Resolución es
muy significativo el artículo 4 que estableció los
criterios para la autorización de medicamentos
no incluidos en el plan de beneficios. Las 4 reglas que se establecieron son 1) La prescripción
de medicamentos no incluidos en el Listado de
Medicamentos Esenciales, sólo podrá realizarse por el personal autorizado19. 2 Debe existir
18
19
El artículo original de la Ley 100 de 1993 establecía lo siguiente; Art
188:. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios. “Cuando ocurran hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, estos podrán solicitar reclamación ante el comité técnico científico que designará la entidad de salud a la cual este afiliado.
En caso de inconformidad, podrá solicitar un nuevo concepto por parte
de un comité similar que designará la Dirección Seccional de Salud
de la respectiva entidad territorial en donde está afiliado. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia
De acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de 2002
M:P Manuela José Cepeda “la prescripción del medicamento lo haga
época concretó la función de los ctc a la autorización de sólo medicamentos, dejando de lado
los servicios y los tratamientos médicos, tal vez
pues en ese momento sólo se presentaban requerimientos por medicamentos no incluidos
en el pos y porque el fenómeno de las tutelas
en salud no había comenzado todavía. Asimismo, estableció que las autorizaciones de los
ctc sólo podían darse cuando había un peligro
inminente para la vida del paciente, concepto
que luego fue modificado por la jurisprudencia
constitucional.
Con relación al procedimiento de cómo las
eps
debían realizar sus recobros al Fosyga, la Resolución 2312 de 1998 del Ministerio de Salud estableció una formula bastante compleja la cual era
consistente en una ponderación entre el precio
del medicamento ordenado por el médico tratante y su comparación con el grupo farmacológi-
personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1)
tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2)
dispone de información específica del caso del paciente que requiere
el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la eps Ahora bien,
lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la
facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita
a autorizar dichas órdenes.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
9
10. mente a raíz de la jurisprudencia de la Corte
palabras, la eps vía ctc recobraban en ocasiones
entre el 80% y 90% del total del medicamento.
Santiago José Arias Cogollos
co de similar indicación terapéutica20. En otras
Constitucional sobre el derecho a la salud y la
obligación por parte de las eps de suministrarles a sus usuarios los medicamentos, servicios
Con las disposiciones mencionadas, quedaba
reglamentado todo lo referente a los ctc (funciones, criterios de autorización y forma de recobro) y la participación de los ctc en los recobros
no pos era muy limitada, por lo que no se presentaba ninguna controversia ni conflicto. No
obstante, a finales de los noventa el número de
tutelas interpuestas para reclamar medicamentos excluidos del plan de beneficios comenzó a
incrementarse abruptamente. En 1999 hubo
alrededor de las 25.000 mil por año, en al año
2002 se interpusieron 50.000 tutelas, en el
2005 eran cerca de 75.000 mil tutelas y en el
2007 hubo más de 100.000 tutelas en el sector
salud21.
Este aumento en las tutelas, como ya se ha
mencionado en este trabajo, ocurrió principal20
21
10
Resolución 2312 DE 1998 ARTICULO 3o. MONTO DEL RECOBRO
DE MEDICAMENTOS. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:1. En la
cuenta de recobro presentada ante la Dirección General de Seguridad
Social se indicará el medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo
83, su grupo terapéutico, su indicación en el caso particular de prescripción con el número de días/tratamiento, número de dosis/día, y el
precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación
del medicamento. El valor del medicamento utilizado y no listado en el
Acuerdo 83, se obtendrá de multiplicar el número de días/tratamiento
por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al
público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento.2. A este valor se
debe descontar el valor del medicamento de grupo farmacológico de
similar indicación terapéutica contenido en el manual, calculado por la
multiplicación del número de días/tratamiento por el número de dosis/
día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio
del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. La homologación de estos medicamentos la hará el Comité Técnico-Científico.
Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009.
y tratamientos que no estaba incluidos en el pos.
Aunque esta investigación no está enfocada en
mostrar la evolución constitucional del derecho
a la salud y la seguridad social, en los siguientes
párrafos se van a presentar algunos apartes de
las principales sentencias que cambiaron la noción de este derecho.
A. Desarrollo jurisprudencial del
derecho a la salud y la seguridad social
Una de las primeras sentencias que estudió la
Corte Constitucional sobre el tema de los recobros no pos y el derecho a la salud y la seguridad
social fue la Sentencia SU 111 de 1997 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), en la
cual aunque todavía era muy fuerte la posición
de mantener al derecho a la salud y la seguridad social como un derecho prestacional, ya se
le otorgaba en algunas casos la calidad de derecho fundamental por conexidad. En la parte
resolutoria de esta sentencia se consideró que
El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional
que no es ajeno a la conservación de la vida
orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten
en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al
Estado y a los particulares de disponer de la
vida humana y, por consiguiente, supone para
éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto consti-
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11. dad o la integridad física; (ii) el medicamento
la vida, bajo la forma de derecho fundamental,
corresponde a un derecho fundamental cuya
no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o
aplicación no se supedita a la interposición de
la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a tra-
que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del
vés de la acción de tutela”.
plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la eps está legalmente autorizada
Posteriormente, la Corte en la Sentencia SU480 de 1997 (Magistrado Ponente Alejandro
Martínez Caballero) fue más enfática en catalogar a al derecho a la salud como fundamental
por conexidad.
para cobrar y no pueda acceder a él por otro
plan de salud; y (iv) que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito la eps a la
cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.
tal autónomo […] Consecuencialmente, la seguridad social se torna derecho fundamental,
Finalmente, la Sentencia T 760 de 2008 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda) terminó de
desarrollar el contenido del derecho a la salud y
seguridad social. De acuerdo con esta sentencia hito
cuando se trata de proteger la vida en razón de
que existen para las personas los DERECHOS
El derecho a la salud es un derecho constitucio-
A ALGO y dentro de éstos se ubica el derecho
a la seguridad social, porque ello contribuye a
nal fundamental […] La jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios de aplicación
defender la vida22.
la regla de acceso a los servicios de salud que
se requerían y no estaban incluidos en los pla-
Según la jurisprudencia, el derecho a la salud
es tutelable en su condición de derecho derivado de la vida… No es un Derecho fundamen-
En el 2002 el alto tribunal constitucional ya había creado un precedente sobre las solicitudes
de los usuarios del sistema de salud respecto
a los recobros no pos. En la Sentencia T-344 de
2002 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda), la Corte reiteró que el derecho a la salud
es un derecho fundamental por conexidad. Asimismo, le recordó a las eps que están obligadas
a suministrar a sus afiliados los medicamentos
excluidos del pos cuando
(i) la falta del medicamento excluido amenaza
los derechos fundamentales a la vida, la digni22
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
tutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de
Corte Constitucional Sentencia SU-480 de 1997 M.P.: Alejandro Martínez Caballero, Sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
nes obligatorios de salud. Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho
a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio
de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y
a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no
puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
11
12. cual comprende un ámbito de la existencia más
para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un
amplio que el físico”24.
servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera.
