Material de apoio ao Mini-curso sobre a lei 12.403 proferido no Congrega Urcamp 201

1. rogeriovcunha@yahoo.com.br
As reformas do Processo rogerio28rg@hotmail.com
Penal Brasileiro
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Lei 12.403/2011
@rogerio_cunha
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2. Lançamento em
Novembro,
durante a Semana
Jurídica da
Urcamp.

3. As Medidas Cautelares não são estranhas aos Processo Penal Brasileiro, há a sua
previsão no campo patrimonial ( Medidas Assecuratórias – sequestro e arresto), no
campo probatório ( Exames de Corpo de Delito, Perícias e Avaliações).
Contudo, no campo pessoal, as
medidas cautelares eram
limitadas a um Binômio:

4. Prisões Cautelares previstas no CPP antes da Reforma
De 1940 Até 1988 De 1988 Até 2008 A partir da Lei 12.403/11
Prisão em Flagrante Prisão em Flagrante Prisão Preventiva
Prisão Preventiva Prisão Preventiva Prisão Temporária
Prisão Decorrente da decisão de Prisão Decorrente da decisão de
Pronúncia Pronúncia
Prisão Decorrente de Sentença Prisão Decorrente de Sentença
Penal Condenatória recorrível Penal Condenatória recorrível
Prisão Temporária

5. A LEI 12.403/11 E O NOVO PARADIGMA PARA A TUTELA CAUTELAR PENAL
Prisão
Prisão
Sistema
Anterior Lei
12.403/11
Medidas
Cautelares Liberdade
Diversas da Provisória
prisão
Liberdade

6. 300.000
250.000
200.000
Provisórios
150.000
Definitivos
100.000
50.000 Definitivos
0
Provisórios
1990
2011

7. “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado
ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do
Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.

8. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado.
Exige-se além dos requisitos do Art. 282 os pressupostos gerais do “fumus comissi
delicti” – ( prova da existência do fato e indícios suficientes de autoria)?
2ª Corrente: Adoção expressa do princípio
da homogeneidade ( Art. 283,
Não se fazem necessários: Nucci § 1º)
São indispensáveis: Luiz Flávio Gomes e Edilson Bomfim

9. Questão que surge é o cabimento da detração penal no caso de medidas cautelares
diversas da prisão.
Corrente:
1ª- Nucci – Não cabe nunca
2ª - LFG – Renato Brasileiro- Cabe na hipótese de que a medida cautelar seja mais
gravosa que a pena aplicada ao final do processo.
3ª -Caberá sempre que houver cerceamento relevante do direito de liberdade do
agente ( Prof. Rogerio)
Art. 282, § 3º - Oitiva do Acusado antes da
decretação, ressalvados os casos de urgência –
inaudita altera pars.
A lei não prevê prazo nem forma para a
intimação.

10. § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de
ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último
caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões
que a justifiquem.
Cabe a decretação da prisão preventiva pelo descumprimento para os crimes que não
admitem a prisão preventiva ( Art. 313, I)?
Duas Correntes:
Sim, sob pena de desmoralização das medidas cautelares – Nucci
Não, pois quebraria o princípio da homogeneidade – Renato Brasileiro

11. “Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já
estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução
penal.
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos
procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer,
onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR)
Para nós, na ausência de possibilidade de separação, o réu tem direito
a prisão domiciliar, aplicando-se , com mais ênfase ainda, o
entendimento do STF em relação ao regime aberto e a ausência de
casa do albergado:
Incumbe ao Estado aparelhar-se visando à
observância irrestrita das decisões judiciais. Se
não houver sistema capaz de implicar o
cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-
se a transformação em aberto e, inexistente a casa
do albergado, a prisão domiciliar.(HC
96169,): Min. MARCO AURÉLIO, 1ª T. 25/08/2009

12. “Art. 282. (...)
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento
das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.” (NR)
A lei encerra a possibilidade de decretrção de ofício pelo Juiz de medidas restritivas da
liberdade do acusado, fora da fase judicial.
Afirma-se , equivocadamente, que o Juiz ainda pode decretar de ofício a prisão
preventiva, na hipótese do art. 310, II , ao converter a prisão em flagrante em prisão
preventiva , contudo, diante da nova redação do art. 306 é obrigatória a comunicação
da prisão ao MP, situação que não ocorre por mero capricho do legislador, mas sim
para que, comunicado do flagrante, o MP, se entender necessário, requeira pela
decretação da prisão preventiva.

