Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG
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  1. 1. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 62 AULA 1 - Direito administrativo: notas iniciais SUMÁRIO PÁGINA 1. Apresentação 2 2. Teoria 3 a 56 3. Questões de Fixação 56 a 61 4. Encerramento 62
  2. 2. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 62 APRESENTAÇÃO Concursandos de todo o Brasil, Finalmente! Início a mais um curso teórico de Direito Administrativo. Será intercalado com exercícios, voltado à preparação dos concursos a serem realizados pela Esaf. Esse é o objetivo principal. De toda forma, como já explicado na aula demonstrativa, o curso será de alto nível, e, por isso, servirá a qualquer outro concurso. Aliás, falando em preparação, uma dica inicial: estabeleça seu planejamento, suas metas, o resultado pretendido e o tempo que pretenda usar para isso. Nossa experiência permite afirmar que algo que leva certamente ao insucesso é a falta de planejamento. Muitos bons alunos se deixam levar por um “tempo” que não existe. Veja um exemplo disso: quantos cursos escritos você terá de ler para o concurso do TCU: uns 10? Tá bom? Ok. Quantas páginas cada um tem? 1500? Multiplicando por 10, vão QUINZE MIL PÁGINAS, só para começar a conversa!!!! Dá pra ler? Claro que dá! Se alguém consegue, você consegue, mas tem de se planejar. Exemplo: sua meta diária será de 100 páginas de leitura (não ache muito! Os cursos escritos são bem mais rápidos de ler que livros). Assim, em 150 dias você cumpre todo esse conteúdo. Supondo que você estude 5 dias por semana, lerá tudo em 30 semanas (cerca de 7 meses). Para a Receita, AFT, STN, e para o TCU e CGU, concursos de altíssimo grau de dificuldade, está bom, não tá? Agora, gente, numa boa, nós precisamos que vocês colaborem... Em que sentido? Estudando, ora! Nosso papel é trazer facilidade, informando de maneira objetiva, com o grau de detalhe que os concursos “fortes” requerem. Vocês verão, por exemplo, que os livros tradicionais não seriam suficientes para fazer, realmente, a prova da Receita (a última, de auditor). Do mesmo modo, TCU, CGU, vários tribunais, etc. Estamos logo afirmando isso, pois esses concursos mais novos avançaram em dificuldade de modo impensável! Daí a importância de os amigos terem atenção nas informações do curso. Grande abraço e bons estudos! Cyonil Borges
  3. 3. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 62 Parte 1 – Noções gerais 1.1. Estado: conceito, elementos, classificação Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para nos angustiar. Vamos “passear” um pouco nas linhas introdutórias do Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo. De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. O próprio signo “Estado” é recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, pela primeira vez na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso, alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania! Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico – leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programáticas. Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida pelos demais Estados. Imaginou? Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como no caso do “Estado” palestino frente a Israel. Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis
  4. 4. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 62 israelenses, dentro da “Faixa de Gaza”. Faixa essa entendida por Israel como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis. Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento constitutivo do Estado! Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado. Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa nem dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados. Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? O que esse ‘pessoal’ todo é? E os Territórios, como se situam? Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas. Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma autônoma entre si, por exemplo: o Brasil. Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios?). Vamos à resposta. A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.
  5. 5. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 62 E os Territórios? Já os territórios não são, hoje, entes federados, detendo competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não sendo considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República): nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador). Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. O Federalismo está ligado, essencialmente, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
  6. 6. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 62 Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para José dos Santos, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços. Esses traços, por exemplo, diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas. Por exemplo: o Banco Central – como autarquia – não edita leis – autolegislação; a Caixa Econômica – como empresa pública – não elege governador, prefeito, ou Presidente – autogoverno. Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias. Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático? O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce. Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República:  Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas;
  7. 7. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 62  Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica);  Prestação de contas pelos gestores públicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF: Recepção pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comércio. Isenção de tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela República Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF. Art. 98 do CTN. Não caracterização de isenção heterônoma. (...) A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários, quando o similar nacional tiver o mesmo benefício, foi recepcionada pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Min. Ilmar Galvão). No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição. (RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008.) O que é Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da Constituição Federal de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). Do trecho, pode ser destacado “Estado de Direito”, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo.
