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  1. 1. Licitar as atuais concessões de distribuição de energia não beneficia a sociedade    Após o entrave com a privatização da Companhia Energética de São Paulo ‐ CESP, geradora  de  energia  do  Estado  de  São  Paulo,  que  não  teve  interessados  principalmente  em  decorrência  da  dúvida  sobre  a  vigência  do  contrato  de  concessão,  intensificaram‐se  as  discussões  sobre  o  término  dos  contratos  de  concessão  de  várias  empresas  geradoras,  transmissoras e distribuidoras de energia, a maioria no ano de 2015. A discussão decorre do  fato  de  que,  quando  referidos  contratos  de  concessão  foram  assinados,  entre  os  anos  de  1997 e 2002 com a União Federal, o artigo 27 da Lei nº 9.427/96 previa a possibilidade de  sua  prorrogação,  desde  que  solicitada  à  Agência  Nacional  de  Energia  Elétrica  –  ANEEL  e  verificados o interesse público e o cumprimento das obrigações neles prevista. Atualmente,  segundo  dados  publicados  pela  ANEEL  em  seu  site  (www.aneel.gov.br),  existem  134  concessões  de  geração,  96  concessões  de  transmissão  e  59  concessões  de  distribuição  de  energia  no  país.  Entre  2011  e  2017,  sendo  a  maioria  em  2015,  expiram  20  concessões  de  geração, 10 de transmissão e 42 de distribuição. Para se ater aos contratos de concessões de  distribuição  de  energia,  todos  os  59  contém  cláusula  assegurando  ao  concessionário  o  direito  de  prorrogação  da  concessão,  mediante  requerimento  à  ANEEL.  Ocorre  que,  após  assinados os contratos de concessão, o artigo 32 da Lei 10.848/2004 revogou o artigo 27 da  Lei 9.427/1996, vedando sua prorrogação. Um dos argumentos para tal revogação seria de  que  o  artigo  175  da  Constituição  Federal  estabelece  que  os  serviços  públicos  sejam  concedidos mediante licitação. Contudo, o parágrafo único, inciso I, deste mesmo artigo 175  admite a prorrogação das concessões, na forma da lei. E esta lei existia à época da assinatura  dos contratos de concessão, dando aos concessionários o direito a requerer a prorrogação.  Há, assim, sólidos fundamentos jurídicos para a prorrogação das concessões de distribuição  de  energia:  não  prorrogar  viola  o  direito  adquirido  nos  contratos  de  concessão,  viola  os  princípios  da  segurança  jurídica  e  da  estabilidade  da  ordem  jurídica,  pois  alterações  posteriores  de  lei  não  podem  afetar  direitos  e  atos  constituídos.  Como  disse  certa  vez  ex‐ diretor da ANEEL, “ao menos o passado deve ser previsível nesse país”. Há também aqueles  que  sustentam  que  a  licitação  das  concessões  promoveria  a  concorrência  entre  os  investidores  para  uma  melhor  qualidade  dos  serviços  públicos,  por  uma  tarifa  de  energia  mais  baixa.  Alegam,  ainda,  que  os  ganhos  dos  investidores  após  a  amortização  do  investimento  deveriam  ser  divididos  com  a  sociedade  mediante  licitação.  Importante  ressaltar que o setor elétrico é complexo e determinado argumento nem sempre se aplica a  todos  os  seus  segmentos.  Os  contratos  de  concessão  são  assinados  com  geradores,  transmissores  e  distribuidores  de  energia  e  possuem  características  bastante  distintas.  Os  investidores  em  geração  de  energia,  exemplificativamente,  realizam  um  elevado  investimento  inicial,  na  construção  da  usina  ou  no  pagamento  pelo  direito  a  explorar  uma  usina  existente  e,  excetuados  gastos  com  operação  e  manutenção  da  usina,  pessoal  e  outros, passa a amortizar seu investimento com a venda da energia. A maioria das geradoras  cujos  contratos  expiram  em  2015  já  amortizou  o  investimento.  Isso  não  ocorre  com  as  distribuidoras e, de certa forma, com as transmissoras de energia. Não há um investimento 
  2. 2. 2 maior  feito  por  elas  no  início  do  contrato  de  concessão.  Os  investimentos  são  vultosos,  constantes,  realizados  durante  toda  a  vigência  da  concessão,  na  construção  frequente,  operação  e  manutenção  de  redes  de  energia,  de  postes,  de  transformadores.  Diariamente  são  ligados  novos  usuários  de  energia  que  exigem  aumento,  adaptação  e  extensão  das  instalações elétricas e da capacidade de transporte das redes. Conforme previsto em lei, ao  término  da  concessão  de  serviços  de  energia,  em  não  havendo  sua  prorrogação,  a  União  Federal  receberá  de  volta  a  concessão,  para  operá‐la  ou  entregar  a  um  outro  investidor,  mediante licitação. Para tanto, deverá indenizar o atual concessionário pelo valor investido e  ainda não amortizado. A esse procedimento a lei denomina “reversão”. Não existem regras  claras  de  como  ela  ocorreria.  