LIÇOES DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
V O L U M E 3
Por refletir uma visão global do processo, esta obra, eminentemente didát...
V O L U M E 3
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA
LIÇÕES DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
20 qEdição
SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2013
© 2012 by Editora Atlas S.A.
As edições anteriores são da Lumen Juris; 19. ed. 2012; 20. ed. 2013
Capa: Leonardo Hermano
C...
Este terceiro volume é dedicado à memória de meu avô, Alexandrino
Franco, de quem sinto tanta saudade. E, também, dedicado...
SUMÁRIO
Apresentação, xvi
Nota introdutória ao volume III, xx
Nota introdutória à 19-edição, xxiv
Nota introdutória à 129edição, x...
viii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
II - Requisitos de Concessão da Tbtela Cautelar, 38
§ l ô Fumus boni iuri...
IX - Seqüestro, 130
§ Ia Conceito e cabimento, 131
§ 2a Pressupostos de concessão, 138
§ 3a Disciplina comum do arresto e ...
X Lições de Direito Processual Civil • Câmara
XVI - Justificação, 228
§ l 2 Conceito, natureza jurídica e cabimento, 229
§...
Sumário x i
PARTE 2 - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, 313
PRIMEIRA SEÇÃO - Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa, 315...
x ii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
§ 2Q Os interditos possessórios: reintegração, manutenção e interdito pro...
Sumário xiii
§ 10 Partilha, 491
§ 11 Arrolamento sumário, 494
§ 11-A Inventário e Partilha Extrajudiciais, 495
§ 12 Dispos...
xiv Lições de Direito Processual Civil • Câmara
XXXVII-A - Procedimentos do CPC/1939 ainda em vigor, 576
§ l 2 Os procedim...
Sumário XV
XLIII - Arrecadação dos Bens dos Ausentes, 628
§ Ia Ausência, 629
§ 2a Pressupostos, 630
§ 3a Competência, 630
...
APRESENTAÇÃO
A operatividade do Direito, ao contrário do que o senso comum teóri­
co dos juristas deixa transparecer, é um a tarefa abs...
x v iii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
cautelar, dos procedim entos cautelares típicos e, na segunda parte, t...
NOTA INTRODUTÓRIA AO
VOLUME III
Com este terceiro volume, encerramos nossas Lições de direito processual
civil. Este volume cuida de dois temas (processo ...
xxii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, e qu...
NOTA INTRODUTÓRIA A
199EDIÇÃO
Esta 19a edição é a primeira a ser lançada pela prestigiosa Editora Atlas.
A mudança de selo editorial não representa, por...
NOTA INTRODUTÓRIA A
12- EDIÇÃO
A aprovação, no final de 2006, de diversas leis provocou modificações
im portantes no direito processual civil brasileiro....
xxviii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
pontos da lei que, atuados na prática, não tenham sido capazes de resol...
NOTA INTRODUTÓRIA A
5aEDIÇÃO
Depois da aprovação da Lei n2 10.444/2002 e do novo Código Civil, o
direito brasileiro passou por um a imensa reformulação...
xxxii Lições de Direito Processual Civil • Câmara
sobre o direito material que aqui são apresentadas têm por única função ...
PARTE 1
PROCESSO CAUTELAR
Pr im e ir a Se ç ã o
TEORIA GERAL DO
PROCESSO CAUTELAR
I
CONCEITO E NOÇÕES
GERAIS
§ l e CONCEITO
Após o estudo dos módulos processuais de conhecimento e de execu­
ção, realizado nos dois primeiros volumes...
8 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
Do exposto, já é razoavelmente simples inferir a distinção existente en­
tre...
Conceito e Noções Gerais 9
como disse um dos mais notáveis juristas de todas as épocas, "o valor que o
tem po tem no proce...
10 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
cada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: esses são de fato, in...
Conceito e Noções Gerais 11
uno também o poder de provocar seu exercício (poder de ação), não se pode
negar a vantagem de ...
12 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
pai”. A "ação cautelar” terá, em cada caso, suas próprias "condições”, as q...
Conceito e Noções Gerais 13
res. Assim, por exemplo, figure-se a hipótese de alguém que se diz credor de
obrigação de entr...
14 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
sar, por exemplo, na medida cautelar que se destina a assegurar a efetivida...
Conceito e Noções Gerais 15
de posição unânime, sendo grande também o número de estudiosos do tema
que afirmam a existênci...
16 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
vável), nada mais é do que a tutela antecipada, que não se confunde com a c...
Conceito e Noções Gerais 17
cautelar só existe se houver partes, assim considerados todos aqueles que par­
ticipam do proc...
18 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
No que concerne ao recurso de terceiro, este é, obviamente, admitido no
pro...
Conceito e Noções Gerais 19
Imagine-se, agora, que o morador, ao invés de ajuizar de imediato a de­
manda condenatória, te...
20 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
provocar a vinda do terceiro ao processo, para que atue como assistente (as...
Conceito e Noções Gerais 21
estará presente todas as vezes que o demandante apresentar em juízo uma
petição inicial que ob...
22 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
bojo de outro processo, de conhecimento ou de execução. É o que se tem, por...
Conceito e Noções Gerais 23
iniciais em que o advogado que a subscreve afirma que seu patrocinado pro­
põe "medida cautela...
24 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
fazem alguns - reiterando-se, aqui, o que já disse acerca de m inha convicç...
Conceito e Noções Gerais 25
Algumas destas classificações propostas, e outras que poderiam ser re­
feridas, devem ser exam...
26 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
racterísticas estão presentes também em outros tipos de provimento, como é ...
Conceito e Noções Gerais 2 7
No estudo desta primeira característica das medidas cautelares se insere
a análise do que se ...
28 Lições de Direito Processual Civil • Câmara
vezes citada ao longo deste livro, sobre as medidas cautelares. São as segu...
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  1. 1. LIÇOES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V O L U M E 3 Por refletir uma visão global do processo, esta obra, eminentemente didática, objetiva servir de instru­ mento para facilitar o acesso do estudante de Direito ao Direito Processual Civil, especificamente dos cursos de graduação, que trava seu primeiro contato com este ramo do conhecimento jurídico de fun­ damental importância teórica e prática. Mesmo sendo destinada ao estudante dos cursos de graduação, a obra passa a ser instrumento po­ deroso e fonte de consulta obrigatória para todos os profissionais do Direito (advogado, magistrado, promotor de justiça ou qualquer outro profissional do Direito), tendo em vista a aplicação prática de cada uma das questões suscitadas. Constitui-se também em relevante interesse para os candidatos aos concursos públicos para ingresso nas carreiras jurídicas, como a Magistratura, o Ministério Público e a Defensoria Pública. Por esse motivo, o autor fez questão de apresentar, ao longo dos textos, não só sua opinião sobre os temas versados, mas também a posição dos mais importantes juristas que trataram de cada um dos assuntos, analisando as mais relevantes polêmicas doutrinárias. O autor optou, ainda, por inserir as informações de Direito Comparado e de evolução histórica dos institutos ao longo dos capítulos a eles destinados, sem que se apresentassem tais informações em capítulos separados. A obra é dividida em três tomos. No volume 1, são analisados a Teoria Geral do Direito Processual (esta à luz do Direito Processual Civil) e o processo de conhecimento. O volume 2 examina os processos nos tribunais e o processo de execução. Já o volume 3 é dedicado à análise do processo cautelar e dos pro­ cedimentos especiais. Alexandre Freitas Câmara é desembargador no TJRJ, oriundo do Quinto Constitucional da Advoca­ cia, professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro) e de diversos cursos de pós-graduação. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Autor de diversos livros de Direito Processual, entre os quais Ação resci­ sória, publicado pela Atlas. a t l a s . c o m . b r
  2. 2. V O L U M E 3 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA LIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 20 qEdição SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013
  3. 3. © 2012 by Editora Atlas S.A. As edições anteriores são da Lumen Juris; 19. ed. 2012; 20. ed. 2013 Capa: Leonardo Hermano Composição: Lino-Jato Editoração Gráfica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Câmara, Alexandre Freitas Lições de direito processual civil: volume 3 / Alexandre Freitas Câmara. -- 20. ed. -- São Paulo : Atlas, 2013. Bibliografia. ISBN 978-85-224-7641-1 eISBN 978-85-224-7994-8 1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título. 12-06589 CDU-347.9 índice para catálogo sistemático: 1. Direito processual civil 347.9 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei nc 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. - l Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Elísios) 01203-904 São Paulo (SP) TeL: (011)3357-9144 atlas.com.br
  4. 4. Este terceiro volume é dedicado à memória de meu avô, Alexandrino Franco, de quem sinto tanta saudade. E, também, dedicado à minha avó, Sarah, e à minha mulher, Janaína, como celebração do amor que sinto por elas e que sei que elas sentem por mim.
  5. 5. SUMÁRIO
  6. 6. Apresentação, xvi Nota introdutória ao volume III, xx Nota introdutória à 19-edição, xxiv Nota introdutória à 129edição, xxvi Nota introdutória à 59edição, xxx PARTE 1 - PROCESSO CAUTELAR, 3 PRIMEIRA SEÇÃO - Teoria Geral do Processo Cautelar, 5 I - Conceito e Noções Gerais, 6 § l ô Conceito, 7 § 2Ô “Ação cautelar”: conceito e “condições”, 10 § 3Ô Processo cautelar: conceito e pressupostos, 14 § 4ÔMedida cautelar: conceito, classificação, características, eficácia no tempo, 21 4.1 Conceito, 21 4.2 Classificação, 23 4.3 Características, 25 4.4 Eficácia no tempo, 33 § 5Ô Desnecessidade do processo cautelar como figura autônoma, 36
  7. 7. viii Lições de Direito Processual Civil • Câmara II - Requisitos de Concessão da Tbtela Cautelar, 38 § l ô Fumus boni iuris, 39 § 2ÔPericulum in mora, 42 § 3Q Colocação sistemática dos requisitos de concessão da tutela cautelar no ob­ jeto da cognição judicial, 44 III - Poder Geral de Cautela, 50 § l ô Conceito, 51 § 2Q Limites, 54 § 3Ô Forma e momento de exercício, 57 § 4Ô Medidas cautelares ex officio, 58 IV - Competência para o Processo Cautelar, 62 § l ô A competência em primeiro grau de jurisdição, 63 § 2ÔA competência em grau de recurso, 66 V - Procedimento Cautelar Comum, 70 § l ô Fase postulatória, 71 § 2Ô Fase instrutória, 81 § 3Q Fase decisória: sentença, coisa julgada e efetivação da medida no processo cautelar, 83 § 4Ô Recursos no processo cautelar, 87 VI - Responsabilidade Processual Civil em Matéria Cautelar, 92 § l ô Responsabilidade processual civil do requerente, 93 § 2Q Liquidação e reparação do dano, 99 SEGUNDA SEÇÃO - Procedimentos Cautelares Típicos, 103 VII - Introdução e Características Gerais, 104 § l ô Os procedimentos cautelares específicos, 105 § 2Q Procedimentos não cautelares incluídos no Livro III do CPC, 106 VIII - Arresto, 110 § l ô Conceito e cabimento, 111 § 2Q Pressupostos de concessão, 114 § 3Ô Comprovação dos pressupostos, 117 § 4Ô Bens arrestáveis, 121 § 5Ô Procedimento, 122 § 6Ô Efeitos, 124 § 7Q Extinção, 127
  8. 8. IX - Seqüestro, 130 § Ia Conceito e cabimento, 131 § 2a Pressupostos de concessão, 138 § 3a Disciplina comum do arresto e do seqüestro, 139 § 4a Distinção entre arresto e seqüestro, 141 X - Caução, 146 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 147 § 2a Classificação, 150 § 3a Procedimento, 152 XI - Busca e Apreensão, 160 § I a Conceito, natureza jurídica e cabimento, 161 § 2Q Pressupostos, 163 § 3a Procedimento, 164 § 4a Outras modalidades de busca e apreensão no direito brasileiro, 167 XII - Exibição, 174 § I a Conceito, natureza jurídica e cabimento, 175 § 2a Classificação, 178 § 3a Legitimidade, 182 § 4a Procedimento da exibição contra parte, 185 § 5a Procedimento da exibição contra terceiro, 187 XIII - Produção Antecipada de Provas, 190 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 191 § 2a Oportunidade, 198 § 3a Procedimento, 199 § 4a Valoração da prova antecipada, 201 § 5a Destino dos autos, 203 § 6a Produção antecipada de prova sem natureza cautelar, 204 XIV - Alimentos Provisionais, 206 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 207 § 2a Distinção entre alimentos provisionais e provisórios, 211 § 3a Procedimento, 214 § 4a Duração da prestação alimentar provisional, 215 § 5a Execução, 216 XV - Arrolamento de Bens, 218 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 219 § 2a Pressupostos, 223 § 3a Objetivo, 224 § 4a Procedimento, 224
  9. 9. X Lições de Direito Processual Civil • Câmara XVI - Justificação, 228 § l 2 Conceito, natureza jurídica e cabimento, 229 § 2Q Procedimento, 231 XVII - Protestos, Notificações e Interpelações, 234 § l 2 Protesto, 235 § 2Q Notificação, 241 § 32 Interpelação, 243 XVIII - Homologação do Penhor Legal, 246 § l 2 Penhor legal, 247 § 2Q Homologação do penhor legal: conceito e natureza jurídica, 252 § 32 Procedimento, 254 § 42 Sentença e execução, 259 XIX - Posse em Nome do Nascituro, 262 § P Conceito e natureza jurídica, 263 § 22 Legitimidade, 266 § 32 Procedimento, 267 § 42 Sentença, 268 XX - Atentado, 272 § P Conceito, natureza jurídica e cabimento, 273 § 2Q Pressupostos, 278 § 32 Legitimidade, 282 § 42 Procedimento, 283 § 52 Sentença e execução, 284 XXI - Protesto e Apreensão de Títulos, 290 § P Conceito, natureza jurídica e cabimento, 291 § 22 Procedimento, 293 § 32 Apreensão do título e prisão do devedor, 295 XXII - Outras Medidas Provisionais, 300 a) Obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida, 302 b) Entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, 304 c) Posse provisória dos filhos, 304 d) Afastamento de menor autorizado a contrair casamento, 306 e) Depósito de incapazes castigados imoderadamente ou induzidos à prática de atos ilícitos ou imorais, 307 f) Afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, 308 g) Guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita, 309 h) Interdição e demolição de prédios, 310
  10. 10. Sumário x i PARTE 2 - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, 313 PRIMEIRA SEÇÃO - Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa, 315 XXIII - Introdução e Noções Gerais, 316 § Ia Conceito, 317 § 2a Técnicas de especialização dos procedimentos, 321 § 3a Aplicação subsidiária do procedimento ordinário, 323 § 4a Nomenclatura, 324 XXTV - Consignação em Pagamento, 326 § Ia O pagamento por consignação, 327 § 2a Consignação extrajudicial, 329 § 3a Consignação judicial: natureza jurídica e competência, 333 § 4a Procedimento da consignação judicial, 336 § 5a Legitimidade, 340 § 6a Consignação de prestações periódicas, 341 § 7a Sentença, 344 § 8a Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito, 345 § 9a Resgate da enfiteuse, 347 § 10 Consignação de aluguéis e acessórios da locação, 349 XXV - Restituição da Coisa Depositada, 354 § Ia Depósito: conceito e espécies, 355 § 2a “Ação de depósito”: conceito, natureza jurídica e cabimento, 356 § 3a Procedimento, 358 § 4a Prisão civil do depositário infiel, 364 § 5a Sentença e execução, 370 XXVI - Anulação e Substituição de Títulos ao Portador, 374 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 375 § 2a Procedimento, 378 § 3a Sentença, 382 § 4a Substituição e destruição parcial do título, 384 XXVII - Prestação de Contas, 386 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 387 § 2a “Ação de exigir contas”, 391 § 3a “Ação de dar contas”, 398 XXVIII - TUtela da Posse, 402 § Ia A posse e a proteção possessória, 403
  11. 11. x ii Lições de Direito Processual Civil • Câmara § 2Q Os interditos possessórios: reintegração, manutenção e interdito proibitó- rio: conceito, cabimento e fungibilidade, 407 § 3Ô Procedimento: força nova e força velha, 410 § 4Ô Medida liminar: natureza jurídica, 414 § 5S Exceção de domínio, 418 § 6Ô Natureza dúplice dos procedimentos possessórios, 422 § 7Q Sentença, 425 § 8Ô Interdito proibitório, 427 XXIX - Nunciação de Obra Nova, 430 § l ô Conceito, natureza jurídica e cabimento, 431 § 2Q Legitimidade, 433 § 32 Embargo extrajudicial de obra, 435 § 42 Procedimento, 436 § 52 Embargo liminar: natureza jurídica, 438 § 62 Prosseguimento da obra, 440 § 7Q Sentença e execução, 440 XXX - Usucapião de Imóveis, 442 § l 2 Usucapião: conceito, espécies e requisitos, 443 § 22 Legitimidade, 447 § 32 Procedimento, 450 § 42 Sentença e coisa julgada, 452 § 52 Registro de Imóveis, 454 § 62 Usucapião especial, 455 § 72 Usucapião como defesa, 458 XXXI - Divisão e Demarcação de Terras, 460 § l 2 Disposições gerais, 461 § 2Q "Ação de demarcação”, 466 § 32 "Ação de divisão”, 470 XXXII - Inventário e Partilha, 474 § l 2 Disposições gerais, 475 § 22 Natureza jurídica, 477 § 32 Inventário negativo, 479 § 42 Competência, 480 § 52 Universalidade do foro da sucessão, 481 § 62 Questões de alta indagação, 482 § 7Q Inventariante, 483 § 8Ô Legitimidade, 486 § 9Ô Procedimento, 487