  8. 8. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 62 De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor? A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º - “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por vezes – centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar). De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera uma presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, é legítimo, portanto. Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO! A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos administrados. Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse. Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presunção relativa de legitimidade. E você se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley
  9. 9. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 62 Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados. Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim, o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein. Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais – de 2ª geração – e não tão-somente os de 1ª geração – civis e políticos). Parte II – Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo. 2.1. Considerações gerais No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação. Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.
  10. 10. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 62 Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu. No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como não poderia deixar de ser, “em forma de pizza”:
  11. 11. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 62 Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções: “Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o
  12. 12. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 62 sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.”1 Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atipicamente. Vejamos. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas. Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias. Contudo, como bem informado por José dos Santos, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa 1 A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho).
  13. 13. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 62 julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento. Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais. A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal. Mas, Professor, o Poder Executivo não julga?! Não há duvida que a questão é tormentosa. No mundo dos concursos, não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade). Em relação à tipicidade ou atipicidade das funções, Carvalho Filho informa que pode suceder que determinada função se enquadre, em certo momento, como típica e o direito positivo venha a convertê-la como atípica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divórcio consensual – função jurisdicional atípica (jurisdição voluntária) –, que era processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pública em Ofício de Notas (função administrativa típica). Quanto à tripartição de Poderes, ressalta-se que não há verdades absolutas, especialmente tratando-se de concursos públicos. Para parte da doutrina, não há distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Há, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e
  14. 14. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 62 abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa). Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregar na carga mental de vocês novos conceitos. Analisemos. Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas: >> Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos administrativos; >> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo. 2.2. Direito: ramos e sub-ramos Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta irrepreensível. Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia- se: impostas obrigatoriamente – coativamente, coercitivamente – pelo Estado. Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível, maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não seria! A ciência jurídica é bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social. O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que
  15. 15. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 62 desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito. De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público. O ramo da ordem social é sui generis, afinal é citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos. Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub- ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial). Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo). Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública. Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia- se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais. Fixação 2011/Cespe
  16. 16. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 62 Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo. Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.2 2.3. Origem do Direito Administrativo Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. O Direito Administrativo Brasileiro certamente não “brotou” antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. São exemplos de contribuições francesas: - Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes; - Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos 2 O item está ERRADO. O Direito Administrativo é ramo do Direito Público.
  17. 17. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 62 administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de executá-los; - Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados. É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos. Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa e a judiciária. Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário? A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) – o sistema contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).
  18. 18. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 62 Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário. Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando, expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? Abaixo explico detalhadamente. Vejamos. Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada. Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado- administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre- se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão. Legal, mas não existe coisa julgada? Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, ensina Maria Sylvia. Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e será mais a “batida” em nossas aulas, são os atos irrevogáveis. Por exemplo: os atos vinculados – os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade – são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa. Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativo. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforço, com o contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas
  19. 19. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 62 considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada administrativa. Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de modo perfeito. A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o conteúdo da proposta apresentada em procedimento de licitação. Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de Licitação. Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto. Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada material e formal. A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário. A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada administrativa. Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao
  20. 20. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 62 Judiciário. Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário ao decidido pela Administração. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos irrevogáveis. Perfeito Professor. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso vai ficar de graça? Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Entendeu essa história de coisa julgada? Então “mata” as questões abaixo. QUESTÃO 44 Fixação (2005/FUNIVERSA/PREF.TO – TCI) Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo: I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa de ser um simples ato administrativo decisório.
  21. 21. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 62 II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanência de seus efeitos. (A) Apenas I é verdadeira. (B) Apenas I e II são verdadeiras. (C) Apenas III é verdadeira. (D) Apenas I e III são verdadeiras. (E) Todas são falsas.3 (2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).4 (2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO).5 (2009/CESPE – TCE-ES – Procurador) A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO)6 (2010/FCC – TCM/PA – Técnico) A expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão (Certo/Errado)7 . 3 Item I – FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário). Item II – FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a terceiros). Item III – FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 4 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito, enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato. 5 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. 6 ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis), em parte, perante o Poder Judiciário. 7 O item está CERTO.
  22. 22. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 62 Que tal passarmos, agora, sobre a instância administrativa de curso forçado? Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado. Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativa de curso forçado regra ou exceção? Vejamos. O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna- se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo. A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos... Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são: I) Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de 1988); II)Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
  23. 23. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 62 § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. III) Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária; V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário. O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, , isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial). Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Penso que a ESAF possa trilhar idêntica linha de raciocínio. De olho, portanto. 2.4. Codificação Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão nobre da livraria Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica, do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil Municípios, 26 Estados, DF e União. Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:
  24. 24. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 62 1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão-somente, em 2002; 2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo. Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para a definição do Direito Administrativo: 1º – Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o
  25. 25. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 62 Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes. Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz – “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade. Fixação (2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)8 CESPE - PMP (INSS)/2010 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento.9 2º – Do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional. 8 ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem para construir e balizar as as leis, alicerçando-nas). 9 O item está CERTO. Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios.
  26. 26. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 62 Fixação (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. (Certo/Errado)10 3º – Relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados. Fixação (2009/Cespe – AGU) Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)11 4º – Do serviço público Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina – Agnès Blanco – por prestadora de serviços públicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos. 10 ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. 11 ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual.
  27. 27. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 62 A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil, especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze. No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito). Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos. Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados). No entanto, essa escola encontra severas críticas, isso porque, ao lado dos serviços públicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado). Fixação (2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).12 5º – Teleológico Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administração não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade. Na visão de Dirley Cunha, não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente 12 ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca.
  28. 28. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 62 quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão-somente ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a sua atuação. 6º – Da hierarquia orgânica Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). (2006/Esaf – AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais.13 7º – Residual Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas. Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional. Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O 13 Letra A.
  29. 29. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 62 Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente). 8º – Da Administração Pública De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos: Administração Pública Sentido AMPLO RESTRITO Subjetivo, Orgânico e Formal Órgãos Governamentais e Administrativos Apenas órgãos administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e administrativas Apenas funções administrativas Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das funções administrativas? As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda).
  30. 30. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 62 Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo. “Primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário tem, igualmente, missão política, conquanto indireta. Breve trecho do voto, a seguir: (...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Referência doutrinária (Hely Lopes Meirelles): A atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que é elaborar leis. É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judiciário, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exercício da função administrativa não existe o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é a própria Administração que torna a decisão para dirimi-la. Finalmente, é imediata para separá-la da atividade social do Estado, que é mediata. Referência doutrinária (Dirley Cunha): As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência. São funções que implicam uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. São exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a
  31. 31. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 62 sanção, o veto, a decretação de intervenção federal, bem assim as decisões políticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que são executadas pela Administração Pública no desempenho da função administrativa. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou infraconstitucionais. Fixação (2010/ESAF – CVM – Analista – outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto: a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento14 Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida? No Brasil, se levássemos em consideração apenas o critério subjetivo, incidiríamos no critério do Poder Executivo ou Italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o Executivo é quem administrativa. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o aspecto meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que façam as vezes do Estado, como, por exemplo, as concessionárias de serviços públicos. Apesar de ser óbvio para os(as) amigos(as), vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias. 14 A resposta é letra C. A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração Pública. Os órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos administrativos.
  32. 32. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 62 A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas? Fixação ESAF – AFRFB/2005 Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.15 CESPE – OTI (ABIN)/2010 No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir. A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos.16 15 A resposta é letra C. Subjetivo é sujeito. Sujeito é aquele que pratica. No caso, os órgãos, agentes e as pessoas administrativas.
  33. 33. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 62 CESPE – AUFC/2011 Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo. O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos.17 CESPE – PPF/1997 Considerando as noções de Estado, governo e administração pública, julgue o item a seguir. Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos.18 INSTITUTO CIDADES – DP AM/2011 De acordo com a doutrina nacional, os órgãos e agentes públicos estão compreendidos no sentido de Administração Publica: a) subjetivo b) objetivo c) de atividade administrativa d) de atividade política e) de atividade política e administrativa19 Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. 16 O item está CERTO. 17 O item está CERTO. 18 O item está CERTO. 19 A resposta é letra A.
  34. 34. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 62 Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações: I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade. II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas. IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado. Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da função administrativa. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou direta. A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como, por exemplo, tendente ao combate da formação de cartéis e trustes). A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa. CESPE – AJ – TRE RJ/2012 Julgue o item que se segue, relativo ao direito administrativo.
  35. 35. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 62 O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econômicas privadas.20 As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora - Administração Extroversa). No entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. Entendeu essa história de sentido objetivo interno, atividade- meio? Administração Pública Introversa? Vamos detalhar um pouco mais. Se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os particulares, a Administração é Extroversa, exemplo, como vimos, do Poder de Polícia. Agora, se os atos são praticados no interior da estrutura administrativa, a Administração é Instrumental, é Introversa, como, por exemplo, a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas. Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. Fixação (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. 20 O item está ERRADO. A intervenção no domínio econômico é atividade. Atividade é critério objetivo e não subjetivo.
  36. 36. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 62 e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.21 Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Fixação CESPE – PJ (MPE PI)/2012 Em sentido objetivo, direito administrativo é definido como o conjunto de normas jurídicas que regulam os órgãos da administração. (Certo/Errado)22 Sob o aspecto material, define-se administração pública como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. (Certo/Errado)23 Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia: Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Fixação CESPE – AL (CAM DEP)/2012 Julgue o item abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo. De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade 21 Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de estabelecimento), fomento (como a desapropriação de terreno para fins de utilidade pública), e intervenção. 22 O item está ERRADO. 23 O item está ERRADO. Trata-se de sentido operacional.
  37. 37. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 62 jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação.24 Critério Definição de Direito Administrativo Críticas Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares Direito Administrativo não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos, devendo considerar a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes Do Poder Executivo ou Italiano Objeto de estudo é a atividade desempenhada pelo Poder Executivo Atividades estatais de Administração Pública são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades levadas a efeito pelo Executivo são regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial). Relações Jurídicas Regem as relações entre a Administração e os administrados Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral) Serviço Público Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público Sentido Amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido Restrito: Abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo Teleológico Regulam a atividade do Estado para o cumprimento de Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade legislativa do Estado 24 O item está ERRADO. A atividade é não contenciosa. No Brasil, por vigorar o modelo inglês de jurisdição, afastou-se o contencioso administrativo no modelo Francês, em que há uma dualidade de jurisdição (judicial e administrativa).
  38. 38. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 62 seus fins Hierarquia Orgânica Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores Critério é parcialmente válido Ex.: Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). Negativista ou residual Exclui as atividades do Estado de legislação e de jurisdição Não define o Direito Administrativo. Dentro do Poder Executivo nem tudo é regido pelo Direito Administrativo (Ex.: Atividade Política – Direito Constitucional) Da Administração Pública Ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa Critério mais aceito pela Doutrina Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, é oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divide-se em objetivo-material e objetivo-formal. Vamos com calma ver isso. Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao pé-da-letra, cairíamos no critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que administrativa. Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público (concessionários e permissionários), quando ganha relevo o critério objetivo ou
  39. 39. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 62 funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato. O critério objetivo que leva em consideração o conteúdo do ato praticado divide-se, como dito, em objetivo-material e objetivo-formal. De acordo com o objetivo-material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem: - Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos); - Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução dos litígios); - Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo-formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: - Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade; - Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade; - Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Critério Objetivo Poderes da República Material (Conteúdo em si) Formal (regime jurídico) Poder Executivo Produção de atos com efeitos concretos Produção de atos complementares às leis Poder Legislativo Produção de atos gerais e abstratos NOVIDADE Poder Judiciário Resolução de litígios DEFINITIVIDADE Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
  40. 40. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 62 Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88; II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização... Antecipe-se, desde logo, que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei. Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão-somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, mas apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias. Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. Daí os amigos devem estar pensando: como isso pode acontecer? Então a Administração simplesmente desconsidera a Constituição? Respondemos que não! É que, em nossa ordem normativa, temos a LEIS, que “materializam” a vontade contida na Constituição. Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados Decretos Autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal. Se a ficha ainda não caiu, sugere-se um pouco de paciência, pois serão tratadas das condutas administrativas, vinculadas ou discricionárias, as
  41. 41. Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG Profº. Cyonil Borges – aula 1 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 62 quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de liberdade. IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito necessário. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inércia processual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o judiciário se “movimente”, é necessário que alguém provoque sua atuação. Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício. Fixação (2007/Esaf – PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado)25 CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Clínica Médica/2009 No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue o próximo item. O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados.26 25 ERRADO. Sentido formal é sinônimo para orgânico ou subjetivo, logo se refere a quem realiza as funções. Perceba que a banca, portanto, só fez inverter os conceitos, chamando de subjetivo, o que, na realidade, é sentido OBJETIVO da Administração Pública. 26 O item está CERTO.

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