No  formato  atual,  apenas  os  ativos  da  concessão  seriam  revertidos à União Federal e o detentor da concessão remanesceria com todo o pessoal, com  todas as dívidas e obrigações, mas não mais teria a receita decorrente da venda da energia  para honrá‐las, o que não é razoável. Além disso, dificilmente a União Federal teria recursos  para  indenizar  os  atuais  concessionários  com  o  fim  das  concessões  de  distribuição  de  energia. Um outro argumento ainda mais importante e que faz toda a diferença é que, na  concessão  de  distribuição  de  energia,  assim  como  na  de  transmissão,  há  o  processo  de  “Revisão Tarifária Periódica”, realizado com base em regras definidas pela ANEEL que, a cada  4  anos,  promove  uma  revisão  geral  da  concessão,  de  toda  a  estrutura  de  custos,  ativos,  investimentos,  ganhos  de  produtividade  e  desempenho  da  concessionária.  Para  definir  a  base de remuneração do concessionário, na Revisão Tarifária Periódica foi criada a “Empresa  de Referência”, que é uma concessionária fictícia em que a ANEEL define quais os custos, os  ativos, os recursos, a estrutura, o pessoal, entre outros necessários para se investir, operar,  administrar  e  manter  a  concessão  e  para  que  seu  investidor  tenha  a  remuneração  fixada  pela ANEEL. Entra‐se no detalhe de quantos quilômetros de redes, postes, transformadores,  veículos,  eletricistas,  agências  de  atendimento,  diretores  aquela  determinada  concessão  fictícia requer para ser operada e mantida. Com base nos valores da Empresa de Referência,  a ANEEL define qual é a tarifa de energia que garante à concessionária condições de atender  aos  níveis  de  qualidade  do  serviço  e  de  manter  inalterada  a  capacidade  de  operação  dos  ativos  durante  toda  a  sua  vida  útil.  Após  definida  esta  tarifa  de  energia  da  Empresa  de  Referência, a ANEEL compara‐a com a tarifa real da concessionária. Se a tarifa da Empresa  de Referência é menor do que a tarifa real, há uma diminuição da tarifa real. Se a tarifa da  Empresa  de  Referência  é  maior,  há  um  aumento  da  tarifa  real.  Na  Revisão  Tarifária  Periódica, os investimentos amortizados, aqueles considerados não prudentes, os custos não  eficientes,  os  ativos  depreciados  são  desconsiderados  para  fins  de  cálculo  da  tarifa.  Portanto,  não  importa  quem  seja  o  detentor  da  concessão  de  distribuição  de  energia,  o  preço  da  energia  e  a  qualidade  exigida  do  serviço  serão  sempre  os  mesmos,  pois  são  determinados  pelo  processo  de  Revisão  Tarifária  Periódica,  que  garante,  por  si  só,  a  máxima  modicidade  tarifária  possível,  a  atualidade  da  concessão,  sua  continuidade,  evita  vantagem  indevida  para  o  concessionário  e  estimula  a  eficiência  da  concessão.  No  atual  cenário  regulatório,  eventual  licitação  das  concessões  de  distribuição  de  energia  não  privilegiará isonomia ou modicidade tarifárias além das existentes e garantidas pela Revisão 
  3. 3. 3 Tarifária Periódica, pois as tarifas praticadas já são as menores possíveis e a qualidade dos  serviços já é exigida ao máximo. A licitação da distribuição de energia não trará benefícios à  sociedade  ou  aos  serviços  públicos.  Seria  um  processo  dispendioso  sem  razões  técnicas,  econômicas, jurídicas ou sociais. A solução é prorrogar as concessões vigentes, após prévia  análise  da  ANEEL,  na  forma  prevista  nos  contratos  de  concessão.  Apesar  de  o  término  da  maioria  das  concessões  ocorrer  em  2015,  a  definição  do  assunto  é  premente,  pois  o  planejamento  de  investimentos,  a  assunção  de  obrigações,  a  compra  e  venda  futura  de  energia,  a  contratação  de  garantias  e  de  financiamentos  exigem  o  conhecimento  a  longo  prazo  da  capacidade  de  geração  de  receita  e  de  pagamento.  A  indefinição  quanto  à  continuidade das concessões está acarretando problemas, pois além de encarecer operações  de  curto  prazo,  dificulta,  quando  não  impede,  novos  investimentos  e  operações  melhores  estruturadas e mais benéficas às concessionárias.    Alexei  Macorin  Vivan,  Vice‐presidente  Jurídico  da  Rede Energia  S.A.  e  Doutor  em  Direito  pela Universidade de São Paulo.    Publicado em: Valor Econômico 

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