Santiago José Arias Cogollos
servicio a quien está solicitándolo En adelante,
Aunque estos dos cambios no tuvieron incidencias directas sobre la cantidad de recobros a
través de los ctc, dado el furor de la tutela como
Volviendo a los Comités técnicos Científicos,
después de las resoluciones 5061 de 1997 y
02312 de 1998, el siguiente cambio normativo
importante ocurrió a raíz de la Sentencia de la
Corte Constitucional T 344 de 2002 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda). Esta Sentencia de la Corte trajo consigo dos implicaciones
importantes. La primera era sobre si el Comité
Técnico Científico podía desconocer el dictamen
del médico tratante con relación al medicamento ordenado. Según la Corte “bajo ninguna hipótesis es aceptable, constitucionalmente, que
el Comité Técnico Científico se niegue a suministrar una droga ordenada por el médico tratante ya que según el concepto presentado por
la Superintendencia Nacional de Salud siempre debería prevalecer el concepto del médico
tratante23”. La segunda implicación era sobre
el concepto de “riesgo inminente para la vida”
consagrado en al artículo 4 de la resolución
5061 de 1997. Para esta Corporación “la noción
de “vida” protegida por la Constitución, va más
allá del mero funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo
mecanismo para reclamar los derechos fundamentales en ese momento, fueron determinantes ya que por un lado, limitaron la función de
los Comités Técnicos Científicos a sólo revisar
si la orden del médico tratante era realizada
correctamente, aspecto que fomentaba la autorización de más solicitudes y por otro lado, al
otórgale a la noción de “riesgo inminente para
la vida” una connotación ligada al concepto de
vida digna, aumentó el rango de posibles solicitudes pues los usuarios podían acudir a los ctc
para pedir medicamentos para la mayoría de las
enfermedades.
Paralelo al fenómeno de las tutelas y los cambios de los ctc, cada vez era más evidente la necesidad de una real actualización del Plan de
Beneficios ya que desde 1994 el Consejo Nacional de Seguridad Social había adelantado muy
pocas actualizaciones. A raíz de eso, esta entidad a través del Acuerdo 228 de 2002 adoptó
un nuevo listado de medicamentos esenciales.
La tabla 2 muestra las actualizaciones del pos
entre 1994 y 2002. Debido al nuevo paquete de
medicamentos, el Ministerio de Salud emitió la
Resolución 002948 de 200325 en la cual adop-
23
12
Tal y como se indicó en los antecedentes, la Superintendencia Nacional de Salud considera que: “[…] si bien la normatividad vigente prevé
que se puedan someter a la consideración del comité técnico científico
las determinaciones médicas […] de ninguna manera el comité técnico
científico está para cuestionar, limitar o autorizar el acto médico discrecional, el hacerlo, implicaría una extralimitación de funciones […].”
(Comunicación remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la División
de atención al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud (Corte Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (M.P.: Manuel José Cepeda).
24
Corte Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (Magistrado Ponente
M.P.: Manuel José Cepeda)
25
Resolución 2948 de 2003 Artículo 6º. Criterios para la autorización. El
Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización
de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del
Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: a) La prescripción de
medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan
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13. le reconocía el 50% del recobro27. Ahora bien
cnsss;
sin embargo esta Resolución no cambiaba en nada el panorama de los ctc
el inciso final de este artículo tenía una medida
significativa que establecía que
Tabla 2. Actualización del pos. 1994-200226
En el evento de que la eps, eoc o ars demuestre
mediante acta fechada con anterioridad a la
Año
Acuerdo del CNSSS
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
taba las medidas del acuerdo 228 de 2002 del
fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico
1994
Ac. 9, 94. Definición inicial. Res. 5261
Contenido inicial
Científico tramitó en debida forma la solicitud
del medicamento, pero que por pertinencia de-
1995
Costo, Mapipos
y pagar por los medicamentos de que tratan los
mostrada o por no cumplir con los criterios de
Ac. 23,95. Promoción y prevención, Alto autorización fue negado, el monto a reconocer
1996
Ac. 49,96 Promoción y prevención
1997
Ac 53,97 Medicamentos y VHI-SIDA. Ac
72 Nuevos tratamientos
Ac 83, 97 Manual de medicamentos
1998
Ac. 106,98. 110 Adiciones en manuela
de medicamentos
2002
Ac. 228 de 2002 un nuevo listado de
medicamentos esenciales
La Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de
Protección Social a diferencia de las anteriores,
si introdujo medidas que iban a afectar los recobros tanto en los ctc como de la tutela. El artículo
19 de dicha Resolución que regulaba el monto
a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, le otorgó un tratamiento igual a los recobros
de tutela y a los de ctc ya que en ambos casos
obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el personal autorizado
de la eps….
26
Ariza et al. Hitos centrales en el diseño, implantación y ajuste del pos.
MPS 2007 y Sentencia de la Corte Constitucional T 760 de 2008 MP
Manuel José Cepeda.
literales (a) y (b) del presente artículo, será el
total del valor fracturado por el proveedor. Por
estos efectos, se deberá anexar el acta del ctc
como soporte del recobro.
La aplicación del mencionado artículo condujo a
que los Comités Técnicos Científicos de muchas
eps negarán las solicitudes de medicamentos
no incluidos en el pos ya que la tutela posterior
hacía que a las eps se les reconociera el total
del medicamento entregado. Como lo explica la
Corte Constitucional
la entidad que negaba las autorizaciones de
los medicamentos autorizados por una persona y luego era condenada a garantizar su su27
Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social artículo 19… a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss
con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pos, con homólogo en
dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del
medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado
en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor
de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228
del cnsss que en su defecto se suministraría, según el valor certificado
en el listado de precios de los proveedores de la entidad;… b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo. El
valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos
en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo en dicho Acuerdo, será el
50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité
Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de
venta del proveedor
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
13
14. Santiago José Arias Cogollos
ministro mediante una acción de tutela, podía
recobrar el 100% del valor del medicamento no
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud,
mientras que las entidades que autorizaban el
suministro de un medicamento a un persona,
sólo podían recobrar el 50% de su valor, o la
diferencia entre éste y el valor de un medicamento homólogo contemplado dentro del Plan
Obligatorio, según fuera el caso. Esta regulación era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de garantizar la prestación
de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos, propiciaran la interposición de
acciones de tutela en su contra y pudieran así,
recobrar la totalidad del valor autorizado y no
sólo una parte del mismo [sic]28.
La tabla 3 muestra que como consecuencia de
la anterior medida el incremento de tutelas en
el sector salud en el año 2004 fue enorme, en
ese año hubo un aumento de cerca de 20.000
tutelas que representó un aumento anual de
38, 67% de la tasa de crecimiento anual.
Tabla 3. Participación de tutelas en Salud años
2002 a 200296.
Año
Tutelas
Salud
Total
2002
42.734
143.887
2003
51.944
149.439
198.125
36,36%
2004
72.033
Tasa de
crecimiento
anual.
Participación
Salud
Total
29,70%
24,52%
7,96%
34,76%
21,55%
3,86%
38,67%
32,58%
2005
81.017
224.270
36,12%
12,47% 13,20%
2006
96.226
256.166
37,56%
18,77% 14,22%
Por tanto, el inciso final del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social incidió determinantemente para que
los ctc cobraran fuerza en los recobros del no
pos ya que de una manera indirecta aumentaron
el número de tutelas y en gran medida en número de recobros hacia el Fosyga. Entre los años
2003y 2004 el número de recobros se dobló al
pasar de 156.788 recobros que le costaban al
Estado la suma de siento setenta mil ciento cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y
seis mil quietos treinta y dos pesos ($170.154
746 532) a 257.309 recobros entre los años
2004 y 2005 con un costo de doscientos sesenta y cinco mil ciento ochenta y cuatro millones
ochocientos ocho mil trecientos noventa y un
mil pesos ($ 265.184.808.391)30.
El propio Ministerio de Protección Social de la
época aceptó la inconveniencia de esta medida
ya que como lo afirma una fuente oficial de esa
29
30
28
14
Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda
Defensoría del pueblo La Tutela y el derecho a la salud periodo 20062008.
Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan
Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
15. mente al estudio y expedición de las actualiza-
las no-pos se podría explicar por los incentivos
implícitos que había para las eps en el procedimiento de recobro.31. Debido a esto el Ministerio
ciones del pos, aspecto que se va a analizar más
adelante.
de Protección Social expidió la Resolución 2933
de 2006 en la cual se le quitaba a las eps el incentivo de negar las solitudes de medicamentos
no incluidos en el pos pues estableció “que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será
el 50% del valor facturado del medicamento. En
estos eventos, no se reconocerán variaciones
posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad”.
Luego de la Resolución del año 2006, el siguiente gran cambio normativo fue la ley 1122 de
2007 que modificaba en alguna manera el sistema de salud en Colombia. Con relación a los ctc
y los recobros esta ley reguló dos aspectos importantes. En primer lugar, se creó la Comisión
de Regulación en Salud (Cres)32, la cual le quito
facultades al Consejo Nacional de Seguridad
Social quedando con las siguientes funciones:
1) Definir y modificar los Planes Obligatorios de
Salud (pos) 2) definir y revisar, como mínimo una
vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de
Beneficios con estas medidas se buscaba que
hubiera una entidad dedicada única y exclusiva-
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
cartera “Parte del incremento inusitado de tute-
En segundo lugar, el literal J del artículo 14 de
esta ley estableció que,
En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el Plan de beneficios del régimen
contributivo, las eps llevarán a consideración
del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la eps no estudia oportunamente
tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los
mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las eps
y el Fosyga.
Con esta disposición se pretendía que las eps
negaran en menor cantidad las solicitudes por
ctc con el fin de evitar entre otras cosas la cogestión a la justicia que producían las tutelas.
Asimismo, incentivó a las eps para que autorizaran las solicitudes vía ctc pues éstas iban a
tener mayor provecho económico con las autorizaciones de los ctc que con las tutelas. Como
lo afirma el Vicepresidente de salud de la Nueva
eps “a través de los ctc las eps recibían del Fosyga
entre el 90% y 100% de todo el recobro, mientras que en la tutela sólo les era reconocido el
50%”
La Sentencia de la Corte constitucional C-463
de 2008 (Magistrado Ponente Jaime Araujo
31
Concepto recogido citado por la Corte Constitucional en la Sentencia T
760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda
Rentería) estudio el literal j del artículo 14 de la
ley 1122 de 2007 y consolidó varias reglas sig-
32
Artículo 3º. Comisión de Regulación en Salud: Creación y naturaleza.
Créase la Comisión de Regulación en Salud (Cres) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa,
técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social
nificativas con relación a los ctc. En primer lugar,
reitero que el dictamen del médico tratante pre-
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
15
16. lo cual ratifica
La última consideración importante que desa-
la limitación a los ctc en sus decisiones. Según
el tribunal Constitucional
Santiago José Arias Cogollos
valece sobre el concepto del
rrolló la Corte Constitucional en la Sentencia C
463 de 2008 es que abrió la baraja de solicitudes que se podían presentar ante los ctc ya que
ctc
En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en
primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas
cuyos procedimientos no pueden oponerse a
los afiliados al momento de hacer efectivo el
derecho a la salud de los usuarios a través de
la prestación de servicios médicos no cubiertos
por el pos; (ii) en segundo lugar, en el sentido
de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios
médicos que se encuentren por fuera del Plan
Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el
sentido de que cuando exista una divergencia
entre el criterio del Comité Técnico Científico y
el médico tratante prima el criterio del médico
tratante, que es el criterio del especialista en
salud.
Asimismo, la Corte le otorgó mayor importancia
al concepto del médico tratante ya que consideró que cuando el médico le entrega al paciente
la correspondiente orden o dictamen, éste ya ha
adquirido su derecho fundamental a la salud y
la seguridad social. En palabras de la Corte:
evidencia la Sala que una vez que el médico
tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se
convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto
es aquello que la persona necesita en concreto
para que se garantice efectivamente su derecho
fundamental a la salud.
16
consideró que
Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se
encuentran los medicamentos pero también
los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación
en salud, es claro para la Corte que cuando a
una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el
tratamiento necesario para promover, proteger
o recuperar la salud del paciente es el médico
tratante.
