Direito Civil Constitucional

Direito Civil
Constitucional
Breves Apontamentos.

Pós Graduação – Direito
Civil Constitucional
Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda –
Professor de Direito Constitucional

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala,
favor não citar. Texto com base exclusiva nas
fontes citadas, devendo a elas serem
creditadas quaisquer méritos. Aqui tão
somente se resumiu e se sistematizou os
temas para uso em sala de aula, sem
preocupação com originalidade. Deixo meu
reconhecimento às obras aqui utilizadas, em
particular as dos Profs. Nelson Nery Costa,
Gustavo Tepedino e Judith Martins Costa.

• Ocorre quando é verificada a supremacia do público
sobre o privado. Não há uma invasão de um campo
no outro, mas – isto sim – uma nova perspectiva a
incidir sobre os institutos tradicionais do direito
privado.
• Logo, o direito privado, atualmente, contempla
normas de ordem pública, também o direito privado
contém preceitos de interesse geral, também os
institutos de direito privado possuem marcada função
social.
• Pensamento do jurista argentino Ricardo Luis
Lorenzetti - “É necessário recuperar os bens
públicos, e a perspectiva pública, para resolver os
problemas privados”.

• ALGUNS EXEMPLOS DE TEXTOS QUE
TRAZEM NORMAS DE ORDEM PÚBLICA
POTENCIALMENTE INCIDENTES NA
SEARA PRIVADA, POR DIFERENTES
RAZÕES E DE FORMAS DISTINTAS:

• *Código de Defesa do Consumidor
• *Direito Concorrencial
• *Direito de Família
• *Direito Sucessório
• *Bioética
• *Lei Cade
• *Lei de Propriedade Industrial
• *Código de Trânsito Brasileiro
• *Lei de Crimes Ambientais
• *Leis de Direitos Autorais

Quando é verificada a supremacia do privado sobre o
público.
A sociedade Civil atual é constituída por grupos cada
vez mais fortes economicamente, restando ao Estado
hodierno “a função de mediador e a de garantir mais
do que a de detentor do poder de império segundo a
representação clássica da soberania”.
Enfim, a expressão “privatização do público” poderia
denotar uma situação de “revanche” dos interesses
privados, mediante a formação de grandes grupos
econômicos que acabam, inegavelmente, por
influenciar de maneira sensível o campo político
(entendido como representação dos interesses da
coletividade).

DIREITO PRIVADO E DIREITO
PÚBLICO

• *DIREITO PRIVADO – Corresponde às disposições
legais em que prevalecem opções só aos particulares,
ou aos órgãos públicos atuando como particulares,
sendo lícito escolher as opções. A vontade individual ou
coletiva é o que vai decidir a relação jurídica, se existe e
quais as condições para ser aceita.
• Do direito privado, por sua vez, originou:
• *direito civil (séculos XII e XIII)
Direito das obrigações, direito dos contratos, direito real,
direito de família, direito de sucessão.
• *direito comercial (séculos XV e XVI)
Direito marítimo, direito aeronáutico, direito creditório,
direito falimentar, direito de empresa.
• *matérias novas que podem ser incluídas no direito
privado, mas com influência do direito público:
Direito do consumidor, direito agrário, direito do menor,
direito do idoso, direito das pessoas deficientes, direito
internacional privado, dentre outros.

• DIREITO PÚBLICO – O Direito Público regula a
organização interna do Estado e dos seus órgãos
auxiliares, bem como as relações entre os particulares
e o Poder Público, ou seja, as normas de direito público
encontram-se voltadas a situações e relações nas quais
esteja implicada a participação do Estado ou de seus
auxiliares.
O Direito Público se divide em três grandes ramos:

• *Estado e sua forma de organização:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO
ADMINISTRATIVO, DIREITO FINANCEIRO, DIREITO
TRIBUTÁRIO, DIREITO MUNICIPAL, DIREITO
ECONÔMICO, DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.
• *Segurança social e às leis que visam reprimir e
prevenir os crimes:
DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR, DIREITO
PENITENCIÁRIO.
• *Forma pela qual o direito matéria vai se realizar,
através de um processo com uma série de atos
seqüências até uma decisão:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO PROCESSUAL
PENAL, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,
DIREITO PROCESSUAL PENAL – MILITAR, DIREITO
PROCESSUAL ELEITORAL.

• IMPORTANTE – Na verdade não se pode imaginar
que haja realmente um direito público e privado como
categorias separadas e impermeáveis, com total
distinção entre seus objetos. A distinção tem natureza
pedagógica, pois é a lei que disciplina ambos os
campos de atuação. Por outro lado, para reforçar o
questionamento de validade de tal separação, há uma
séria dificuldade teórica para colocar em tal esquema
matérias novas como o direito do trabalho, expondo as
imprecisões da dicotomia entendida em sentido
absoluto.