  12. 12. Sumário xiii § 10 Partilha, 491 § 11 Arrolamento sumário, 494 § 11-A Inventário e Partilha Extrajudiciais, 495 § 12 Disposições comuns, 496 XXXIII - Embargos de Terceiro, 498 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 499 § 2a Competência, 505 § 3a Procedimento, 506 § 4a Sentença, 509 XXXIV - Habilitação, 512 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 513 § 2a Legitimidade, 515 § 3a Competência, 515 § 4a Procedimento, 516 § 5a Habilitação nos autos do processo principal, 517 XXXV - Restauração de Autos, 518 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 519 § 2a Legitimidade, 520 § 3a Competência, 521 § 4a Procedimento, 522 § 5a Sentença, 523 § 6a Restauração de autos no Tribunal, 524 § 7a Responsabilidade civil do causador do desaparecimento dos autos, 524 XXXVI - Vendas a Crédito com Reserva de Domínio, 526 § Ia O contrato de compra e venda com pacto de reserva de domínio, 527 § 2a Procedimento da execução do preço, 530 § 3a Procedimento para recuperação da coisa vendida, 531 XXXVII - Procedimento Monitório, 534 § Ia Conceito, natureza jurídica e cabimento, 535 § 2a Espécies de procedimento monitório, 549 § 3a Cognição sumária e inversão de iniciativa do contraditório, 550 § 4a Procedimento, 554 § 5a Provimento inicial e mandado monitório, 558 § 6a Embargos, 563 § 7a Sentença, recursos e coisa julgada, 567 § 8a Execução, 572
  13. 13. xiv Lições de Direito Processual Civil • Câmara XXXVII-A - Procedimentos do CPC/1939 ainda em vigor, 576 § l 2 Os procedimentos especiais do CPC/1939 mantidos em vigor pelo Código atual, 577 § 2Q Da Dissolução e liquidação das sociedades, 578 § 32 Do Dinheiro a risco, 582 § 42 Da vistoria de fazendas avariadas, 583 § 52 Da apreensão de embarcações, 584 § 62 Da Avaria a cargo do segurador, 584 § 72 Das avarias, 585 § 82 Da arribada forçada, 586 SEGUNDA SEÇÃO - Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária, 589 XXXVIII - Noções Gerais, 590 § l 2 Jurisdição voluntária, 591 § 22 Procedimento comum, 593 XXXIX - Alienação Judicial, 598 § l 2 Conceito, natureza jurídica e cabimento, 599 § 22 Procedimento, 600 § 32 Extinção de condomínio, 601 XL - Separação Consensual, 604 § l 2 Conceito e natureza jurídica. Sobrevivência do instituto após a Emenda Constitucional n2 66, 605 § 22 Requisitos, 607 § 32 Procedimento, 608 § 42 Sentença, 611 § 52 Reconciliação do casal, 611 XLI - Cumprimento de Disposição de Última Vontade, 612 § l 2 Testamentos e codicilos, 613 § 22 Conceito e natureza jurídica, 614 § 32 Competência, 615 § 42 Procedimento, 615 § 52 Sentença, 618 XLII - Arrecadação de Herança Jacente, 620 § l 2 Herança jacente, 621 § 22 Competência, 622 § 32 Legitimidade, 623 § 42 Procedimento, 623 § 52 Administração da herança jacente, 626 § 62 Declaração de vacância, 627
  14. 14. Sumário XV XLIII - Arrecadação dos Bens dos Ausentes, 628 § Ia Ausência, 629 § 2a Pressupostos, 630 § 3a Competência, 630 § 4a Procedimento, 631 § 5a Conversão da sucessão provisória em definitiva, 633 XLIV - Arrecadação das Coisas Vagas, 634 § Ia Conceito e natureza jurídica, 635 § 2a Legitimidade, 636 § 3a Competência, 636 § 4a Procedimento, 637 XLV - Curatela dos Interditos, 640 § Ia Interdição: conceito e natureza jurídica, 641 § 2a Legitimidade, 642 § 3a Competência, 643 § 4a Procedimento, 644 § 5a Sentença, 645 § 6a Levantamento da interdição, 647 § 7a Curador: investidura e remoção, 647 § 8a Disposições comuns à tutela e à curatela, 648 XLVI - Organização e Fiscalização das Fundações, 650 § Ia Fundações, 651 § 2a Procedimento para instituição de fundações, 652 § 3a Estatutos: elaboração e alteração, 652 § 4a Extinção das fundações, 653 XLVII - Especialização da Hipoteca Legal, 654 § I a Hipoteca legal, 655 § 2a Conceito e natureza jurídica, 656 § 3a Competência, 656 § 4a Legitimidade, 657 § 5a Procedimento, 657 § 6a Insuficiência de bens, 658 § 7a Sentença, 658 Referências bibliográficas, 660 índice remissivo, 672
  15. 15. APRESENTAÇÃO
  16. 16. A operatividade do Direito, ao contrário do que o senso comum teóri­ co dos juristas deixa transparecer, é um a tarefa absolutam ente complexa. Ou seja, a ciência jurídica é sofisticada, independentemente daqueles que querem simplificá-la (ou tom á-la simplória), mediante a aplicação de verbetes standar- tizados, encontráveis em manuais jurídicos dos mais variados. A complexidade do Direito exsurge, pois, à revelia de nossa vontade. Dizendo de outro modo, fenomenologicamente, a realidade existe independentemente de nós. Nossa tarefa é des-co-bri-la, des-ven-dá-la, para, então, transformá-la. Não há Direito sem dogmática (jurídica). E não se pode confundir dog­ mática com dogmatismo, questão para a qual autores como Clemerson Clève e Luís Alberto Warat de há m uito chamam a atenção da comunidade jurídica (crítica), que, em determinado período de nossa história, considerava viável/ possível substituir a dogmática jurídica pela crítica do Direito. Contempora- neamente, como se sabe, m ormente em face do advento dos novos tempos constitucionalizantes, a dogmática jurídica pode questionar e servir de instru­ m ento fundamental para a realização de direitos dos mais variados. Basta ver, nesse sentido, a gama de direitos (ainda) não realizados em nossa sociedade. Ciente dessa problemática, Alexandre Freitas Câmara mergulha na complexidade técnico-dogmática do Direito, desvendando os infindáveis se­ gredos do seu manejo. N esta densa obra, em linguagem objetiva - como ele mesmo diz - Alexandre apresenta conceitos e teorias acerca do processo
  17. 17. x v iii Lições de Direito Processual Civil • Câmara cautelar, dos procedim entos cautelares típicos e, na segunda parte, trata dos procedim entos especiais. A abordagem da tutela cautelar, em diversas dimensões, insere-se no contexto da efetividade/instrumentalidade do processo em nosso país. O autor tem presente a importância das urgências às quais o sistema jurídico deve dar guarda. Ou seja, Alexandre Câmara, em análise percuciente, tem consciência do papel que representa o processo cautelar, até mesmo como condição de possibilidade da própria instrumentalidade do processo e da função social da jurisdição, em um país em que, muito embora tenhamos um a Constituição recheada de direitos, expressiva parcela destes ainda não foi efetivada. Há, pois, um déficit de realidade jurídica, decorrente do crescimento das demandas provenientes de uma sociedade cada vez mais conflituosa, sem o devido aten­ dimento por parte do judiciário. É nesse contexto que a abordagem da obra assum e relevância, o pro­ cesso como a vida do Direito, como queria Carnelutti, e não como obstáculo à realização dos direitos. É este salto (Uberspringen) que deve ser feito, onde o processo - visto como instrum ento de efetivação do Direito - se constitui em um Direito Fundam ental do cidadão. Um processo civil sem instrum en- talidade constitui a violação flagrante do princípio constitucional do acesso à justiça e do direito à prestação jurisdicional. Por isso, o modo de alcançar essa efetivação - o processo - tem na tutela de urgência (entendida lato sensu) um com ponente/m ecanism o sem similar no restante do ordenam ento. Por isso, cresce de importância a obra de Alexandre Câmara, a qual, registre-se, tenho a honra de apresentar à com unidade jurídica. É, assim, um a obra de manuseio indispensável para quem opera o Direito e fonte substanciosa para a pesquisa jurídica. Lenio Luiz Streck Doutor em Direito Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS
  18. 18. NOTA INTRODUTÓRIA AO VOLUME III
  19. 19. Com este terceiro volume, encerramos nossas Lições de direito processual civil. Este volume cuida de dois temas (processo cautelar e procedimentos es­ peciais) que, infelizmente, têm sido pouco tratados nos cursos de graduação em Direito, principalmente em razão da insuficiente carga horária dedicada ao estudo do Direito Processual Civil em tais cursos. Isso faz com que o bacharel ingresse no mercado de trabalho, muitas vezes, despreparado para lidar com o que aqui se vai analisar. Procuramos manter, neste terceiro volume, o mesmo sistema emprega­ do nos volumes anteriores destas Lições. Linguagem objetiva, apresentação de conceitos, utilização de exemplos, estas foram nossas principais preocupações. Acresça-se a isso a apresentação de divergências doutrinárias, expondo as cor­ rentes existentes sobre cada ponto do programa, com a indicação das fontes onde as mesmas podem ser estudadas com mais profundidade. Como os anteriores, este não é um livro pretensioso. Esperamos, apenas, que possa o mesmo ser útil a estudantes dos cursos de graduação e candidatos aos concursos públicos, que formam, sem sombra de dúvida, o público-alvo deste modesto trabalho. Ficaremos gratos, contudo, se verificarmos que estas Lições foram úteis, também, aos profissionais do Direito, os quais são levados a lidar diuturnam ente com o direito processual civil. Dedicamos, por fim, estas Lições à memória do saudoso advogado An- tonio Evaristo de Moraes Filho, de quem tivemos o privilégio de ser aluno
  20. 20. xxii Lições de Direito Processual Civil • Câmara na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, e que permanece vivo na lembrança de todos aqueles que vivem, todos os dias, as alegrias e tristezas da advocacia. O Autor
  21. 21. NOTA INTRODUTÓRIA A 199EDIÇÃO
  22. 22. Esta 19a edição é a primeira a ser lançada pela prestigiosa Editora Atlas. A mudança de selo editorial não representa, porém, uma modificação do con­ teúdo ou do estilo da obra, que se preservam, fazendo-se, apenas, as sempre devidas correções e atualizações. Acrescentou-se, a este terceiro volume das Lições, um capítulo novo, dedicado ao exame dos procedimentos especiais que, regulados pelo Código de Processo Civil de 1939, foram mantidos em vigor pelo CPC de 1973 e ainda hoje permanecem vigentes, tem a que não havia, ainda, sido abordado. Espero que este livro continue a ser merecedor da acolhida que sempre teve em suas edições anteriores. Sempre me surpreendeu a quantidade de ci­ tações que dele encontrei em obras de doutrina, no Brasil e no exterior, na jurisprudência de todos os tribunais, em petições e pareceres de advogados e membros do Ministério Público de todos os lugares. Além disso, a adoção da obra por professores e sua acolhida por estudantes de todos os cantos deste imenso País sempre me fascinaram, e acabaram por me levar a viajar, minis­ trando aulas e palestras, por todas as regiões. Ao elaborar esta 19a edição, só não tive ainda oportunidade de visitar dois Estados brasileiros: Tocantins e Amapá, falha que, espero, serei brevemente capaz de corrigir. Encerro esta breve introdução agradecendo aos meus novos editores pela acolhida e dedicando esta nova edição, como todas as anteriores, aos grandes amores de m inha vida: Janaína, Rodrigo e Guilherme, que sempre estão ao meu lado. O Autor
  23. 23. NOTA INTRODUTÓRIA A 12- EDIÇÃO
  24. 24. A aprovação, no final de 2006, de diversas leis provocou modificações im portantes no direito processual civil brasileiro. Dos três volumes destas Li­ ções de direito processual civil, o menos afetado, sem qualquer dúvida, é este ter­ ceiro. Apesar disso, foi preciso realizar uma cuidadosa revisão de todo o seu conteúdo. Trata-se, porém, e substancialmente, do mesmo livro que antes vi­ nha recebendo da comunidade jurídica calorosa acolhida, que se espera possa continuar a existir. Esta breve introdução à nova edição das nossas Lições, porém, tem um propósito: apresentar considerações (breves) acerca dessas reformas por que vem passando o direito processual civil brasileiro. Estamos absolutamente convencidos de que o legislador tem se valido de suas armas para atacar o alvo errado. Os maiores problemas da prestação jurisdicional civil no Brasil, a m o­ rosidade do processo e a qualidade das decisões judiciais, devem ser resolvidos através de reformas estruturais (como, por exemplo, a contratação de pessoal ou a informatização de procedimentos administrativos dos tribunais que ain­ da não o fizeram), bem assim com a realização de cursos de atualização para magistrados e outros profissionais, que precisam estudar mais do que têm feito (e é preciso dizer que muitos não estudam não porque não queiram, mas simplesmente porque não têm tempo para estudar, em razão da sobrecarga de trabalho a que são subm etidos). Isso, evidentemente, não quer dizer que reformas das leis processuais não tenham de ser feitas. Tais reformas, porém, deveriam ser feitas para atacar
  25. 25. xxviii Lições de Direito Processual Civil • Câmara pontos da lei que, atuados na prática, não tenham sido capazes de resolver adequadamente os problemas que se destinam a solucionar. Como disse, com m uita propriedade, um dos mais autorizados processualistas brasileiros, "de que adianta reformar as leis, se é pela inobservância delas que o retardam ento dos feitos se dá?” (Humberto Theodoro Júnior, A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica, Revista Ma- gister de Direito Civil e Processual Civil, v. 11, p. 31). Além disso, muitas altera­ ções têm sido capazes de gerar dúvidas doutrinárias que as normas anteriores não geravam. Assim, acaba-se por se pôr em dúvida a efetividade de muitas das reformas, que acabam - em razão dessas divergências - gerando um a perda de tempo ainda maior. Isso não quer, evidentemente, dizer que nenhum a reforma seja positiva. O processo eletrônico, por exemplo, é um passo adiante no modo de se de­ senvolver o processo civil no Brasil. Tomados os cuidados necessários com a aplicação de um sistema como esse em um país de excluídos digitais (e basta dizer que no Brasil apenas 8% da população tem acesso à Internet a partir de computadores instalados em residências, e 89% da população brasileira é for­ mada por excluídos digitais, segundo dados do Comitê para Democratização da Informática, um a organização não governamental criada no Brasil), o pro­ cesso eletrônico pode melhorar muito a qualidade da prestação jurisdicional. A nosso juízo, é preciso ter cuidado para não se pensar que toda reforma só vem para melhorar o sistema. Juristas não são Pollyanas, e não pode ser saudável a existência de juristas naif. É preciso elogiar o que apresenta bons resultados, e criticar o que não o consegue, de modo a perm itir que - através do trabalho dos juristas comprometidos com a boa qualidade da prestação ju­ risdicional - se consiga aperfeiçoar sempre o direito objetivo. Esperamos, sinceramente, que nossa obra seja capaz de contribuir não só para a compreensão do direito processual civil brasileiro vigente, mas também para a melhoria desse sistema. Esta nova edição do terceiro volume destas modestas Lições é, como não poderia deixar de ser, dedicada a minha esposa, Janaína, e aos meus filhos, Rodrigo e Guilherme. Disse o grande escritor francês Saint-Exupéry, em Terra dos Homens, que "Amar não é olhar-se um ao outro, é olhar juntos na mesma di­ reção”. Para eles, que olham na mesma direção que eu, esta edição é dedicada. O Autor