13. Uma das grandes alterações da lei 12. 403/11 foi a correta colocação da prisão em
flagrante em seu devido lugar.
Ocorre que antes da nova lei a maioria da doutrina entendia na prisão em flagrante
verdadeira medida cautelar penal, de modo que, sequer exigia-se do juiz motivação para
a manutenção da prisão decorrente dela.
A nova lei deixa claro que a prisão em flagrante não é medida cautelar, mas sim, pré-
cautelar destinada exclusivamente ao impedimento da continuidade do crime e
restabelecimento da paz social.
Assim, no atual sistema, o Juiz motiva a prisão e não mais a liberdade do flagranteado,
de tal modo que se ausentes os requisitos da prisão preventiva, e das medidas
cautelares diversas da prisão, deve o juiz colocar o flagranteado em liberdade.
“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas
condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)

14. A pergunta que se faz é se a proibição de decretação de ofício pelo Juiz das medidas
Cautelares e da Prisão Preventiva prevista pela lei 12.403/11, aplica-se às leis especiais
que ainda permitem tal decretação?
Alice Bianchini, afirma que
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito continua valendo a norma
policial ou da instrução criminal, caberá a da lei Maria da Penha, que
prisão preventiva do agressor, decretada é lei especial.
pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou mediante
representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a Rogério Cunha Sanches,
prisão preventiva se, no curso do processo, afirma que as disposições
verificar a falta de motivo para que subsista, da lei 12.403/11, são
bem como de novo decretá-la, se válidas para todas as
sobrevierem razões que a justifiquem. normas.

15. “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em
caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força
de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)
Fumus Comissi Delicti : prova da existência do crime
Periculum libertatis: Risco da liberdade do réu
garantia da ordem pública,
da ordem econômica,
conveniência da instrução criminal,
Não cabimento de assegurar a aplicação da lei penal
qualquer das medidas descumprimento de outras medidas
cautelares diversas da cautelares
prisão ( Art. 282, § 6º)
violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência

16. “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código,
será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; Em crime culposo, qualquer que
II - se tiver sido condenado por outro crime seja a pena e mesmo ao réu
doloso, em sentença transitada em julgado, reincidente.
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Em crime não punido com pena
1940 - Código Penal; privativa de liberdade.
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente, Em crime punidos com pena
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para inferior a 4 anos de privação de
garantir a execução das medidas protetivas de liberdade, salvo, nesse caso:
urgência;
1. Se for reincidente
2. Em crime que envolva violência
doméstica, idoso, criança ou
deficiente.

17. As medidas protetivas de urgência estão
A prisão preventiva será
previstas no art. 22 da Lei 11.340/06, para
admitida, independente da
as hipóteses de violência doméstica de
quantidade de pena, ainda:
gênero contra a mulher.
se o crime envolver violência
Não há previsão legal para medidas
doméstica e familiar contra a
protetivas em relação a criança,
mulher, criança, adolescente,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência.
deficiência, para garantir a
execução das medidas
protetivas de urgência
Podemos aplicar as medidas da Lei Maria
da Penha aos demais casos?
Entendemos que sim por analogia as
medidas da Lei Maria da Penha podem
ser aplicadas aos demais casos.

18. Entendemos que não, mas somente para aquelas que não detém natureza cível,
como é o caso da restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores,
ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar ( Art. 22, IV-),
ou a prestação de alimentos provisionais ou provisórios( Art. 22, V)
Entendemos essa modalidade de
Também será admitida a prisão preventiva prisão completamente
quando houver dúvida sobre a identidade civil inconstitucional, posto que a falta
da pessoa ou quando esta não fornecer de nome ou identidade do réu
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo não impede o oferecimento da
o preso ser colocado imediatamente em denúncia (CPP art. 41), bem como
liberdade após a identificação, salvo se outra o procedimento menos gravoso
hipótese recomendar a manutenção da medida. será a identificação criminal ( Lei
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com
12.037/2009).
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas.

19. “Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou
com deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.”

20. “Art. 322. A autoridade policial somente poderá
conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 A lei 12.403/11, optou por
(quatro) anos. adotar um critério de
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será exclusão para a fiança, assim
requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) , na atualidade, TODOS os
horas.” (NR) crimes são afiançáveis, salvo
“Art. 323. Não será concedida fiança: os descritos no art. 323, os
I - nos crimes de racismo; quais, aliás, diga-se , tem a
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de vedação da fiança
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos decorrente da própria
definidos como crimes hediondos; Constituição.
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
R)

21. “Art. 325. O valor da fiança será fixado pela
autoridade que a conceder nos seguintes
limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos,
quando se tratar de infração cuja pena privativa
de liberdade, no grau máximo, não for superior
a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários Na atualidade, a fiança varia de um
mínimos, quando o máximo da pena privativa mínimo de R$ 181,66 ( 1/3 do salário
de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) mínimo) e no máximo R$
anos. 109.000.000,00 ( cento e nove
§ 1o Se assim recomendar a situação milhões de reais)
econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste
Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);
ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

22. Com a publicação da Lei 12.403/11 a liberdade provisória passou a ser admitida sob 3
modalidades:
1ª Liberdade Provisória , sem aplicação de medida cautelar, mas sob o compromisso
de comparecimento a todos os atos do processo: Art. 310, parágrafo único –
Hipóteses de evidente causa de exclusão da ilicitude.
2ª Liberdade Provisória , sem fiança, mas vinculada e com a possibilidade de outra
medida cautelar. Para os crimes afiançãveis, em que estiver presente a hipótese do
art. 350 do CPP- réu sem condições de arcar com a fiança
3ª Liberdade Provisória, com ou sem medida cautelar, se estiverem ausentes os
requisitos da prisão preventiva, mas cabíveis as medidas, ou sem as medidas
cautelares por falta dos requisitos do art. 282.

23. Bibliografia Recomendada: