Este documento é uma monografia apresentada para obtenção de bacharelado em direito na Universidade Potiguar. A monografia discute a arbitragem como uma alternativa para a solução de conflitos e justifica a importância de ensinar métodos alternativos de resolução de conflitos no curso de direito.
PROJETO DE EXTENSÃO - SEGURANÇA, INOVAÇÃO E SUSTENTABILIDADE PARA O BEM COMUM...
Arbitragem alternativa para a solução dos conflitos
1. UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E GRADUAÇÃO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
IVANILDO FELIX DE LIMA
ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS
CONFLITOS
NATAL
2011
2. IVANILDO FELIX DE LIMA
ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
Monografia apresentada a Universidade
Potiguar – UnP, como parte dos requisitos
para obtenção do título de Bacharel em
Direito
ORIENTADORA: Profa. Renata de Sales
Cabral Barreto
NATAL
2011
3. IVANILDO FELIX DE LIMA
ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
Monografia apresentada a Universidade
Potiguar – UnP, como parte dos requisitos
para obtenção do título de Bacharel em
Direito
Aprovado em:______/_______/________
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________
Profa. Renata de Sales Cabral Barreto
Orientadora
Universidade Potiguar – UnP
_____________________________________________
Examinador 1
Universidade Potiguar – Unp
______________________________________________
Examinador 2
Universidade Potiguar - UnP
4. Dedico este trabalho
Primeiramente a Deus que me deu saúde e coragem para concluí-lo;
Aos meus pais Luiz Felix de Lima (in memoriam) e Luiza Felix de Lima, que me
proporcionaram o mundo do conhecimento;
A minha esposa Severina Belarmino Neves de Lima, que soube, eu acho, ainda
que com dificuldades, aceitar minhas ausências;
Aos meus filhos Amadja Natali Belarmino de Lima (in memoriam), Ivanildo Felix
de Lima Filho, Sabrina Maria Belarmino de Lima e Luiz Felipe Dantas Felix de
Lima, razão da minha luta;
Ao meu amigo Caio Cesar Gadelha Aires, que me suportou, nestes cinco anos de
graduação, dividindo apartamento comigo, me incentivando, lutando, sofrendo,
enfrentando obstáculos comigo e aplaudindo minha vitória;
A todos que direta ou indiretamente me ajudaram nesta caminhada.
5. AGRADECIMENTOS
A Profa. Orientadora Renata de Sales Cabral Barreto, por ter me orientado na
elaboração deste trabalho;
A Profa. de TCC Josineide Silveira de Oliveira, por ter feito a correção deste
trabalho conforme as normas da ABNT.
6. Que os primeiros juízes sejam aqueles
que o demandante e o demandado
tenham eleito, a quem o nome de árbitros
convém mais que o de juízes; Que o mais
sagrado dos tribunais seja aquele que as
partes mesmas tenham criado e eleito de
comum acordo.
Platão
7. RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a importância da arbitragem
para a solução dos conflitos, que envolvam direitos patrimoniais disponíveis,
como também justificar a importância da criação de uma disciplina na grade
curricular do Curso de Direito, que trate dos métodos alternativos de resolução de
conflitos, dentre eles, a arbitragem, como forma de melhor preparar os
profissionais do direito, para lidar de forma mais preparada e consciente, com os
referidos métodos alternativos. Abordou-se de forma pormenorizada o instituto da
arbitragem, desde a sua história na humanidade, passando pelo Brasil até os dias
atuais, seu conceito e evolução histórica, natureza jurídica até a sentença arbitral.
Enfocou-se o acesso ao Judiciário brasileiro, em que o Estado possui a função
jurisdicional por excelência, entretanto nem toda a população brasileira tem
acesso, e quando os tem, nem sempre suas demandas são julgadas de forma
célere. Abordou-se também o crescente número de processos protocolados no
Judiciário e o fato desta demanda vir ocasionando a morosidade processual. Por
fim foi apresentado a forma como os meios alternativos de resolução de conflitos,
são trabalhados no Curso de Direito, finalizando com a apresentação de uma
proposta de criação de uma disciplina específica na grade curricular do Curso de
Direito, que trate especificamente sobre os Métodos alternativos de resolução de
conflitos – conciliação, mediação e arbitragem, este que foi o objeto deste estudo.
Concluindo, podemos dizer que a arbitragem, sendo melhor conhecido pelos
profissionais do direito e pela própria população, pode ser sim, um instrumento
eficaz na solução dos conflitos jurídicos e na busca da paz social e da efetiva
justiça.
Palavras chave: Arbitragem. Acesso à Justiça. Conflitos. Métodos alternativos.
8. ABSTRACT
This paper aims to demonstrate the importance of arbitration for the resolution of
disputes involving property rights available, but also justify the importance of
creating a discipline in the curriculum of the course of law, which speaks of
alternative methods of conflict resolution among them to arbitration as a means
tobetter prepare practitioners to deal more prepared and aware, with
these alternative methods. Is addressed in detail the institution of arbitration, from
its history of humanity, passing through Brazil to the present day, its concept
and historical development, legal nature, to the award. Focused on the access to
the Brazilian judiciary, in which the state has a judicial function par excellence,
though not all the population has access, and when they have
them, their demands are not always judged swiftly. It also addressed the
growing number of cases filed in the courts and the fact that this
demand coming leading to procedural delays. Finally it was show how alternative
means of conflict resolution, are worked in Law Course, concluding with the
presentation of a proposal to create a specific discipline within the curriculum of
the course of law, which deals specifically on Alternative Methods dispute
resolution - conciliation, mediation and arbitration, this was the object of this
study. In conclusion, we can say that arbitration is better known by practitioners
and by the population It self, but can be an effective tool in solving legal
disputes and the search for peace and social justice effective.
Keywords: Arbitration. Access to Justice. Conflicts. Alternative methods.
9. SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO......................................................................................... 09
2 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS........................ 12
2.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96.......................................................... 12
2.1.1 Conceito e Evolução Histórica............................................................ 12
2.1.2 Natureza Jurídica.................................................................................. 15
2.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem.................................................... 17
2.1.4 Capacidade das Partes........................................................................ 18
2.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis...................................................... 20
2.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissória e Compro-
misso Arbitral....................................................................................... 26
2.1.7 Árbitros.................................................................................................. 27
2.1.8 Procedimento Arbitral.......................................................................... 32
2.1.9 Sentença Arbitral.................................................................................. 36
3 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO............................................. 42
3.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO.......................................... 42
3.1.1 Jurisdição............................................................................................. 42
3.2 O ACESSO À JUSTIÇA......................................................................... 44
3.3 MOROSIDADE E VOLUME DE PROCESSOS...................................... 46
4 ENSINO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CON-
FLITOS NA ACADEMIA DE DIREITO.................................................... 49
4.1 COMO É TRABALHADO HOJE A TEMÁTICA NOS CURSOS DE DI-
REITO...................................................................................................... 49
4.2 OBRIGATORIEDADE DA DISCIPLINA “MÉTODOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS”, NA GRADE CURRICULAR DO
CURSO DE DIREITO............................................................................ 51
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................... 54
REFERÊNCIAS...................................................................................... 57
ANEXOS................................................................................................. 59
10. 9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende demonstrar que o instituto da
arbitragem, mostra-se como um meio de solução de conflitos, célere, prático e de
fácil execução, e que se o mesmo fosse estudado na academia de direito, como
cadeira da grade curricular, divulgado e incentivado pelos órgãos governamentais,
inclusive pelo Poder Judiciário, poderia tornar-se um grande aliado para os
jurisdicionados, que batem as portas do judiciário e na maioria das vezes, sai
frustrado pelo excesso de demora, em obter uma resposta para as suas
demandas.
É cediço que atualmente o Poder Judiciário brasileiro, encontra-se
abarrotado de processos judiciais, e a verdade é que, a maioria destas
demandas, poderiam ser resolvidas, quer através da conciliação, mediação, quer
através da arbitragem, por tratar-se de demandas que envolvem direitos
disponíveis.
A Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, em abertura
do seminário “Poder Judiciário e Arbitragem: diálogo necessário”, realizado em
maio deste ano, destacou a importância de meios alternativos para a solução de
conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Segundo ela, os
métodos alternativos de solução de litígio são melhores do que a solução judicial,
que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços,
como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países.
Disse que no processo judicial, muitas vezes é necessária a atuação de peritos
externos porque o juiz não têm condições de ter conhecimento de todas as
matérias que são trazidas no processo. As práticas alternativas de solução de
litígio têm uma vantagem adicional, pois possibilitam a presença de árbitros
altamente especializados que trazem a sua expertise, portanto podem oferecer
soluções muito mais adequadas do que o próprio Poder Judiciário faria.
Por ter escolhido o instituto da arbitragem, como meio alternativo
para solução dos litígios, a ser tratado neste trabalho, dando-se destaque ao
11. 10
mesmo, é de se esperar que a conciliação e a mediação, não serão abordados
em profundidade.
Dividido em três capítulos, este trabalho discorrerá sobre a
arbitragem, como meio alternativo de solução de conflitos, acesso ao Judiciário
Brasileiro e o Ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia de
Direito.
Na primeira parte discorrerá especificamente sobre a arbitragem e a
Lei Nº 9.307/96, desde o seu conceito e evolução história, até a sentença arbitral,
tentando demonstrar que é um instituto fácil de ser utilizado, e que por sua vez,
oferece inúmeras vantagens aos operadores do direito, dentre eles o advogado,
no sentido de poder dar uma resposta mais rápida ao seu cliente, no deslinde de
seu litígio, sem necessariamente litigar no Poder Judiciário, que atualmente
encontra-se sem condições de prestar uma solução rápida e satisfatória aos
jurisdicionados que a procuram.