Novo constitucionalismo. É a fase contemporânea do
direito constitucional. Há diversas manifestações
desse fenômeno, vejamos alguns deles:
*desenvolvimento de uma nova hermenêutica
constitucional,
*força normativa da constituição,
*expansão da jurisdição constitucional,
*controle de constitucionalidade difuso e abstrato,
Propõe:
Sempre que houver uma colisão de normas
infraconstitucionais com a constituição, antes de usar
o controle de constitucionalidade, deve se conferir ou
tentar conferir a norma uma interpretação conforme
a constituição, que é um mecanismo que propõe a
constitucionalidade a ela.
Síntese – Com a teoria do neoconstitucionalismo
surgiu o entendimento de que qualquer matéria
jurídica tinha que ser submetida, de início, a uma
análise constitucional.

• No Brasil, a partir da Constituição de 1988, começou o
direito público a tratar de várias matérias da economia
e da sociedade, como jamais tinha havido antes.
Começou o Estado a tutelar diversas matérias privadas,
no direito de propriedade (rural, urbana, as limitações
e titularizações), direito de família (pátrio poder,
divórcio direto e outras disposições sobre o casamento
e a família) direito de sucessão, direitos civis de
personalidades, direito do consumidor, direito de
obrigações, direito de empresa, etc. Surgiu o que
passou a ser chamado de direito civil constitucional, ou
seja matérias de direito privado que foram dispostas
pelo direito público. Na verdade a Constituição de 1934
tinha avançado bastante, dando novo contorno ao
Estado e sua preocupação com a sociedade e a
economia, dispondo de matéria de direito civil, como a
limitação da propriedade. No entanto, o texto atual
veio intensificamente disciplinando a matéria de direito
civil de origem.

• Com isto, foi colocada em xeque a dicotomia público-
privado, pois não servia mais como base de análise
jurídica, pois invalidada sua noção. Na verdade, o
direito é um só, de um modo geral nascido da lei e do
Estado. De forma muito periférica, existem alguns
direitos que fogem da regulamentação estatal, como a
desobediência civil, a greve, a posse e o costume,
dentre outros. Não obstante, de modo significativo
existe a tutela política sobre o espaço privado, ainda
que este direito possa fornecer instituições e princípios
para o direito público.

• GUSTAVO TEPEDINO, diz que “no caso brasileiro, a
introdução de uma nova postura metodológica,
embora não seja simples, parece facilitada pela
compreensão, mais e mais difusa, do papel da
principais constituições nas relações de direito privado,
sendo certo que doutrina e jurisprudência têm
reconhecido o caráter normativo de princípios como o
da solidariedade social, da dignidade da pessoa
humana, da função social, nos quais se tem
assegurado eficácia inédita nas relações do direito
civil”.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
CIVIS

• *CIDADANIA CIVIL – Refere-se aos direitos
individuais, principalmente, principalmente da
liberdade de ir e vir, de associação de reunião, bem
como da liberdade de pensamento e de credo
religioso. Depois esses direitos foram estendidos para
às questões relativas ao processo penal e à
integridade física dos presos apenados. Com o tempo
os direitos passaram conteúdo social, como direito à
propriedade, que se encontra hoje condicionado à sua
função social.
• Instrumentos para se garantir a executoriedade
dos direitos declarados: hábeas corpus, mandado
de segurança, hábeas data, mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção, além de se garantir a
assistência judiciária. Foi reafirmada, ainda, a
igualdade perante a lei, sem qualquer distinção.

ISAIAH BERLIN
• Conceitos-chave
Liberdade negativa
É a ausência de restrições impostas à ação do
indivíduo. Segundo essa concepção, a pessoa é livre se
ninguém a impede de fazer o que ela deseja. Quando se
pensa na relação indivíduo e Estado, pela concepção da
liberdade negativa, o indivíduo deve ser resguardado
das restrições que o Estado o impõe. As leis devem
proteger o indivíduo da ação de outros indivíduos e do
Estado.
Em linhas gerais, é associada ao liberalismo político e
aos direitos civis.

• Liberdade positiva
É a presença de controles que possibilitam ao
indivíduo agir livremente, segundo sua vontade.
Aplicada à política, a concepção da liberdade
positiva defende que o Estado deve fornecer ao
indivíduo as condições materiais (saúde e
educação, por exemplo), para que ele esteja
plenamente apto a fazer suas escolhas. É
associada à social-democracia e aos direitos
sociais.

• Pluralismo
É o reconhecimento da diversidade de valores
humanos.
Opõe-se ao monismo (uma verdade única que
pode determinar toda a vida). O pluralismo ético
defendido por Berlin diz que sociedades têm
conjuntos de valores diferentes, que podem ser
compartilhados entre si, mas elas são diferentes
nos seus conjuntos de valores.

