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  1. 1. GNBG Edilailal Mariana¡ O GEN [ Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan. Santos. LTC. Forense. Método e Forense Universitaria. que publicam nas areas cientifica. técnica e profissional. Essas empresas. respeitadas no mercado editorial. construíram catálogos inigunlávcis, com obras que têm sldo decisivas na formação acadêmica t: no aperfeiçoamento d: varias gerações de profissionais c d: estudantes de Administração, Direita. Enfermagem. Engenharia. Fisiolerapia. Medicina. Odontologia e muitas outras ciências. lendo se tornado sinonimo de seriedade c respeito. Nossa missão é prover o melhor conteúdo cicmifico c distrlhuivlo di: maneira flexível c izonve~ nicnte. a preços iusios. gerando beneficios e servindo a autores. docentes. livreiros. funcionarios, colaboradores c acionistas. Nosso comportamenlo ético incondicional e nossa responsabilidade social c ambiental são refor- çados pela natureza educacional da nossa atividade. sem compromclcr o crescimento continuo c a rentabilidade do grupo. É l MARCELO ALEXANDRINO VICENTE PAULO RESUMO DE DIRElTO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO 4° edição revista e atualizada
  2. 2. © EDITORA MÉTODO Uma adltora inlagunh: do GEN 1 Grupo Edltarial Nacional Rua Dona Englda, 701. Vila Manana - 04111-081 - São Paulo - SP Tel. : (11) 5080-0770 I (21) 3543-0770 - Fax: (11) 5060-0714 Visite nosso site: wwwadltorametodcucombr melodo@grupogan. com. br Capa: Marcelo S. Brandão Foto da Capa: Ali Taylor (www. alílaylarphotographyco. uk) CIP-BRASIL. CATÁLOGAÇÀO NA FONTE S| NDICATO NAClúNAL DOS EDITDRES DE LWRDS. RJ. Alaxandrinn. Marcelo Resumo de dlreuo adrmmslmlívo descomplicado l Marcelo Alexandnno. west-ue Paulo. - 4. od. . Rio de _Janeuo Forense . São Paulo MÉTODO, 2011_ lnclul hlbllcgralía ISBN 978-85-309-3578-8 1. Dirallo admnistrativo - Brasil. l. Tllulo. 05-3442. CDU: 3132.9031) A Edllom Mélodo se reoponsabillza pelos vícios do produlo no que concerne a sua ediçao (Impressao a apresenlaçãc a llm da possíbllilav ao consumldar bem manuseà-lo a lã-lo). Os vlmos ralaotonados á atualização da obra. ans conoallos doulrinanos. ás concepçñes ideológicas a referências indevidas são de respansabllidade do aulor alan aluallzadcr. Todas os direitas renomados. Nus ! armas da Le¡ que resguardo os dlreílos autorais. é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer melo. elatrómm ou macâmco, Incluswa através de processos xerográllcos, (alacopla e gravação. sem DSÍMISSÊO our escrito do autor e do editar. Impresso no Brasll Pnnlsd In Brazil 2011 SUMÁRIO CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . ... ... ... ... ... ... ... ... 4. l. Funções estamos 2. Concerto e objeto do direito admlnistranvo 3. Codificação a fontes do direxlo admmxstralxvo 4. Sistemas admmnstratxvos: snslema nnglés e snslema francês 5. O regnme ¡urídico-admmistratnvo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . CAPÍTULO 11 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . I. Prmcipio da supremacla do Interesse público . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 2. Príncnpio da indisponibilidade do ¡nleresse público . ... ... ... ... ... . . . 3. Princípio da legalídade. ... ... . 4. Pnncipm da ¡nmessoalídade . 5. Pnncípio da moralidade . 6. Prlncípxo da publicidade 7. Prmcípxo da eficiência . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 8. Princlpnos da razoabilidade e proporcnonalidade 9. Prlnclpno da autotutela . ... ... ... . ... ... ... ... ... ., 10. Princípio da continuídade dos semços públicos CAPÍTULO m ADNIINISTRACÃO PÚBLICA. .." . ... . . ... ... . . ... ... ... ... ... ... ... . l. Administração pública em sentido amplo e em sentido esmloum 10 ll 12 14 15 16 18 20 21 23 23
  3. 3. V1 RESUMO DE DIRETO ADMINÍSTRATIVO DESCOMPLICÀUO ' licerlle Paulo 8 Marcelo Alexandrino 2. Centralização. descentralização e desconcentração . ... ... ... ... ... . . . 3. Administração em sentido material e em sentido formal 4. Conceito de administração direta, administração indireta c en- tidades paraestatms . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 5. Criação de entidades da administração indireta . ... ... ... ... ... ... ... ,. 6. Criação dc subsidiárias e participação no capital de empresas privadas 7. Características comuns ás entidades da administração indireta S. Entidades em especie . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 8.1. Autarquias . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 8.1.1. Autarquias sob regime especial. autarquias funda- cionais e associações públicas 8.1.2. Agências executivas e agências reguladoras 8.2. Fundações públicas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 8.3, Empresas públicas e sociedades de economia mista . ... . . . 8.3.1. Distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 8.4. Consórcios públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. CAPÍTULO iv óncíxos E AGENTES PÚBLICOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . l. Órgãos públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 2. Agentes públicos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. CAPÍTULO v REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR . l. Reforma do estado e administração gerencial 2. Contratos de gestão . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 3. Terceiro setor (entidades paraestalais) . ... ... ... ... ... ... .. . . 3.1. Serviços sociais autônomos 3.2_ Organizações sociais (OS) . . 3.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 24 26 28 29 31 32 33 33 36 38 43 46 56 58 63 63 65 69 69 71 73 73 74 76 SUMÀNO CAPÍTULO v1 SERVIDORES PÚBLICOS (DISPOSIÇÕES CONSTITUCIO- NAIS) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. lntrodução Acesso a funções, cargos e empregos públicos Direito de associação sindical e direito de greve Regras constitucionais pertinentes à remuneração dos agentes públicos 4.1. Fixação da remuneração e revisão geral anual 4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos . 4.3. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios 5. Vedação à acumulação de cargos. empregos e funções públi- cos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 6. Disposições constitucionais relativas aos servidores em exercicio de mandatos eletivos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 7. Administração tributária . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 8. Disposições constitucionais específicas relativas aos servidores públicos estamtános . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 8.1. O regime Jurídico único e a extinção de sua obrigatorie- dade pelo EC 19/1998 8.2. Planos de carreira e sistema remunerató o dos servidores públicos . ... ... .. . . -- 8.3. Direitos trabalhistas atribuidos pela Constituiçao aos ser- vidores públicos . 8.4. Estabilidade 8.5. Regime de previdência dos servidores públicos iefüNr' CAPÍTULO vii ATOS ADMINISTRATIVOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . , . l. Conceito de ato administrativo e outras definições relevantes 2. Classificações . ... ... ... ... ... .. 2.1. Atos vinculados e discricionários . 2.2. Atos gerais e individuais 2.3. Atos intemos e externos . 2.4. Ato simples. complexo e composto . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . Vll 79 79 81 92 93 94 95 99 100 101 102 103 103 106 108 109 111 119 119 121 121 123 124 125
  4. 4. V111 RESUMO DE D| RE1T0 ADM1N1STRATIVO DESOOMPLICADO › Vicente Paulo à Marcelo Alexandrino 2.5. Ato válido. ato perfeito, ato eñcaz e definições coiretatas 3. Requisitos ou elementos dos atos administrativos 3.1. Competência . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 3.2. Finalidade 3.3. Forma 3.4. Motivo 3.4.1. Motivação . . 3.4.2. Teoria dos motivos determinantes 3.5. Objeto 3.5.1. Merito administrativo 4. Atributos dos atos administrativos . 4.1. Presunção de legitimidade 4.2. Imperntividade . ... . . . 4.3. Autoexecutonedade 4.4. Tipicidade . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 5. Extinção dos atos administrativos 5.1. Anulação . . 5.2. Revogação 5.3. Cassação 5.4. Outras formas de extinção do ato administrativo 6. Convalidação de atos administrativos . ... ... ... ... ... ... ... ... .. CAPÍTULO viii PODERES ADMINISTRATIVOS . Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. Al Poder vinculado c poder discricionário Poder hierarquia) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . PPP” Poder disciplinar , Poder regulamentar . . Poder de policia . . 6.1. Introdução e competência para o exercício . ... ... ... ... ... ... . . . 6.2. Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras atividades estatais . . 6.3. Modalidades de exercicio 6.4. Sanções aplicáveis e limites . . axu- 126 127 127 130 131 132 133 134 135 135 136 137 137 138 139 139 139 140 142 142 143 147 147 147 149 150 151 153 153 154 155 156 SUMARIO IX 6.5. Fases da atividade de policia (ciclo de policia) . ... ... ... ... .. 158 6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercicio de atividades de policia adriiinistrativa por pes› soas Jurídicas de direito privado . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 159 6.7. Atributos do poder de polícia 161 6,8. Prescrição . 163 7. Abuso de poder 164 CAPÍTULO 1X LICITAÇÕES PÚBLICAS . ... ... ... ... ... ... .. 167 1. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 167 2. Principios orientadores das licitações públicas 170 2.1. Publicidade dos atos . . 170 2.2. Igualdade entre os licitantes . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 171 2.2.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate. “margens de preferência", licitações com participação restrita . ... ... ... ... ... ... ... .. 173 2.2.2. Preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte . 176 2.3. Sigilo na apresentação das propostas . . 177 2.4. Vinculação ao instrumento convocatório 178 2.5. Julgamento objetivo . ... ... ... ... ... ... ... .. !4 178 2.6. Adjudicação obrigatória ao vencedor 179 2.7. Competitividade . ... ... ... ... ... . Al 180 3. Fases do procedimento licitatório 180 4. Modalidades de licitação . ... ... ... . . . 187 4.1. Concorrência . ... .. 187 4.2. Tomada de preços 188 4.3. Convite . . 189 4.4. Concurso 189 4.5. Leilão . 190 4.6. Pregão 190 4.7. Consulta . 196 5. Tipos de licitação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 196 6. Alienação de bens pela administração pública . 198