  26. 26. NOTA INTRODUTÓRIA A 5aEDIÇÃO
  27. 27. Depois da aprovação da Lei n2 10.444/2002 e do novo Código Civil, o direito brasileiro passou por um a imensa reformulação. Enquanto este, em­ bora destinado precipuamente a regulamentar o direito privado, provoca inú­ meras alterações no direito processual civil, decorrentes da inegável influência recíproca que cada um destes ramos da ciência jurídica exerce sobre o outro (basta pensar na influência exercida sobre o direito civil pela transformação do art. 461 do CPC, que regulamentou a tutela jurisdicional específica relativa às obrigações de fazer e de não fazer), aquela foi responsável por uma verdadeira revolução processual, na medida em que diminuiu m uito a desarrazoada ne­ cessidade que anteriorm ente tínham os de multiplicar processos para solucio­ nar uma única causa. Agora, com a possibilidade de reunir em um só processo cognição e execução, bem como por ser possível obter, em um só processo, tutela cautelar e tutela satisfativa, o direito processual civil brasileiro dá mais um passo adiante em busca de sua plena efetividade. Este terceiro volume das Lições de direito processual civil vem, em função de tudo isso, trem endam ente reformado. As transformações provocadas pela Lei n2 10.444/2002 se manifestam (entre outros pontos) em sede cautelar, m até­ ria aqui tratada. Ademais, o novo Código Civil impõe uma série de mudanças nos capítulos atinentes aos procedimentos especiais, onde o direito processual e o direito material interagem com maior frequência. Repita-se, aqui, porém, algo que vem sendo dito nestas Lições desde a sua primeira edição: este é um livro de direito processual. As considerações
  28. 28. xxxii Lições de Direito Processual Civil • Câmara sobre o direito material que aqui são apresentadas têm por única função fa­ cilitar a exposição dos temas processuais. Não espere o leitor, pois, aqui en­ contrar um a exposição sistemática de direito civil, mas apenas algumas breves considerações sobre os tem as de direito privado que precisam ser conhecidos para que o direito processual civil seja convenientemente conhecido. Espero, sinceramente, que esta quinta edição tenha um a acolhida tão generosa quanto as edições anteriores tiveram. Por fim, não poderia deixar de dizer que esta quinta edição é dedicada ao meu filho Rodrigo, o maior presente que a vida me deu. E é também dedicada a Janaína, m inha mulher, meu amor, que esteve comigo em todos os momen­ tos, bons e ruins, e que certamente estará sempre comigo por todos os dias de minha vida. A eles tudo que posso dizer é: eu amo vocês! O Autor
  29. 29. PARTE 1
  30. 30. PROCESSO CAUTELAR
  31. 31. Pr im e ir a Se ç ã o
  32. 32. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
  33. 33. I CONCEITO E NOÇÕES GERAIS
  34. 34. § l e CONCEITO Após o estudo dos módulos processuais de conhecimento e de execu­ ção, realizado nos dois primeiros volumes desta obra, passa-se ao estudo do processo cautelar, que costum a ser indicado (sem m uita precisão, frise-se) como um "terceiro gênero”. Na verdade, o processo cautelar, como se pode­ rá ver, é um segundo gênero de processo, colocando-se em posição oposta à ocupada, em conjunto, pelos processos cognitivo e executivo (e ao processo sincrético, formado pela fusão de um módulo cognitivo e um executivo). Isso porque esses dois tipos de processo podem ser reunidos num único gênero: o dos processos satisfativos, assim entendidos aqueles processos em que o desfecho final normal é capaz de perm itir a realização do direito material. Tal realização se dá pela declaração da vontade do direito (módulo processual cognitivo), ou pela realização prática do comando do direito substancial (mó­ dulo processual executivo). Já o processo cautelar não é capaz de satisfazer o direito substancial, mesmo quando alcança seu desfecho normal (o que ocorre quando é prolatada a sentença cautelar, com a posterior efetivação do comando nela contido).1 1 No mesmo sentido, afirmando que o processo cautelar se opõe aos processos de conhecimen­ to e de execução analisados em conjunto, José Carlos Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 230, onde se lê: “O Código reconhece ao processo cautelar a sua plena indi-
  35. 35. 8 Lições de Direito Processual Civil • Câmara Do exposto, já é razoavelmente simples inferir a distinção existente en­ tre o processo cautelar e os dois outros tipos de processo, considerados estes em conjunto. Enquanto estes são satisfativos, ou seja, são capazes de permitir a tutela jurisdicional imediata do direito substancial, tom ando possível sua atuação prática, o processo cautelar só permite uma tutela jurisdicional me- diata, ou seja, este tipo de processo se destina a perm itir a futura realização do direito substancial. Isso se dá porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessariamente. Como se sabe, os processos exigem, para que possam chegar ao seu desfecho, um tempo que, m uitas vezes, é bastante longo. Este tem po é essencial para que os atos processuais possam ser praticados adequadam ente, para que os prazos pos­ sam ser respeitados, enfim, para que o processo possa alcançar o resultado que dele se espera. Ocorre que, m uitas vezes, o tem po acaba por ser prejudicial ao proces­ so, pois esta demora na entrega da prestação jurisdicional pode ser capaz de provocar o surgimento de um risco para a efetividade do próprio processo. Pense-se, por exemplo, num módulo processual de conhecimento, em que se pretende a condenação do demandado ao pagamento de certa quantia. Esta condenação pode demorar tanto que, quando chegar o momento da execução forçada da sentença condenatória, já não se encontre, no patrimônio do deve­ dor, nenhum bem capaz de assegurar a satisfação do crédito, pois a demora do processo permitiu a ele desfazer-se de todo os seus bens penhoráveis. Era preciso, assim, criar-se um mecanismo capaz de assegurar a efetivi­ dade do processo, apesar de sua demora. Este instrum ento é o processo cau­ telar, o qual permitirá, e. g., que - na hipótese acima aventada - se realize uma apreensão de bens do devedor (chamada no direito objetivo brasileiro de arres­ to), para o fim de assegurar a efetividade da futura execução. Note-se que com esta apreensão não se satisfaz o crédito. Este só será realizado quando a exe­ cução chegar ao seu desfecho normal. A tutela jurisdicional cautelar se limita a proteger a execução contra os males do tempo, assegurando que, quando de sua realização, seja possível a atuação prática do direito substancial, com os meios executivos incidindo sobre aqueles bens previamente apreendidos. Com o processo cautelar, portanto, cria-se um meio (não o único, como se verá em seguida) de prevenção dos males do tempo, sendo certo que, vidualidade, quer em face do processo de conhecimento, quer do processo de execução. A meu ver, aliás, talvez não seja m uito exato contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gênero, a esses dois antes mencionados. Creio que ele mais verdadeiramente se contrapõe ao processo de conhecimento e ao de execução considerados em conjunto, já que um e outro têm natureza satisfativa, visando portanto à tutela jurisdicional imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por constituir uma tutela mediata, um a tutela de segundo grau.”
