1. COMISION DE LEGISLACION E INTERPRETACION
AÑO 2011
REFERENCIA EXPEDIENTE N° 3-C-2011
San Luis 29 de Junio de 2011
A la Presidente del Honorable Concejo Deliberante
Sra. Jacinta Lucero de Bressano
S……………….…………/……….............................D
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en mi carácter
de Presidente de la COMISION LEGISLACION E INTERPRETACION
del Honorable Concejo Deliberante, reunida el 29/06/2011, a los fines
de presentarle el DESPACHO DE COMISION vertido en expediente N
° 3-C-2011, para su lectura, tratamiento y resolución en la próxima
sesión ordinaria.-
Al respecto y, previa lectura del PROYECTO DE
ORDENANZA, los Concejales SOPEÑA, GUIÑAZU, MUÑIZ,
aconsejan al Cuerpo la aprobación de la ordenanza como despacho
de comisión vertido en los términos del art. 59 del Reglamento Interno;
ello, con la redacción que a continuación se transcribe:
PROYECTO DE ORDENANZA
Y VISTOS:
La Ordenanza 2960-HCD-2004 que autoriza la ocupación, por un
particular, del espacio aéreo público de dominio municipal.-
CONSIDERANDO:
1

2. Que a través de la ordenanza citada y, en forma temporalmente
indefinida, se ha cedido, sin especificar onerosidad alguna, el
dominio público municipal a un tercero para su beneficio
individual. Ello, en base a una norma que debiera ser general y
abstracta y no, particular y concreta como se manifiesta en la norma
de referencia.-
Que sobre la calle Maipú de la ciudad de San Luis, se advierte que a
la altura de la numeración (945/948) se ha colocado un puente
peatonal para uso privado de una clínica y que se extiende desde la
pared “este” hasta la pared “oeste” de dicha arteria y ocupando en
su totalidad, el espacio aéreo que pertenece al dominio público
municipal (calle y veredas) y en abierta contradicción con el código de
edificación previsto en la Ordenanza N° 968/77.-
Destácase que, contradictoriamente, la Ordenanza N° 2960-HCD-2004
declara el carácter público del espacio aéreo, lo que nos ubica en el
ámbito del derecho público caracterizado en su ejercicio como
IMPRESCRIPTIBLE e INALIENABLE (compromete directa o
indirectamente el bien de la comunidad) y resulta que por la misma
norma cede a perpetuidad el derecho real de uso a un particular en
detrimento del interés general claramente postergado por el interés o
lucro individual de un tercero.-
La inalienabilidad e imprescriptibilidad son características que
permiten hacer efectiva la protección del dominio público a efectos de
cumplir el “fin “ que motiva su afectación. Tal protección no solo va
dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los
particulares sino también contra actos provenientes de los propios
funcionarios públicos. Sobre éste particular Marienhoff Tratado Tomo
V Pág. 269 nos dice que:
“ ... Los bienes del dominio público por el “ fin” al
que se hayan destinados –uso publico directo o indirecto- necesitan
una protección más estricta o rigurosa que los bienes del dominio
privado “ “.-
Que en función de lo expuesto, el Estado no solo tiene el “derecho”
sino también y fundamentalmente, el “deber” de velar por la
conservación del dominio público; ese deber de tutela es
2

3. inexcusable, por cuanto las normas que regulan la actuación de la
Administración Publica, háyanse establecidas en el “ interés general”,
lo cual no ha sido respetado o resguardado por la ordenanza
cuestionada en su constitucionalidad.-
Que la ORDENANZA MUNICIPAL es un típico acto legislativo cuyo
carácter esencial es disponer normas de alcance GENERAL Y
ABSTRACTAS, destinadas a reglar la vida de la comunidad, lo cual se
contradice abiertamente con la parte dispositiva de dicha ordenanza
que en el Art. “1” dispone:
“Autorizase la ocupación del espacio aéreo
público de dominio municipal para el uso especifico de construcción de
un pasarela técnica aérea sobre la calle Maipú con el fin de conectar