Na segunda parte, traçamos um perfil do Judiciário Brasileiro,
mostrando a sua função jurisdicional, como necessária ao Estado Democrático de
Direito, entretanto, procurando demonstrar suas deficiências, como se dar o
acesso à Justiça, o problema da morosidade processual e o grande volume de
processos que são protocolados todos os dias, vindo a dificultar a prestação de
uma justiça célere a quem bate as suas portas.
Na terceira parte, procuraremos demonstrar como é atualmente visto
o ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia de Direito,
especificamente a arbitragem; o tabu que ainda permeia esta temática, nos
meandros da academia; como se dar atualmente a formação do profissional de
direito, principalmente a formação advocatícia, no sentido de realçar a cultura da
litigância em detrimento da cultura da paz, através dos métodos da conciliação,
mediação e da própria arbitragem. Por fim, defendemos a obrigatoriedade de uma
disciplina que ensine os meios alternativos de resolução de conflitos, na grade
curricular do curso de direito, como forma, de melhor difundir os referidos
institutos entre os futuros operadores do direito, como forma de melhor usá-los e
ao mesmo tempo desafogar o judiciário brasileiro, contribuindo para que somente
as demandas que tratem de direitos indisponíveis, possam ir até o judiciário e
12. 11
possam obter uma resposta dentro de um prazo razoável, conforme preceito da
nossa carta política.
13. 12
2 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
2.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96
2.1.1 Conceito e Evolução Histórica
A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de
contratar confiam a um terceiro, o árbitro, por elas indicados ou não, o julgamento
de suas controvérsias relativos a direitos disponíveis.
É uma das formas de resolução de controvérsias mais antigas do
mundo, sido utilizado na Antiguidade e na Idade Média. Inicialmente usado em
Roma, primeiro de forma exclusiva, depois, concorrendo com a justiça do Estado.
Há relatos que datam de 2.000 a 3.000 anos a.C., a utilização da arbitragem nas
controvérsias no Egito, Assíria, Babilônia, Grécia, dentre outras.
Quando não existia ainda o Estado, como poder político, os conflitos
de interesses eram resolvidos pelas próprias partes, ou pelo grupo a que
pertenciam, através da força, sendo esta passagem da justiça privada para a
justiça pública, produto de uma lenta e segura evolução.
Segundo Moreira Alves(1971), com base em indícios, essa evolução
se fez em quatro etapas: Na primeira, os conflitos entre particulares são, em
regra, resolvidos pela força, o Estado intervindo apenas, em questões ligadas à
religião. Na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vítima pode preferir
receber uma indenização do agressor, ou escolher um terceiro (o árbitro), para
fixá-la. Na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o Estado obrigou os
litigantes a escolherem árbitros que determinassem a indenização a ser paga pelo
ofensor, como também assegurar a execução da sentença se, o réu não quisesse
cumpri-la.
Por fim, na quarta e última etapa, o Estado acaba com a justiça
privada, criando a justiça estatal, executando, à força se necessário a decisão.
Entretanto, ressalte-se, que mesmo existindo a justiça estatal, era lícito, se as
partes assim o desejassem, resolver seus conflitos, mediante a nomeação de
árbitros.
14. 13
Com a Revolução Francesa, a partir de 1789, a arbitragem passou a
ser substituída pela jurisdição estatal, pois tornou-se concorrente do Judiciário.
Todos os conflitos ocorridos no século XIX encontraram soluções com base em
codificações, e de certa forma, a arbitragem deixou de ser preferida.
Levou algum tempo para que a arbitragem voltasse a ter a
expressão que tem atualmente, com as características e enfoques próprios no
direito internacional, ao lado das convenções internacionais, como também vasta
jurisprudência, a demonstrar que a arbitragem, a cada dia, é mais utilizada no
mundo e no Brasil.
No Brasil, apesar de pouco divulgado, a arbitragem é regulada
desde o período colonial, sendo que a Constituição Imperial de 1824 já previa o
Juízo Arbitral, no seu art. 160, in verbis:
Art. 160. Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão
as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem
recurso, se assim o convencionarem as partes.
Em seguida, a Resolução de 26 de julho de 1831 admitia o Juízo
Arbitral para o julgamento das causas de seguro, e a Lei Nº 108 de 11 de outubro
de 1837, para a locação de serviços.
O Código Comercial de 1850, ainda vigente, estabelecia no seu art.
294, expressamente, a obrigatoriedade da arbitragem nas causas entre os sócios
e sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, em
sua liquidação ou partilha.
O Regulamento 737, também de 1850, exigia o Juízo Arbitral para a
solução das causas comerciais em seu art. 411.
Como o sistema arbitral brasileiro, embora facultativo na Carta
Política de 1824, revestia-se, na prática, de caráter coativo, a sua obrigatoriedade
foi revogada pela Lei nº 1.350 de 14 de setembro de 1866.
O Decreto nº 3.900 de 26 de junho de 1867, que regulamentou a Lei
nº 1.350 de 1866, possibilitou o julgamento equitativo, mediante autorização das
partes.
A Constituição republicana de 1891, não reproduziu preceito
parecido com o art. 160 da anterior, contudo não ab-rogou a arbitragem, sendo
15. 14
utilizada e autorizada pelas leis, sendo consolidada pelo Decreto Nº 3.084 de 5 de
novembro de 1898.
Retornando ao sistema da unidade processual, com a Constituição
Federal de 1934, que foi mantida pela Carta Constitucional de 1937, foi
promulgado o Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei nº 1.608 de
18 de setembro de 1939, que disciplinou o Juízo Arbitral no Livro IX, Título Único,
arts. 1.031 a 1.046, embora a Constituição em vigor, nada falasse sobre o
instituto.
No cenário internacional, a arbitragem era cada vez mais aplicada,
fazendo que em 1923 o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporado e
reconhecido em seu ordenamento jurídico interno pelo Decreto nº 21.187 de 22
de março de 1932, que estabelece a validade de compromissos ou cláusulas
compromissórias pelos quais os Estados – ou as partes – se obrigam,
contratualmente, em matéria comercial ou outra suscetível de se resolvida pela
arbitragem, a submeter suas controvérsias ao juízo de árbitros, ainda que a
arbitragem se verifique em um país de jurisdição diferente.
As Constituições de 1946, 1967 e 1969, nada dispuseram sobre a
arbitragem. Entretanto o Código de Processo Civil, instituído pela Lei Nº 5.869 de
11 de janeiro de 1973, consagrasse o Juízo Arbitral, disciplinado no Livro IV (Dos
Procedimentos Especiais), Título I (Dos procedimentos especiais de jurisdição
contenciosa), Capítulo XIV (Do Juízo Arbitral), atualmente revogado.
O Brasil também faz parte da “Convenção Interamericana sobre
Arbitragem Comercial Internacional”, assinada no Panamá em 1975, ratificada e
promulgada no Brasil no mesmo ano.
A Constituição de 1988, consagrou expressamente a arbitragem,
nos §§ 1º e 2º do art. 114, tendo a Lei Nº 9.307 de 23 de setembro de 1996,
disciplinado a arbitragem.
16. 15
2.1.2 Natureza Jurídica
Determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer seu
ser jurídico, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou ainda sua essência, no
dizer de Guilherme (2007).
Existem divergências acerca da essência da arbitragem, existindo a
esse respeito três correntes, descritas por J. E. Carreira Alvim (2007): (a) uma
privatista (ou contratualista), sendo Chiovenda o precursor; b) outra publicista ou
processualista) com Mortara à frente; c) intermediária (ou conciliadora), tendo
como expoente Carnelutti.
A primeira corrente relega o procedimento arbitral, por inteiro, à
esfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o “material lógico” da
sentença, que restaria na esfera privada, e que o juiz, por meio do decreto de
executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo
lógico e de um comando.
A segunda corrente vê na convenção arbitral – negócio jurídico
privado – a fonte dos poderes dos árbitros, ou antes, da vontade das partes, sob
os auspícios da lei que permite celebrá-la.
A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitro
não é uma sentença, precisando da intervenção estatal, para sua executoriedade,
de outro, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da contenda, o
que caracteriza que a sentença – e também o juízo – é formada tanto pelo laudo
como pelo decreto do magistrado.
Discussão a parte, o eminente Desembargador Carreira Alvim de
Minas Gerais, posiciona-se que a arbitragem brasileira, depois do advento da Lei
Nº 9.307/96, tem caráter jurisdicional, salvo no que concerne à sua origem, a sua
essência, por resultar de vontade entre as partes.
Tem-se a arbitragem jurisdicional a partir do momento em que a
norma concedeu a faculdade aos litigantes de optarem entre jurisdição estatal e a
arbitral, para a solução dos seus conflitos.
Considera-se o Juízo arbitral uma verdadeira jurisdição, assim como
a jurisdição estatal, onde a sentença arbitral seria resultado de uma atividade
17. 16
delegada ao árbitro, assim como a sentença estatal delegada ao juiz togado, com
a mesma força executiva de sentença judicial, independentemente de
homologação pelo Poder Judiciário.
Segundo palavras de Álvaro Sérgio Cavaggioni (2000 p. 15):
A arbitragem jurisdicional se dá quando a Lei – ao facultar (visto a
solução arbitral estar vinculada à autonomia da vontade das partes) aos
jurisdicionados a opção da arbitragem como forma de solução de
conflitos (sem intervenção do Estado) – atribui caráter jurisdicional a
essa forma legal de composição.