  36. 36. Conceito e Noções Gerais 9 como disse um dos mais notáveis juristas de todas as épocas, "o valor que o tem po tem no processo é imenso e, em grande parte, desconhecido. Não se­ ria dem asiadam ente atrevido comparar o tem po a um inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso".2 Pelo que se expôs até aqui, pode-se então definir o processo cautelar como o processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo. É de se notar que o processo cautelar é um instrum ento de proteção de outro processo. O que se quer dizer é que com o processo cautelar vai-se com­ bater situações em que existe risco para a efetividade de um processo. Quando o tempo de duração do processo gerar uma situação de perigo para o próprio direito material, não será adequada a utilização do processo cautelar, mas sim do instituto - anteriorm ente estudado - da tutela antecipada. Assim, por exemplo, pode-se figurar a hipótese em que alguém vá a juízo pedindo a condenação do demandado a pagar um tratam ento médico de que o dem andante necessita, sendo essencial que o tratam ento se realize desde logo, à custa do demandado, sob pena de o dem andante não sobreviver. Nesse caso, como parece óbvio, o que sofre risco de dano se não for tutela­ do de imediato é o próprio direito substancial do dem andante, razão pela qual terá o Estado de prestar a ele a tutela jurisdicional antecipada. Situação diversa seria aquela em que o dem andante já tivesse se subm etido ao trata­ m ento, e pretendesse ser ressarcido dos gastos que teve, verificando-se que o demandado, para se furtar ao pagamento, estivesse se desfazendo de todos os seus bens penhoráveis. Nesse caso, seria a efetividade da futura execução que estaria sofrendo risco, pois nenhum a utilidade se pode esperar de uma execução se o executado não dispõe de bens de valor suficiente para assegurar a realização do crédito exequendo. Far-se-ia necessário, então, que neste caso se realizasse um a apreensão de bens do devedor, tantos quantos fossem ne­ cessários para assegurar que, na futura execução, seu patrim ônio fosse ainda capaz de assegurar a realização do direito material do credor. Nesse caso, em que se pretende assegurar de forma m ediata a tutela jurisdicional, evitando- -se a consumação do dano que a efetividade do processo poderia sofrer, será cabível a tutela jurisdicional de índole cautelar. O processo cautelar é, pois, instrum ento de proteção de outro processo, a que se liga, e que recebe tradicionalmente o nome de processo principal. Foi neste sentido, aliás, que se manifestou um pioneiro do estudo deste meio de prestação de tutela jurisdicional, ao afirmar que "se todos os provimentos jurisdicionais são um instrum ento do direito substancial, que através deles é atuado, nos provimentos cautelares se verifica uma instrumentalidade qualifi­ 2 Francesco Carnelutti, Derecho y Proceso, trad. esp. de Santiago Sentis Melendo, p. 412 (é mi­ nha a versão para o vernáculo).
  37. 37. 10 Lições de Direito Processual Civil • Câmara cada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: esses são de fato, infalivel­ mente, um meio predisposto a um melhor proveito do provimento definitivo, que por sua vez é um meio para a atuação do direito; são, pois, em relação à finalidade últim a da função jurisdicional, instrumentos do instrumento”.3 O processo cautelar é, pois, "instrum ento do instrum ento”, pois que se apresenta como instrum ento de realização de outro processo, sendo este, por seu turno, instrum ento de atuação do direito substancial. O Código de Processo Civil brasileiro, não se pode deixar de dizer, afir­ ma, em seu art. 796, que o processo cautelar é sempre dependente de um processo principal. Frise-se, aliás, que o vigente CPC foi o primeiro Código de Processo do mundo a dedicar todo um livro (o Livro III, formados pelos arts. 796 a 889) ao processo cautelar, pois os Códigos anteriores a ele (e muitos Códigos posteriores) trataram do processo cautelar de forma assistemática, incluindo a matéria, por exemplo, entre os procedimentos especiais (como fazia o revogado CPC de 1939, e faz o vigente Código italiano), na parte geral (como faz o Código da Nação Argentina), ou em outros locais que tampouco se mostram apropriados. O processo cautelar é, pois, instrum ento através do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, dito principal. Ao contrá­ rio do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executi­ vo, e também com o sincrético, que é resultado da fusão dos outros dois), o processo cautelar não satisfaz o direito substancial, mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em m om ento posterior, permitindo, assim, uma forma de tutela jurisdicional mediata. O processo cautelar, como afirma o mesmo art. 796 do CPC anterior­ m ente citado, pode começar antes do processo principal, ou no curso dele. No primeiro caso, fala-se em processo cautelar antecedente ou preparatório, e no segundo em processo cautelar incidente. § 2- “AÇÃO CAUTELAR”: CONCEITO E “CONDIÇÕES” Como já foi visto no primeiro volume desta obra, é costume classificar a ação conforme o tipo de tutela jurisdicional pretendida. Embora não concorde com esta classificação, por ter em vista que, sendo una a jurisdição, deve ser 3 Piero Calamandrei, Introduzione alio studio sistemático dei prowedimenti cautelari, in Opere Giuridi- che, vol. IX, p. 176 (é m inha a versão para o português). É de se dizer que a edição original desta obra é de 1936, sendo por todos considerada obra pioneira no estudo sistem ático do processo cautelar.
  38. 38. Conceito e Noções Gerais 11 uno também o poder de provocar seu exercício (poder de ação), não se pode negar a vantagem de ordem didática que esta classificação produz, apesar de desprovida de conteúdo científico. Assim sendo, tratarei aqui da "ação caute­ lar", buscando estabelecer seu conceito e tratar de suas "condições". A importância do tem a é ainda maior quando se verifica que há, na práti­ ca forense, um a certa promiscuidade terminológica, sendo comum o emprego de expressões de conteúdo técnico bastante determinado em sentido diverso daquele que se afigura como sendo o correto. Assim, por exemplo, é comum encontrar-se em petições iniciais a afirmação de que o demandante está pro­ pondo "medida cautelar", quando em verdade está ele propondo "ação caute­ lar". O mesmo equívoco é encontrado em um a série de provimentos judiciais, onde se lê, muitas vezes, que o juiz julga procedente "a medida cautelar pro­ posta" pelo demandante, quando em verdade ele julga procedente o pedido para conceder a medida cautelar pleiteada. Não é difícil conceituar a "ação cautelar", já que esta nada mais é do que uma manifestação do poder de ação. Pode-se dizer que "ação cautelar" é o poder de pleitear do Estado-Juiz a prestação da tutela jurisdicional cautelar, exercendo posições ativas ao longo do processo. A "ação cautelar" tem, obvia­ mente, as mesmas características da ação em geral, sendo autônom a em rela­ ção ao direito substancial que mediatamente se pretende proteger; e abstrata (o que significa dizer que existe o poder de ação ainda que não exista o direito substancial afirmado pelo dem andante).4 Quanto às "condições da ação cautelar", estas são as mesmas que das demais "ações": legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurí­ dica da demanda.5 O fato de as "condições da ação cautelar” serem as mesmas das ações em geral, porém, não pode levar o intérprete a considerar que, num caso concreto, as "condições da ação cautelar" serão as mesmas "condições da ação princi- 4 A afirmação da natureza abstrata da "ação cautelar” se encontra na doutrina amplamente dominante. Por todos, consulte-se Enrico Tbllio Liebman, Manual de direito processual civil, vol. I, trad. bras. de Cândido Rangel Dinamarco, p. 217, onde se lê: "Não obstante, a ação cautelar é autônom a e pode ser acolhida ou rejeitada, conforme seja em si m esm a procedente ou improce­ dente.” Essa posição, porém, não é unânime, nem m esm o entre aqueles autores que, no estudo da teoria geral do direito processual, defendem teorias abstratas acerca da ação. Basta citar, entre estes, Cândido Rangel Dinamarco, Prefácio à obra de Sydney Sanches, Poder cautelar geral dojuiz, p. XVII, onde afirma aquele processualista que pessoalm ente é "levado a colocar a hipótese de ser concreta a ação cautelar, tendo por condições precisamente os requisitos para a sua conces­ são”. A esse tem a voltaremos adiante, quando do estudo da colocação sistem ática dos requisitos de concessão das medidas cautelares no objeto da cognição judicial. 5 Sanches, Poder cautelar geral dojuiz, p. 40. Autores há que, em posição com a qual não concor­ do, e de que tratarei com mais profundidade adiante, incluem entre as "condições da ação cau­ telar” o fumus boni iuris e o periculum in mora. Neste sentido, por todos, Marco TUllio Zanzucchi, Diritto processuale civile, vol. II, p. 168.
  39. 39. 12 Lições de Direito Processual Civil • Câmara pai”. A "ação cautelar” terá, em cada caso, suas próprias "condições”, as quais não se confundem com as "condições da ação principal”. A primeira "condição da ação cautelar” é a legitimidade das partes. Aqui não há maior dificuldade, já que legitimado ativo será aquele que se diz titular de um direito substancial (sendo certo que, no processo cautelar, como se verá mais adiante, não se irá verificar a existência ou não de tal direito, conten- tando-se o Estado-Juiz em verificar se tal existência é provável), e legitimado passivo o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro sujeito da res in iudicium deducta. Assim, por exemplo, num a "ação cautelar de arresto”, será legitimado ativo aquele que se diz credor de uma dívida de dinheiro, e legiti­ mado passivo aquele que é apontado como sendo o devedor (ou responsável). Referi-me, até aqui, como parece óbvio, à legitimidade ordinária. Não se podem afastar, porém, os casos de legitimidade extraordinária. Assim, por exemplo, o Ministério Público, legitimado extraordinário para propor "ação de investigação de paternidade”, é também legitimado para ajuizar "ação cautelar de produção antecipada de provas”, destinada a colher antecipadamente o de­ poimento de uma testem unha que deveria ser ouvida no processo da "ação de investigação de paternidade” mas, por algum motivo (por exemplo, doença in­ curável que gere um a expectativa de vida inferior ao tempo necessário para que o processo de conhecimento alcance o m om ento adequado para a colheita de prova testem unhai), precisa ser inquirida antes do momento adequado. Tendo o Ministério Público legitimidade extraordinária para o processo principal, terá também para o processo cautelar. O que aqui se diz, obviamente, é aplicável a qualquer legitimado extraordinário. A segunda "condição da ação” é o interesse de agir, que pode ser concei­ tuado como a utilidade da providência cautelar pleiteada pelo demandante. Esta "condição” é formada por um binômio: necessidade da tutela jurisdicional cautelar e adequação do provimento cautelar pleiteado e do meio eleito para sua obtenção. O interesse-necessidade, primeiro elemento formador do interesse de agir, é verificado em sede cautelar da mesma forma que nas demandas cognitivas e executivas. Vedada a autotutela, toda vez que alguém pretender obter uma providência capaz de assegurar a efetividade de um futuro provimento juris­ dicional, a ser produzido em processo de conhecimento ou de execução (o processo principal), haverá necessidade de pleitear perante o Estado-Juiz a prestação da tutela jurisdicional cautelar. Estará, assim, presente a necessidade da tutela cautelar, essencial para que esteja presente o interesse de agir. O segundo elem ento formador do interesse de agir é o interesse-adequa- ção, que se revela como a adequação da providência jurisdicional pleiteada e do meio eleito para sua obtenção. Pleiteada um a medida cautelar, é preciso verificar, em primeiro lugar, se a m esma é a adequada para conceder a tutela m ediata do direito substancial que se presta através das providências cautela-
  40. 40. Conceito e Noções Gerais 13 res. Assim, por exemplo, figure-se a hipótese de alguém que se diz credor de obrigação de entrega de coisa certa ir a juízo, afirmando que o devedor pre­ tende fazer perecer a coisa devida, o que retirará toda a efetividade do futuro processo de execução para entrega de coisa. Pleiteia ele, então, a concessão de um arresto. É sabido, porém, que o arresto destina-se a garantir a efetivida­ de de um a futura execução por quantia certa, e que a medida adequada para proteger a futura execução para entrega de coisa é o seqüestro. Nesse caso, terá o dem andante pleiteado medida inadequada para resolver a crise por ele narrada na demanda, faltando a ele, pois, interesse-adequação. Não se pode deixar de afirmar que para alguns juristas existiria a possibi­ lidade de, tendo o demandante pleiteado uma medida cautelar, o juiz conceder medida diversa da devida. Existiria, assim, uma autorização para que o juiz do processo cautelar decidisse extra petita, concedendo medida diversa da pleitea­ da.6Assim, porém, não me parece. Não há norma autorizando o Estado-Juiz a prover fora do pedido no processo cautelar. Deve-se observar, pois, o princípio da adstrição da sentença ao pedido, previsto expressamente no CPC para o processo de conhecimento, mas aplicável também aos processos executivos e cautelares.7Assim, tendo o demandante pedido medida cautelar inadequada para solucionar a situação de crise por ele narrada em sua petição inicial, deve­ rá o juiz considerá-lo “carecedor de ação”, por falta de interesse de agir. Não faltará interesse de agir, todavia, se o demandante propuser a "ação cautelar” para pedir medida satisfativa, que deveria ter sido pleiteada no bojo do processo cognitivo, através da técnica conhecida como tutela antecipada. E isso se dá em razão do disposto no § 7Qdo art. 273 do CPC, que cria uma fungibilidade entre os meios de obtenção da tutela jurisdicional de urgência. Abre-se, aqui, uma exceção à regra geral, e se permite a obtenção de tutela jurisdicional por meio que, a princípio, não seria o adequado. Legitima-se a exceção, porém em razão da urgência da medida postulada. Ainda que adequada a medida pleiteada, poderá faltar interesse-adequação se o demandante eleger o meio inadequado para sua obtenção. Explique-se melhor o que acaba de ser dito: normalmente, a tutela jurisdicional cautelar é prestada através de um processo, autônomo em relação ao processo principal, que é chamado de processo cautelar. Há casos, porém, em que se admite a prestação da tutela cautelar sem que se faça necessária a instauração de um processo para tal. Em outros termos, há casos em que a medida cautelar deve ser pleiteada dentro do processo cuja efetividade se quer proteger (e que não será chamado, neste caso, de processo principal, eis que é o único). Basta pen­ 6 Neste sentido, entre outros, Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 414. 7 No sentido do texto, em posição que, em bora minoritária, me parece a mais acertada, José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. X, tom o I, p. 108.