  5. 5. RESUMO DE DlREJTO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ~ Vicente Paulo É ¡viincelc Alexandrino 7. Inexigibilidade e dispensa de licitação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 199 7.1. Inexigibilidade de licitação . . 200 7.2. Dispensa de licitação . ... ... .. . 201 7.2.l. Licitação dispensável . 202 7.2.2. Licitação dispensada 206 S. Anulação e revogação da licitação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 207 CAPÍTULO x CONTRATOS ADMINISTRATIVOS l. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 209 2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da adminis- tração . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 3. Caracteristicas gerais dos contratos administrativos . 4. Prazo de duração dos contratos administrativos . ... ... ... ... ... ... .. . . 215 5. Prerrogativas da administração nos contratos administrativos: as “cláusulas exorbítantes” . 5.I. Exigência de garantia . 5.2. Poder de alteração unilateral do contrato . . 5.3. Fiscalização da execução do contrato 5.4. Aplicação direta de sanções 5.5. Ocupação temporária . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 221 5.6. Exigência de medidas de compensação . ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 222 5.7. Restncões à oposição da exceção do contrato não cumprido (cxceplia noir adimp/ etr canlractus) . 5.8. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato 6. Extinção dos contratos administrativos 6.1. Anulação 6.2. Rescisão . 7. Convênios administrativos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 232 CAPÍTULO xi SERVIÇOS PÚBLICOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 237 l , Noções inrmdutórias . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 237 SUMÁRIO XI 2. Conceito de serviço público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 240 2.1. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público 240 2.2. Critérios propostos para identificação de uma atividade como serviço público . ... ... ... ... ... ... ... .. 2.2.l. Essencialístas versus legalistas 2.3. Deñnições propostas pela doutrina pátria. Conceito ado- tado nesta obra 3. Classiñcaçõcs . ... ... .. . . 4. Formas de prestação dos serviços públicos 248 5. Concessão e permissão de serviço público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 250 . . 250 253 5.1. Definições legais e aspectos gerais . ... ... . . , 5.2. Licitação prévia a celebração dos contratos 5.3. Contratação com terceiros. subconcessão. transferência da concessão e transferência de controle societário 256 258 5.5. Obngações da concessionária (ou permissionána) 259 5.5.1. Serviço adequado 260 5.6. Prerrogativas do poder concedente . 262 . . 266 6. Parcerias público-privadas 270 6.1. Licitação prévia à contratação de parcerias público~ -privadas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 274 7. Autorização de serviço público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 277 5.4. Direitos e obrigações do usuário . ... ... ... ... ... ... . . . 5.7. Extinção da concessão (ou pennissão) . CAPÍTULO XII RESPONSABILIDADE CIVIL D0 ESTADO . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 279 Lconceito . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 279 2. Evolução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 280 3. Responsabilidade objetiva decorrente de atuação administrativa: o art. 37. § 6.°. da Constituição Federal 282 4. Responsabilidade decorrente de omissão da administração pú- blica . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 285
  6. 6. XII RESUMO DE DIREITO ADMINISTRAWVO DESCOMPUCAUO ~ Wcanle Paulo G kia/ cela Alexandrino 5. A ação de reparação do dano com base no art. 37. § 6.”, da Constituição Federal . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . , 6. A ação regressiva contra o agente causador do dano . 7. As responsabilidades administrativa. civil e penal do agente público . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 84 Responsabilidade civil por atos legislativos e atos jUIÍSÓÍCIO- nais . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . CAPÍTULO xiii CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . . Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. I 2. Noção de controle e classificações doutrinárias . ... .. 3. Recurso Iuetárquico e recurso hierárquico improprio 4 . Controle legislativo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 4. l . 4.2. 5. Controle judicial . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 6. Improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto 4,l. l. Controles exercidas pelo Congresso Nacional . ... .. 4.1.2. Controles específicos exercicios pelo Senado Fe- deral . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 4.1.3. Controle exercido por meio de comissões . Fiscalização contábil. Financeira c orçamentária 4.2.l. Controle exercido pelos tribunais de contas Aspectos gerais . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 6.l. l. Base constitucional e regulamentação legal 6.I.2. Sujeitos passivos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 6.1.3. Sujeitos ativos . ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 6.l.4. Natureza das sanções commadas . . Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis . . Procedimentos administrativos e ações Judiciais Juízo competente . ... ... ... ... ... ... .. Prescrição . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 287 288 290 293 295 295 . 296 304 305 307 307 3 I 0 3 IO 3 l I 3 l 3 32| 323 323 323 324 324 326 326 329 331 332 SUMÁRIO XIII CAPÍTULO xiv o PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINIS~ TRAÇÃO FEDERAL (LEI 9.784/1999) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 335 l. Introdução . ... ... ... ... ... ... . . . 335 2. Abrangência e aplicação 335 3. Principios . ... ... ... ... ... ... .. . . 336 4. Direitos e deveres dos administrados 338 4.1. Direito a regime de tramitação prioritária 339 5. Inicio do processo e legitimados a sua instauração . 340 6. Impedimento e suspeição . . 341 7. Forma, tempo e lugar dos atos do processo 342 8. Intimação do interessado 343 9. Instrução e decisão . ... . . . 344 10. Desistência e extinção do processo . 347 ll. Recurso administrativo , 348 12. Contagem de prazos _ 35] CAPÍTULO xv BENS PÚBLICOS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 353 I. Conceito 353 2. Classificação 355 3« Caracteristicas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 357 4. [Iso privativo de bens públicos por pamculares mediante auto- nzação, permissão e concessão . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 359 CAPITULO XVI INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA . ... ... ... ... ... ... ... ... .. 365 l. Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 365 Z. servidão administrativa . . 366 3. Requisição . ... ... ... ... ... . AI 367 4. Ocupação temporária 368 5. Limitações administrativas 369
  7. 7. XlV RESUMO DE DlRElTO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICÂDQ ' Vicente Paulo t! Marcelo Alexandrino 6. Tombamento 7. Desapropriação 7.l. Pressupostos . ... ... ... ... ... .. . . 7.2. Autorização constitucional . 7.3. Bens desapropriáveis 7.4. Competência 7.5. Indenização 7.6. Desapropriação indireta 7.7. Direito de extensão . 7.8. Tredestinação . ... .. . . 7.9. Retrocessão . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . BIBLIOGRAFIA . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Nota da Editora: o Acordo Ortográñco foi aplicada integralmente nesta obra. 369 37X 372 372 374 376 377 377 378 379 379 381 Capitulo E NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. FUNÇÕES ESTATAIS O Estado brasileiro é uma federação (CF. art. 1.”, caput. e srt. t8). Sig- niñca isso que, no território nacional. coexistem diversos entes. isonõmicos entre si. com autonomia politica (denominados entes federados ou pessoas políticas): União. estados. Distrito Federal e municípios. Simpliñcadamente. pode-se dizer que a autonomia política é traduzida pela capacidade de auto-organização (elaboração das próprias constituições ou leis orgânicas) e pela possibilidade de legislar. mais precisamente. de editar leis com fundamento em competências proprias, diretamente atribuídas pela Constituição da República. De outra parte. a Constituição de 1988. em seu an. 2.”. estabelece que são Poderes da República, independentes e haimônicos entre si, o Legislativo_ o Executivo e o Judiciário. Enuncia esse dispositivo o princípio da separação dos Poderes. Não obstante a expressão seja consagrada. o que existe é uma divisão não rígida. entre orgãos não subordinados um no outro (ditos “Poderes"), das funções estatais de legislar. de exercer a administração pública e de julgar. Cada uma dessas e atribuída como função principal (ou função tipica) a cada um dos Poderes. A função tipica do Poder Executivo é o exercicio da administração pública em sentido amplo. é dar cumprimento às leis. aplicando o direito aos casos concretos não litigiosos. A função principal do Poder Judiciário e dizer o direito aplicável aos casos concretos Iitlgiosos (exercer a jurisdição).
  8. 8. 2 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO - Vicente Paulo d. Marcela Alexandrino O Poder Legislativo, a rigor, possui duas funções tipicas: editar atos norma- tivos primários aptos a inovar o ordenamento juridico e ñsczilizar a atuação de toda a administração pública. Importante é observar, entretanto, Line, ao lado de sua função principal, cada um dos Poderes exerce. em caráter secundário, ou de forma atípica. as demais funções estatais. Assim, o Executivo, tipicamente, exerce a administração pública, :nas de forma secundária ou atípica desempenha funções legislativas (por exemplo, quando edita iricdidas provisórias) e de solução de litígios (por exemplo, nos processos aidininistrativos), com a ressalva de que. no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição em sentido próprio, com caráter de dcfinitividade (coisa julgada em sentido formal e material). Da mesma Forma. conquanto i¡ função administrativa seja a função tipica do Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário também a exercem, em caráter secundário. Por exemplo, há função administrativa quando o Sc~ nado ou o Supremo Tribunal Federal realizam licitação para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos cujo objeto seja a aquisição desses bens, quando concedem licenças ou férias a seus servidores. quando instaurarn processos disciplinares e aplicam sanções administrativas a seus servidores etc. Em suma, cm atenção ao foco desta obra, procuramos neste tópico enfatizar que, no Brasil, existem administração pública e exercicio de ativi- dadc administrativa em todos os Poderes, c em todos os entes federados. As regras o principios pertinentes ao direito administrativo, portanto, não têm sua aplicação restrita ao âmbito do Poder Executivo. alcançando tambem os orgãos administrativos e as atividades administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciário. Por fim, no estudo do direito administrativo, n referência, de ibrma genérica, n “administração pública” abrange as diferentes administrações públicas de todas as pessoas politicas da Federação. 2. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito é tradicionalmente dividido cm dois grandes ramos: direito público e direito privado. O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, ii disciplina das relações entre esta e o Estado e o regramento das relações das entidades e órgãos estatais entre Sl. Tutela ele o interesse público. só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexo. E caracteristica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defe- A. : Cap. l ' NOÇÕES INTRODUTÔRIAS sn do interesse público, situa-se em posição jurídica de superioridade ante o particular. evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento juridico. integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal etc. O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convivio das pessoas em socieda~ dc e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota caracteristica do direito privado é a existência de igualdade juridica entre os polos das relações por ele regidas. Como são privados os interesses em jogo, nenhum motivo lia para se cogitar a prevalência juridica de um sobre outro. Note~se que mesmo o Estado. quando não está atuando diretamente na tutela do interesse público. pode ser parte em relações jurídicas regidas (predominantemente) pelo direito privado, em posição de igualdade juridica, portanto. _perante os demais integrantes da relação. O direito comercial e o direito ClVlI sao os integrantes típicos do direito privado. O direito administrativo é um dos rairios do direito público, uma vez que rege a organização e o exercicio de atividades do Estado voltadas para a satisfação de interesses públicos. Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito pútzlico não significa que seu objeto esteja restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Em um Estado democrático-social, como o brasileiro. a administração pública atua nos mais diversos setores - até mesmo como agente econômico -, sendo frequentes as situações em que ela deve ñgurar nas relações jurídicas despida de prerrogativas públicas. Nesses casos. quando a administração comparece sem revestir a qualida« de de poder público ~ por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condição de locatário -, as relações jurídicas de que participe são regidas. predominantemente, pelo direito privado, estando ausentes as prerrogativas especiais tipicas do direito público. Não obstante, tais relações jurídicas são objeto do direito administrativo. estando sempre SUjClIaS, em variável medida, a regras e principios proprios desse ramo do direito, tais quais o principio da indisponibilidade do interesse público. o principio da publicidade, o principio da pmbidnde. Merece menção. tambem, a situação dos agentes públicos que mantêm vinculo funcional permanente de natureza contratual corn a administração pública, sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogeções de direito público, impostas pela própria Constituição). As relações entre eles - os empregados públicos em sentido próprio - e a administração pública. de natureza trabalhista (celetista), são regidas pre- dominantemente pelo direito privado, mas, não obstante, constituem objeto
  9. 9. 4 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCDMPLICADO - Wcenie Paulo «Si MarcelaAlexendrína do direito administrativo, pela mesma razão acima apontada - sujeição a principios como : i indisponibilidade do interesse público. Ainda, são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material gire, embora exercidas por particulares. o são sob regime de direito público. E o que ocorre com as delegatárias de serviços públicos, pessoas privadas, não integrantes da administração pública. mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, estão SUJGIÍOS a regras de direito público, pertinentes ao direito administrativo. Em srntcse, o objeto do direito administrativo abrange todas as relações iritcmas a administração pública ~ entre os órgãos e entidades administrati- vas, uns corn os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutárias e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados. regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado. bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de servicos públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Por último, cumpre registrar que não existe uniformidade nos conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque são distintos os critérios adotados pelos diversos autores para a demarcação do alcance desse ramo do direito. A partir das deñmções propostas por alguns de nossos mais importantes administrativistas, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e principios aplicáveis à estruturação e no funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta c seus agentes, ao exercício da função administrativa. especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo cm conta a ! inalidade geral de hein atender no interesse público. 3. CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado. isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). A5 regras administrativas estão consubstanciadas no texto da Constituição e numa infinidade de leis esparsas. o que dificulta o conhecimento e a fomiação de urna visão sistemática, orgânica, desse importante ramo do direito. São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/ 1990 - regime Juridico dos servidores públicos federais estarutários: Lei 8.666/1993 - normas gerais sobre licitações e contratos administrativos: Lei 8.987/1995 - ler geral das concessões e permissões de serviços públicos: Lei 9.784/1999 - noi-runs cap. I . NOÇÕES INTRODUTORIAS 5 orais aplicáveis aos processos adii-iinistrativos federais: Lei 11.079/2004 - É¡ gem¡ das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 - normas gerais do contratação de consórcios públicos. 0 direito administrativo tem sua for-maçã) "On-Vida P9" qua” Em” Pnmjpais; a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei e a fonte primordial do direito administrativo brasileiro. em ra- zãg da rigidez que nosso ordenamento empresta ao princípio da legalidade nesse ramo juridico. Embora o vocábulo "lei" abranja, como fonte principal do direito administrativo. a Constituição ~ sobretudo as regras eprinciprlos administrativos nela vazados - e os atos normativos prrmarios (leis comp e- mentares, ordinárias. delegadas, medidas provisonas); deVem SCTdIEÊISI-'ldêfà secundarlamente, também os atos nonnativos infra egais, 8X5; ! de obtêm. administração publica, nos termos e_ limites_ das leis, 05 ((11315 vância obrigatória pela propria administracao, A jurisprudência. representada pelas reiteradas decisões judIClñIS em um mesmo sentido é fonte secundária do direito administrativo, influenciando . . marcadamente a construção e a consolidação desse ramo do direito. Cumpre observar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no ambito do controle abstrato das normas, por serem Vinculantes para toda a adminis» tração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual c municipal. bem como pelo mesmo motivo as súmulas Vinculantes expedidas nos temos do v ' _ _ _ I art. lOS-A da Constituição da Republica. nao podem ser consideradas meras fontes secundárias. e sim fontes principais. uma Ve? - que alteram dllelamerltev nosso ordenamento juridico positivo. A doutrina, entendida como o conjunto de teses. CQHSTFUÇÕCS IQOYIÊHS e forr-mutações descritivas acerca do direito positivo. produzidas PBIQS °5l“d'95°5 do direito. constitui fonte secundária do direitoiidrrrinistrativo. inñuenciando não só a elaboração dc novas leis, como tambem o Julgamento das lides de cunlio administrativo. Os costumes sociais - conjunto de regras não escritas. porém obser- vadas de modo uniforme pelo grupo social¡ que as considera Obflgaw' rias - só têm importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma inñuericiam ii produção legislativa ou a jUfl5pnIdBl1Clü. ou seja, menos que uma fonte secundária, são. quando muito. uma fonte indireta, Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é. as pratrcaslreiteradamc-nte observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situaçao. A praxe adminis› trativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo 35"" dIICImÊ P573 os administrados. em razão dos princípios da lealdade. da boa-fe e da moralidade administrativa.
  10. 10. 6 RESUMO DE DIREITO ADMJNISTR/ TWO DESCOMFLICADO v Vicente Paulo ã Marcelo Alexandrino 4. SISTEMAS ADMJNISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS Sistema administrativo vem a scr o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegitimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios - administrativos ou que envolvam interesses exclusiva- mente privados ~ podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem Jurisdição, em sentido próprio. O sistema francês. ou de dualidade de jurisdição. e aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública. ficando estes sujeitos à chamada JUHSÕÍÇÊO especial do contencioso administrativo. tomada por tribunais dc índole administrativa. Nesse sistema há, portanto. a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa. com plena jurisdição em matéria administrativa) e aiurisdição comum (formada pelos orgãos do Poder Judiciário. com n competência de resolver os demais litígios). O Brasil adotou o sistema de Jurisdição única. consagrado no denomi- nado princípio da mafustabilidade de Jurisdição, que se encontra expresso como garantia individual, osteniando . rlams de cláusula pátrca consntucto~ nal. no inciso XXXV do an. ; 5.° da Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". . Assim, embora no Brasil S613 frequente haver litígios instaurados e solu- cionados cm âmbito administrativo. o administrado sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário. ate mesmo depois de haver percorrido todas as instâncias existentes na via administrativa. O Judiciário. uma vcz provocado. poderá confirmar a decisão proferida no processo administrativo. ou modified-la. caso entenda que a decisão administrativa foi contrária á lei ou a principios Jurídicos. Somente a decisão judicial que não mais comporta recurso é defi~ mtiva. imodiñcável, fazendo coisa julgada material e formal. 5. O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O denominado "regime Juridico-administrativo" c' um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pú- Cap. l - moedas ¡NTRODUTORIAS 7 biíca c à atuação dos agentes administrativos em geral. Bascin-se na ideia de existência dc poderes especiais possiveis de scr cxcrcídos pela adminis- tração pública. contrabalançados pela imposição dc restrições especiais a atuação dessa mesma admmistração. não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações tipicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente. nos principios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse publico. E importante registrar que o pnncipio da supremacia do interesso públi- co só está presente. como ñindamento direto. nos atos de Imperio do poder público, na atuação que decorra do denominado poder extrcvcrsêi. guníird: a administração pública unilateralmente cria obrigações para o a mmls a O. ou impõe restrições e condicionamentos á prática de atividades privadas ou ao exercício de direitos pelos particulares. Dc modo diverso. o princípio da indisponibilidade do interesso público manifesta-sc integralmente em toda e qualquer atuação da administração pública. tanto no desempenho dc suas atividades-fim quantomo de suas atividades-melo. tanto quando atua visando ao Intcresse publico primario (diretamente voltado para o povo) como quando _visa ao interesse_ PWHCO secundário (voltado às atividades-meio da administração. na qualidade da titular de direitos proprios. apenas mediata ou indiretamente voltados para o povo), tanto quando atua sob regime de direito publico como quando atua sob regime predominante de direito privado (a exemplo da atuação do Estado corno agente econômico). Estudaremos esses e outros princípios nortcadores da atuaçao e or» gamzação da administração pública no próximo capítulo. Nada obstante, convém desde logo ter em conta que os demais postulados administrativos usualmente enumerados e analisados pela doutrina - tanto os citpressos no texto constitucional quanto os implicitos - representam. em Vartávçl 111341' da, desdobramentos dos principios da supremacia do interesse publico c da indisponibilidade do interesse público, por isso mesmo consagrados como os pilares fundamentais do “regime Juridico-administrativo"
  11. 11. @apãtuão H PRINCÍPIpS DtA ADMINISTRAÇAO PUBLICA 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacra do interesse público é um principio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constimcional, ele c' decorrência das instituições adotadas no Brasil. Corn efeito. por força do regime demo- crático e do sistema representativo, presume~se que toda atuação do Estado seia pautada pelo interesse público. cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da "vontade geral". Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. Por outras palavras. o Estado. atualmente. tem obrigação de atingir uma série de ñnalidndes. que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos. muitas vezes é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral. não existentes no direito privado. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado. então, que são típicas do direito público. justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os ñns que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento juridico. Frise-se que não é a admi- nistração pública que determina a finalidade de sua própna atuação. mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada à lei, como simples gestora da coisa pública. e possui poderes especiais unicamente como meios. como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. 0 princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente. é um dos dois pilares do de-
  12. 12. 1D RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMFLICADO ' Vicente- Paulo cl Marcela Alexandrino riominado “regime juridico-adminisLrativo". Ele fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particiilar. Toda atuação administrativa em que exista impor-atividade, em que sejam impostas. unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja rcstringido ou condicionado o exercicio de atividades ou de direitos dos particulares e' respaldadzi pelo principio da supremacia do interesse público. Decorrc desse principio que, havendo conñíto entre o interesse público c os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. lmpende, todavia. ressalvar o respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração pública ocorra sempre nos termos e limites da lei c do direito, observado o devido processo legal. Conforme se vê. assim como ocorre com todos os principios jurídicos, o postulado do supremacia do interesse público não tem caráter absoluto. / Exemplos de manifestações do principio da supremacia do interesse publico temos no exercicio do poder de policia, nas chamadas cláusulas exorbitziites dos contratos administrativos. que possibilitam à administração, entre outras prerrogativas, modiñcar unilaleralmente o pactuado, nas hipóteses de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, na prcsun» ção de legitimidade dos atos administrativos. na autoexecutoriedade de atos administrativos etc. 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO O principio da indisponibilidade do interesse público representa a outra viga mestra do denominado "regime j'uridíco-administrativo". fazendo con- traponto ao postulado da supremacia do interesse público. Trata-se de um principio implícito, e dele decorrem diretamente diversos postulados expressos que norteiam a atividade da administração pública. como o da legalidade, o da impessoalidzide, o da moralidade, o da eficiência. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantcs do di~ rc-ito comum. a administração pública sofre restrições em sua atuação que nao existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietána da coisa pública, não e proprietária do patrimônio público. não é limiar do interesse público, mas sim o povo. A disposição c característica do direito de propriedade. Añrmar que a interesse publico e indisponível é explicitar que a administração não é dona da coisa pública. e sim mera gestora de coisa alheia. Em decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público são vedados no administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos Cap. II v PRINCIPIOS DA ÀDMINISTRAÇÃO PUBLICA 11 da administração ou que injustiticadamente onerem n sociedade (a expressão “interesse público" é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses do povo em geral, unico titular da coisa pública). Só a lei (e também, por óbvio, a Constituição), por ser a expressão da “vontade geral”, do titular da coisa pública (o povo), e apta a estabelecer o que seja de interesse público e, se for o caso, dele dispor. Assim, a admi~ nistração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determino sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Ademais, em razão da indisponibilidade, toda atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo. seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle. exigência relacionada. também. à noção de cidadania, um dos fundamentos da República (CF. art. 1.”. II). É importante atentar para o fato de que o principio da indisponibilidade do interesse público está integralmente presente em toda e qualquer atuação da administração pública, diferentemente do que ocorre com o principio da supremacia do interesse público, que so' está diretamente relacionado aos atos de império do poder público. São manifestações tipicas do principio da indisponibilidade do interesse público: a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal pemianente da administração (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade. em regra, de realizar licitação previa para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O caput do art. 37 da Constituição de 1988, pela primeira vez na história de nosso constitucionalismo. expressamente enumera cinco principios aplicáveis a toda a administração pública brasileira: legalidade, impessoalidade, nioralida~ de, publicidade e eficiência. Evidentemente não são os únicos, mas podemos afirmar que se trata dos mais gerais princípios administrativos constitucionais expressos. Estudar-emos neste item o principio da legalidade administrativa. Inicialmente, cumpre observar que, a rigor, o principio da legalidade administrativa confunde-se em grande parte com o princípio da indisponi- bilidade do interesse público. Isso porque a mais importante noção a ser ressaltado quanto ao principio da legalidade administrativa e exatamente a dc que a administração pública somente pode agir quando houver lei que autorize ou detemiine sua atuação. E isso simplesmente decorre do fato de que a administração, não sendo titular da. coisa pública. não tem possibilidade