Sustenta-se tal posicionamento, uma vez que o poder de julgar dos
árbitros escolhidos pelas partes, deriva-se da lei, tal qual o do juiz togado.
Ademais, a sentença arbitral, embora não seja oriunda do Poder Judiciário,
assume a categoria de judicial, constituindo-se em título executivo.
O árbitro exerce ainda jurisdição, porque aplica o Direito ao caso
concreto, aplicando o ordenamento jurídico, e põe fim à lide existente entre as
partes – síntese da jurisdição – exercendo, assim, atividade de interesse estatal,
como forma jurisdicional de composição dos conflitos.
Tarcísio Araújo Kroetz (1997), defende, que o instituto da arbitragem
não é uma privatização da função específica do Judiciário de exercer a jurisdição,
também não busca substituir sequer renunciar à jurisdição Estatal, mas apenas
deixar de lado a via judicial para a resolução dos conflitos, que hoje encontra-se
morosa, para a solução dos conflitos:
Finalmente, sublinhe-se o fato de que não há renúncia ao Juiz natural
pela escolha da solução da lide através da arbitragem. É lícito às partes,
na esfera de sua disponibilidade patrimonial, prorrogarem a competência
para o processo arbitral guiado pelos mesmos princípios constitucionais
que se aplicam à jurisdição estatal. Com efeito, não se exclui com o
compromisso arbitral a jurisdição, mas a via judicial para a decisão de
mérito. (KROETZ, 1997 p. 78)
A Justiça Estatal e a Justiça Arbitral são dois modos distintos de
jurisdição, no dizer de Joel Dias Figueira Junior(1999). Magistrados e árbitros, são
todos os dois, Juízes: apenas um é um Juiz Público, nomeado pelo Estado,
enquanto o outro um Juiz Privado, escolhido pelas partes. Idênticas as suas
funções, sendo que a do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça Arbitral
e Justiça Estatal distinguem-se apenas, pelos órgãos que as exercem. Palavras
do mesmo autor.
18. 17
2.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem
A discussão acerca da inconstitucionalidade da arbitragem, funda-se
no pressuposto de que a jurisdição é monopólio e função do Estado, que assim,
substitui as partes na solução do conflito, mediante aplicação do direito material
através do processo, ao caso concreto.
A tese doutrinária que considera a jurisdição um monopólio estatal,
repousa no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder
Judiciário, consagrado na Carta Política de 1988, no seu artigo 5º, XXXV.
Entretanto o Supremo Tribunal Federal, que em última análise,
interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a
constitucionalidade do instituto. Por maioria de votos, no dia 12 de dezembro de
2001, o Plenário daquela Corte, julgou recurso em processo de homologação de
sentença estrangeira (SE 5206).
Nele o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade da
arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, declarou que as
partes podem renunciar ao direito, que não lhe é subtraído, de recorrer a Justiça.
Nesse sentido, afirmou que o inciso XXXV, art. 5º da CF/88, representa um direito
à ação, e não um dever.
Sendo assim, as partes podem ingressar no Judiciário, e não
querendo, em razão do princípio da autonomia da vontade, poderá optar pela
arbitragem para resolver seus litígios, que digam respeito a direito disponível.
Naquele julgado, o então Procurador Geral da República, Dr.
Geraldo Brindeiro, resumiu todo o pensamento adotado, no seu parecer histórico:
(...) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não
excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não
determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas
demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos
substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à
Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula
compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis,
não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos
interessados – diante do acúmulo das demandas judiciais – abdicarem
do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por
meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das
decisões prolatadas pelo Poder Judiciário. (SCAVONE JÚNIOR, 2009
p.70)
19. 18
Conclui-se que a Lei de Arbitragem, tem como objetivo, ser mais
uma alternativa, para que as partes, possam resolver suas controvérsias, de
forma livre, dando-lhe liberdade individual de escolha, dada sua facultatividade.
Desta forma, a Constituição só seria ferida em seu artigo 5º, inciso XXXV, se as
pessoas fossem obrigadas, compelidas a escolher o Juízo Arbitral.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Nº 9.307/96,
uma vez que a Corte Suprema do País, o STF, declarou a sua
constitucionalidade.
2.1.4 Capacidade das Partes
O artigo 1º da Lei de Arbitragem Nº 9.307/96, assim dispõe: “As
pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
A capacidade civil do homem e da mulher para o pleno exercício dos
direitos e obrigações, começa aos dezoito anos de idade, nos termos do artigo 6º
do Código Civil Brasileiro.
Portanto, nos termos da legislação nacional, apenas as pessoas que
tenham adquirido sua capacidade civil, que se achem no pleno exercício de seus
direitos e possuam capacidade processual para estar em Juízo, (art. 7º do CPC),
poderão beneficiar-se do instituto da arbitragem.
A capacidade relativa e a incapacidade tratam-se de uma exceção,
manifestando-se através de impedimentos jurídicos ou psíquicos, que tolhem total
ou parcialmente, o reconhecimento da capacidade do homem para a prática de
determinados atos, direitos e obrigações.
A Lei nº 9.307/96, não responde sobre a possibilidade da
capacidade absoluta ou relativa das partes, a contratarem a arbitragem.
Entretanto a melhor doutrina é no sentido de que predomina a necessidade da
capacidade civil absoluta, sustentando que o relativamente incapaz, não teria
condições de firmar sua vontade, que poderia se eivar de vícios, pena de
nulidade.
20. 19
A opinião de Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 29), sobre
este assunto:
Convém frisar que o Juízo Arbitral é um negócio jurídico processual e
devem utilizá-lo, unicamente, as pessoas capazes de contratar. Jamais
poderão celebrá-lo os que tenham, apenas, poderes da administração,
nem tampouco os absoluta ou relativamente incapazes, ainda que
representados ou assistidos.
Ana Maria Giordano Penteado (2001, p. 26), afirma que, assim como
os incapazes, o preso também não poderá contratar a arbitragem: “além dos
incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional, o insolvente civil e a
massa falida, em face da universalidade dos Juízos, restando-lhes a utilização da
jurisdição estatal, tradicionalmente regida pelo Código de Processo Civil”.
Corrobora este entendimento, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 47):
Considerando que a instituição de Juízo arbitral pressupõe a
disponibilidade do direito, não podem instaurar processo arbitral aqueles
que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes
(ainda que representados ou assistidos). Isto significa que o
inventariante do espólio e o síndico do condomínio não podem, sem
permissão, submeter demanda a julgamento arbitral; havendo, porém,
autorização (judicial, no caso do inventariante e do síndico da falência,
ou da assembléia de condomínios, no que diz respeito ao condomínio),
poderá ser celebrada a convenção arbitral. Sem a autorização, será nula
a cláusula ou o compromisso arbitral.
Da mesma forma, a Lei de Arbitragem, nada estabelece com relação
as pessoas jurídicas, que são representadas ativa e passivamente por quem seus
estatutos determinar ou pelos seus diretores, tendo as mesmas capacidade ou
não, para contratar a arbitragem.
O autor Irineu Strenger (1998), esclarece o impasse, afirmando que
as pessoas jurídicas não podem ser parte da relação de arbitragem, por falta de
previsão legal. Entretanto merece ser ressaltado, que atualmente, o entendimento
é no sentido de que tanto pessoas físicas como jurídicas, desde que capazes,
podem valer-se da arbitragem, uma vez que não existe nenhum comando
proibitivo na Lei nº 9.30796, no sentido de que pessoas jurídicas não possam
valer-se da arbitragem, para resolver seus conflitos.
Neste sentido, decisão do Juízo de Direito da Comarca de São
Paulo, abaixo transcrito, por extrato, onde resta demonstrado, pessoa jurídica,
como parte em arbitragem:
21. 20
Sentença processo 000.01.004878-2 – CELSO VARGA x TRW
AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e CÂMARA DE COMÉRCIO
BRASIL-CANADÁ. Declaratória (em geral) Vistos. CELSO VARGA
propôs contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A ("TASA") e
contra a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ ação
declaratória,onde pede a declaração de nulidade das cláusulas
13.2,13,.13.3e 13.4. do contrato celebrado entre ele e a TASA, com a
declaração da "inadequação da arbitragem para a solução de quaisquer
controvérsias oriundas do contrato, bem como a inaplicabilildade, por
conseqüência, de sua cláusula 13.4.(...)”. Isto posto, julgo
IMPROCEDENTE a ação declaratória movida por CELSO VARGA
contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e a CÂMARA DE
COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ. Por conseqüência, REVOGO a tutela
liminar (fls. 779/781, 4º vol.), para possibilitar, desde logo, a instalação
da arbitragem. Condeno o autor no pagamento das custas e despesas
processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo em 20%
sobre o valor da causa (art. 20, § 4º, CPC), em favor de cada uma das
rés. P.R.I.C. São Paulo, 03 de junho de 2002. Alexandre Alves Lazzarini
- Juiz de Direito Titular
2.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis
Os direitos sob o aspecto patrimonial, são divididos em direitos
patrimoniais e não patrimoniais.
Entre os direitos de cunho patrimonial, encontramos as relações
jurídicas de direito obrigacional, tendo sua origem nos contratos, nos atos lícitos e
nas declarações unilaterais de vontade.
Os direitos não patrimoniais, são aqueles ligados aos direitos da
personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado
das pessoas, como por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar.
O conceito de direito disponível segundo Paulo Furtado e Uadi
Lammêgo (1998, p. 27), são aqueles de índole particular: “em que as partes
podem dispor sobre eles, através de um negócio jurídico”.
Já Carlos Alberto Carmona (1998, p. 48) “são disponíveis (do latim
disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser
livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo
o alienante plena capacidade jurídica para tanto”.
A arbitragem pode ser aplicada na solução dos litígios oriundos dos
direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, dos direitos possíveis de alienação,
àqueles direitos passíveis de transação.
22. 21
Com efeito, o art. 852 do CC, diz que “é vedado compromisso para
solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente patrimonial”, o que não significa que as questões de
cunho patrimonial decorrentes dos direitos indisponíveis não possam ser objeto
de arbitragem.
Podemos citar diversos exemplos que evidenciam o citado acima.
Ninguém pode transacionar, abrindo mão de seu direito à honra, que é um direito
de personalidade, entretanto, a afronta a honra da pessoa gera o direito de
receber indenização por danos morais, podendo ser buscada esta indenização
pela arbitragem.
Assim, diante da afronta ao seu direito, nada impede que se busque
pela arbitragem, a justa reparação ao dano causado, nos termos da Lei nº
9.307/96.
Outra possibilidade é a fixação de alimentos. Nada impede que as
partes fazendo uso da Lei nº 11.441/07, submetam na escritura, o valor dos
alimentos a um árbitro. Aplica tal prática, inclusive, à partilha dos bens. Vejamos:
Arbitragem: Determinação pelo árbitro de realização de perícia contábil
na empresa do recorrente – Possibilidade – Partes que elegeram o
Tribunal Arbitral de São Paulo para solução do litígio que versa sobre a
revisão de partilha de bens em separação judicial. A instituição da
arbitragem deve ser respeitada pela jurisdição estatal como qualquer
convenção privada. Evidente que não se afasta do controle do Poder
Judiciário a apreciação da regularidade do processo de arbitragem, que,
como todo ato jurídico, está sujeito a ser invalidado. Providência
requerida que deverá ser postulada no órgão perante o qual se processa
a arbitragem. Decisão mantida. Agravo não provido (TJSP, AI 501.512-
4/4-00, rel. Des. Élcio Trujillo, j. 30.05.2007).
Os direitos indisponíveis, como os difusos, os individuais
homogêneos – tratados pela Lei de Ação Pública Nº 7.347/85, também fogem da
área de abrangência da arbitragem.
Ficam fora da arbitragem, também, as questões que digam respeito
ao Direito de Família – excetuada a fixação de pensão alimentícia - e Sucessões,
como casamento, separação, filiação, separação de corpos, pátrio poder; ao
Direito Penal; ao Direito Previdenciário; ao Direito Administrativo e ao Direito
Falimentar, uma vez que em todos estes casos e ramos do direito, predomina o
23. 22
interesse público, tendo as partes de resolverem seus conflitos, acerca destes
temas, no Poder Judiciário.
Os bens públicos pertencentes à União, Estados, Distrito Federal e
aos Municípios, dada a sua especificidade, também não podem ser objeto de
arbitragem.
Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 59), assim escreve:
As relações jurídicas que contemplem natureza extrapatrimonial e
indisponível não integram o conteúdo da convenção de arbitragem,
afastando a possibilidade de que as eventuais pendências que surjam
destes objetos sejam submetidas à solução arbitral. Deixam ainda de
incorporar-se ao objeto da arbitragem, por proibição legal, as coisas
comuns, públicas e as fora do comércio por não se caracterizarem como
direitos patrimoniais.
Outro ponto que gera controvérsias, é se a arbitragem aplica-se às
relações de consumo, nos termos do CDC. Em uma análise do art. 51, VII do
mesmo diploma, verifica-se que “São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que : (...)
VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem”. Portanto, fica evidente
que nos termos da lei, não poderá ser imposta a arbitragem ao consumidor,
presumidamente a parte mais vulnerável da relação jurídica.
Entretanto, a maioria da doutrina é no sentido de que nada obsta
que o consumidor, depois do conflito instaurado, batendo as portas do Poder
Judiciário, possa firmar um compromisso arbitral, manifestando sua convicção de
livremente, submeter esse conflito a um árbitro.
Portanto, nas relações de consumo, hoje é pacífico, que seja
possível o compromisso arbitral – posterior à existência do conflito – mais é
inválida a cláusula arbitral, por expressa disposição do art. 51, VII da Lei Nº
8.078/90 – CDC.
Nos contratos por adesão, a Lei nº 9.307/96, determina que, a
arbitragem somente será admitida se: a) tratar-se de compromisso arbitral
(convenção de arbitragem que surge depois de instaurado o conflito entre as
partes); b) tratando-se de cláusula arbitral (inserta no corpo do contrato, ou em
ato posterior, mas antes a existência de qualquer conflito entre as partes),
somente: b.1 - se não tratar de contrato de consumo, por proibição legal; b.2 – for
24. 23
por escrito, mesmo que por correspondência digital no bojo do contrato ou em
documento apartado (aditivo contratual); b.3 – a cláusula esteja em destaque, em
negrito e b.4 – que haja assinatura específica para a cláusula arbitral no bojo do
contrato ou em documento apartado.
Na aplicação da arbitragem às questões trabalhistas, faz-se
compreendermos e separarmos as questões referentes aos conflitos individuais e
coletivos.
Nos conflitos coletivos, é pacífico o entendimento, de que o uso da
arbitragem seja possível, em razão do que dispõe o art. 114, § 1º da CF/88,
segundo o qual, “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger
árbitros”. Assim é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes de
greve (art. 3º e 7º da Lei nº 7.783/89) e participação nos lucros (art. 4º da Lei nº
10.101/2000).
Já no campo dos conflitos individuais, os juslaboralistas costumam
afastar a possibilidade da arbitragem. A razão encontram no princípio da
irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos assegurados pela Consolidação
das Leis do Trabalho. Outro argumento expendido, é no fato de que o
empregador poderia impor ao empregado, mediante fraude, assinatura do
contrato de arbitragem.
Por outro lado, autores de espeque do direito arbitral, não fazem
qualquer objeção à aplicabilidade da arbitragem ao direito do trabalho.
Nesse sentido Carlos Alberto Carmona (2004 apud SCAVONE
JUNIOR, 2008, p. 41), depois de discorrer sobre as correntes acerca do assunto,
afirma:
Em conclusão, tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos,
quanto para aquelas atinentes aos individuais (seja o litígio atinente à
relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em
curso), pode incidir a Lei 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente
aplicáveis também à arbitragem trabalhista.
A referência às relações em curso ou findas, explica-se, no sentido
de que existe uma corrente doutrinária, que defende que, depois do fim da
relação jurídica trabalhista, os direitos seriam patrimoniais e disponíveis, de
natureza indenizatória. Para esta corrente, depois do final da relação jurídica
trabalhista, os direitos, como por exemplo, férias proporcionais e décimo terceiro
25. 24
salário proporcional, já foram adquiridos, e portanto, diante do conflito, podem ser
objeto de transação.
Nesse sentido, existem diversos julgados, que demonstram a tese
anteriormente defendida. Vejamos:
Tribunal Regional do Trabalho da 5a. Região:
"JUÍZO ARBITRAL. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS.
POSSIBILIDADE.
É cabível o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas,
desde que sejam obedecidas as exigências previstas na Lei nº 9.307/96
e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontânea
vontade, sem qualquer espécie de coação."(Acórdão nº 30.156/01,
Recurso Ordinário nº 01.02.01.0328-50, 2ª Turma, Rel.: Juíza DALILA
ANDRADE).
Jurisprudência – Procedimento arbitral Ausência de violação aos
princípios basilares do direito do trabalho e da inafastabilidade da
jurisdição – Possibilidade – Limites.
Considerando a imensa gama de direitos trabalhistas individuais
disponíveis, a previsão legal de remessa ao Poder Judiciário competente
da questão prejudicial acerca da natureza do direito em discussão, que
não se vê tolhido de suas prerrogativas constitucionais, podendo
decretar a nulidade da sentença quando violados os preceitos e
princípios protetores porventura malferidos, tem-se que o procedimento
arbitral é perfeitamente aceitável para dirimir litígios individuais, não
podendo, todavia, substituir os órgãos a quem compete a assistência ao
trabalhador na rescisão contratual, conforme expresso em lei – art. 477,
§§ 1º e 3º, da consolidação das Leis do Trabalho. (TRT – 20ª Região;
RO nº 00131-2005-006-20-00-9- Aracaju-SE; ac. nº 2720/05; Rel. Juiz
Eliseu Pereira do Nascimento; j. 19/9/2005; v.u.)Fonte: Boletim AASP –
20 A 26/02/06
A aplicação da arbitragem, também mostra-se possível nas ações
locatícias, seja nos despejos, nas revisionais e nas renovatórias de contrato de
locação, aplicando-se materialmente a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). É que a
lei do inquilinato, apenas determina, no seu “art. 45, que são nulas de pleno
direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da
presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou
que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham
obrigações pecuniárias para tanto”. Portanto, como fica evidenciado, a solução
arbitral, não visa elidir nenhum destes direitos, sendo absolutamente cabível a
sua aplicação nas ações locatícias.
Em resumo, a locação admite tanto a cláusula como o compromisso
arbitral, sem distinção. O que diz a jurisprudência:
26. 25
Locação – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor –
Fiador. 1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que o Código de
Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos. 2. Se há
disposição contratual específica prevendo a responsabilidade dos
fiadores, no caso de renovação de contrato de locação por prazo
indeterminado, até a entrega das chaves, não será hipótese de
interpretação, mas de simples aplicação da cláusula. 3. Recurso não
conhecido (6ª T.,REsp 329.067/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, j.