funcionalmente los dos edificios de propiedad de la Clínica CERHU
ubicados en calle Maipú Nº 945 y 948.-
Resulta evidente que el alcance de la norma cuestionada en su
constitucionalidad, es PARTICULAR y CONCRETA, contradiciendo la
naturaleza jurídica de las Ordenanzas que, reitero, deben ser
generales y abstractas.-
La citada norma refiere concretamente a la autorización, para el
ejercicio del derecho real de uso, a un PARTICULAR que es la
“Clínica Cerhu” y para un uso EXCLUSIVO y ESPECÍFICO de ese
particular que es “conectar funcionalmente” los edificios propiedad de
ese particular; lo cual, ATENTA Y DESNATURALIZA el carácter
fundamental del DOMINIO PUBLICO: que es el uso común; de todos y
para todos.-
Otro aspecto que pone en crisis la constitucionalidad de la Ordenanza
2960-HDC- 2004, se evidencia cuando QUEBRANTA lo dispuesto
expresamente por un ordenamiento jurídico esencial y específico del
plexo normativo municipal : el Código de Edificación.-
Así veremos que el Código de Edificación (Ordenanza Municipal Nº
968-77) expresamente dispone:
Art 5: Las líneas de edificación, no podrán avanzar
sobre la línea municipal que determina el comienzo del dominio
publico Municipal (vereda y calzada) salvo los casos expresamente
previstos en el Art 12 .
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4. Art 12: Las líneas de edificación podrán avanzar
sobre la línea municipal conforme con las siguientes normas a) En
los primeros 2,70 mts no se permitirá ninguna clase de vitrinas
salientes, ni hojas de celosías, puertas, o ventanas que abran para
afuera. Arriba de los 2.70 mts de altura se permitirán detalles
arquitectónicos fuera de la línea d( pantallas y/o volúmenes )
con un saliente o vuelo máximo de 0.30mts.- b) Los balcones y
los aleros en los pisos altos podrán tener una saliente máxima de
la línea municipal de 1,50 m llegando solo hasta 0,50 del cordón
de la vereda y hasta 0,15 de la línea divisoria de la propiedad....”
Es claro entonces que la Ordenanza 2960–2004, contradice el
Código de edificación (norma específica) pues habilita a que un
particular (CERHU) extienda su derecho (uso privado) hasta la
pared de enfrente, excediendo inclusive cualquier flexibilización que
pudiere invocarse como argumento.-
Destacamos además que si bien el Art. 7 de la ordenanza
cuestionada refiere a la “ flexibilización “ de los parámetros:
ALTURA, FOS ( factor de ocupación del suelo) y FOT ( factor
máximo de edificación ) previstos para la zona R3, lo cierto es que
tal flexibilización importa una perfecta “ extinción ” de la exigencia,
pues el dominio público municipal se observa restringido de la pared
Este a la pared Oeste, ocupando todo el espacio aéreo sobre las
veredas y calle. Veamos que:
A ) Altura máxima permitida 9,00 mts – flexibilizado: 18,00mts (el
doble )
B) FOS permitido 0,70 – flexibilizado: 0,73
C) FOT permitido 1,4 – flexibilizado: 4,5 ( el cuádruple ).-
No caben dudas entonces que bajo el disfraz de la
FLEXIBILIZACION se han EXTINGUIDO, en éste caso particular,
las exigencias normadas por el Código de Edificación.-
Por si esto fuera poco y, mas allá de que la autorización excede la
flexibilización referida, señalo que la Ordenanza cuestionada
contraría lo dispuesto por el Art 2 de la Ordenanza 2155/89 que
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5. dispone quien es la autoridad competente para efectuar dicha
valoración sobre los márgenes de flexibilización:
Art 2: Los márgenes de “ flexibilización” de las
normas y para cada caso en particular, será establecido mediante
Resolución especial emanada de la Secretaria de Obras y Servicios
Públicos Municipal , previo dictamen del Órgano Técnico de
Aplicación.-
Indudablemente, ésta norma también específica no ha sido
resguardada por la Ordenanza cuestionada, pese a que la misma
se encuentra vigente; es decir, constituye orden jurídico municipal.-
Que el derecho real de uso del dominio público solo puede ser
cedido precariamente, destacando que existen supuestos en los
cuales es válido el otorgamiento de un permiso o una concesión del
uso del dominio publico, pero tales instrumentos o instituciones
jurídicas tienen el carácter de la PRECARIEDAD, (es decir llevan
una limitación temporal ) no como en el presente caso que dispone
un uso casi a “ perpetuidad “ o “sine die” , ver el Art 3 Ord. 2960 –
HDC -2004:
“En virtud de los previsto en el Art 1, la
ocupación del espacio aéreo tendrá duración por el tiempo de
subsistencia de la edificación que lo soporta, pudiendo reverse la
autorización si los edificios cambian de uso”
Así, la falta de LIMITE TEMPORAL, constituye un nuevo vicio que
afecta la norma aquí atacada y condiciona el dominio municipal, de
allí que en el futuro, el mismo se establece en función del “interés
público municipal” del espacio comprometido; es decir que,
declarado éste último, importará la caducidad de la autorización.-
Que la ordenanza referida, vulnera el Art 17 y cc de la Constitución
Nacional , Art 35 de la Constitución Provincial y los Arts. 24, 25 y 31
de la Carta Orgánica municipal, que concretamente establecen la
inviolabilidad del patrimonio, y determinan su composición por lo que
en este caso, la propiedad es atributo concreto del Estado
Municipal y goza de las mismas garantías y medios de defensa que
la propiedad privada.-
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6. La propiedad como atributo del Estado, en este caso municipal, su
inviolabilidad y su protección constitucional han sido puesto de
manifiesto en reiteradas oportunidades por nuestra jurisprudencia, y,
en este sentido basta pensar en los argumentos esgrimidos por la
provincia de San Luis, en los autos, Provincia de San Luis c/ Estado
1
Nacional al momento de reclamar del Poder Judicial la protección
de su derecho propiedad con motivo del corralito financiero que
sofocó a nuestro país.-
Ahora bien, en oportunidad del corralito el estado provincial puso en
juego mecanismos de defensa de sus bienes de dominio privado,
por lo que más aun debe admitirse la protección de los bienes de
dominio publico del estado en cuya preservación y defensa se
encuentra en juego los bienes que se encuentran destinados a la
comunidad toda, y en particular en este caso, el espacio aéreo es un
atributo del estado soberano.
En este sentido Marienhoff sostiene en su obra derecho
administrativo Tomo V pág. 117 dice: “ En ese orden de ideas,
integran el dominio publico los siguientes “ objetos inmateriales” 1º-
El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que hoy se
denomina “ dominio publico aéreo “ ...mas adelante y a los efectos
de demarcar su situación jurídica resalta la importancia del espacio
aéreo en relación al derecho internacional ( como aspecto de la
soberanía ) y en el derecho interno, recurriendo a los principios de la
analogía jurídica, le asigna condición similar a la del mar territorial.-
El espacio aéreo, es propiedad del Estado, como tal goza de la
protección constitucional, por lo que una ordenanza como la aquí
cuestionada, implica una clara afectación, un ilegal
desmembramiento que violenta su destino y naturaleza.-
La norma cuestionada violenta también el derecho de igualdad
consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art 16... “ todos
los habitantes son iguales ante la ley... La igualdad es la base del
1
Publicado en: Sup.E.Emerg.Económica y Rec.Extraordinario 2003 (diciembre), 178 - LA LEY 2003-E, 472,
con nota de Mario A. Midón - Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho 2003 (agosto), 218 - LA
LEY 2003-B, 537, con nota de Walter F. Carnota - LA LEY 2003-C, 38, con nota de Claudio Cavallo -
Sup.Especial 2003 (marzo), 4 - DJ 2003-1, 585 - RU 2003-2, 25 - RU 2003-3, 17 - JA 2003-03-19, 8 - JA
2003-I, 188 - ED 2003-03-13, 1 - ED 201, 377 - RDM 2003-2, 96 - LLP 2003-2, 243 - LA LEY 2003-C, 228,
con nota de Andrés Gil Domínguez
6

7. impuesto y las cargas públicas....”, Violenta concretamente, los
derechos y garantías consagrados por nuestra Carta Orgánica
Municipal a favor de los vecinos ( Art 15 ) y también el criterio de
imposición tributaria consagrado en el art 21, en tanto en tanto crea
a favor de un particular condiciones de ejercicio de un derecho de
uso del espacio aéreo por el cual, a otros vecinos se les cobra ( ver
Art 1 y 2 de la Ordenanza 2672/ 1996 – Sobre Normas de cableado
del Servicio de TV por cable) que constituye una clara expresión de
la importancia de la regulación y limitación del uso del espacio aéreo
municipal, lo cual no ocurre con la ordenanza 2960-HCD-2004 que
nada dice acerca de la carga tributaria por el uso del espacio
aéreo, lo cual debió ser explícitamente regulado o establecido.-
Que mas allá de la manifiesta impertinencia de la ordenanza 2960-
HCD-2004, ésta fue sancionada por los poderes constituidos y, en
base a la misma hubo principio de ejecución de la autorización, por
lo que, bajo éstas condiciones y siempre que no se comprometa el
interés público, corresponde resguardar el permiso concedido; lo
cual, impone la necesidad de asegurar que la construcción
autorizada, cumpla con las condiciones de seguridad que la
magnitud de la obra exige y a su vez el sometimiento, de su titular,
al resto de las exigencias normadas en la ordenanza 2960-
HCD-2004 y, a las obligaciones tributarias que excepcionalmente
determine el Poder Ejecutivo Municipal por el uso del espacio aéreo
público de dominio municipal; todo, bajo apercibimiento de revocar
la autorización concedida a favor del propietario (clínica cerhu).-
Que por disposición del Art 3 del Codigo Civil de la Nación
argentina, a partir de su entrada en vigencia, las leyes no tienen
efecto retroactivo, sino para el futuro, en cuyo caso pueden regular
los efectos de situaciones o relaciones jurídicas “in fieri “ o en curso
de desarrollo al tiempo de su sanción, por lo que en este caso en
particular, la norma que se sanciona, no afecta derechos del
beneficiario del permiso, sino que sólo alcanza los efectos en
curso de una situación jurídica nacida bajo el imperio de una
Ordenanza antigua (ver comentario al Art 3 del Código Civil
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8. comentado de Santos Cifuentes Fernando Sagarna Tomo I Pag
34).-
POR TODO ELLO EL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE
LA CIUDAD DE SAN LUIS
SANCIONA CON FUERZA DE
ORDENANZA
ARTICULO 1: MODIFICASE el art. 3 de la Ordenanza N° 2960-
HCD-2004 el que se redacta de la siguiente manera:
ART. 3: DISPÓNESE que, el Poder Ejecutivo Municipal, con carácter
excepcional, establecerá la carga tributaria que corresponda por el uso
del espacio aéreo de la pasarela autorizada por la ordenanza 2960-
HCD-2004, como así, establecerá sobre la misma y las propiedades
que une, estrictas condiciones de seguridad.-
La alteración en el uso o destino de los inmuebles que une la pasarela,
el incumplimiento por el titular beneficiado, de cualquiera de las
exigencias establecidas o bien, declarado de interés municipal el
espacio comprometido por aquella, autoriza a revocar, por el Poder
Ejecutivo Municipal, la autorización otorgada y sin que ello genere
derecho indemnizatorio alguno a favor de la clínica permisionaria.-
COMUNIQUESE, PUBLIQUESE y oportunamente ARCHIVESE
Por ello PETICIONO:
1) Tenga por emitido DESPACHO de
COMISION.-
2) Pase al recinto para su tratamiento y resolución
por el Honorable Cuerpo.-
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