La nouvelle réglementation des marchés publics se précise, grâce à la publication d’un premier arrêté d’exécution de la loi… et de nouvelles modifications apportées à cette loi, pourtant non encore entrée en vigueur. L’on relève, dans les lignes qui suivent, les principaux changements ainsi apportés à la réglementation des marchés publics.

1. Marchés publics
Nouvelle réglementation des marchés publics :
Un premier aperçu
de ce qui change
MATHIEU LAMBERT CONSEILLER
La nouvelle réglementation des marchés publics se précise, grâce à la publication d’un premier
arrêté d’exécution de la loi… et de nouvelles modifications apportées à cette loi, pourtant non
encore entrée en vigueur. L’on relève, dans les lignes qui suivent, les principaux changements ainsi
apportés à la réglementation des marchés publics.
I
L Y EN A d’autres, bien sûr, mais qui Rétroactes formelles à la loi relative à l’agréation des
s’avèrent avant tout formels, sans La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés entrepreneurs).
modification quant au fond, ou moins publics et à certains marchés de travaux, Cette loi a par ailleurs déjà subi diverses
importants, ou qui ne sont vraisembla- de fournitures et de services, parue au modifications, le plus souvent formelles
blement pas susceptibles de concerner les Moniteur belge du 15 février 2007, était - et - mais pas seulement -, depuis sa publi-
pouvoirs adjudicateurs locaux. est toujours -destinée à remplacer la loi du cation. La dernière modification en date,
Notons encore que ces nouvelles règles ne 24 décembre 1993, par la transposition des à l’heure d’écrire ces lignes, a été apportée
sont toujours pas en vigueur. Cela étant, directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du par les lois du 5 août 2011 (M.B. 29.8.2011).
leur récente publication, anticipée par rap- 31 mars 2004. Un premier arrêté royal d’exécution de la
port à ce qui avait été annoncé, certes de Elle n’est cependant pas encore entrée en loi du 15 juin 2006, daté du 15 juillet 2011,
manière informelle, permet d’en prendre vigueur, sauf quelques rares dispositions a été publié au Moniteur belge du 9 août
connaissance sans précipitation et de se (centrales d’achats et de marchés, pos- 2011 ; il concerne la passation des marchés
préparer plus sereinement à leur appli- sibilité offerte aux Régions de créer un publics dans les secteurs classiques et se
cation effective, semble-t-il - sous toute mode de passation particulier en matière veut donc l’équivalent de l’arrêté royal du
réserve - au printemps 2012. de logements publics et modifications 8 janvier 1996.
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2. Marchés publics
Il est précédé d’un rapport au Roi consé- Une nouvelle hypothèse de recours à la objectivement pas en mesure de définir les
quent, comportant une foule de précisions procédure négociée avec publicité, tenant moyens techniques aptes à satisfaire ses
sur les changements apportés - ou non - seulement au montant estimé du marché, besoins ou d’évaluer ce que le marché peut
aux règles encore en vigueur actuellement. est par ailleurs ajoutée à celles déjà admises offrir en termes de solutions techniques,
Insistons cependant : ces nouvelles règles, à l’heure actuelle (L., art. 26, par. 2, 1°, d) ; financières ou juridiques (L., art. 27).
commentées dans les lignes qui suivent, ne il sera donc désormais permis de recourir Et si, comme l’indique la loi, il est ques-
sont pas entrées en vigueur. à ce mode de passation pour les marchés tion de ne pas être « objectivement » en
de travaux, fournitures ou services dont le mesure de définir les moyens propres à
Modes et modalités de passation montant estimé n’atteint pas, en travaux, atteindre les objectifs escomptés, il n’em-
La procédure négociée sans publicité 600 000 euros htva et, en fournitures et ser- pêche, comme le rappelle également et à
Les actuelles hypothèses de recours à ce vices, le seuil de publicité européenne, soit juste titre le rapport au Roi, que le pouvoir
mode de passation restent inchangées. S’y actuellement 193 000 euros htva. adjudicateur devra « [tenir] compte de ses
ajoutent cependant de nouvelles hypo- propres capacités ».