  13. 13. 12 RESUMO DE DIREITO ADMXNlSTRATiVO DESGOMPLICADO * Vice-nie Pulo G Marcelo Alexandrino de estabelecer o que seia de interesse público. restando a ela interditada. portanto. a ñxação dos fins de sua própria atuação. Por outras palavras, para que a administração possa atuar, não basta a inexistência de proibição legal; e necessária a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na ici. Essa é a principal diferença no alcance do princípio da legalidade para os particulares e para a administração pública. Aqueles podem fazer tudo o que : i lei não prolba: esta só pode fazer o que a lei determine ou autonze. O princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para a adminis- tração pública. um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares (CF. art. 5.”, ll). Por outro lado. para o administrado, o principio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional. exatamente porque lhe assegura que a atuaáo da administração estará limitada ao que dispuser a lei. Diz-sc que a administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da toi. somente' pode agir segui-ido a lei (a atividade administrativa não pode ser contra ! agem nem praeier Iegem, mas apenas . Secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela propria administração que o haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. E importante frisar. por ñm. que a administração está obrigada, em suit atuação. à observância não apenas do disposto nas leis. mas também dos principios jurldicos, do ordenamento Juridico como um todo @atuação conforme a lei e o Direito", na feliz redação da Lei 9.784/1999). Ademais. a administração está Sujcllli a seus próprios atos normativos. expedidos para assegurar o ñel cumprimento das leis. nos termos do art S4, [V, da Constituição. Assim. na prática de um ato individual. o agente público está obrigado a observar não só a let e os princípios jurldicos. mas também os decretos. as portanzis. as instruções normativas. os pareceres normativos. em suma. os atos administrativos gerais_ que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara. A. PRINCÍPlO DA l MPESSOALIDADE O principio da impessoiilidade está expresso no caput do 8.11. 37 da Cons- tituição e costuma ser tratado pela doutiina sob duas vertentes. a saber: a) como determinante da finnltdnde de toda atuação administrativa; Nessa acepção, falo-se. também. em princípio da finalidade. considerado um principio impllcito. inserido no postulado expresso da impesscalidade. Cup. ll v PRlNClFlOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 Trata-se da faceta mais tradicionalmente citada do princípio da impessoa- lidade. traduzindo a ideia dc que toda atuação da administração deve visar ao interesse público. deve ter como ñnnlidude a satisfação do interesse público. Qualquer ato praticado com obietivo diverso da satisfação do interesse público. decorrente explicita ou irnplícitamente da lei. será nulo por desvio de ñnnlirlade. impede o pnncipio da impessoalidade. portanto. que c ato administrativo seja praticado a rim de atender a interesses do agente público ou de terceiros. devendo visar. tão somente. ã. "vontixde” da lei, comando geral e abstrato, logo. impessoal. Dessarte. são obstados perseguições ou favorecimentos c quaisquer discnmmações. benéficas ou prejudiciais. aos administrados ou mesmo aos agentes públicos. Conforme se constata, analisado sob esse prisma. o princípio da im- pessoalidadc identiñcavse em larga medida com o principio da isonomia (ou igualdade). Desses postulados - impessoalidade e igualdade - derivam diversas normas constitucionais. a exemplo da vazada no an. 37, Il. que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), e da norma constante do art. 37. XXI. a qual exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. b) como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público pelos serviços. obras e outras realizações efetuadas pela adminis- tração pública). A segunda acepção do principio da impessoatidade está ligada à ideia de vedação à pessoalização das realizações da administração, vedação à promoção pessoal do agentepúblico pela sua atuação como administrador. Essa faceta está consagrada no § l. ° do art. 37 da Constituição de 1988. nestes incisivos termos: § l. ” A publicidade dos ritos. programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo. informativo ou de orientação social. dela não podendo constar nomes, simbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Assim. uma obra pública realizada. por exemplo. pelo Estado do _Rio de Janeiro nunca poderá ser anunciada corno realização de José da Silva. Govemador, ou de Maria das Graças. Secretária Estadual de Obras. pela
  14. 14. 14 RESUMO DE DIRESTO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADD - vicente Paulo E MircnloAlexahdrtho propaganda oficial. Será sempre o “Governo do Estado do Rio de Janeiro" o realizador da abri. vedada a alusão a qualquer característica do governante. inclusive a simbolos relacionados a seu nome. 5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE O principio da moralidade administrativa está expresso rio caput do art. 37 da Constituição Federal. A denominada moral administrativa difere da moral comum. justamente por ser Juridica e pela possibilidade de anulação dos atos administrativos que a contrariam. A moral administrativa liga-se à ideia de probidade c de boa-fé. É fre~ quente a asserção de que o principio da moralidade complementa o princípio da legalidade, ou amplia materialmente sua efetividade (às vezes o pnncípio da finalidade também é apontado como complementar ao da legalidade). A doutrina enfatiza que a noção de moral administrativa não está vincu- lada às convicções intimas do agente público (SUIJJCÍÍVBS), mas sim à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social. Teoricamente, não importa a concepção subjetiva de conduta moral, ética, que o agente público tenha. mas sim a noção übjeflVíl. embora tndetieiminada, prevalente no gnipo social. passível de ser extraída do conjunto de normas sobre conduta dos agentes públicos existentes no ordenamento juridico. Friso-se este ponto: añmiam os administrativisuis que esse conceito objetivo de moral administrativa pode ser extraído do ordenamento Juridico. a partir do conjunto de normas. de todos os niveis. que versam sobre conduta dos agentes públicos em geral. Assim, embora sem dúvida se trate de um concerto indeter- ininado. com uma zona de incerteza na qual as condutas poderão, ou não, ser enquadradas como contrárias à moral administrativa, o certo e' que nenhuma relevância tem a opinião do agente que praticou o ato cuja moralidade esteja sendo avaliada. Importa unicamente o que se extrai do ordenamento jurídico acerca da conduta pública compativel com a moral administrativa. Confomie antes aludido. o rato de a Constituição da República erigír a moral administrativa em principio juridico expresso permite afirmar que sc trata de um requisito de validade do ato administrativo. não de aspecto atinente ao mérito. Significa dizer. um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência. mas a uma análise de legitimidade. Por isso, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado. mas sim declarado nulo. E. mais importante. como se trata de controle de legalidade oii legitimidade. pode ser efetuado pela administração pública (autotutelzi) e também pelo Poder Judiciário. cap. ll - PRlNClFIOS DAADMlNtSTRAÇÃO PÚBLICA 15 Um dos meios de controle judicial da moral administrativa a merecer nota é a ação popular, remédio constitucional previsto no inciso LXXIll do art. 5.” da Carta Política nestes temos: LXXiIi - qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público oii de entidade de que o Estado participe, à moralidade ad» minlsiratívii, ao meio ambiente e ao patrimônio liisionco c cultural, ficando o autor. siilvo comprovada mil-fé. isento de custas Judiciais e do ônus da sucumbência; Como se vê. . um ato contrário à moral administrativa e nulo, e não meramente moportuno ou inconveniente. 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE _O principio da publicidade está expresso, para a administração pública. no caput do art. 37 da Constituição. Esse principio geralmente e tratado sob dois prismas, a saber: a) exigência de publicação em orgão olicinl como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos extemos e dos MOS que impliquem ônus para o patrimônio público; Nessa acepção. a publicidade não está ligada à validade do ato, mas à sua eficácia. isto e. enquanto não publicado. o ato não está apto a produzir efeitos. A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja inteiramente fonnado (perfeito) enquanto não ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta e obrigatória, vale dizer, o ato que obrigatoriamente deva ser publicado e' um ato imperfeito (não concluído) enquanto a sua publicação não ocorre. Cabe observar que o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993 esta- belece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instnimenio na imprensa oñcial. b) exigência de transparência da situação administrativa. Essa acepção. denvada do principio da indisponibilidade do interesse público. diz respeito à exigência de que seja possibilitado. da forma mais ampla possível. o controle da administração pública pelos administrados.
  15. 15. 1 5 RES UMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADD ^ Víaaals Paulo ã ! Marcela Alexandrino Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transpa- rente e' o inciso XXXIII do art. S. ” da Constituição: XXXllI - todos têm direito u receber dos orgãos públicos in- forrrinções do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei. sob pena de responsabilidade. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja impres- cindível ii segurança di¡ sociedade e do Estado; Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transpa- rência da administração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5P. XXXIV. "a" e "b". respectivamente). Decorrêncla lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito. a motivação (exposição, por escnto. dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de con- trole e pelo povo em geral. De forma mais ampla. a cidadania ñmdamenta a exigência de motivação. uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular. uma das mais evidentes manifestações do exercicio da cidadania. O principio da motivação dos atos administrativos não é um principio que esteja expresso na Constituição para toda a administração pública. En- tretanto. especificamente para a emoção administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional. no art. 93. X. _transcrito abaixo (gritou-se): X - ais decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública. sendo as disciplinares tomados pelo voto da maioria absoluta de seus membros; 7. PRINCÍPIO DA EFlClÊNClA O pnnctpio da eñciência foi introduzido como princípio expresso no caput do art. 37 da Constituição pela EC 1911998, Ele está vinculado i¡ noção de administração gerencial. modelo de administração proposto pelos defensores da corrente de pensamento denominada neoliberalismo. Embora tenham desenvolvido a assim chamado “doutrina do Estado minimo". os seguidores do neoliberalismo reconhecem que a existência dc uma administração pública é inevitável nas sociedades contemporâneas. cap. ii ~ PRINCIPIOS oa ADMINlSTRAÇÃO PUBLICA i7 Enlendem. entretanto, que os controles a que está suieita a administração pública, e os métodos de gestão que utiliza. acarretam morosidade. despor- dicios. baixa produtividade. enfim. grande ineficiência. em comparação com n administração de empreendimentos privados. Propõciu, dessa forma. que a administração pública aproxime-se o mais possivel da administração das empresas do setor privado. Esse modelo de administração pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio_ identifico-se. conforme acima referido. com a noção de administração gerencial. tendo como postulado central. exatamente. o principio da eficiência. Exemplo típico de instrumento com essa finalidade - privilegiar a aferi- ção do atingimento de resultados. com ampliação da autonomia administra- tiva de entidades c órgãos públicos. traduzida na redução dos controles das atividades-miolo - são os contratos de gestão previstos no § 8.” do art. 37 da Carta Política. dispositivo também incluido pelo EC 19/1998. Para a Prof'. Maria Sylvia Di Pietro o pnncipio da eficiência apresenta dois aspectos: u) relativamente à forma de atuação do agente público. espero-se o melhor desempenho possivel di: suas ülfÍbUlÇÕCS, u lim de obter os melhores re- stiltados; b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração públi- ca. exige-sc que este seja o mais racional possivel, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. A ideia de eficiência aproximo-se da de economicidnde, principio expresso no art. 70. caput. da Constituição. referente ao controle ñnnnceiro da admi- nistração pública. Visa-se a atingir ObJGÚVOS traduzidos por boa prestação dc serviços. do irioclo mais simples, mais rápido e mais econômico, melhorando a relação custo/ beneficio da atividade da administração pública. O administra- dor deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público. levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e beneficios correspondentes. E importante observar que a atuação da administração pública. quanto o sua eficiência. está sujeita, ao menos em tese. a controle judicial. Assim é porque o princípio da eficiência é um principio administrativo expresso. logo. a verificação de sua observância 'integra o controle de legitimidade. e não do mérito administrativo. Dessa forma. um ato administrativo ineficiente e' ilegítimo, o que poderá ensejar a sua anulação - pela própria administra- ção pública ou pelo Poder Judiciário - ou a responsabilização dc quem o
  16. 16. 18 RESUMO DE DIREITO ADMÍNISTRÀTÍVO DESOOMPLICADC ' Vicente Paulo 3 Maron/ o Alexandrino praticou, sc constatado que da anulação resultaria prejuizo ainda maior ao interesse público. 8. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Os principios da razoabilidade e da proporcionalidade , não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade. principios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência juridica. Embora sejam implícitas. o Supremo Tribunal Federal, em diversos julga- dos, tem apontado como sede material expressa desses principios o postulado do devido processo legal (CF. art. 5!', LIV), em sua acepção substnntiva (substantivo dire process af law). E frequente os autores, e mesmo a jurisprudência. sobretudo no âm- bito do direito constitucional, tratarem razoabilidade e proporcionalidade como um único e mesmo principio juridico, empregando esses termos como sinônimos, no mais das vezes dando preferência ao- uso da expressão “principio da proporcionalidade" Na seara do direito administrativo. pensa- mos ser mais usual a referência a “principio da razoabilidade" como um gênero. constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios. Seja como for. certo é que. no âmbito do direito administrativo, os principios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade. e não de controle de mérito, vale dizer. não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato - o que impli- caria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas sim a sua validade. Sendo o ato ofensivo aos principios da razoabilidade ou da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado. e não revogado. O principio da razoabilidade costuma ser desdobiado nas análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da administração pública. E necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim almejada e que sua utilização. especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivns, seja realmente necessária. Em resumo. o principio da razoabilidade tem por escopo aferir a compa- tibilidade entrc os meios empregados e os fins VISEdOS na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas. desnecessárias. arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. Cap. ll ' PRINCÍPIOS DAADMIMSTRAÇÀD FUBUCA 19 O principio da proporcionalidade (citado por alguns autores como “principio da proibição de excesso"), segundo a concepção a nosso ver majoritária na doutrina administmlivista, representa. em verdade, uma das vertentes do principio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige. entre outros aspectos. que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os ñns que ele pretende alcançar. Se o ato ad~ ministrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados c o fim almejado, será um ato desproporcional. excessivo em relação a essa finalidade visada. O postulado da proporcionalidade e' importante. sobretudo. no controle dos atos sancionatórios. especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancioriatório devem corresponder. devem guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tcnciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve cor- responder uma sanção severa. E oportuno observar que. na Lei 9.784/1999. razoabilidade e proporciona- lidade são principios expressos (art. 2.”, caput). Além disso, a lei explicita o conteúdo desses principios. ao determinar que deverá ser observada, nos processos administrativos. "adequação entre meios e ñns. vedada a imposição de obrigações. restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. 2.". pa- rágrafo único, VI). É sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata dc controle de mérito administrativo. Vale dizer. o ato que fire a razoabilidade ou proporcionalidade e um ato ilegitimo (não e meramente incon~ veiiiente ou inoportuno), e deve ser anulado (não e cabível cogitar revogação sol: o fundamento de que o ato seja desarrazoado ou desproporcional). O controle da discricionariedade pelos principios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta fonna: quando a administração pública pratica um ato discricionário além dos limites legitima: de discricio~ nariedade que a lei lhe conferiu. esse ato é ilegal. e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade e a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo. pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que. na verdade. a administração extrapolou os limites legais do mérito administrati- vo. praticando. por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimidade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência administrativas. que é sempre exclusivo da própria administração pública).
  17. 17. 20 RESUMO DE DIREITO ÁDMÍNlSTRATIVO DESCDMPIJCAUC ' Vicente Paulo G. Marcelo Alexandrino 9. PRINCÍPlO DA AUTOTUTELA O principio da autotutela. também referido como poder de autotutela administrativa_ pode ser, dependendo do caso. uma verdadeira prerrogativa ou um poder-dever da administração pública. Como sabemos. no Brasil vigora o principio da iiiafastabilidade de Jurisdi- çãoi oii sistema de _illrlSdlÇãO única, segundo o qual a lei não excluirá da apre- ciação do Poder Judiciário lesão oii ameaça a direito (CF. art. 5.”, XXXV). Ao lado dessa possibilidade incontornável de o Poder Judiciário. quan- do provocado. apreciar a legalidade de atos que possam implicar lesão ou ameaça a direito. existe o poder administrativo de aiitotutela. O poder de autotiitela possibilita à administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto á legalidade. E um principio im- ptícito, que decorre da natureza da atividade administrativa e de principios expressos que a orientam, especialmente o principio da legalidade. O controle de legalidade efetuado pela administração sobre seus próprios atos. eviden- temente. não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade destes pelo Poder Judiciário. Diz-se que o principio da automtela autoriza o controle, pela adminis- tração, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: a) de legalidade, em que a administração pode. de oficio oii quando provocada. anular os seus atos ilegais; b) de mérito, cm que examina a conveniência e oportunidade de manter ou des- fazer um ato legítimo, nesse último caso mediante a denominada revogação. É importante frisar que não t: so cm relação a atos ilegais que a admi- nistração pública exerce o poder-dever de autotutela. anulando-os. Os atos válidos. sem qualquer vicio. que. no entender da administração. se tomarem inconvenientes ao interesse público também podem ser retirados do mundo Juridico no uso da aiitotiitela. Nessa hipótese. de revogação de um ato válido que se tomou inconveniente - verdadeiro poder da administração pública. exercido com suporte. também, no poder discricionário -, somente a própria administração que editou o ato tem a possibilidade de controle. Vale dizer. o Poder Judiciário não pode retirar do mundo juridico atos válidos editados por outro Poder. O principio da autotiitela administrativa está consagrado na Súmula 473 do STF, nestes termos: 473 - A Administração pode anular seus próprios atos quando civados de vícios que os tornei-ri ilegais, porque deles não se Cap. ii - PRtNCÍPtOS DAADMINlSTRAÇÁG PÚBLICA 21 originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade. respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada_ em todos os casos, a apreciação JUÓÍCIDÍ. Por iii-n, alertainos que não se deve confundir poder de autonitela com tutela administrativa, expressão empregada como sinônimo de controle ñnalístíco. ou supervisão, que a administração direta exerce, nos termos c limites da lei, sobre as entidades da administração indireta. 10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O principio da continuidade dos serviços públicos é um principio impli~ cito. decorrente do regime de direito público a que eles estão sujeitos. É imponantc observar que a expressão "serviços públicos", aqui. e em- pregada em sentido amplo, como sinônimo de “atividade de administração pública em sentido material” Alcança, portanto, todas as atividades propria~ mente administrativas executadas sob regime Jurídico de direito público. Abrange, assim. a prestação de serviços públicos em sentido estnto ~ prestações que representem. en¡ si mesmas. utilidades materiais fruiveis diretamente pela população em geral. efetuadas diretamente ou por meio de delegatários ~. o exercicio do poder de polícia. as atividades de fomento e a intervenção. Ficam excluídas. por outro lado. a atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito (“Estado›eiripresário"), a atividade po- lítica de govemo (formulação dc politicas públicas), a atividade legislativa e a atividade Jurisdicional. Os serviços públicos. como seu nome indica. são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo. sua presta~ ção deve ser adequada. não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para satisfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse principio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Uma peculiaridade do principio da continuidade dos serviços públicos e que sua observância é obngatoria não so para toda a administração pública. mais também para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação (concessionárias. penriissionárins e auto- rizadas de seiviços públicos). Decorrênciii relevante do principio da continuidade dos serviços públicos é o fato de o texto constitucional tratar a greve dos servidores públicos não como um direito autoexercitável, de fonna plena, independente de regula-