• Incomensurabilidade
Para Berlin, os valores não podem ser
medidos, e não há um procedimento para
resolver os conflitos de valor.
Assim, a ideia de unidade perfeita -como
aparece na tradição filosófica utilitária, ao
defender a síntese de valores em uma
única categoria, como "bem-estar" ou
"felicidade"- é impossível.

Donos da verdade
Poucas coisas têm sido mais prejudiciais que a crença
por parte de indivíduos ou grupos (ou tribos ou Estados
ou nações ou igrejas) em que ele, ela ou eles detêm a
posse isolada da verdade.
Especialmente em relação a como viver, o que ser e
fazer -e de que aqueles que divergem deles não apenas
estão equivocados, como são maus ou loucos e
precisam ser freados ou suprimidos.
É uma arrogância terrível e perigosa acreditar que você,
e você apenas, tem razão; que possui um olho mágico
que enxerga a verdade e que outras pessoas não
podem estar certas se discordam disso.

• Assim, no campo da vida privada, sociedades diferentes
vão ter conjuntos de valores diferentes. A pergunta que
fica é: isso é relativismo? Ele responde: não, isso não é
relativismo, isso é pluralismo.
Não é a ideia de que nós não tenhamos ou possamos
partilhar ideias no campo ético, mas sim que sociedades
concretas históricas terão um conjunto de valores
diferentes, que poderão comerciar, negociar entre si -
nós podemos reconhecer isso em outras sociedades,
mas elas serão diferentes nos seus conjuntos de
valores. E ele chamava isso de pluralismo ético, o fato
que civilizações diferentes necessariamente
reconhecerão valores diferentes

• INVIOLABILIDADE DO LAR E DA
COMUNICAÇÃO – No artigo 5º, XI, encontra-se
previsto que “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia,
por determinação judicial”. Garante-se, também, a
inviolabilidade do sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e comunicações
telefônicas, sendo instrumento importante frente à
quantidade de dados pessoais expostos através dos
meios de transmissão de dados de fácil violação. As
informações bancárias, então, são importantíssimas e
devem ser mantidas protegidas, mas se encontram
constantemente sendo violadas.

• Rede Mundial – Depois do aparecimento das
comunicações, passou a haver uma rede que
interligava todo o mundo. No ciberespaço, que surge
em uma dimensão nova, com distância perdendo
sentido em razão da base tecnológica, da internet.
Para Amaro Morais e Silva Neto, “o que era difícil
de se localizar se tornou facilmente localizável ( eis
que tudo passou a estar no mesmo lugar e, de quebra
no mesmo tempo)”.
• “A intríseca transnacionalização da rede mundial de
computadores mudou nossas vidas, alterou nossos
hábitos e impôs uma reavaliação da aplicação do que
cremos nosso direito”.

• LIBERDADE DE TRABALHO, OFÍCIO E
PROFISSÃO – No inciso XIII do artigo 5º da CF,
consta que “é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”. Fica mantido livre,
também, o exercício de qualquer trabalho, observado
o que a lei dispuser sobre a exigência de qualificação
profissional. A qualificação de nível superior tem como
pressupostos a conclusão dos cursos universitários de
bacharelado ou licenciatura. Estabelecendo ainda para
o exercício da advocacia um teste seletivo chamado
de exame de ordem, em duas etapas, que filtra ainda
mais o exercício profissional.
O inciso XIX, do artigo 5º da CF, garante o livre
acesso à informação e, também, ao resguardo da
informação profissional, no caso de jornalistas,
advogados, contadores, médicos e outros.

• LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO E DE REUNIÃO – A
liberdade de ir e vir foi essencial para a construção do
Estado Democrático de direito. Com ela, não só se
assegurou a livre locomoção, em território nacional,
como a garantia de que ninguém pode ser privado de
sua liberdade. A liberdade de locomoção implica,
também, no direito dos cidadãos se reunirem
pacificamente, sem armas, independentemente de
autorização. Deste modo, é preciso apenas que não se
frustre reunião anteriormente marcada, para que tal
direito seja amplamente efetuado. Não obstante haver
alguma agressividade dos manifestantes, desde que
não feriram os demais cidadãos, a reunião não pode
ser dissolvida.

• LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E SEUS ASPECTOS
– A liberdade de associação se trata de um direito civil
essencial para a democracia, porque reconhece não só
a liberdade de associação, mas também a
possibilidade de instituí-la livremente. É assegurada,
inicialmente, a plena liberdade de associação para fins
lícitos, posto que a associação para fins criminosos é o
tipo penal “formação de quadrilha”, hoje associado ao
crime organizado. Ao mesmo tempo, também fica
garantido que ninguém possa ser obrigado as se
associar ou a assim permanecer. Por outro lado,
procura-se desvincular a associação de qualquer tutela
estatal, estando submetida apenas ao Poder
Judiciário. Assim, preserva-se a garantia de que os
cidadãos têm amplo direito de se associarem e
criarem associação que represente seus direitos.

• Art. 5º, inciso XXI – permissivo
constitucional, para que as entidades
associativas, quando expressamente
autorizadas, tenham legitimidade para
representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente.

• DIREITO DE INFORMAÇÃO, PETIÇÃO E
CERTIDÃO- Encontra-se assegurado o direito de
todos receberem dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade.
• Objetivos:
*evitar que o Estado possa ter práticas secretas,
próprias dos regimes políticos autoritários.
*deve haver transparência na Administração Pública.
*participação popular na gestão pública.
* está relacionado à idéia prevista na célebre obra de
Franz Kafka (1883-1924), “O Processo”, em que o
personagem era processado sem saber o porquê do
mesmo.

• O direito de petição pode ser definido como aquele
que tem por objetivo apresentar um pleito de
interesse pessoal ou coletivo, visando com tal medida
ao interesse público, estando previsto no artigo 5º,
XXXIV, a, da CF. Trata-se de um direito que pertence
a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes
Públicos sobre uma questão ou situação determinada,
servindo tanto para denunciar uma lesão concreta,
como para pedir que seja revisto determinado ato
administrativo. Não pode a autoridade a quem foi
dirigida a petição se escusar de tomar as devidas
providências, pois, ainda que o texto constitucional
não preveja sanções à falta de resposta, pode ser que
ela seja constrangida a agir, através de mandado de
segurança.

• A Constituição de 1988, na alínea b, do inciso XXXIV,
do artigo 5º, assegurou o direito de obter certidão
em repartições públicas. É dirigido para a obtenção de
informações e elementos para instruir a defesa de
direitos e pedir esclarecimentos pessoais. Trata-se do
direito amplo, permitindo pedido de certidões de atos,
contratos, decisões e pareceres, sem depender de
regulamentação legal.

DIREITO DE PROPRIEDADE E
FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE

• DIREITO DE PROPRIEDADE – A propriedade,
entendida como direito essencial, decorreu de
reivindicação clássica, que se manifestou de maneira
mais objetiva nas declarações de direitos, nos séculos
XVII e XVIII.
O texto constitucional dispõe em vários artigos sobre a
propriedade. O inciso II do artigo 170 trata do princípio
da ordem econômica e da propriedade privada. O incido
III do mesmo artigo determina que a propriedade
atenda sua função social.

• O Novo Código Civil, em seu artigo1228, entende que o
proprietário “tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e direito de revê-la do poder de quem quer
que injustamente a possua ou detenha”. Mudanças
significativas foram introduzidas pelo parágrafo 4º do
mesmo artigo, que dispõe que “o proprietário também
pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de
boa fé, por mais de cinco anos, de considerável
número de pessoas e estas nelas houverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante”.

• FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E
RURAL – A possibilidade de desapropriação está
previsto no artigo 5º, XXXIII, da CF, isso ocorre por
necessidade ou utilidade pública, ou ainda por
interesse público, com justa e prévia indenização em
dinheiro. O artigo 184 da CF prescreve ainda a
desapropriação em face a Reforma Agrária.

• Sobre a função da propriedade, CELSO RIBEIRO
BASTOS, diz “o termo é um tanto vago, mas que, não
obstante, ele encerra em si, inequivocamente, um
conteúdo do próprio texto constitucional não quis
definir de maneira estática, exatamente por aceitar que
a idéia da função social de propriedade é evolutiva... De
sorte, se formos prosseguir um pouco mais na tentativa
de cingir o conceito de função social da propriedade,
sobretudo a rural, para ser socialmente utilizada haverá
de estar condicionada a uma produtividade condizente
com a sua potencialidade, porque toda a nova ordem
econômica deposita nas mãos dos particulares a
responsabilidade pelo desenvolvimento”.

• USO DE PROPRIEDADE E IMPENHORABILIDADE DE
PROPRIDADE RURAL – Previsto no artigo 5º, inciso
XXV da Constituição, a Administração, no caso de
iminente perigo público, pode usar de propriedade
particular, com a garantia de reparação de dano. É
exigida uma calamidade pública ou uma convulsão
social que atinge o funcionamento das atividades e
serviços do dia a dia.
• Já o artigo 5º, XXVI, prevê que a pequena propriedade
rural, definida em lei, desde que trabalhada pela família,
não pode ser objeto de penhora para pagamentos de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo
a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

• DESAPROPRIAÇÃO POR NECESSIDADE,
UTILIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL -
Tem previsão expressa no artigo 5º, XXIV da CF.
• Ocorre a UTILIDADE PÚBLICA, quando a utilização
do bem é conveniente e vantajosa ao interesse
coletivo, mas não constitui um imperativo
determinante.
• Há NECESSIDADE PÚBLICA, quando o Poder
Público encontra-se diante de um problema inadiável e
premente que não pode ser removido ou adiado, de
modo que a única solução é incorporar ao domínio
público o bem particular.