thèses de recours en matière de four- S’agissant ainsi, pour n’évoquer que cette
nitures (L., art. 26, par. 1er, 3°, c, d et e), possibilité, de la complexité financière
notamment : et/ou juridique, le rapport au Roi men-
-des fournitures complémentaires de même Les principaux tionne l’exemple de « la situation dans
nature qui, à la suite d’une circonstance changements laquelle le pouvoir adjudicateur laisserait
imprévue, sont attribuées au fournisseur du la faculté aux concurrents, dans le cadre
marché initial, à condition que le montant apportés à la de la construction de bâtiments et afin d’en
cumulé des marchés de fournitures complé-
mentaires n’excède pas cinquante pour cent
réglementation des limiter le coût, de proposer différents modes
de rémunérations en utilisant des terrains
du montant du marché initial ; marchés publics appartenant au pouvoir adjudicateur à
- des fournitures qui sont achetées à des d’autres fins, notamment pour y construire
conditions particulièrement avantageuses, des logements ». Le dialogue compétitif
auprès d’un fournisseur cessant définitive- pourrait donc tout particulièrement trou-
ment ses activités commerciales ou encore ver à s’appliquer dans le cadre de projets
à l’occasion de la liquidation d’une entre- PPP (partenariats public-privé).
prise en faillite. Le système d’acquisition dynamique
Le montant d’attribution du marché La loi définit le système d’acquisition dyna-
sous lequel il est permis de recourir à la mique comme « le processus entièrement
procédure négociée sans publicité est électronique pour l’acquisition de fourni-
par ailleurs revu à la hausse : il passe de tures et de services d’usage courant, dont les
67 000 euros htva à 85 000 euros htva pour caractéristiques généralement disponibles
tous les marchés (A.R., art. 105, par. 1er, 2°). sur le marché satisfont aux besoins du pou-
La procédure négociée avec publicité voir adjudicateur ou de l’entreprise publique,
Une nouvelle modalité visant la procédure limité dans le temps et ouvert pendant toute
négociée avec publicité, prévue à l’article 2, sa durée à tout fournisseur et prestataire de
par. 1er, 3° de l’arrêté royal du 15 juillet 2001, services satisfaisant aux critères de sélection et
voit le jour : la procédure négociée directe ayant présenté une offre indicative conforme
avec publicité, soit « la procédure négociée aux documents du marché » (L., art. 3, 13°).
avec publicité dans laquelle tout entrepre- Le dialogue compétitif Il s’agit ainsi d’un mécanisme continu
neur, fournisseur ou prestataire de services Ce nouveau mode de passation est défini par lequel les soumissionnaires peuvent
intéressé peut présenter une offre ». comme « la procédure de passation à déposer, modifier ou retirer des offres dites
Comme l’indique le rapport au Roi précé- laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou « indicatives », mais néanmoins - cela va de
dant l’arrêté royal, elle se caractérise par le prestataire de services intéressé peut deman- soi - conformes aux conditions du marché.
fait qu’elle se déroule en une seule phase. En der à participer et dans laquelle le pouvoir Chaque commande effective doit faire l’ob-
effet, alors que la procédure négociée avec adjudicateur conduit un dialogue avec les jet d’une mise en concurrence spécifique
publicité est en principe une procédure res- candidats sélectionnés à cette procédure, dans laquelle tous les participants admis
treinte, se déroulant en deux phases bien en vue de développer une ou plusieurs solu- dans le système sont invités à présenter une
distinctes (sélection des candidats invités tions aptes à répondre à ses besoins et sur la offre ferme, le cas échéant en se référant
à remettre offre, d’une part, et attribution base de laquelle ou desquelles les candidats simplement à une précédente offre.
du marché, d’autre part), cette nouvelle retenus seront invités à remettre une offre » L’enchère électronique
modalité est comparable à une procédure (L., art. 3, 9°). L’enchère électronique est définie comme
ouverte, puisque les intéressés déposent Le pouvoir adjudicateur ne peut y recou- « le processus itératif, applicable à des four-
immédiatement une offre après avoir pris rir que dans le cas d’un marché parti- nitures et services d’usage courant, selon un
connaissance de l’avis de marché. culièrement complexe, lorsqu’il n’est dispositif électronique de présentation de
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3. Marchés publics
nouveaux prix, revus à la baisse ou de nou- remis l’offre la plus base ou la plus avanta- une offre à la fois pour le projet de base et
velles valeurs portant sur certains éléments geuse (A.R., art. 138). pour chaque variante ;
des offres, qui intervient après une première L’intérêt est ainsi, notamment, de pouvoir - la variante facultative : dans ce cas, les
évaluation complète des offres, permettant répartir les différents marchés entre les soumissionnaires peuvent présenter une
que leur classement puisse être effectué sur participants, en fonction des conditions de offre pour une ou plusieurs variantes. Le
la base d’un traitement automatique » (L., chacun, en termes de prix par exemple, de pouvoir adjudicateur peut imposer dans
art. 3, 14°). leur spécialisation et de leur disponibilité. les documents du marché la remise d’une
Relevons, outre qu’il s’agit d’un processus offre pour la solution de base ;
entièrement électronique, que l’enchère - la variante libre : elle peut être présentée
électronique est réservée aux marchés où d’initiative par les soumissionnaires.
le seul critère d’attribution est le prix. L’option est quant à elle « un élément acces-
L’accord-cadre soire et non strictement nécessaire à l’exécu-
La loi définit l’accord-cadre comme « l’ac- tion du marché, qui est introduit soit à la
cord entre un ou plusieurs pouvoirs adju- demande du pouvoir adjudicateur, soit à
dicateurs ou entreprises publiques et un ou l’initiative du soumissionnaire » (art. 2,
plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou pres- 11°).
tataires de services ayant pour objet d’établir Il en existe deux types (art. 10) :
les termes régissant les marchés à passer au - l’option obligatoire : dans ce cas, les sou-
cours d’une période donnée, notamment en missionnaires sont obligés de faire offre
ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les pour cette option ;
quantités envisagées » (art. 3, 15°). - l’option libre : elle peut être présentée
Inconnu dans les secteurs classiques, l’ac- d’initiative par les soumissionnaires.
cord-cadre était déjà expressément envi- Le pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé
sagé dans les secteurs spéciaux. Cela étant, de lever une option, ni lors de la conclu-
il était néanmoins admis par la Commis- sion, ni pendant l’exécution du marché.
sion européenne, déjà pratiqué par cer- Comment se réalisent alors le classe-
tains pouvoirs adjudicateurs et encouragé ment des offres et l’attribution du marché,
par la doctrine majoritaire. Le voici donc compte tenu de ces variantes et options ?
désormais consacré et modalisé dans la Conception de la commande En adjudication, d’abord : « En cas de
réglementation applicable aux secteurs La prospection variantes obligatoires ou facultatives, le
classiques. Déjà pratiquée, la prospection est désor- soumissionnaire ayant remis l’offre régu-
L’accord-cadre peut être conclu avec un mais expressément envisagée. Ainsi, lière la plus basse est déterminé d’après un
seul participant ; les marchés fondés sur « avant de lancer une procédure de passa- classement unique des offres de base et de
cet accord-cadre lui sont attribués dans les tion, le pouvoir adjudicateur peut prospec- celles relatives aux variantes. En cas d’op-
limites des termes qui y sont fixés, moyen- ter le marché en vue d’établir les documents tions obligatoires, le soumissionnaire ayant
nant précisions le cas échéant. En cela, et les spécifications du marché, à condition remis l’offre régulière la plus basse est déter-
rien de vraiment neuf ; l’on est proche de que cette prospection n’ait pas pour effet miné suivant l’ordre de classement des offres
la figure du « marché-stock », non autre- d’empêcher ou de fausser la concurrence » majorées du prix offert pour l’ensemble de
ment envisagée par la réglementation des (A.R., art. 5). ces options » (art. 100). Autrement dit, les
marchés publics, mais bien connue des Autrement dit, il n’est bien sûr pas permis options obligatoires interviennent, au
praticiens. à quelque soumissionnaire potentiel de même titre que les variantes obligatoires,
La véritable nouveauté réside dans la tenir la plume à l’occasion de la rédaction pour déterminer l’offre la plus basse au
possibilité de conclure un accord-cadre des documents de marché. travers du classement unique, même si le
avec plusieurs participants, avec la pos- Les variantes et les options pouvoir adjudicateur devait décider de ne
sibilité d’attribuer les marchés fondés sur L’arrêté royal du 15 juillet 2011 définit pas les lever.
un tel accord-cadre de deux manières désormais expressément les notions de En appel d’offres, ensuite : « Sauf dispo-
différentes : variante et d’option, avant d’en établir le sition contraire dans les documents du
- soit sans remise en concurrence des par- régime juridique. marché, en cas de variante obligatoire
ticipants, lorsque tous les termes sont fixés La variante est ainsi « un mode alternatif de ou facultative, l’offre économiquement la
dans l’accord-cadre ; conception ou d’exécution qui est introduit plus avantageuse est déterminée d’après
- soit, lorsque cela n’est pas le cas, après soit à la demande du pouvoir adjudicateur, un classement unique des offres de base et
avoir remis en concurrence les partici- soit à l’initiative du soumissionnaire » (art. de celles relatives aux variantes en fonc-
pants, si nécessaire en précisant les termes 2, 10°). tion des avantages économiques qu’elles
de l’accord-cadre, par la consultation, pour Il existe trois types de variante (A.R., art. 9, offrent du point de vue du pouvoir adju-
chaque marché à passer, des participants par. 1er) : dicateur. Si des variantes libres peuvent
capables de réaliser son objet, le marché - la variante obligatoire : dans ce cas, les être proposées, le pouvoir adjudicateur
étant attribué au soumissionnaire qui a soumissionnaires sont obligés de présenter décide de celles qu’il ne retiendra pas.
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4. Marchés publics
[…] Le pouvoir adjudicateur retient les d’un lot, ayant exclusivement pour objet cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur
options obligatoires et décide des options des services visés à l’annexe II, B, de la puisse déroger à cette obligation.
libres qu’il retient pour déterminer le sou- présente loi, des éléments liés à la capacité Autre nouveauté : en cas de difficulté à
missionnaire ayant remis l’offre économi- technique et professionnelle du soumis- établir une formule de révision, le pouvoir
quement la plus avantageuse » (art. 101). sionnaire peuvent, à titre exceptionnel, adjudicateur peut se référer à l’indice-santé,
S’agissant des variantes ou options libres, constituer des critères d’attribution. Cette à l’indice des prix à la consommation ou à
le pouvoir adjudicateur doit donc décider possibilité ne peut être mise en œuvre que un autre indice approprié (art. 20, par. 1er).
celles qu’il retient et celles qu’il écarte, en s’il est démontré que cela est rendu néces- L’on relèvera néanmoins qu’« une révi-
motivant bien sûr sa décision. saire par les exigences particulières du sion des prix n’est pas obligatoire pour les
Les tranches conditionnelles marché ou du lot concerné ». marchés d’un montant estimé inférieur à
L’article 37, par. 1er, de la loi consacre pra- Souvent en effet, pour certains de ces ser- 120 000 euros ou lorsque le délai d’exécu-
tique existante, par laquelle le pouvoir vices, il est particulièrement malaisé de tion initial est inférieur à cent vingt jours
adjudicateur peut recourir à un marché déterminer des critères d’attribution per- ouvrables ou cent quatre-vingts jours de
fractionné en une ou plusieurs tranches tinents qui ne se confondent pas avec des calendrier » (art. 20, par. 2).
fermes et une ou plusieurs tranches condi- critères de sélection, et ce, sans préjudice
tionnelles. La conclusion du marché porte du prix, bien sûr. En conclusion
sur l’ensemble du marché, mais n’engage le Il s’agit donc de permettre, notamment, La nouvelle réglementation des marchés
pouvoir adjudicateur que pour les tranches de valoriser l’expérience des soumission- publics n’est pas encore complète, puisque
fermes. L’exécution de chaque tranche naires, souvent d’une importance particu- manquent encore les règles spécifiques
conditionnelle est subordonnée à une déci- lière aux yeux des pouvoirs adjudicateurs, et aux secteurs spéciaux ainsi que la partie
sion du pouvoir adjudicateur subséquente. de classer les offres en fonction de celle-ci, relative à l’exécution des marchés (l’équi-
Les lots tout en évitant la charge administrative de valent de l’actuel A.R. 26.9.1996 et du
L’arrêté royal du 15 juillet 2011 précise que devoir organiser une procédure restreinte cahier général des charges qui y est joint).
« lorsque des lots sont prévus, les documents (qui permet de classer les soumissionnaires En outre, de nombreuses questions se
du marché en déterminent la nature et sur la base des critères de sélection). poseront, à n’en pas douter, à l’occasion de
l’objet, la répartition ainsi que leurs carac- Cela étant, il faut relever, d’une part, que l’application effective de ces règles.
téristiques. Le mode de passation peut être les services de l’annexe II, B, seuls concer- Bref, tout n’est certainement pas encore dit
différent par lot » (art. 11). nés par cette particularité, ne sont pas sur cette nouvelle réglementation des mar-
Il s’ensuit que certains lots d’un même mar- seulement des services dits intellectuels. chés publics.
ché pourraient être attribués par adjudica- D’autre part, tous les services dits intellec- A cet égard, la Cellule Marchés publics
tion, d’autres par appel d’offres ou encore tuels, pour lesquels la question de l’expé- et Fonctionnement institutionnel reste
procédure négociée ou dialogue compétitif. rience se pose fréquemment, ne sont pas au service de nos membres, au travers de
Cela étant, comme l’indique le rapport concernés, puisque figurent notamment l’assistance-conseil, l’animation du Réseau
au Roi, cette possibilité « devra être utili- en catégorie A.9 les services comptables, Marchés publics & PPP et de prochaines
sée avec discernement. La juxtaposition de d’audit et de tenue de livres ou encore, en conférences et formations.
modes de passation différents risque en effet catégorie A.12, les services d’architecture. Dernière minute : un arrêté royal du
d’augmenter les difficultés d’évaluation des 12 septembre 2011 (M.B. 23.9.2011) a fixé
offres, voire de rendre impossible la présen- Mais encore… au 28 septembre 2011, en ce qui concerne
tation de rabais ». La déclaration sur l’honneur la procédure de dialogue compétitif, l’en-
Une nouveauté réside dans la possibilité La pratique de la déclaration sur l’honneur, trée en vigueur de la loi du 15 juin 2006 et
de limiter le nombre de lots pour lesquels le cas échéant implicite, est consacrée de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.
un soumissionnaire peut remettre offre (A.R., art. 61, par. 4).
(A.R., art. 54, par. 2, al. 2), par exemple Rappelons à cet égard que si le pouvoir
pour permettre l’accès des PME au mar- adjudicateur a accès gratuitement, par des
ché considéré. Cela étant, comme l’in- moyens électroniques, à ces informations,
dique le rapport au Roi, « le but de cette il procède lui-même à ces vérifications
disposition n’est […] certainement pas de (A.R., art. 60, par. 1er).
généraliser ces limitations ». Aussi, « un La révision des prix
arrêté [royal] distinct verra le jour ulté- L’article 6, par. 1er, de la loi, dispose que « le Ce premier tour d’horizon fait l’objet
rieurement afin de préciser et de détail- Roi fixe les modalités de la révision et peut d’un article plus complet et détaillé
ler les conditions strictes dans lesquelles rendre celle-ci obligatoire pour les marchés sur le Réseau Marchés publics & PPP
il pourrait être recouru à cette hypothèse qui atteignent certains montants ou cer- de l’Union des Villes et Communes de
exceptionnelle ». tains délais d’exécution qu’Il fixe ». Wallonie, où il est dès à présent possible
Les critères d’attribution de En conséquence, l’arrêté royal prévoit doré- de commenter ces nouvelles règles et
certains marchés de services navant que les documents du marché doivent d’échanger à leur sujet.
Conformément à l’article 33, par. 3, de la prévoir une révision des prix (art. 20, par. 1er),
loi, « dans le cas d’un marché public ou même s’il permet néanmoins que dans des
http://marchespublics.uvcw.be
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