  18. 18. 22 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADD ' Vicenie Paulo E Marcelo Alexandrino mcnlação legal. mas sim como um direito cujo exercicio deve observar os termos e limites a serem definidos em lei específica. Outro exemplo de restrição decorrente do principio da continuidade dos serviços públicos é a impossibilidade de o particular prestador de ser- viço público por delegação interromper sua prestação. mesmo que o poder concedente descumprzi os termos do contrato que tenha celebrado com ele. Essa iestrição é a denominada inoponibílidade da “exceção do contrato não cumprido" (exceprio non adimpleli' canimcizis). No caso da prestação de SCWlÇOS públicos, o paiticular delegatiirio prejudicado pela administração pública concedente só poderá rescindir o contrato mediante sentença Judicial transitada em Julgado (Lei 8.987/1995. art. 39, parágrafo único). A obrigação de que os serviços públicos prestados à população sejam adequados está expressa no art. 175. parágrafo unico, IV. da Constituição Federal. A Lei 8.987/1995, que regula a prestação de serviços públicos sob regime de concessão e de permissão, define serviço adequado como aquele que atenda aos requisitos nela expressos. dentre os quais se encontra o da continuidade. n? ” «dominio EE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo. que exercem função política, e tambem os órgãos e pessoas Jurídicas que desempenham função meramente administrativa. Deve-se entender por ñinção politica, neste contexto. o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental. dos planos de atuação do govemo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte. função meramente adminis- trativa resume-se à execução das politicas públicas fomiuladas no exercicio da referida atividade politica. Cumpre enfatizar que elaborar políticas públicas ou planos de governo não significa atuar ao airepio da lei. Doveras. a administração pública. mesmo tomada em sentido amplo. tem toda a sua atuação subordinada à lei (isto é, « à Constituição. às leis propriamente ditas e a outros atos de natureza legis- lativa. enfim. ao direito como um todo). Entretanto. no que toca aos fins do Estado. o ordenamento Juridico estabelece normas genéricas, amplas, muitas vezes traduzidas em nomias programéticas, indicando objetivos gerais a se- rem perseguidos pelo poder público. O “como fazer", o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento dos programas de ação. tudo isso é atividade administrativa em sentido amplo. Vale dizer, atividade política, para o exercício da qual o poder público, embora subordinado a lei e ao direito, dispõe de ampla discricionariedade. Administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos
  19. 19. 24 RESUMO DE DIRElTO ADWNISTRATIVO DESCOMPLICÁDO ' Vicente Paulo 8 Marcelo Alrxandrino programas de govemo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções politicas, de elaboração das politicas públicas. Neste traballio. a expressão "administração píibiica" será empregada no seu sentido estrito. próprio. limitado ás fimções meramente administrativas e aos órgãos e entidades que as desempenham. 2. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO O Estudo exerce a função administrativa por meio de órgãos. pessoas _JUTÍÓÍCBS e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições. o Estado adota duas formas básicas de organização c notação administrativas: centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado exe» cum suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos c agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso. os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estudo. despersonalizados. integrantes de uma mesma pessoa politica (União. Distrito Federal. estados ou municípios). Ocorre ti chamada descentralização administrativa quando o Estado de» sempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas_ e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União. o Distrito Federal, um estado ou um municipio) e a pessoa que executará o serviço. por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada des- centralização por serviços. ou delegação legal) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração. ou delegação negocial). A descentralização será efetivada por outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa juridica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institui¡ a entidade. cu autorize a sua criação, e nonnulmente seu prazo é indetenninado. É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta: o Estado dcscentraliza a prestação dos serviços. outorgando-os a outras pes- soas _ll-IIÍÚÍCES (autarquias, empresas públicas. sociedades de economia mista e fundações públicas). Como as competências da entidade são estabelecidas em lei. a descentralização por serviços implica a transferência à entidade da titularidade e da execução do serviço descentralizada. A descentralização e' efetivada por delegação quando o poder público transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço. para que a pessoa delegatária o preste à população. em seu próprio asp, m - ADIvIlNlSTRAÇÃO PÚBLICA 25 nome e por sua conta e risco_ sob fiscalização do Estado. Note~se que não lia transferência de atribuições operada mediante lei. como lui na descentralização por serviços. Sendo meros contratos ou ritos administrativos os instrumentos da descentralização por colaboração, a pessoa delegatária limita~se à execução do serviço, permanecendo a titularidade deste com o poder público. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administmtivo (autorização de serviços públicos), como regra, não há piezo certo. por causa da precariedade tipica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo. em regra sem indenização). A concessão só é possivel para pessoas Jurídicas. no passo que pode haver permissão e autorização de serviços públicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas fisicas. Alertamos. a lim de evitar confusão tenninológica, que é muito frequente o uso das expressões “outorga de concessão" e “outorga de pemiisstio”, sem que isso implique qualquer relação com o termo doutrinurio “descentralização por outorga" Concessão e pcmiissão dc serviços públicos são sempre formas de “descentralização por delegação". Quando se usa a expressão "outorga de concessão" ou “outorga de pcnriissão" (ou mesmo “outorga de autorizução"), a palavra “outorgtf está sendo empregada em sentido vulgar, ordinário, leigo_ significando “dar", "atribuir". e não no sentido técnico-juridico de “descem tralização por outorga”. Em nenhuma forma de descentralização ln¡ hierarquia. Na relação entre a administração direta e u indireta, diz-se que há vincu- lação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle ñnallstíco ou tutela administrativa ou supervisão. Para o exercicio do controle ñnalistico e' exigido expressa previsão legal. que determinará os limites e os instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante é muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga (por exemplo. possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do serviço, intervenção, decretação de caducidade. aplicação direta de sanções e até mesmo encanipação). Contu- do. tampouco nesse caso há hierarquia entre o poder público dclegante e a delegatái-ia do serviço público. Tem-se controle rigido. podeies especiais atribuídos ao concedente. mas não hierarquia. Diferentemente da descentralização. que envolve sempre mais de uma pessoa. a dcsconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa juridica. Trata-se. a desconcentraçilo. de mera técnica admi- nistrativa de distribuição intemn de coiripetêncius de uma pessoa juridica. Ocorre descoricentração administrativa quando uma pessoa politica ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de
  20. 20. 2G RESUMO DE DIREIYO ADMINiSTRÀTIVO DESCOMPLICAOO ' Víeente Paulo E Marcelo Ateneu/ inc sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir. desconcentração envolve, obrigatoriamente. uma so' pessoa juridica. Exemplificando, ocorre descoricentraçao no âmbito da administração direta federal quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua propria estrutura, tais quais os ministérios (ministério da educação, ministério dos transportes ele); on quando uma autarquia, por exemplo. uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções_ criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-graduação, departamento de direito. departamento de filosofia, departamento de economia etc). Como . resultado da desconcentmção temos o surgimento dos denominados órgãos públicos. Um órgão público é uma simples abstração, é o nome que sc dá a um determinado COHJUMO de competências. localizado na estrutura intemn de uma pessoa juridica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa administrativa houver organização de competências, atribuições públicas reunidas em unidades de atuação (órgãos), terá ocorrido a técnica de organização do serviço público denominada desconcentração administrativa. Porque a desconcentraçílo ocorre no âmbito de uma mesma pessoa ju- ridica, surge relação de hierarquia. de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito intemo das entidades desconcentradas temos controle hierárquico. o qual compreende os ¡ioderes de comando, fiscalização, revisão. punição. solução de conflitos de competência. delegação e avocação. Finalizando, vale notar que um serviço pode ser prestado centralizada- inente mediante desconccntração, se o For por um orgão da administração direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o For por uma unidade - superintendência, divisão. departamento, seção ctc. - integrante da estrutura de uma mesma pessoa Juridica da administra» ção indireta (autarquia, Fundação pública, empresa píibliea ou sociedade de economia mista), 3. ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO FORMAL Administração pública em sentido material, objetivo ou funciona¡ re- presenta o COIIJLIIIÍO de atividades que costumam ser consideradas próprias do função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obngatoriamente quem a exerce. Cap. III- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27 São usualmente apontadas como proprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades: a) serviço público (prestações concretas que representem, em si mesmas, di- retamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública fomial ou por particulares dclegatários, sob regime _iui-ídico de direito público); b) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exer- cicio di: atividades privadas em beneficio do interesse público; exemplo tipico me as atividades dc fiscalização); c) fomento (incentivo a iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de beneficios ou incentivos fiscais); d) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estudo no selar privado. exceto a sua atuação direta como agente econômico; estão incluidas a intervenção na propriedade privada. a exemplo da desapropriação e do tombamento. e a intervenção no dominio econômico como agente riomiativo e regulador, por exemplo. mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes á eliminação da concorrência. a formação de estoques reguladores cio). Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como o Banco do Brasil SA. , ou a PETROBRAS S. A.. não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatárias de serviços públicos - pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do poder público, como as concessionárias e permis- sionzirias - são consideradas administração pública em sentido material. Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de orgãos, pessoas _IUTÍÓICâS e agentes que o nosso ordenamento Juridico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses orgãos. entidades e agentes de- sempenham função administrativa). O Brasil adota o criterio formal de administração pública, Portanto, somente e administração pública. juridicamente. aquilo que nosso direito assim considera. não importa a atividade que exerça A administração pú- blica, segundo nosso ordenamento juridico, e composta exclusivamente: (a) pelos orgãos integrantes da denominada administração direta (são os órgãos que. dento da estrutura de uma determinada pessoa politica. exercem Função administrativa); e (b) pelas entidades da administração indireta. Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam: (a) autarquias; (b) fundações públicas (FP); (c) empresas públicas (EP); (d) sociedades de economia mista (SEM).