18.12.2002, DJ 02.08.2004, p. 576).
Se não há relação de consumo, inexiste a vedação da cláusula
arbitral. Nesse sentido, afirmou o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação
1066629-0/6 (26ª Câmara, rel. Des. Renato Sartorelli, j. 17.12.2007): “Bem por
isso, não há que se cogitar de nulidade da cláusula compromissória instituída no
pacto, que é cogente e obriga as partes por força do princípio da liberdade
contratual que regula a relação locatícia”.
No âmbito dos contratos envolvendo empresas públicas e
sociedades de economia mista, não há dúvida acerca dos seus conflitos serem
dirimidos pela via arbitral, desde que desempenhem atividade econômica, porque
nessa condição, equiparam-se às empresas privadas.
Nos contratos de concessão, o inciso VX, do art. 23, da Lei nº
8.987/95, determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desde
que, por óbvio, sejam respeitados os princípios da legalidade e do interesse
público. Portanto, também no contrato administrativo de concessão, ainda que
não seja firmado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, a
arbitragem pode ser utilizada.
Na parceria público-privada, regida pela Lei nº 11.079/2004, caberá
a arbitragem, a teor do art. 11, III da referida norma que disciplina o assunto, in
verbis:
Art. 11. III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de
disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua
Portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para
dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Para as demais relações em que estejam presentes pessoas
jurídicas de direito público, a arbitragem poderá ser utilizada para solução dos
conflitos que tenham característica privada, a teor dos contratos de seguro, de
27. 26
financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais
cujo conteúdo seja regido, por normas de direito privado.
Ressalte-se o brilhante acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da
lavra do Ministro Luiz Fux, sobre a temática, no AgRg no MS 11.308/DF, j.
28.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 251.
2.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissória e Compromisso
Arbitral
O artigo 3º, da Lei de Arbitragem, prevê que as partes interessadas
podem submeter a solução de seus litígios ao Juízo Arbitral mediante convenção
de arbitragem, assim entendidas a cláusula compromissória e o compromisso
arbitral.
Nos dizeres de Irineu Strenger (1998, p. 34),
Convenção de arbitragem é uma convenção pela qual as partes decidem
submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir
entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual
ou extracontratual.
Segundo Enrico Retendi, (1961, p. 130),
A convenção arbitral pode ser entendida como o acordo escrito através
do qual as partes se obrigam a submeter seus litígios civis, atuais ou
futuros, ao juízo arbitral. (...)enquanto o compromisso versa sobre uma
lide já nascida, a cláusula apenas representa a intenção das partes em
deferir a árbitros a resolução de uma lide não existente ainda.
A cláusula compromissória, ou cláusula arbitral, conforme art. 4º da
Lei de Arbitragem, é um acordo feito por escrito entre as partes, inserida num
contrato, ou em apartado, onde se obrigam a submeter futuros litígios relativos
aquele contrato, ao Juízo Arbitral.
De acordo com Edgar A. de Jesus (2003, p. 111),
Cláusula compromissória ou pactum de compromitendo ou de
contrahendo, ou pacto prévio ou, ainda, simplesmente cláusula arbitral, é
acordo de voluntário e antecipado das partes, pelo qual se obrigam a
solucionar divergências decorridas de relação jurídica entre elas, por
meio do juízo arbitral. É uma antecipação do litígio provendo sua
solução.
28. 27
É bom que se diga, que a inserção da cláusula compromissória em
um contrato, vincula as partes, e aquela demanda surgindo, somente poderá ser
solucionada pelo Juízo Arbitral, afastando a jurisdição do Poder Judiciário àquela
lide. Não poderá uma das partes recorrer ao Poder Judiciário para discutir o
assunto, que obrigatoriamente deverá ser submetido ao Juízo Arbitral.
Já o compromisso arbitral é a segunda maneira de convenção de
arbitragem. Nela as partes decidem que submeterão suas controvérsias já
instauradas, ao Juízo arbitral, comprometendo-se a acatar a decisão que for
proferida pelo árbitro.
É fundamental que para celebração do compromisso arbitral, já
exista entre as partes uma questão não resolvida, precisando de uma solução.
Através do compromisso arbitral, as partes preferem que seu litígio
seja resolvido através da arbitragem, onde terão uma sentença arbitral, proferida
por um ou mais árbitros, em detrimento da jurisdição do Poder Judiciário.
Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 49), conceituam que,
O compromisso arbitral é o veículo do Juízo Arbitral. É o negócio jurídico
por meio do qual as partes em litígio se submetem à decisão de um ou
mais árbitros, sobre suas controvérsia.É o ato pelo qual as partes em
dissídio resolvem constituir o juízo arbitral, fixando-lhe o objeto, e
escolhem o árbitro. Por ele as partes se comprometem a acatar o
decidido.
A Lei nº 9.307/96, nos seus artigos 10 e 11, diz o que deverá constar
obrigatoriamente e de forma facultativa no compromisso arbitral, entretanto é rica
a bibliografia tratando deste assunto, razão pela qual, este trabalho, tratará do
tema, apenas de forma suscinta.
2.1.7 Árbitros
Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem de confiança
das partes (art. 13, caput, da Lei nº 9.307/96).
Tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente
capaz, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer
29. 28
que não pode estar incluído em nenhum das causas de incapacidade relativa ou
absoluta, nos termos dos arts. 3º e 4º do Código Civil.
Existe controvérsia se pessoa jurídica pode desempenhar a função
de árbitro. Uma corrente doutrinária sustenta, que pessoa jurídica, igualmente
dotada de personalidade jurídica, desde que devidamente representada pela
pessoa natural designada nos seus atos constitutivos, poderá sim, desempenhar
a função de árbitro.
O argumento da atividade arbitral como personalíssima, usada para
sustentar o impedimento da pessoa jurídica como árbitro, decorre do superlativo
de “pessoal” que encontra sua origem no latim “personale”, ou seja, relativo ou
pertencente a uma só pessoa. Se esta pode ser titular, inclusive, de direitos da
personalidade (art. 52 do CC), inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, pode,
por sua vez, desempenhar atividades reputadas como personalíssimas.
Entretanto esta não é a corrente majoritária.
É importante que as partes tenham confiança no árbitro, uma vez
que, nomeados, presume-se de forma absoluta que neles confiam. É que no
procedimento arbitral, o árbitro deverá agir com independência e imparcialidade, e
sendo assim, sua sentença certamente não agradará a um dos litigantes, fato que
não guarda relação com a ausência de confiança, vez que a confiança foi
demonstrada quando as partes concordaram com o árbitro ou com o critério de
sua escolha.
Não se exige que o árbitro seja advogado ou mesmo formado em
direito, entretanto é de bom alvitre que pelo menos um dos árbitros seja advogado
ou formado em ciências jurídicas, entretanto isto não é a regra.
O que se recomenda é que o árbitro escolhido pelas partes para
dirimirem a sua controvérsia, seja um especialista na matéria controvertida,
podendo ser um engenheiro, um médico, agrimensor, contabilista, psicólogo,
bioquímico, farmacêutico, psicanalista, etc.
Sobre a qualificação técnica dos árbitros, Joel Dias Figueira Junior
(1999), afirma que para o bom desenvolvimento da arbitragem, é requisito
objetivo a formação do árbitro em determinado ramo do conhecimento:
30. 29
A indicação recairá, isto sim, em pessoa ou pessoas detentoras de
conhecimento técnico ou científico determinado e necessário à solução
dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Poderão ser
engenheiros, agrimensores, médicos, bioquímicos, farmacêuticos etc.
Tudo dependerá da natureza do conflito instaurado. (FIGUEIRA JUNIOR,
1999, p. 197)
O juiz togado não poderá ser árbitro por vedação da Lei
Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 26, II, a),
o que não se aplica aos magistrados aposentados, em razão de não exercerem
mais os poderes inerentes à jurisdição estatal.
De acordo com o art. 18 da Lei nº 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e
de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário”.
Ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significa
apenas que o árbitro, no desempenho de sua função, é equiparado ao magistrado
e pode decidir de forma impositiva a lide que lhe é submetida. Não significa, que o
árbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado.
No mais, ele é juiz de fato e de direito, apenas na resolução do
conflito que lhe foi submetido, uma vez que foi eleito pelas partes, para resolver
aquele caso concreto, uma vez que é possuidor da confiança das partes que lhe
elegeu. Terminado a resolução daquele conflito, ele – o árbitro – deixa de ser Juiz
de fato e de direito, passando a ser uma pessoa comum do povo.
No exercício da função de árbitro, são deveres dos mesmos agir
com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, nos
termos do que dispõe o art. 13, § 6º da Lei nº 9.307/96.
Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas,
ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal
(art. 17 da Lei de Arbitragem).
Do comando acima, infere-se que a lei quis imputar ao árbitro, a
mesma responsabilidade do juiz togado no desempenho de suas funções,
atribuindo ao procedimento arbitral, mais garantias, evitando desvios do árbitro,
como a concussão, a corrupção e a prevaricação.
Por extensão, no desempenho da função, o árbitro, além de praticar
crimes contra a administração, seja sujeito de crimes em face de funcionários
31. 30
públicos, como a corrupção ativa, tráfico de influência, desacato e desobediência
(arts. 330 a 333 do CP).
Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 73), assim se pronunciam
sobre o assunto:
Os árbitros, se extrapolarem as suas funções, no exercício das mesmas,
cometendo inclusive crimes, estarão sujeitos às penalidades previstas no
Código Penas – assim, enquadram-se nos dispositivos que disciplinam
os crimes praticados por funcionários públicos, tais como o peculato, o
extravio, a sonegação ou inutilização de livro ou documento, o emprego
irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, o excesso de
exação, a corrupção passiva, a prevaricação, a condescendência
criminosa, a violência arbitrária.
Apesar da previsão legal, alguns autores discordam da equiparação
dos árbitros a funcionários públicos, defendendo que os mesmos não estão
investidos de qualquer função pública no exercício de suas funções, não podendo
ser responsabilizados.
O árbitro, ou os árbitros podem sem escolhidos pelas partes, ou não
sendo pelas partes, indicados por aquela instituição arbitral, que tenha sido
escolhida para resolver aquela demanda, sempre em número ímpar, para evitar
empates na hora de decisão, assegurando uma decisão majoritária. É bom que se
ressalte, que na hipótese de indicação do árbitro pela instituição arbitral, as partes
deverão sempre concordar com aquela indicação.
Segundo Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 76),
O critério decisivo talvez seja o do valor pecuniário do litígio: quando este
for relativamente baixo, escolher-se-á um único árbitro, já em outros
casos a solução será a constituição de um tribunal arbitral com três
árbitros. Qual seja, a solução adequada para o caso concreto, porém,
deverá ser decidida pelas próprias partes.
O presidente dos trabalhos, havendo um tribunal arbitral – três
árbitros – será escolhido pelas partes ou pelos demais árbitros. Não chegando os
árbitros a um consenso, quem será o presidente será o mais idoso.
Ao presidente incumbe: I) receber a notificação para prolação da
sentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob pena de
extinção da arbitragem (art. 12, III); II) receber exceção de suspeição ou
impedimento (art. 15); III) requerer ao juiz togado a condução coercitiva de
testemunha renitente (art. 22, § 2º); IV) proferir Voto de Minerva na hipótese de
32. 31
dissenso entre os árbitros (art. 24, § 1º); V) certificar a recusa de um dos árbitros
em assinar a sentença (art. 26 parágrafo único); VI) enviar cópia da sentença as
partes (art. 29, todos da Lei de Arbitragem).
O art. 14 da Lei de Arbitragem, diz que “estão impedidos de
funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio
que lhes foi submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de
impedimentos ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os
mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo
Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de
revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada
quanto à sua imparcialidade e independência”. Os motivos de impedimento e
suspeição, que também se aplicam aos árbitros, estão elencados lá nos arts. 134
e 135 do CPC.
O árbitro escolhido pelas partes não pode ser defensor dos
interesses de nenhuma das partes e sim julgador do processo, daí estando sujeito
aos casos de suspeição e impedimentos. É bom que se diga, que o próprio árbitro
indicado, poderá recusar-se a aceitar o encargo, sem maiores explicações.
Ressaltam Paulo Furtado e Uadi Lammêgo, que devido a exigência
de ser o árbitro nomeado, de confiança das partes, poderá ocorrer deste vir a ser
amigo de qualquer delas, sem contudo, incidir em hipótese de impedimento ou
suspeição:
Laços de amizade nada tem a ver com a hipótese de suspeição, muito
menos de impedimento, haja vista que o fato de o árbitro ser amigo
íntimo das partes, decorrendo daí o sentimento de confiança, é algo
recomendável para o pacífico deslinde da questão submetida ao juízo
arbitral. (LAMMÊGO, 1998, p. 69)
Alguns doutrinadores sustentam, que poderá acontecer das partes
conhecerem motivos ou circunstâncias que provoquem o impedimento ou a
suspeição do árbitro, mais se mesmo assim, continuarem silente, restará provado
que as partes aceitam a nomeação do árbitro, sem prejuízo para o procedimento
arbitral.
O art. 14, § 2º da Lei de Arbitragem, diz que o árbitro somente
poderá ser recusado por motivo ocorrido após a sua nomeação. Poderá,
entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando, não for
33. 32
nomeado diretamente pelas partes ou o motivo para a recusa do árbitro for
conhecido posteriormente à sua nomeação.
Na hipótese do árbitro ser afastado por suspeição ou impedimento,
ou no caso de não aceitar ele próprio o encargo, ou mesmo vier a falecer ou se
tornar impossibilitado para o exercício da função, como por exemplo, adoecer de
forma que não possa concluir o processo arbitral, ou até mesmo tornar-se
incapaz, deverá ser substituido, na forma do art. 16 da Lei de Arbitragem, se
assim as partes tiverem convencionado.
2.1.8 Procedimento Arbitral
Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire (2001, p. 34), processo “é a via
pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação”.
A doutrina denomina procedimento a sequência dos atos
coordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se
materializa no mundo jurídico.
Tendo em vista estes conceitos, ressalte-se que uma das vantagens
do procedimento arbitral é a liberdade conferida as partes para determinar as
regras procedimentais a ser usada, diferente das normas de ordem pública do
Código de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial.
O procedimento arbitral vem definido no Capítulo IV da Lei de
Arbitragem, nos artigos 19 a 22.
Como já fora visto anteriormente, a instituição do Juízo Arbitral, tanto
pode se dar através da cláusula compromissória, como através do compromisso
arbitral. Sendo assim, caberá as partes, determinar quais as regras
procedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando apenas, os princípios
impositivos da Lei nº 9.307/96.
As partes poderão escolher livremente as regras e o rito que melhor
se adaptem aos seus interesses. A escolha poderá ocorrer de três formas
diferentes: será feita livremente pelas partes, poderão se submeter as regras de
34. 33
uma instituição de arbitragem ou poderá ainda o próprio árbitro regular o
procedimento, devendo, contudo, sempre ser observado os princípios previstos
no § 2º do artigo 21 da Lei de Arbitragem.
Isto significa que o árbitro poderá livremente empregar as regras que
julgar convenientes à solução do conflito, contudo, sem perder de vista os
princípios e garantias do devido processo legal, e da ordem pública e dos bons
costumes.
Por mais informal que seja a arbitragem, alguns princípios mínimos
do direito, devem ser observados na arbitragem, para que se possa ter uma
decisão acertada e justa. Assim deverá ser observado o princípio do contraditório,
da ampla defesa, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro, bem
como do livre convencimento do árbitro.
A Lei de Arbitragem facultou as partes se fazerem representar por
advogados. O advogado conhecedor do direito, poderá entretanto, prestar um
papel relevante na arbitragem, orientando as partes na defesa de seus interesses
em conflito.
Carlos Alberto carmona, defende a necessidade da presença do
advogado no procedimento arbitral, em decorrência de seus conhecimentos
jurídicos,
Apesar de não ser obrigatória a presença do advogado, ninguém nega a
importância que o advogado poderá ter no desenrolar de um
procedimento arbitral, especialmente considerando que este meio de
solucionar controvérsia atingirá ordinariamente causas de certa
complexidade, tudo a exigir conhecimentos técnicos aprofundados. Será
difícil, efetivamente, imaginar uma arbitragem, de porte médio que seja,
sem a presença direta e constante do advogado. (CARMONA, 1988, p.
206)
Embora não obrigatório, é recomendável que as partes sejam
aconselhadas a sempre submeterem-se aos cuidados de um bom profissional,
para a defesa dos seus direitos.
Para ter início o procedimento arbitral, quer seja através da cláusula
compromissória, quer através da assinaturas das partes no compromisso arbitral,
a regra número um é que deve haver a aceitação do árbitro ou dos árbitros,
nomeados pelas partes, conforme previsão do art. 19 da Lei de Arbitragem.
35. 34
Em seguida de houver alguns pontos controversos que precisem de
serem esclarecidos, como por exemplo a extensão dos poderes conferidos aos
árbitros, o local onde será desenvolvida a arbitragem, o árbitro poderá chamar as
partes para assinatura de aditivo á convenção de arbitragem, também chamado
terms of reference, ou ata de missão. Se, se tratar de compromisso arbitral, neste
contrato já estarão estipulados e descritos todos os pontos indispensáveis ao
início da arbitragem.
Outra questão importante no procedimento é o momento adequado
para as partes alegarem a exceção de impedimento ou suspeição ou argüição de
nulidade da convenção de arbitragem. A Lei de Arbitragem, no seu art. 20, caput,
assim dispõe: “A parte que pretender argüir questões relativas à competência,
suspeição ou impedimentos do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade,
invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira
oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”. Não
vou adentrar no mérito, se decorrida a “primeira oportunidade”, ocorrerá a
preclusão, em face do tema ser controvertido para a jurisprudência.
Em seguida será marcada audiência de conciliação, onde o árbitro
proporá às partes a possibilidade de conciliar o litígio, nos termos do comando do
art. 21, § 4º da Lei nº 9.307/96. Conseguida a conciliação, a transação será
homologada por sentença, a pedido das partes, respeitados os limites da
convenção de arbitragem no que tange a matéria.
No momento da conciliação, o árbitro deve se manter imparcial, na
busca da composição dos litigantes, devendo observar os princípios que lhe são
inerentes por força do art. 13, § 6º da Lei de Arbitragem. Essa é a opinião de
Álvaro Sérgio Cavaggioni (2005, p. 113):
Também na lei vigente enfatizou-se a função conciliadora do árbitro, ao
se propiciar a tentativa de composição amigável dos litigantes. Mas, a
sua atividade estará norteada por um verdadeiro código de ética,
exigindo do árbitro que no desempenho de suas funções atue com
absoluta imparcialidade, competência, diligência e discrição.
Nada impede entretanto, que a conciliação seja buscada no decorrer
do procedimento arbitral, na previsão do artigo 28 da referida Lei de Arbitragem.
36. 35
Frustrada a conciliação, passa-se a fase da instrução, onde o árbitro
poderá colher provas, ouvir testemunhas, realizar perícias, entre outras que forem
necessárias ao deslinde do litígio.
Como o Juiz togado, o árbitro também tem liberdade de solicitar
esclarecimentos, depoimentos das partes, podendo se valer de qualquer prova
lícita, a fim de formular seu convencimento, para a elucidação e bom desenrolar
da arbitragem. No desempenho de suas funções, porque juiz de fato e de direito,
poderá requisitar documentos e informações a órgãos públicos, podendo também,
determinar a repetição de prova para o seu convencimento.
Por outro lado, qualquer prova é admitida, ainda que não seja uma
prova tradicional no nosso direito. Assim, além da perícia, é possível o Discovery
da common Law, ou seja, o exame de documentos de negócio jurídico referido
pela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico de profissional especializado,
que possa trazer informações de sua especialidade aos autos, embora não seja
perito nomeado.
O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local,
dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado
pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros (art. 22, §§ 1º e 2º da Lei de
Arbitragem).
Como não é permitido ao árbitro a condução coercitiva de
testemunhas renitentes, este requererá, se preciso for, a autoridade judiciária
competente que o faça, nos termos do § 2º do art. 22 da Lei de Arbitragem.
O interrogatório das partes servirá para esclarecer pontos
controvertidos do litígio, como também para obtenção de eventual confissão.
As medidas de urgência são cabíveis no procedimento arbitral, na
previsão do art. 22, § 4º da Lei de Arbitragem: “Ressalvado o disposto no § 2º,
havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão
solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente
para julgar a causa”.
Portanto havendo necessidade de alguma providência cautelar,
visando assegurar o resultado útil e eficaz do processo principal, a parte
37. 36
interessada requer ao árbitro, que poderá deferir ou não o pedido. Sendo
deferido, o árbitro requisita ao juiz togado, o seu cumprimento.
Como sustenta Carlos Alberto Carmona (1998, p. 264), nesses
casos existe “relação de coordenação ( e não de subordinação) entre árbitro e
juiz, para efeito de tornar o último eficazes as determinações do primeiro”.
Na arbitragem é possível o chamado pedido contraposto. Firmado o
compromisso, as partes poderão formular pedido de indenização,
independentemente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição da
arbitragem.
Na arbitragem, a revelia não ganha a extensão que a mesma possui
na esfera do Poder Judiciário. Na ausência da parte ao seu depoimento pessoal,
não ocorrerá a confissão ficta e nem a revelia, mais tão somente, interferirá na
avaliação do árbitro, quanto a sua gravidade, no momento de proferir o
julgamento, por ocasião da sentença.
As despesas com a arbitragem, será disciplinada entre as partes, ou
conforme regulamento de custas da entidade de arbitragem, se a arbitragem for
institucional. Em todo caso as despesas iniciais será quase sempre adiantadas
por quem provoca a arbitragem, sendo carreadas ao vencedor, ao final, nos
termos do art. 27 da lei Nº 9.307/96.
Finalizando, é bom que se diga, que as instituições de arbitragem,
possuem seus regulamentos próprios, sem contudo, se afastarem nas normas e
princípios que são obrigatórios pela Lei de Arbitragem.
2.1.9 Sentença Arbitral
A Lei nº 9.307/96 determina que a decisão do árbitro constitui uma
sentença e é dotada da mesma eficácia do provimento judicial transitado em
julgado e deve ser proferida por escrito (art. 24).
A sentença arbitral não está sujeita a recurso e nem depende de
homologação pelo Poder Judiciário, constituindo-se título executivo judicial.
38. 37
A Lei de Arbitragem determina que a sentença arbitral terá de ser
proferida no prazo máximo de 06 (seis) meses, se prazo menor não for
convencionado pelas partes.
As partes contratantes e o árbitro poderão por sua vez,
convencionarem a prorrogação do prazo para a prolação da sentença, se ocorrer
algum incidente durante o procedimento arbitral, que dificulte o cumprimento do
prazo anteriormente pactuado. A prorrogação será pactuada por escrito, em
adendo ao compromisso arbitral, por previsão do parágrafo único do art. 23 da Lei
de Arbitragem.
É o entendimento de Carlos Alberto Carmona (1998, p. 227), quando
afirma:
Que nada impede que os árbitros e as partes, resolvam de comum
acordo prorrogar o prazo estabelecido na convenção arbitral para proferir
a sentença. Se não tiverem estabelecido prazo algum, nada obsta a que
o estipulem posteriormente, o que, na prática, significará a possibilidade
que estender o prazo previsto na lei.
Por sua vez, caso a sentença venha a ser prolatada fora do prazo
convencionado pelas partes, será nula de pleno direito, inexistente, podendo o
árbitro vir a ser responsabilizado por isto.
Outro requisito fundamental para a validade da sentença, é que seja
escrita, conforme previsão do art. 24 da Lei de Arbitragem. Desta forma, não
admite-se sentença arbitral proferida de forma verbal, gravada em CD/DVD, e-
mail, ou qualquer outro meio de reprodução, que não seja a escrita.
Segundo Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 101), a sentença
deve ser escrita, sob pena de nulidade:
Exigência legal de ser escrita a sentença, porque se trata de decisão
irrecorrível – mas, ressalte-se que, além da eventualidade da execução,
quando se faz indispensável o título, existe também a possibilidade de
ação declaratória de nulidade, a que se refere o art. 33 da lei.
Tal requisito se faz impor, na medida que, sendo necessária a
eventual execução da sentença arbitral, o juiz togado teria que lidar com título
executivo duvidoso, supostamente decidido desta ou daquela forma.
39. 38
A sentença arbitral não poderá ser proferida fora dos limites da
convenção, sob pena de nulidade, assim como ocorre na sentença do Poder
Judiciário.
O Juiz Arbitral não pode decidir sobre questões estranhas ao abjeto
da arbitragem, decidir fora do pedido (extra petita), nem exceder os limites
impostos pelas partes, decidindo além do pedido (ultra petita). Também não pode
deixar de decidir questões submetidas à apreciação do juízo arbitral, decidindo
aquém do pedido (citra petita).
Carlos Alberto Carmona (1998, p. 241), assim se expressa:
Em síntese, espera-se que o laudo arbitral não outorgue aos litigantes
mais do que foi pedido, e muito menos coisa diversa da que foi pleiteada
(...) Por outro lado, se o árbitro não pode decidir matéria que não lhe
tenha sido submetida, é ele obrigado a decidir tudo o que lhe tenha sido
pleiteado (dentro dos limites da convenção).
Caso o árbitro decida infringindo o convencionado na cláusula
arbitral, ou no compromisso arbitral, a sentença será passível de nulidade junto ao
Poder Judiciário.
Outra característica peculiar da sentença arbitral, é que ela poderá
ser proferida por um único árbitro, ou por um Tribunal Arbitral, de forma colegiada.
Importa que sendo proferida por um Tribunal Arbitral, seja dada pela maioria dos
árbitros, conforme previsão da primeira parte do § 1º, do artigo 24 da Lei de
Arbitragem.
Não havendo acordo majoritário dos árbitros no deslinde da questão,
o presidente do Tribunal Arbitral deverá decidir a questão, através do “Voto
Minerva”, a teor do art. 24, § 1º da Lei de Arbitragem.
O árbitro que tiver posição divergente da maioria, poderá declará-lo
em separado, indicando se preferir, os motivos da sua divergência. Entretanto,
este fato em nada modificará a sentença, não produzindo nenhum efeito em
relação a solução do litígio. Este registro deverá ser feito na sentença arbitral,
para salvaguardar eventuais responsabilidades, já que a sentença arbitral, se
eivada de vícios atribuída aos árbitros, ensejará responsabilidade civil aos
mesmos.
40. 39
Para a prolação da sentença, a Lei nº 9.307/96, no seu art. 26, prevê
os requisitos obrigatórios que devem conter e que constituem a formatação
indispensável a validade da sentença.
Deverá obrigatoriamente conter I) o relatório, que conterá os nomes
das partes e um resumo do litígio; II) os fundamentos da decisão, onde serão
analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se
os árbitros julgaram por equidade; III) o dispositivo, em que os árbitros resolverão
as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o
cumprimento da decisão, se for o caso e, IV) a data e o lugar, em que foi
proferida. Deverá conter ainda a assinatura do árbitro ou dos árbitros, se for o
caso, disporá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas
com a arbitragem, bem como verba decorrente de litigância de má-fé, se for o
caso.
Segundo o art. 29, da Lei de Arbitragem, somente com a publicação
da sentença, que é ato formal, encerra-se o instituto da arbitragem.
Proferida a sentença arbitral, o árbitro ou o Presidente do Tribunal
Arbitral enviará cópia da decisão às partes, pelos correios mediante aviso de
recebimento – AR, ou entregará pessoalmente as partes, mediante recibo.
Da notificação da sentença arbitral, abre-se às partes, no prazo de
05(cinco) dias, a possibilidade de solicitar ao árbitro ou ao Tribunal Arbitral, a
correção de eventuais erros materiais ou esclareça obscuridade, dúvida ou
contradição que precise de elucidação, nos chamados Embargos de Declaração,
único recurso possível na arbitragem, considerando que na sentença arbitral não
cabe recurso.
Em que pese a previsão do art. 30 da possibilidade do recurso de
Embargos de Declaração, para melhor elucidação da sentença arbitral, o mesmo
recurso não poderá analisar o mérito da sentença arbitral. É o que pensa Irineu
Strenger (1998, p. 159):
Admitida a hipótese de sentença prolatada segundo nossa lei de
arbitragem, a possibilidade de pleitear correções ou esclarecimentos é
assegurada, cabendo, naturalmente, aos árbitros ou tribunal arbitral
aceitar ou não como válido o pedido. Se assim for poderão emendar a
decisão, mas sem alterar-lhe o mérito no conteúdo das explicações que
foram, eventualmente, prestadas.
41. 40
O árbitro ou o Tribunal Arbitral terá o prazo de 10(dez) dias para
aditar a sentença arbitral, ou mesmo rejeitar os embargos, notificando às partes
da sua decisão.
Como já anteriormente falado, para que a sentença arbitral tenha
validade jurídica, deverá observar os requisitos que a lei impõe. Faltando algum
desses requisitos, a sua nulidade poderá vir a ser decretada pelo Poder
Judiciário, a pedido das partes.
Não sendo observados os requisitos do artigo 32 da Lei de
Arbitragem, a sentença arbitral, não estando sujeita a recurso, poderá incorrer em
vícios e será considerada nula.
Irineu Strenger (1998, p. 161), defende a opinião de que o rol
descrito no artigo 32 é meramente exemplificativo e não taxativo, podendo surgir
outras hipóteses de nulidade da sentença arbitral:
O elenco constante deste artigo é meramente exemplificativo, porquanto
várias outras situações podem gerar nulidades, como, por exemplo,
decisões que ofendam a ordem pública, a corrupção, arbitragem que
versa sobre direitos indisponíveis, a fraude, etc. Contudo a evidência de
circunstâncias que envolvam o rol dessa disposição invalida a sentença
em sua totalidade.
Entretanto, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 261), discorda de tal
posicionamento, afirmado ser taxativo o rol do artigo 32:
Os casos de nulidade da sentença arbitral – para utilizar a expressão
endossada pela Lei – são taxativos, de modo que não podem as partes
ampliar os motivos de impugnação nem estabelecer na convenção de
arbitragem novas formas de revisão judicial do laudo.
A parte que se sentir prejudicada pelos vícios ou defeitos da
sentença arbitral, poderão recorrer ao Poder Judiciário, a buscar a decretação da
nulidade da sentença.
A sentença arbitral não estar sujeita a homologação do Poder
Judiciário, contudo, nada impede, se convencionado pelas partes, que outra
entidade arbitral possa fazer o reexame da mesma.
A Lei de Arbitragem, no seu artigo 33, prevê a possibilidade da
decretação da nulidade da sentença arbitral, perante o Poder Judiciário, através
da Ação Declaratória de Nulidade da Sentença Arbitral. O prazo decadencial para
o ajuizamento desta ação, conta-se a partir da publicação oficial da sentença, ou
42. 41
seja, do recebimento de cópia da sentença pelas partes, devidamente
comprovado, sendo de 90(noventa) dias. Após este prazo ocorrerá a preclusão
temporal da parte interessada em propor eventual ação de nulidade da sentença
arbitral, objetivando anulação ou reforma da sentença.
O § 2º do art. 32 trata das conseqüências da decisão que julgar
procedente o recurso: ou será decretada a nulidade da sentença arbitral (casos
dos incisos I, II, VI, VII e VIII), ou a sentença arbitral será remetida ao árbitro que
a proferiu para novo julgamento (casos dos incisos III, IV e V).
O juiz estatal não pode, em nenhum dos casos, após decretar a
nulidade do laudo arbitral, apreciar o exame da causa submetida à arbitragem.
Deverão às partes submeter-se à nova instância arbitral, até mesmo firmando um
novo compromisso arbitral.
Carlos Alberto Carmona (1998, p. 274), é no sentido de que as
partes deverão no caso de nulidade da sentença arbitral, procurar o Poder
Judiciário para resolver a questâo:
Se a nulidade afeta apenas o laudo, e não a convenção arbitral, devolve-
se ao órgão a causa para nova decisão; se a nulidade afeta a convenção
de arbitragem ou a estrutura do juízo arbitral (substancialmente, a
confiabilidade dos árbitros, que se mostraram parciais ou negligentes),
destrói-se a própria arbitragem, cabendo ao interessado, livremente,
procurar a tutela judicial de seus direitos.
Concluindo este tema, ressalte-se que a Sentença Arbitral
Estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, está sujeita à prévia
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I,
alínea “i” da CF/88, por força da EC Nº 45/2004, que transferiu esta competência
do Supremo Tribunal Federal, para o Superior Tribunal de Justiça.
Este trabalho não tratará em profundidade, da homologação de
Sentença Arbitral Estrangeira, por não ser seu foco principal, sugestão para
estudos futuros.
43. 42
3 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
3.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO
O Estado moderno, para desempenhar a sua finalidade de cuidar da
conservação e desenvolvimento da sociedade, pugnando por uma sociedade
mais justa e igualitária, exerce em harmonia três funções distintas, a legislativa,
executiva e a judiciária. São exercidas respectivamente pelos poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, previstos na Constituição Federal de 1988, no seu artigo
2º.
Neste trabalho, discorremos apenas sobre o Poder Judiciário, que é
quem aplica a lei formulada pelo Poder Legislativo, distribuindo justiça e fazendo
com que os conflitos de interesses sejam dirimidos, mantendo a paz na
sociedade.
3.1.1 Jurisdição
Nos primórdios da civilização, os homens resolviam seus conflitos
pela força, pelo emprego da violência física ou psíquica, levando vantagem
aquele que fosse mais forte. Com o passar dos tempos, o Estado sentiu a
necessidade de buscar para si a solução dos conflitos de interesses como forma
de buscar o bem comum e a paz social.
Chiovenda (1997) conceitua a jurisidição como a função estatal que
tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição,
pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos
públicos, quer para afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-la
praticamente efetiva.
Já Carnelutti (1999), vê na jurisdição um meio de que se vale o
Estado para a justa composição da lide, entendida como pretensão resistida, ou
seja as partes procuram o Estado, através do Judiciário, porque não conseguem
chegar a um consenso, quanto a sua pretensão, deixando que um Juiz imparcial,
decida esta lide.
44. 43
Hodiernamente, segundo Greco (2000, p. 167), jurisdição é “o poder,
função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos
destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide”. É o poder que o estado
avocou para si de dizer o direito, de fazer justiça, em substituição aos particulares.
A jurisdição é portanto, função inerente ao estado e deve ser
exercida pelo Poder Judiciário para assegurar a ordem jurídica, conforme pensa
Moacyr Amaral Santos (2002, p.67):
É função do Estado, desde o momento em que, proibida a autonomia
dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz
jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em
melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela
força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar
a ordem jurídica estabelecida.
Segundo Leite (2011), verifica-se, portanto, que a jurisdição é a um
só tempo, poder, porquanto decorrente da potestade do Estado, de forma
definitiva em face das partes em conflito; função, porque cumpre a função de
dizer o melhor direito, ao conflito submetido a discussão; e atividade, na medida
em que consiste numa série de atos e manifestações externas e ordenadas que
culminam com a declaração do direito e concretização das obrigações
consagradas num título.
Nas palavras do mesmo autor, o poder, a função e a atividade
transparecem validamente por meio do processo, o que equivale a dizer que não
há jurisdição fora do processo.
E como jurisdição se exerce através do processo, segundo CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO (1996, p. 23), o processo é:
(...) instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para
pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo
cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhe é apresentado
em busca de solução.
Portanto, infere-se do exposto acima, que para que haja efetivo
exercício da jurisdição, é necessário que haja o acesso a uma ordem jurídica
justa, célere e eficaz, que satisfaça a vontade das partes em conflito, e que o
processo seja apenas um meio de se encontrar a justiça.
45. 44
3.2 O ACESSO À JUSTIÇA
Para Cappelletti (1988), o chamado movimento universal de “acesso
a justiça”, pode ser objeto de pesquisa nos diversos compartimentos das ciências
sociais, mas é na ciência do direito e no direito positivo de muitos países que ele
assume um novo enfoque teórico.
No nosso ordenamento jurídico, o acesso a justiça está contemplado
no art. 5º, XXXV da CF, quando diz que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, todo cidadão brasileiro,
poderá e deverá ter assegurado o acesso ao Poder Judiciário, para dirimir suas
controvérsias.
A Constituição de 1988, consagra portanto, o princípio do devido
processo legal, como garantia constitucional, compreendendo o princípio da
inafastabilidade da prestação jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito,
bem como do direito de ação e do acesso à Justiça a todo cidadão.
Outro princípio constitucional, que diz respeito ao acesso a justiça é
o insculpido na EC 45, quando fala da “razoável duração do processo”, pois não
basta ter acesso ao Judiciário, importa também, que esta prestação jurisdicional
seja ofertada num prazo razoável, garantidor dos direitos de todos.
Nos dizeres de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 08),
A expressão “acesso à justiça” serve para determinar duas finalidades
básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do
Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e
socialmente justos.
Segundo os mesmos autores (1988, p. 12), “o acesso à justiça pode
ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos
– de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não
apenas proclamar os direitos de todos”.
As grandes ondas renovatórias do processo propostas e divulgadas
por Mauro Cappelletti (1988), sobre o movimento de acesso à justiça, mostraram