• KIYOSHI HARADA diz “como se sabe, a
necessidade pública, em matéria de desapropriação,
surge quando o poder público defronta-se com um
problema urgente e inadiável, só removível mediante
a transferência do bem particular a seu domínio... Já a
utilidade pública aparece quando a incorporação da
propriedade privada ao domínio estatal atende ao
interesse coletivo que, encampado pelo poder público,
converte-se em interesse público a ser satisfeito pelo
regime da despesa pública”.

• Os casos de utilidade pública encontra-se no artigo
5º do Decreto-lei n.º 3365, de 21.06.1941, como
exemplo cito:
• *segurança nacional;
• *defesa do Estado;
• *socorro público em caso de calamidade;
• *salubridade pública
• *funcionamento dos meios de transportes coletivos;
• * dentre outros.

• A desapropriação por INTERESSE SOCIAL ocorre
quando a Administração está frente a questões
diretamente ligadas às classes sociais mais pobres.
Cabe ao Poder Público propiciar melhores condições
de vida e maior distribuição de renda, para reduzir a
desigualdade social.
• Reforçando o que foi dito o artigo 1228, parágrafo 3º
do Novo Código Civil dispõe que o proprietário pode
ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade política ou por interesse
social, bem como na requisição em perigo público
iminente.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO
DO DIREITO DO
CONSUMIDOR

• DIREITO DO CONSUMIDOR E SUA
COMPETÊNCIA – No artigo 22 da CF prevê a
competência da União legislar sobre o direito do
Consumidor. Já o artigo 24, VIII da CF, estabelece a
que a União, os Estados e o Distrito Federal podem
legislar concorrentemente sobre responsabilidade por
dano ao consumidor.

• PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – A Lei 8078, de
11.09.1990, no seu artigo 3º dispôs que operações
estavam submetidas ao direito do consumidor. Com a
entrada em vigor do Novo Código Civil, o direito
privado dos contratos se biparte em dois regimes:
• *o civil – dois contratantes iguais (dois empresários
ou dois não empresários). O contrato vai submeter ao
Código Civil.
• *e o de tutela dos consumidores – contratantes
desiguais (um empresário e um não empresário). O
contrato vai submeter ao Código de Defesa do
Consumidor.
• Adi n.º 2591 – O STF, em meados de 2006 declarou
ser constitucional as disposições do Código de Defesa
do Consumidor sobre os contratos bancários nas
operações ativas.

• REYNALDO ANDRADE DE SILVEIRA “a conclusão
inexorável a que se chega a termo é que a atividade
bancária é serviço, nos termos do Código de Defesa
do Consumidor, sendo o usuário-cliente, consumidor,
nos termos da lei, bem como os bancos, as
instituições financeiras e de crédito, além das
companhias de seguro, fornecedores. Ademais, a
relação estabelecida entre tais entes e os
consumidores deve ser considerada como uma
tradicional relação de consumo, inclusive por
decorrência do fenômeno denominado bancarização”.

• IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ – A
boa fé se trata de uma expressão que tem muitos
significados, estando relacionada com a idéia de
lealdade, confiança e honestidade. Tanto o Novo
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor
tratam desse princípio.

• LUIZ EDUARDO DA SILVA “portanto, a boa fé na
relação de consumo procura dar equilíbrio ao
contrato, afastando a prevalecia, nas cláusulas, da
vontade de um em detrimento do outro,
restabelecendo a posição de equivalência entre o
fornecedor e o consumidor”.

• CONTRATO DE ADESÃO – Surgiu no começo do
século XIX como instrumento de contratação em
massa, em que as condições gerais de contratação
eram predeterminadas e predispostas por uma das
partes, não tendo a parte aderente a liberdade de
discutir ou questionar o conteúdo do documento. Foi
desenvolvido pela doutrina alemã. No Brasil o seu
conceito encontra-se no artigo 54 do Código de
Defesa do Consumidor “contrato de adesão é aquele
cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu conteúdo”.
• O artigo 423 do Novo Código Civil prevê, “quando
houver no contrato de adesão cláusula ambígua ou
contraditória, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente”.

• Os contratos devem ser escritos em termos claros em
com caracteres ostensivos, pois deve ser dada a
oportunidade ao consumidor de ter conhecimento
prévio do conteúdo das cláusulas impressas.
• Por conta do caráter aderente é que o contrato
precisa ser julgado de forma a equilibrar a relação
jurídica entre as partes contratantes. Assim, de
acordo com a lei e jurisprudência, devem as cláusulas
dos contratos adesivos ser interpretadas
favoravelmente ao aderente, no objetivo de
estabelecer o equilíbrio do contrato e efetivada
justiça.

• ENCADEAMENTO DO CONTRATOS – Os contratos,
em geral, na verdade, resultam de renegociações de
dívidas anteriores, vislumbrando-se um encadeamento
de contratos de cunho contábil, onerando
excessivamente a dívida dos clientes e culminando em
dação em pagamento, novação ou transação. O STJ,
na Súmula n.º 286, dispõe que “a renegociação de
contrato bancário ou a confissão da dívida não impede
a possibilidade de discussão sobre eventuais
ilegalidades dos contratos anteriores”. Em forma
geral, o encadeamento se dá pelo instituto da
novação.
O código de defesa do consumidor, procura
reequilibrar as relações de consumo, procurando
vincular um contrato anterior com o posterior, se
houver apenas a repactuação de dívida vencida, sem
novos recursos.

• NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA – As Cláusulas
Abusivas são tratadas no artigo 51 do Código de
Defesa do Consumidor.
• NELSON NERY JÚNIOR “a proteção contra
cláusulas abusivas é um dos mais importantes
instrumentos de defesa do consumidor, importância
que se avulta em razão da multiplicação dos contratos
de adesão, concluídos com base nas cláusulas
contratuais gerais”.
• Por exemplo: Se os contratos fixam índices, tarifas e
capitalização de juro fora dos parâmetros legais,
constituindo-se cláusulas abusivas, os contratos serão
passíveis de nulidade.

• CLÁUSULA SUBREPTÍCIA OU DE SURPRESA -
Tratado no artigo 46 e 51, VII e VIII do Código de
Defesa do Consumidor.
• NELSON NERY JÚNIOR “o fornecedor deverá ter a
cautela de oferecer a oportunidade ao consumidor para
que, antes de concluir o contrato de consumo, tome
conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as
implicações consequênciais daquela contratação, bem
como das sanções por eventual inadimplemento de
algumas prestações a ser assumida no contrato. Não
sendo dada essa oportunidade ao consumidor, as
prestações por ele assumidas no contrato, sejam
prestações que envolvem obrigação de dar como de
fazer ou não fazer, não o obrigarão. Dar oportunidade
de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não
significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do
contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais
gerais do futuro contrato de adesão. Significa isto sim,
fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo
do contrato”.

• Pode-se discutir a cláusula e não o contrato como um
todo, o que é mais difícil. Assim, em vez de se atacar o
contrato como um todo, visa-se combater as cláusulas
que violem o Código de Defesa do Consumidor. Logo,
não é possível a inserção, sob pena de nulidade, das
cláusulas subreptícia ou de surpresa.

• BANCO DE DADOS E CONSUMIDOR – O sistema de
dados e cadastros surgiu com a venda a crédito que
antigamente era anotado em uma caderneta de “fiado”,
vindo a modernizar-se posteriormente. O código de
defesa do consumidor garantiu ao consumidor o acesso
às informações existentes em cadastros, fichas,
registros e dados pessoais e de consumo arquivados,
bem como suas respectivas fontes. Os cadastros e os
dados de consumidores não poderão conter
informações negativas referentes a período superior a
cinco anos. Quando a abertura do cadastro não for
solicitada pelo consumidor, deverá ser comunicado por
escrito a ele sobre a abertura.

• RESPONSABILIDADE CIVIL – Deuteronômio 19, 21
dispõe que “não o olharás com piedade: vida por vida,
olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por
pé”. O Novo Código Civil deixou bem claro em vários
dispositivos a respeito da responsabilidade civil,
devendo quem causar dano à obrigação de indenizar
(artigo 927, 186, 187,1518-1532,402 e outros).
• SÉRGIO CAVALLIERI “trata-se de obrigação legal
porque é a lei que determina quando a obrigação de
indenizar surge e a sua precisa conformação”.

REQUISITOS PARA FORMAÇÃO
DA RESPONSABILIDADE CIVIL:
• *existência de um dano que pode ser moral, material
ou ambos;
• *evidência de uma relação de causalidade, ligando o
ato danoso do responsável aos seus efeitos na vítima;
• *excluem-se da responsabilidade situações
decorrentes da força maior, caso fortuito e exclusiva
culpa da vítima;
• *autorização judicial ou da lei não excluem a
responsabilização.

FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – A família foi
tratada de maneira excelente pela Carta Magna de 88.
Nenhuma outra constituição brasileira foi tão completa
como a atual. Alguns assuntos tratados:
• *casamento civil e a gratuita celebração;
• *casamento religioso com efeito civil;
• *união estável e conversão em casamento;
• *entidade familiar;
• *direitos e deveres da sociedade conjugal;
• *divórcio
• *planejamento familiar;
• *assistência à família.

• NAGIB SLAIBI FILHO “família é o grupo social mais
próximo do indivíduo, pois através dela obtém a
satisfação da necessidade mais próxima e densa de
uma personalidade: é o grupo que serve de
intermediação entre o indivíduo e os demais grupos
sociais”.
• PENSAMENTO DE FRIEDRICH HEGEL “sobre um
sistema tricotômico sobreviveu às adaptações do
mundo em conflito, coexistindo a família, a sociedade
civil e o Estado”.

• DEFESA DOS VALORES DA FAMÍLIA NAS
COMUNICAÇÕES – O artigo 221, IV da CF, dispõe
que a produção e a programação das emissoras de
rádio e televisão atenderão entre muitos princípios, o
respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da
família.
• YVENS GANDRA MARTINS “diariamente, hora a
hora, em que todas as emissoras de televisão, em
todas as regiões do país, os valores éticos e sociais da
pessoa e de família são denegadas por uma
programação deletéria, que como vilipendia,
desagrega, esfacela, desestrutura todos os esforços
que pais e educadores não contaminados fazem para
dar um conteúdo ético à pessoa e à família, que é a
cédula fundamental da sociedade”.

• CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO – O
casamento estabelece comunhão plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges,
sendo o casamento civil e gratuito a sua celebração. A
habilitação para o casamento, o registro e a primeira
certidão são isentos de selos, emolumentos e custas,
para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as
penas da lei. É defeso a qualquer pessoa, de direito
público ou privado, interferir na comunhão de vida
instituída pela família. O casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam,
perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo
conjugal, e o juiz os declara casados. O casamento
religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no
Novo Código Civil, tem efeitos civis se, a requerimento do
casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil,
mediante prévia habilitação perante a autoridade
competente e observado o prazo do artigo 1532 do
código civil.

• RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL – A união
duradoura entre casais de sexo diferente sem serem
casados era chamada de concubinato. Com as
mudanças econômicas e sociais, no final do século XX
e início do século XXI, o direito de família também foi
modificado. É reconhecida como entidade familiar a
união entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família,
conforme o artigo 1723 do CC. As relações pessoais
entre os companheiros obedecem aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento
e educação dos filhos.

• CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR – A família
apresenta-se como a base da sociedade e merece
proteção do Estado. Não, obstante agora, não é
apenas pelo casamento que se constitui uma
“entidade familiar”.
• JOSÉ AFONSO DA SILVA “entende-se também
como tal a comunidade formada por qualquer dois
pais e seus descendentes e, para efeito de proteção
do Estado, também, a união estável entre homem e
mulher, compreende à lei facilitar na conversão em
casamento”.

EXEMPLO DE FAMÍLIA
MONOPARENTAL:
• *formada por um dos únicos pais, em geral a mãe;
• *avó ou avô, sem a presença dos pais que faleceram
ou desapareceram;
• *irmãos mais velhos cuidando dos mais novos;
• IMPORTANTE – As uniões homoafetivas não são
reconhecidas como entidade familiar, apesar de já
aparecerem as primeiras decisões no âmbito do
direito previdenciário.

SITUAÇÕES COMPLEXAS DAS
RELAÇÕES MONOPARENTAIS:
• *Inseminação artificial de mulheres solteiras, que
impõem previamente a ausência do pai;
• *Mulheres que procuram a gravidez como meio futuro
de sustento, valendo-se da situação de crianças para
explorar o pai, como ocorre com famosos do mundo
todo.

• PODER FAMILIAR PARA HOMEM E MULHER - O
pátrio poder é conhecido como conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos
bens dos filhos menores. A Constituição Federal, no seu
artigo 226, parágrafo 5º prevê que “os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher”. No Novo
Código Civil, passou a ser usada a expressão “poder
familiar” para designar o feixe de competência do pátrio
poder.

• Perde por ato familiar o pai ou a mãe que:
• *castigar imoderadamente o filho;
• *deixar o filho em abandono;
• *praticar atos contrários à moral e os bons costumes;
• *incidir, reiteradamente, nas faltas previstas
antecedentemente.
• Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem
de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação.

• Extingue-se, o poder familiar:
• *pela morte dos pais ou do filho;
• *pela emancipação;
• *pela maioridade;
• *pela adoção;
• *por decisão judicial.

• DIVÓRCIO DIRETO E SEPARAÇÃO – O casamento
válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio, aplicando-se a presunção quanto ao
ausente. Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou
por conversão, o cônjuge pode manter o nome do
casado, salvo, no segundo caso, dispondo em contrário
a sentença de separação judicial. O divórcio não
modifica os direitos e os deveres dos pais em relação
aos filhos. Novo casamento de qualquer dos pais, ou
de ambos, não pode importar restrições aos direitos e
deveres previstos.

• REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA – “pelo
casamento cria-se um vínculo entre os cônjuges, em
que está contida a sociedade conjugal, que importa
na comunhão de vidas, sob os aspectos espiritual,
social e físico e, por vezes, de patrimônios, a
depender do regime de bens em vigor do casamento.
A separação judicial dissolve a sociedade conjugal,
com a produção de efeitos constantes nos artigos
1575 e 1576, mas conserva íntegro o vínculo entre
os consortes, de modo a impedir de contrair novo
casamento. O divórcio, a morte real e a morte
presumida extinguem o vínculo conjugal que padecia
de vício em sua constituição”.

• PLANEJAMENTO FAMILIAR E ASSISTÊNCIA À
FAMÍLIA – Previsto no parágrafo 7º e 8ºdo artigo
227 da CF. A Carta Magna sugere a paternidade
responsável ou paternidade consciente. Na dignidade
da pessoa humana e nesta se fundamenta o
planejamento familiar que a Constituição admite como
direito de livre decisão do casal, de maneira que o
Estado só compete propor ou recusar para seu
exercício.

• União Homoafetiva – O homossexualismo e suas
manifestações, de modo análogo ao concubinato e sua
modificação em união estável, encontram-se em
processo de legitimação de suas relações afetivas. A
promoção da justiça social implica em reconhecer e dar
igual tratamento às relações que resultam da opção
sexual dos indivíduos. Não se trata o homossexualismo
de uma doença fisiológica ou psicológica, mas uma
forma de manifestação afetiva própria dos seres
humanos, que comporta a diversidade e a tolerância.

• MARIA BERENICE DIAS – “Identificando a multa
assistência (affectio maritatis) como centro de
gravidade das relações de familia, não afasta a
possibilidade de reconhecimento de uma comunidade
familiar entre companheiros homossexuais.”
• O século XXI avança rapidamente para mudanças
sociais e de costumes profundos e direito não pode
deixar de regular as relações sociais para que possam
ser jurisdicizadas, recebendo também a proteção do
Estado e a proteção da sociedade.

•ECA – Estatuto da
Criança e do Adolescente
• É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar
a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer,à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda a forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.

PROTEÇÃO AO IDOSO
• A constituição garantiu benefícios aos
idosos.

Proteção à pessoas com
deficiência
• A lei disporá sobre normas de construção dos
logradouros e dos edifícios de uso público e de
fabricação de veículos de transporte coletivo, afim de
garantir acesso adequado às pessoas portadores de
deficiência. Art. 227, parágrafo 2º da CF.

• A Constituição Federal no seu artigo 232, dispõe que
os índios, suas comunidades e organizações, são
partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de
seus direitos e interesses, intervindo o Ministério
Público em todos os atos do proceso.

CONCLUSÃO
• No Brasil, a partir da Constituição de 1988, o Direito Público
começou a tratar de várias matérias da economia e da
sociedade, como jamais tinha feito antes. O Estado passou
a tutelar diversas matérias privadas: No direito de
propriedade, de família, de sucessão, de obrigações e de
empresas. Surgiu o que chamamos de Direito Civil
Constitucional, ou seja, matérias de Direito Privado, que
foram dispostas pelo Direito Público. O Direito Civil
Constitucional é o resultado da nova realidade do direito no
século XXI. Não tem mais efeito a polaridade entre direito
privado e público, pois este passa a dispor sobre quase
tudo, inclusive, as relações de família, espaço maior da
individualidade. Apesar disso, o direito civil ainda representa
o marco da liberdade e da vontade humana, que precisa ser
preservada e protegida do LEVIATÃ. Assim, o direito civil
constitucional não só dispõe sobre as matérias de direito
privado, que foram constitucionalizadas, mas também sobre
a defesa da sociedade e da economia livre frente a
voracidade estatal.

• Logo, a autonomia da vontade, base do direito civil, trás
consigo algumas idéias:
• * Idéia de risco – Por trás de cada escolha, há o risco. É
uma sociedade de risco.
• * Alheia – (Escolha) – Hank – A liberdade impõe aos
indivíduos, assumir o risco de suas escolhas.
• * Teoria dos Sistemas – Impostos + Renda
- Obrigações
____________________________
Razão = 0
Quanto maior é a complexibilidade no sistema, mais
incontrolável ele fica.

• Berlin no Brasil
Ideias Políticas na Era Romântica
(Companhia das Letras, a ser lançado em novembro)
Estudos sobre a Humanidade
(Companhia das Letras, trad. Rosaura Eichenberg)
A Força das Ideias
(Cia. das Letras, tradução de Rosaura Eichenberg)
O Sentido de Realidade
(Civilização Brasileira, tradução de Renato Aguiar)

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Direito Civil Constitucional

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