  21. 21. 28 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPIJCRDD r Vicente Paulo 6 Marcelo Nexamiríno Dessarle. temos entidades formalmente integrantes da administração pú~ blica brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica. como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF. art. l73). Por outro todo, ha entidades privadas, não integrantes du administração pública fonnul, que exercem atividades identiñcadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionarias de sciviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividades de utilida- de pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o poder público), mas que não são fonnalmeiite administração pública; não obstante a atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repelir. não integram a administração pública brasileira. justamente porque no Brasil é adotado o critério formal. Por fim, cabe lembrar quo temos administração pública formal em to- dos os entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da administração pública esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário contêm, em sua estrutura, órgãos admi- nistrativos. Ademais, é possivel, ao menos em tese, existirem entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. 4. CONCEITO DE ADMlNISTRAÇÁO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Administração direta e o COIUUHÍU de órgãos que integram as pessoas politicas do Estado (União. estudos. Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuida a competência para o exercicio. de forma centralizada. de atividades administrativas, Administração indireta e o 00111111110 de pessoas Jurídicas (desprovidas de autonomia politica) que, vinculadas a administração direta, têm a competência para o exercicio, de fonna descentralizada, de atividades administrativas. No Brasil. o Decreto-lei 200/1967. em seu art. 4.”, estabelece a organi- zação da administração pública federal, confomie abaixo transcrito: Art. 4." A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta. que se constitui dos serviços inic- grades na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Il - A Administração lndircia, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica pró- pria: a) Autarquias; Cap. Ill -ADMINISTRAÇÃO PUBLICA 29 b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. E importante observar que_ embora o Decreto-lei 200/1967 ainda seja frequentemente citado como referência em matéria de organização estrutural da administração pública brasileira. suas disposições rcstringein~se ao Poder Executivo federal. Ora. conforme antes exposto, hà administração pública em todos os entes federados, e todos os Poderes da República têm órgãos admi- nistrativos. Além disso, nada impede que existam entidades da administração indireta vinculadas a órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário. É explicito quanto u esses pontos o caput do art. 37 da Carta de 1988. Em síntese. devemos ter em conta que o art. 4.** do Decreto-lei 2200/1967. conquanto ainda vigente, e' incompleto, refere~se tão só ao Poder Executivo federal. No Brasil, existe administração pública em todos os entes federa- dos, e todos os Poderes da República têm órgãos administrativos. Ademais_ a administração indireta - existente cm todos os entes federados - pode scr integrada por entidades vinculadas a qualquer dos três Poderes. Essa organização é obrigatória para a União, os estados. o Distrito Federal e os municipios, tendo em vista o tratamento dado á matéria - estrutura da administração pública brasileira - pela Constituição de 1988. Ao lado desta estrutura. positivada pelo direito brasileiro, são objeto de estudo do direito administrativo determinados entes privados que. sem integrarem a administração direta ou a administração indireta. colaboram com o Estado no desempenho de atividades (le interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades purucstatuis, que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC. SENAI eta), as organizações sociais. as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as denominadas “entidades de apoio". Entidades paraestatais são, portanto. pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativos e às quais o poder público dispensa especial proteção. Serão estudadas a frente, em tópico especifico. s. CR| AÇÃD DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A criação das entidades da administração indireta está disciplinada no art. 37. XIX, da Constituição. E a seguinte sua redação, dada pela EC 19/1998:
  22. 22. 30 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO * Vicente Paulo 8 ManzsloAfexandnho XIX - somente por lei específica podera' ser criado autarquia e autorizada ri instituição do empresa pública. de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar. neste último caso. definir as áreas de sua atuação; Conforme se constata, há duas sistemáticas distintas para a criação das entidades da administração indireta. a saber: n) no caso dos autarquias: criação pela ici especifico. diretamente; b) para : is demais entidades: mera autorização para sua criação. dada em lei especifica. A primeira forma de criação e' a sistemática adotada para conferir a uma entidade personalidade _yuridica de direito público. HDJC. eln está prevista ua Constituição, de forma literal. unicamente para as autarquias. O ente federado so precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo especifico seja a criação di¡ autarquia (a let e específica quanto a matéria); com o inicio da vigência da lei. a autarquia adquire personalidade Juridica, está instituída. Na segunda hipotese. a criação da entidade, ou seia. a aquisição da per- sonalidade jurtdica. efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (os atos constitutivos usualmente são corporíñcados em um decreto. mas não é a publicação do decreto que dá nascimento à entidade. e' o registro dos atos constitutivos). Essa é a sistemática própria de cnação dc pessoas Jurídicas de direito privado. Como se vê. o inciso XIX do art. 37 da Constituição. com a redação dada pela EC 19/1998. pretendeu atribuir às fundações públicas a condição de pessoas Jurídicas de direito privado, igualando-as. nesse aspecto. tis em- presas públícas e sociedade de economia mista (essas duas nunca suscitar-am polêmica relevante quanto à natureza de sua personalidade juridica. diferen- temente das ñindaçõcs públicas). Coiiquanlo seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todos as fundações públicas passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade jurídica de direito privado. nossa junsprudência. inclusive a do Supremo Tribunal Federal. e ii doutrina pátria dominante admitem que as fundações públicas sejam criadas com personalidade juridica de direito público. diretamente por lei específica. Nesse caso. todavia. elas serão uma “espécie do gênero autarquia” Vale reforçar este ponto: as limdações públicas podem ser criadas da forma literalmente prevista na segunda parte inciso XIX do art. 37 da Caim Politica, rcvestindo, então. personalidade Juridica de direito privado. mas u Cap. III - ADil/ tlNlSTR/ ÇÃO PUBLICA 31 podem, também, altemativamcnte, ser criadas diretamente por lei especifica, com personalidade jurídica dc direito público, hipótese em que serão urnzi espécie de autarquia (usualmente denominadas fundações autárquicas. ou autarquias fuiidzicionuis). A possibilidade de instituição de fundações públi~ cas com personalidade Juridica de direito público e' construção doutnnaria e Jurisprudencial, não está expressamente prevista na Constituição, Por fim, a parte final do inciso XIX do art. 37, com a redação que llie deu a EC l9/l998, prevê a edição de uma lei complementar para o estabe- lecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas. Train-sc de regra aplicável tanto ás fundações públicas com personalidade juridica de direito privado quanto sis fundações públicas corn personalidade juridica de direito público. Essa lei complementar até hoje não foi editada. 6. CRIAÇÃO DE SUBSIDlÁRIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS' Nos termos do inciso XX do arL 37 da Constituição: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso_ a cnação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como ti participação de qualquer delas ern cm- presa privada; Apesar de o texto constitucional estabelecer que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades da administração indireta c para a participação delas no capital de empresas privadas deve ocorrer “em cada caso". o Supremo Tribunal Federal já decidiu que e suficiente, para satisfazer a exigência do inciso XX do art. 37 da Constituição, a existência de uni dispositivo conferindo genencamente essa autorização na própria lei que criou (ou autorizou a criação de) determinada entidade da administração indireta. Dessa Forma. hasta, por exemplo, para u criação de subsidiárias da empresa pública ALFA, que a Ioi que autorizou a criação/ dessa hipotética empresa pública contenha um artigo dispondo: "Art. 43. E autorizada a criação de subsidiárias pela empresa pública ALF ". Não e necessária uma especifica autorização legislativa para cada subsidiária que ALFA pretenda criar. Cumpre registrar que o caso apreciado pelo STF teve como objeto uma disposição legal que autorimva. genericamente, uma sociedade de economia mista a criar subsidiárias; não foi apreciada a possibilidade de adoção de interpretação análoga para a regra da pane Final do inciso XX do art. 37 da Constituição. concemente à participação de uma entidade da administração indireta no capital de empresas privadas.

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