Como se puede observar, la Corte permitió que
ahora no sólo se podían presentar reclamaciones por medicamentos, sino también otros servicios de salud. No obstante esta nueva consideración iba a ser mejor desarrollada en sentencias futuras.
Con la expedición de la ley 1122 de 2007 y la
sentencia C 463 de 2008, era claro que la normatividad nacional pretendía otorgarle un mayor protagonismo al mecanismo administrativo
de los ctc en los recobros del no pos. Sin embargo, fue la Sentencia T 760 de 2008 de la Corte
constitucional la que le determinó la incidencia
de los ctc en el tema de los recobros. El tribunal
constitucional en esta sentencia empezó por
aclarar que había una laguna jurídica con relación a los procedimientos de solicitudes ante de
los ctc diferentes a los medicamentos. Como lo
explica un aparte de esa sentencia
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
17. transporte y gastos de estadía para poder re-
para que las eps puedan tramitar las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en
cibir la atención requerida. Así, por ejemplo,
ha señalado que la obligación de asumir el
el pos, cuando éstos son diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen
transporte de una persona se trasladada a las
entidades promotoras únicamente en los even-
mecanismo reglamentario alguno para poder
adelantar estas solicitudes, y por tanto, no po-
tos concretos donde se acredite que “(i) ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen los
drían presentar posteriormente su solicitud de
un recobro ante el Fosyga. En la medida en que
recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la re-
los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan
medicamentos, la única forma por la cual pue-
misión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario33.
de una eps presentar ante el Fosyga el recobro
de un servicio no pos, que hubiese sido autorizado, es que éste haya sido ordenado en la
sentencia por un juez de tutela.
La corte consideró que esa falta de regulación
afectaba de manera directa el derecho a la salud y la seguridad social y por tanto ordenó a los
Comités Técnicos Científicos que “sin necesidad
de órdenes de tutela, pueden autorizar servicios
no incluidos en el pos”. Esta orden impartida por
la Corte consolidaba lo establecido en la Sentencia C 463 de 2008 que significaba que los
ctc podían no sólo autorizar medicamentos sino
que también podían autorizar servicios y tratamientos médicos.
Adicionalmente, la Corte determinó que con relación a los reembolsos a la eps de los recobros
por medicamentos, mientras no se regulara el
tema, debían aplicarse las reglas fijadas por la
jurisprudencia, las cuales eran:
a) el médico tratante debe prescribir el medicamento bajo la denominación común internacional (genérico), salvo que ya hubiese comprobado que para el usuario es mejor, desde
el punto de vista médico, el medicamento de
marca; b) si el médico tratante prescribe un
medicamento de marca, debe justificar ante el
Comité Técnico Científico su necesidad médica; c) el Comité Técnico Científico debe analizar
desde la perspectiva médica la solicitud y, en
caso de autorizar el medicamento de marca,
acompañar la solicitud de reembolso con la correspondiente justificación. Adicionalmente, d)
de existir dicha justificación no se podrá glosar
Entre esos nuevos servicios y tratamientos, la
Corte Constitucional contempló hasta el derecho que tienen los afiliados a que se les cubra
el transporte y la compañía de alguien cercano.
En uno de los apartes de la Sentencia T 760 de
2008 dispone lo siguiente:
La jurisprudencia constitucional, fundándose
en la regulación, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder
a los servicios de salud que requiera, lo cual
puede implicar tener derecho a los medios de
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
no existe ningún procedimiento establecido
33
Con relación a que se pague el transporte de un acompañante la Corte también determino que Pero no sólo se ha garantizado el derecho al
transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar
distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud
requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden
los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es
necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del
amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,(ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
17
18. sólo se refieran a medicamentos, esta resolu-
e) el monto a rembolsar deberá corresponder a
lo que la eps no está legal y reglamentariamen-
Santiago José Arias Cogollos
la solicitud alegando “principio activo en pos” y
ción dispuso que las prescripciones o autorizaciones debieran ser sobre “medicamentos
y demás servicios médicos y prestaciones de
te obligada a asumir.
Un concepto de la Secretaría Jurídica de la Nueva eps afirma en relación con la intención de la
Corte lo siguiente:
La finalidad de la Honorable Corte Constitucional, era incentivar a las eps, la autorización
de medicamentos y procedimientos NO pos, a
través del Comité Técnico Científico, para disminuir la interposición de Acciones de Tutela y
descongestionar la justicia, para esto permitió
el recobro del 100% del valor ante el Consorcio Fiduciario Fidufosyga, por los servicios no
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, y
reconociendo solo el 50%, cuando el usuario
recurre directamente a la acción de tutela34.
Asimismo, pese a que la máxima entidad constitucional pretendía que en el tema de los medicamentos los médicos tratantes y las eps autorizaran en mayor posible medicamentos genéricos, esto no ocurrió ya que tanto eps, médicos
como casas farmacéuticas optaron por los medicamentos de marca.
A raíz de todas las ordenes que había impartido
la Corte Constitucional, el Ministerio de Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008
en la cual reglamentaba nuevamente a los ctc.
Lo más importante de esta Resolución es que
el artículo 6 restableció las reglas con relación
a los criterios de autorización de las solicitudes.
A diferencia de las resoluciones anteriores que
34
18
Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva eps sobre la evolución
de los Comités técnicos Científicos, que se le entregaron al estudiante
como ayuda para realizar su trabajo.
salud”35. Con relación al monto del recobro que
le debía ser reconocido a la eps, la Resolución
3754 de 2008 en su artículo 9 estableció el
mismo criterio que venían utilizando las anteriores Resoluciones al disponer que a las eps se les
iba recocer casi la totalidad del recobro cuando
se tramitará éste por ctc y el 50% cuando fuera
por acción de tutela.
Con este nuevo panorama las cifras de los recobros al Fosyga cambiaron sustancialmente
ya que desde el año 2009 se presentaron más
solicitudes de ctc que tutelas. Como los afirman
los actuales Ministros de Protección Social y
Hacienda en la Exposición de Motivos de la Ley
35
Artículo 6°. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación.
El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el Manual
de Medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones
y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos y
prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del
Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales
que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo
podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones
de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y
ejecución o realización por las respectivas normas vigente en el país
como las expedidas por el Invita y las referentes a la habilitación de
servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de
salud; c) La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y
prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado
o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad
contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el
término previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones
adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o
contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia
en la historia clínica; d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o
salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
19. Hasta la promulgación de la Ley 1138 de 2011,
normativas y jurisprudenciales, el número de recobros por vía de los ctc superó al de tutelas a
partir de 2008”
el descrito fue el panorama de los ctc39 que como
se ha explicado generó un alto número de recobros y representó una importante participación
Este importante aumento en solicitudes por vía
de los recursos del Fosyga sobre los recobros.
Los posibles cambios que va a traer consigo la
ctc
tuvo un fuerte impacto en los recursos del
Fosyga debido a que a las eps se le reconocía casi
la totalidad del costo del medicamento, servicio
o tratamiento. Como lo resalta la exposición de
motivos de la ley 11338 de 2011 mencionada,
“se encuentra que las aseguradoras, en la medida en que con la aprobación del tratamiento
por parte del ctc se evita que el recobro por vía
judicial sea pagado por el Fosyga únicamente
en un 50%, tienen incentivos para aprobar procedimientos36” Todo esto lo demuestra la tabla
4, en la cual se presenta la comparación entre
ctc y tutelas con relación al costo que estas dos
vías le han costado al Fosyga37.
Tabla 4. Recursos del Fosyga reconocidos a las
eps
entre 2007 y 2009 por tutelas y ctc (millones
de pesos38
Año
ctc
Tutela
2007
357.438.l millones
420.125 millones
2008
747.739 millones
793618 millones
2009
1.209.577 millones 796.933 millones
36
Exposición de motivos de la Ley 1138 de 2011 Mauricio Santa María
Salamanca, Ministro de la Protección Social y JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN Ministro de Hacienda y Crédito Público, http://www.
achc.org.co/PLESTATUTARIA.pdf
37
Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de
compensación y ajuste de la upc 2010.
38
Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de
compensación y ajuste de la upc 2010.
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
1138 de 2011, “mediante estas disposiciones
Ley 1138 de 2011 se estudiaran más adelante,
en la parte de conclusiones y consideraciones.
No obstante, es bueno establecer que esta ley
con relación a los ctc pretende que su utilización se racionalice (el gobierno nacional tiene 6
meses para volver reglamentar a los ctc), pues
como se demostró en esta primera parte de la
investigación, desde el 2008 los recobros han
sido un gran problema financiero para el Estado.
Finalmente, el Ministerio de Protección Social
emitió la Resolución 1020 de 2011 en la cual
estableció los topes máximos sobre medicamentos que se podían recobrar. El objetivo del
gobierno nacional al expedir esta resolución
era limitar la mala práctica de los médicos tratantes, farmacéuticas y eps, sobre los medicamentos de marca, ya que la orden dada por la
Corte Constitucional de ordenar medicamentos
de género no fue obedecida por ningún actor de
sistema.
Como se puede observar en todo el recuento normativo presentado se ha presentado un
gran desorden en la regulación de los ctc y en
el sector en salud en general, lo cual ha generado que sea el Estado colombiano en cabeza del
Fosyga el que termine corriendo con la mayoría
de los gastos. Asimismo, algunos de los princi39
El Ministerio de protección Social en el año 2010 expidió la resolución
4377 de 2010 modificando algunos aspectos sobre los CTC, sin embargo para este estudio ninguna de estas modificaciones es relevante.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
19
20. vía
céuticas, IPS, médicos) han aprovechado esta
incertidumbre normativa para sacarle el mayor
provecho personal.
Santiago José Arias Cogollos
pales actores del sistema (eps, usuarios, farma-
camentos, los tratamientos y los servicios de salud no incluidos en el pos, son los medicamentos
superando por amplio margen los que más se
ctc
se podía autorizar además de los medi-
solicitan.
III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc
En la segunda parte de este trabajo se va presentar la situación actual de los ctc (antes de
Figura 1. Solicitudes de la Nueva eps solicitadas
por medio de ctc41
la nueva reglamentación que va a expedir el
gobierno) ya que así se mostrará como las eps
están autorizando la mayoría de las solicitudes
presentadas por los usuarios, las cuales producen un gasto enorme de los recursos del Fosyga.
Para ello, se va a hacer un estudio de caso de
la Nueva eps (antiguo Seguro Social) pues como
ya se dijo, esta entidad es la que más recobros
tramita y la que más solicitudes de alto costo recibe. “Según el Fosyga, las eps tramitaron el mes
pasado más de 220.000 servicios no pos que
recobraron y fueron pagados. De esos recobros,
55.486 fueron de la Nueva eps, 45.730 de Saludcoop, 30.725 de Coomeva, 17.730 de la eps
Sura, 14.590 de Sánitas y 12.830 de Cafesalud40” Este estudio se va a concentrar en los periodos comprendidos entre diciembre de 2010
y marzo de 2011 y se presentarán y analizaran
las solicitudes que se están interponiendo.
Analizando los recobros vía ctc de los últimos 6
meses de la Nueva eps, para esta investigación
son pertinentes los siguientes datos y conclusiones. En primer lugar, como lo demuestra la
gráfica 1, aunque la Sentencia T 760 de 2007
y la Resolución 3099 de 2008 permitieron que
El hecho de que el 90 % de las solicitudes sean
de medicamentos y sólo el 10 % sean de tratamientos y servicios, confirma que aunque los ctc
cubren todas las necesidades de los usuarios
del sistema de salud, los medicamentos siguen
siendo la principal necesidad. Esto se debe principalmente a dos razones; por un lado, las actualizaciones del Plan Obligatorio de Salud en
medicamentos que hizo el Consejo Nacional en
Salud en un principio y Comisión de Regulación
en Salud (CRES) en los últimos años, no van
acorde con las nuevas tecnologías que se han
hecho en salud. Por otro lado, la presión de las
farmacéuticas y la libertad de los médicos tratantes para formular medicamentos de marca
y no genéricos, hacen que la mayoría de éstos
estén por fuera del pos.
41
40
20
Ibíd.
Informe de recobros de la Nueva
Marzo 2011
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
eps
sobre CTC. Diciembre 2010
21. es que la mayoría de las solicitudes presentadas
por los usuarios son aprobadas por las eps. Los
Comités Técnicos Científicos cuando reciben
una solicitud de un usuario tienen 4 opciones:
1) aplazar la solicitud cuando consideren que
necesitan hacer un estudio más riguroso sobre
si debe ser cubierta o no, 2) aprobarla cuando
consideren que no se cumplen todos los requisitos) devolverla cuando crean que faltan documentos y 4) negarla cuando consideren que
este tipo de servicio, tratamiento o medicamento no puede ser cubierto por la eps42.
Como lo muestran la tabla 5 y el grafico 2 que
presentan las solicitudes de los usuarios de la
Nueva eps de los últimos 6 meses, sobre 55 913
decisiones que tomó el Comité Técnico Científico de la Nueva eps 49191 fueron aprobadas, lo
que equivale al 88 % de las solicitudes. Y si además solo se negaron 918 solitudes que representan el 1,6 %, quiere decir que la probabilidad
de que el restante 10 % de las solicitudes que
están aplazadas, devueltas o sin decisión, sean
decididas favorablemente hacía los pacientes
es alta, lo que significaría que vía ctc se están
aprobando el 97 o 98 % de las solicitudes presentadas por los usuarios.
Tabla 5. Número y porcentaje de las decisiones
tomadas por el ctc de la Nueva eps (noviembre
2010 a marzo 2011)43
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Total
general
R. Nacio3813
nal
12502
10765
12231 16602
55913
Aplazada 102
297
209
403
1986
Aprobada
11546
10107
11195 12862
49191
Devuel- 154
ta
384
238
418
791
1985
Negada
274
208
198
162
918
1
3
17
1812
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
El segundo aspecto pertinente que se encontró
1833
Rótulos
de fila
Sin
decisión
Noviembre
3481
76
975
Figura 2: Tendencia en las aprobaciones de ctc.
Nueva eps (noviembre 2010 a marzo 201144
Sobre este aspecto, las órdenes de la Corte
Constitucional y las regulaciones del Ministerio
de Protección Social si produjeron efecto ya que
las eps dejaron de negar las solicitudes vía ctc, lo
cual como ya se demostró produjo que las acciones de tutelas en salud disminuyeran en cierta
medida.
43
42
Resolución 3099 de 2008 del ministerio de Protección Social.
Informe de recobros de la Nueva
Marzo 2011
44
Ibid.
eps
sobre CTC. Diciembre 2010
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
21
22. Santiago José Arias Cogollos
Otro aspecto relevante que se pudo encontrar
al estudiar los recobros vía ctc en la Nueva eps,
es que los medicamentos de las enfermedades
de alto costo son los que están desangrando las
Tabla 6: Medicamentos y costo del recobro en la
Nueva eps46
finanzas del sistema. Como se puede observar
en el cuadro 6, el hecho de que un medicamen-
Rótulos de fila
Total q
radicación
Rituximab
848
8.989.633.766
to sea el más recobrado no significa que sea el
que más le cuesta al sistema, lo cual es lógico
Bevacizumab
255
3.717.375.920
Infliximab
377
3.260.205.620
Trastuzumab
695
2.983.256.426
Factor antihemofílico viii
49
2981280477
la tabla es que hay unos medicamentos que son
recobrados en muy pocas ocasiones y le representan al sistema enormes sumas de dinero.
Bortezomibacido
123
2.500.689.802
Adalimumab
441
2.245.970.463
Ranibizumab
436
2.195.605.022
Este es el caso en la Nueva eps de medicamentos como la proteína que en los últimos 6 meses
fue recobrada 6 veces y le generó costos al sistema por la suma de 2.192.294.466 millones
Proteina
6
2.192.294.466
ya que cada medicamento tiene un precio diferente. Ahora bien, lo que si llama la atención de
Total suma de vlr_
Micofenolato
1301
1.702.469.429
Clostridium
botulinum
944
1.658.718.896
Leuprolide
1259
1.646.931.478
Temozolamida
147
1.602.459.531
Etanercept
365
1.574.465.049
168
1.492.867.265
Factor antihemofilico vii
recombinante
al Fosyga 1.362.273.041 millones de pesos.
2.189.090.168
Imatinib
de pesos o el del factor antihemofílico VII recombinante45 que fue recobrado 3 veces y le costó
Interferon beta
124
1-b
3
1.362.273.041
Con frecuencia los recobros de estos medicamentos específicos son sobre casos muy esporádicos que no sólo necesitan del medicamento
sino que requieren de todo un tratamiento continuado que le representa al sistema costos que
no están preestablecidos ni en las propias cuentas del recobro.
45
22
Kogenate® FS, factor antihemofílico (recombinante), es un tratamiento con factor VIII recombinante indicado para el control y la prevención de episodios hemorrágicos y el control perioperatorio en adultos
y niños (0-16 años) con hemofilia tipo A. Kogenate® FS también está
indicado para el tratamiento profiláctico de rutina con el fin de disminuir
la frecuencia de episodios hemorrágicos y el riesgo de sufrir daño articular en niños con hemofilia tipo A sin daño articular preexisten (http://
www.kogenatefs.com/webapp/espanol/)
Finalmente y en cuarto lugar, observando las
decisiones tomadas por el ctc de la Nueva eps
se puede afirmar que aunque hoy en día se
46
Informe de recobros de la Nueva
Marzo 2011
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
eps
sobre CTC. Diciembre 2010
23. La principal conclusión que surge del análisis de
tamientos no incluidos en el pos a través de la
tutela o los ctc, sigue existiendo una diferencia
entre estos dos mecanismos. Esta diferencia
la problemática actual de la salud en Colombia,
es que el sistema está fuertemente desfinanciado. Para entender la desfinanciación del siste-
radica en que los usuarios del sistema pueden
acudir a la tutela para que sus tratamientos sea
ma hay que tener en cuenta que son muchos los
factores, actores y circunstancias que lo afectan.
más agiles; este el caso del usuario al que se le
programa una cirugía para dentro de 6 meses
Sin embargo, en pocas palabras se puede afirmar que el sistema de salud colombiano carece
pero a través de la tutela consigue que la operación se realice inmediatamente. En el ctc, por el
de un plan financiero a mediando y largo plazo
ya que por un lado el Gobierno nacional no hace
contrario, no está abierta esta posibilidad y los
usuarios sólo pueden solicitar medicamentos,
tratamientos y servicios.
una ampliación adecuada del Plan Obligatorio
de Salud por la falta de recursos, pero por otro
lado la jurisprudencia constitucional obliga al
Los datos presentados en los párrafos anteriores constituyen los aspectos más importantes
de los ctc con la regulación actual; como conclusión principal se puede establecer que aunque
la Corte Constitucional logró reducir el número
de tutelas y descongestionó en algo a la justicia,
los efectos económicos de tramitar la mayoría
de los recobros a través de los ctc le han generado al Fosyga obligaciones de casi el doble del
dinero que cuando la tutela era el mecanismo
predominante.
IV. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES
En esta última parte se presentan las principales consideraciones sobre la delicada situación
financiera del sistema de salud por los efectos
que han tenido los Comités Técnicos Científicos
sobre las finanzas de éste. Asimismo, se expondrán algunas recomendaciones que pueden
contribuir a la recuperación financiera del sistema.
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
pueden solicitar medicamentos, servicios y tra-
Estado a garantizar de manera integral el derechos a la salud, lo cual implica el gasto obligado
de fondos a través de los recobros. Esta falta de
planeación estratégica y financiera ha generado
que los recursos de la salud hayan aumentado
4 puntos del PIB47.
Aunque los argumentos del Gobierno nacional
para no actualizar el Plan Obligatorio de Salud
son entendibles, las cifras de los recobros de
los últimos años son preocupantes pues de una
manera indirecta se está gastando igual o inclusive más de lo que se podría estar gastando si
existiría un pos actualizado. La tutela y los ctc no
pueden ser los instrumentos que actualicen el
pos. Si bien la Corte Constitucional en su función
de garantizar el derecho a la salud de los colombianos los haya utilizado para suplir la omisión
del ejecutivo, estos dos instrumentos no pueden
tener esa función, pues como está plenamente demostrado, las consecuencias económicas
son peores.
47
Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector
salud colombiano, , Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo Díaz,
ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
23
24. las nuevas tecnologías, significa que las eps van
exigen que haya un Plan de Beneficios que éste
acorde con la actualidad. Hoy en día en un Estado Social de Derecho como es el nuestro, donde
a ganar menos pues por la misma upc van a tener que asegurar más beneficios. Esta es una
de las razones que hace que sea poco probable
están garantizados los servicios en salud no es
viable mantener un Plan Obligatorio de Salud
que el gobierno nacional adelante efectivamente la actualización del Plan de Beneficios, como
que sólo cubra las mínimas necesidades, ya que
la salud mundialmente pasó de ser un servicio
Santiago José Arias Cogollos
Asimismo, los avances en tecnología y en salud
lo ha anunciado el ministro de Protección Social.
esencial prestado por el Estado a convertirse en
un sector más del mercado, regido por las reglas de la demanda y la competencia. Como lo
afirma el premio nobel de economía Paul Krugman en su columna habitual en el periódico The
New York Times, “en la salud ya no hay una relación médico-paciente sino que es un relación de
médico-consumidor”48.
Por otro lado, todo el escándalo del carrusel
de la salud en cierta medida ha tenido lugar
por la falta de actualización del pos ya que todas las irregularidades y artimañas que se han
destapado se han realizado en los recobros al
Fosyga. Si hubiera un Plan de Beneficios que
incluyera las necesidades reales y actuales de
los usuarios, los recobros al Fosyga no tendrían
esa magnitud económica y los controles serían
mucho más fáciles.
Es importante establecer que la falta de actualización del pos no es culpa exclusiva del gobierno
anterior ni del actual, los demás actores del sistema también tienen responsabilidad ya que en
este momento les beneficia el estado actual del
pos,
No obstante, si se mantiene al
pos
como está
actualmente, es necesario hacer algo con el fenómeno de los recobros vía ctc pues, como se
demostró anteriormente, éstos le están costando mucho dinero al Fosyga. El gobierno nacional
está en el término para reglamentar la Ley 1138
de 2011 y seguramente volverá a reglamentar
la funcionalidad de los ctc. Entre los posibles
cambios se contemplaría volverle a darle protagonismo a las tutelas para que cada recobro
sea sólo por el 50 % y no por el 90 o por el 100%
como está hoy en día con los ctc. Sin embargo,
eso es retroceder a la situación de hace tres
años y producirá un congestión de la Justicia
enorme. Una posible solución a corto plazo es
reducir el monto del reconocimiento que le hace
el Fosyga a las eps a través de los ctc e igualarlo al reconocimiento que se hace con la tutela.
Empero, las propias eps reclamarán que no es
responsabilidad de ellas el hecho de que el Estado Colombiano garantice el derecho a la salud
y que por tanto no están obligadas a correr con
esos costos extras.
La segunda gran conclusión que se observa del
por tanto no les interesa su actualización.
Una actualización del pos que implique incluir
48
24
estudio del sistema de salud actual es la proliferación y el desorden normativo que predomina
en el sistema. Desde la Ley 100 de 1993 no se
sabe cuál norma hay que aplicar, el Ministerio de
Protección Social expide varias regulaciones so-
PAUL KRUGMAN Published: Patients Are Not Consumers, April 21,
2011http://www.nytimes.com/2011/04/22/opinion/22krugman.html?_r=
3&nl=todaysheadlines&emc=tha21
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
25. lo único que genera es una enorme inseguridad
que necesitan ser reglamentadas por el gobierno nacional, pero éste se demora en hacerlo. La
Superintendencia de Salud produce circulares y
jurídica pues cada quien aplica la norma que
más le convenga.
no se sabe bien cuál es su aplicabilidad.
Un claro ejemplo de este caos normativo son
los propios ctc. Como se presentó en la primera
El caos normativo en el sistema de salud es to-
parte de esta investigación, en los últimos 17
tal, como muy bien lo dice el editorial de la edición 11 de la revista Hospitalaria, de Asociación
años son muchas las modificaciones que han
sufrido estos entes administrativos. Desde la
Colombiana de Hospitales y Clínicas: “El sector
salud se ha caracterizado por tener una norma-
Ley 100 de 1993 hasta la ley 11338 de 2011
los ctc han tenido más de 10 modificaciones y
tividad sobreabundante, tanto que ni aún a los
han sido utilizados para arreglar a solucionar
propios organismos y funcionarios oficiales le
es posible establecer con claridad y precisión la
secuencia regulatoria de ciertas materias49”.
Es tal la incertidumbre jurídica, que hasta la declaratoria de emergencia social que decretó el
anterior gobierno fue declarada inexequible por
la Corte Constitucional por vicios tanto de forma
como de fondo.
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema?
bre el mismo tema, el Congreso promulga leyes
un necesidad o problema inmediato. Es tal la
falta de planeación y visión en el tema de los
ctc que el propio Ministerio de Protección Social
expidió un decreto reglamentario (3797 de 200)
que le reconocía un mayor porcentaje del recobro a las eps y al cabo de dos años cuando se dio
cuenta de la cantidad de dinero que había reconocido el Fosyga, revocó dicha regla. Desde su
creación y posterior reglamentación, muy pocos
saben cuál es la fórmula que se debe aplicar
para realizar el recobro. Como ya se mencionó
en este trabajo, la regla del recobro es de un nivel técnico tal que sólo los especialistas entien-
Las razones de este desorden normativo principalmente son dos. La primera, es que hay una
multiciplidad de órganos que expiden normas
y no se sabe a ciencia cierta cuáles se deben
aplicar. Mientras que el Ministerio de Protección
Social expide decretos reglamentarios, la Superintendencia de Salud saca circulares, la Cres
den cómo aplicarla, cuando en realidad podían
ser reglas sencillas de fácil aplicación.
emite acuerdos y la Corte Constitucional Sentencias de aplicación “erga ornes”. La segunda
razón, es que en Colombia tenemos esa mala
Estos ejemplos ilustran que en materia de salud y en especial en materia de recobros, las
normas se han hecho sin ninguna planeación
costumbre del derecho continental de solucionar los problemas con normas positivas, lo cual
y se han creado como reacciones a problemas
inminentes. Inclusive las dos leyes posteriores
a la Ley 100 de 1993 (1122 de 2007 y 1138
de 2011), que han sido vendidas como las reformas de fondo al sistema de salud, han sido
49
Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector
salud colombiano, editorial. , ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011.
pequeños cambios poco significativos.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
25
26. Como recomendación final: es necesario que
abusos y la corrupción de los principales actores del sistema. Como nadie sabe que normas
son las que se deben aplicar cada quien decide
el sistema de salud sea objeto de una política
pública organizada de carácter estatal y a largo
plazo en la cual hagan parte las tres ramas del
que norma le conviene más. Los médicos por
un lado, prescriben medicamentos de marca
poder público pues si se siguen haciendo pequeñas reformas o utilizado instrumentos como los
sabiendo que en muchas ocasiones dicho medicamento existe en la versión genérica, las IPS
ctc
(clínicas-hospitales) realizan los tratamientos
más costosos pues saben que se los van a pa-
la mejor solución que se ve a mediano plazo es
que haya una verdadera actualización del Plan
gar. Las eps niegan medicamentos, servicios y
tratamientos que están incluidos en el pos, con
el fin de poder cobrarle ese servicio al Estado a
Obligatorio de Salud, ya que con las reglas existentes es la única solución que va a detener el
gasto innecesario de recursos públicos y dismi-
través del recobro.
Santiago José Arias Cogollos
Este caos normativo es el que ha permitido los
nuir la corrupción.
La falta de actualización del pos, el desorden
normativo y el poco o nulo control son las razones principales que tienen el sistema de salud
en estado de coma y las que han permitido la
corrupción que hoy se está conociendo. Como
lo denunció el diario El Tiempo en un artículo
del 7 de mayo de 2011, titulado “eps ganaron
casi un billón por drogas que no deberían cobrar
“entre enero del 2005 y septiembre del 2010,
el sistema de salud, por intermedio del Fondo
de Solidaridad y Garantía (Fosyga), les pagó a
las eps casi un billón de pesos por más de 100
tipos de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (pos), que deberían haber sido
cubiertos por ellas.50”. Como este escándalo
hay muchos otros más que involucrarán tanto a
funcionarios como a las propias eps o IPS.
50
http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/eps-ganaron-casi-un-billon-por-drogas-que-no-deberian-cobrar_9304302-4
eps
ganaron casi
un billón por drogas que no deberían cobrar, mayo 7 de 2011
26
para arreglar las necesidades inmediatas, el
sistema va a colapsar por completo. Asimismo,
Bibliografía
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100 de 1993, Iván Jaramillo Pérez, FESCOL,
cuarta edición Fundación Corona Bogotá
1999.
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ECHEVERRY GARZÓN Ministro de Hacienda
y Crédito Público, http://www.achc.org.co/
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“La tutela y el derecho a la salud, periodo 20062008” realizado por la Defensoría del pueblo, año 2009.
Ministerio de protección Social. Sostenibilidad
del Fosyga (subcuentas de compensación,
solidaridad y promoción) Balance global
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de compensación y ajuste de la UPC 2010,
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Normatividad
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Ley 100 de 1993
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Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto
económico en el sector salud colombiano, ,
Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo
Díaz, ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011
Jurisprudencia
Corte constitucional Sentencia T-271 de 1995,
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997
magistrado Ponente Alejandro Martínez caballero.
Corte Constitucional Sentencia SU 111 de 1997
(Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de
2002 M:P Manuela José Cepeda.
Corte constitucional Sentencia C-463 de 2008
Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería.
Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.
Decreto 2150 de 1995
Resolución 2312 de 1998 del Ministerio de Salud.
Acuerdo 228 de 2002 Consejo Nacional en Salud.
Resolución 2948 de 2003 Ministerio de Salud.
Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social.
Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de
Protección Social –
Ley 1122 de 2007.
Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de Protección Social.
Ley 1138 de 2011.
Resolución 1020 de 2011 del Ministerio de Protección Social.
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
27
28. Santiago José Arias Cogollos
Resolución 4377 de 2010 del Ministerio de Protección Social.
Noticias
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
CMS-8023120. Bajaron Tutelas En Salud,
Pero Se Dispararon Reclamos Por Otra Vía
Publicación eltiempo.com, Sección Salud,
Fecha de publicación 29 de septiembre de
2011.
html?_r=3&nl=todaysheadlines&emc=t
ha21.
http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/
eps-ganaron-casi-un-billon-por-drogas-queno-deberian-cobrar_9304302-4 eps ganaron
casi un billón por drogas que no deberían cobrar, mayo 7 de 2011
Otros
Entrevista realizada al vicepresidente de salud
http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-
de la Nueva eps, doctor Javier Agudelo. El día
WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9353955.html:
Este artículo de se puede encontrar en la página web del periódico El Tiempo y se llama
Quién es quién en la cadena de los recobros
en el sistema de salud, 4 de mayo de 2011.
25 de marzo de 2011 en las instalaciones de
la Nueva Eps.
Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva
sobre la evolución de los Comités técnicos Científicos, que se le entregaron al estueps
http://www.kogenatefs.com/webapp/espanol/.
PAUL KRUGMAN Published: Patients Are Not Consumers, April 21, 2011http://www.nytimes.
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diante como ayuda para realizar su trabajo.
Informe de recobros de la Nueva eps sobre ctc.
Diciembre 2010 Marzo 2011 http://www.
nuevaeps.com.co
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27