  41. 41. 14 Lições de Direito Processual Civil • Câmara sar, por exemplo, na medida cautelar que se destina a assegurar a efetividade do processo de mandado de segurança (art. 7Q, III, da Lei nô 12.016/2009). Tal medida deverá ser pleiteada dentro do próprio processo de conhecimento iniciado pela demanda de mandado de segurança, não sendo adequado, nesta hipótese, oferecer demanda autônoma, para dar início a processo cautelar au­ tônomo. Optando o demandante por este meio, inadequado para a prestação da tutela cautelar cabível no caso, deverá o juiz considerá-lo "carecedor de ação” por falta de interesse de agir. A terceira e últim a das "condições da ação” é a possibilidade jurídica da demanda. A presença desta se verifica da mesma forma que nas demandas cog­ nitivas e executivas. Em outros termos, serájuridicamente impossível a demanda toda vez que o ordenamento jurídico estabelecer um a proibição em abstrato para que se aprecie determinado pedido ou determinada causa de pedir. Assim, por exemplo, é juridicamente impossível a demanda cautelar de arresto se o crédito cuja satisfação se vai buscar no processo principal decorre de um jogo ou de um a aposta. Da mesma forma, não se pode pleitear a prisão civil caute­ lar, já que esta (ao contrário da prisão cautelar penal) não encontra guarida no sistema jurídico brasileiro. § 3fi PROCESSO CAUTELAR: CONCEITO E PRESSUPOSTOS Depois de tratar da "ação cautelar”, não se pode deixar de tecer algumas considerações acerca do processo cautelar, principalmente no que concerne aos seus pressupostos. É o que se passa a fazer. Quanto ao conceito de processo cautelar, não há muito mais o que se dizer além daquilo que foi dito no primeiro item deste capítulo. O processo cautelar é um processo não satisfativo, o que o põe em posição oposta à ocupa­ da pelos dois outros tipos de processo (cognitivo e executivo), já que estes dois outros são destinados a perm itir a realização prática do direito substancial. O processo cautelar, por sua vez, tem por finalidade assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro, a ser emitido em outro processo (o pro­ cesso principal). Por tal razão, como já afirmado, é que o processo cautelar tem sua instrum entalidade elevada ao quadrado, sendo chamado "instrum ento do instrum ento”. É preciso, porém, aprofundar um pouco mais este ponto. A natureza não satisfativa do processo cautelar é afirmada por um a série imensa de dou- trinadores, em posição a que manifesto m inha adesão.8 Não se trata, porém, 8 Entre os inúm eros doutrinadores que afirmam que o processo cautelar não pode levar, ja­ mais, à satisfação do direito material pode ser citado, entre outros, Ovídio Baptista da Silva, Do
  42. 42. Conceito e Noções Gerais 15 de posição unânime, sendo grande também o número de estudiosos do tema que afirmam a existência de casos em que a tutela jurisdicional cautelar tem caráter satisfativo, antecipando os efeitos que seriam produzidos, normalmen­ te, apenas quando da entrega da prestação jurisdicional definitiva.9Assim, por exemplo, teriam natureza cautelar as liminares concedidas em "ação possessó- ria”, e todos os demais casos que, a meu sentir, melhor estariam se inseridos no conceito de tutela antecipada, que não se confunde com o de tutela cautelar. A meu sentir, está com a razão Marinoni, quando afirma que a satisfati- vidade é requisito negativo da tutela jurisdicional de índole cautelar.10A deno­ minação processo cautelar foi reservada pela ciência processual para designar um processo meramente assecuratório, através do qual se presta um a espécie de tutela jurisdicional que pode ser considerada "de simples segurança”. Isso se confirma, até mesmo, pela terminologia empregada para designar este tipo de processo. Cautelar é palavra que, já em desuso, era empregada como verbo,11 significando "tomar cautela, acautelar-se, precaver-se”.12Verifica-se, pois, que o vocábulo cautelar, hoje empregado na ciência jurídica como adjetivo (qualifi­ cando um a série de institutos, como o "processo cautelar”, a "ação cautelar”, a "medida cautelar” e a "sentença cautelar”, entre outros), dá a ideia de se­ gurança, prevenção, garantia. Assim sendo, não se pode adm itir a existência de um a "tutela cautelar satisfativa”, pois se teria aqui verdadeira contradictio in terminis. O que é cautelar não pode satisfazer, pois, se satisfaz, não é mera­ m ente cautelar. Estas medidas, que nada mais fazem do que conceder desde logo, com base em cognição sumária, aquilo que como regra só poderia ser obtido após a formação de um juízo de certeza, fundado em cognição exauriente, realizando imediatamente o direito substancial (cuja existência se afigura, ao menos, pro­ processo cautelar, p. 11. Afirma o notável processualista gaúcho que "se a parte deduz no processo algum direito subjetivo, ou qualquer outra pretensão legítima, e o provimento judicial satisfaz essa pretensão ou o direito subjetivo afirmado pela parte, parece indiscutível a conclusão de que a sentença não se teria limitado a sim plesmente assegurá-lo. As duas categorias são inconfundí­ veis: a tutela de simples segurança que se presta com a sentença cautelar é, por definição, uma forma de proteção que ainda não satisfaz, mas apenas assegura a futura satisfação do direito afirmado pelo requerente”. Além desse autor, m uitos outros afirmam o caráter necessariamente não satisfativo do processo cautelar, entre os quais Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 363; Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 230; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 75-79. 9 Entre outros, sustentam esta posição Calamandrei, Introduzione alio studio sistemático dei pro- vvedimenti cautelari, p. 185-188; Cam elutti, Derecho y proceso, p. 421-423; Galeno Lacerda, Comen­ tários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tom o I, p. 9. 10 Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 75. 11 Alfredo Buzaid, Exposição de motivos do CPC, 1972, n° 6. 12 Baptista da Silva, Do processo cautelar, p. 10.
  43. 43. 16 Lições de Direito Processual Civil • Câmara vável), nada mais é do que a tutela antecipada, que não se confunde com a cau­ telar exatamente por ter caráter satisfativo, embora seja, também, uma tutela jurisdicional prestada com base em juízo de probabilidade (cognição sumária). O processo cautelar é, assim, instrum ento de que se vale o Estado-Juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional não satisfativa, consistente em as­ segurar a efetividade de um futuro provimento judicial, a ser prestado, via de regra, em outro processo (o processo principal). O processo cautelar tem pressupostos próprios, que não se confundem com os pressupostos processuais exigidos para a existência e validade do pro­ cesso principal. São três os pressupostos processuais deste tipo de processo (assim como de todas as demais espécies): um juízo investido de jurisdição, partes capazes e uma demanda regularmente formulada. Não há, em verdade, muito o que acrescentar ao que se disse a respei­ to de pressupostos processuais quando do estudo da teoria geral do direito processual. Quanto ao primeiro pressuposto, um juízo investido de jurisdição, valem rigorosamente as mesmas observações anteriormente feitas. O proces­ so cautelar, para existir, deve ser instaurado perante um juízo (trata-se, pois, de pressuposto processual de existência), assim entendido qualquer órgão do "Poder Judiciário” que exerça função jurisdicional. Não basta, porém, que o processo se desenvolva perante um juízo, sendo necessário, para que o feito possa se desenvolver regularmente (pressuposto processual de validade), que tal juízo esteja investido de jurisdição, ou seja, é preciso que o processo cautelar se desenvolva perante órgão judiciário que tenha "competência constitucional”. Em outros termos, o processo cautelar só será válido se instaurado pe­ rante o órgão judiciário que, segundo a Constituição da República, esteja le­ gitimado a exercer a função jurisdicional naquele caso concreto. Assim, por exemplo, num processo cautelar em que, e. g., a União Federal seja a deman­ dada, o feito se desenvolverá regularmente apenas se instaurado perante um juízo federal. Da mesma forma, um processo cautelar em que sejam partes duas pessoas naturais, em um caso em que a relação jurídica de direito m ate­ rial que os une seja de caráter privado, não se tratando de relação de emprego (basta pensar, por exemplo, num a locação, ou num a relação regida pelo direito de família, como a filiação), só será válido se estiver se desenvolvendo perante juízo que integre o Judiciário estadual. É de bom alvitre recordar que a competência do juízo não é por mim considerada um pressuposto processual, como ficou dito no primeiro volume deste livro, razão pela qual não tratarei agora do assunto, sendo certo que neste volume dedicarei todo um capítulo ao estudo da competência para o processo cautelar. O segundo pressuposto processual a ser analisado em sede cautelar é o das partes capazes. Em primeiro lugar, é de se considerar que o processo
  44. 44. Conceito e Noções Gerais 17 cautelar só existe se houver partes, assim considerados todos aqueles que par­ ticipam do procedimento realizado em contraditório. Pelo menos duas partes (demandante e demandado) são exigidas para que o processo cautelar possa existir. Não se pode deixar de dizer, aliás, que o CPC emprega, para designar estas duas partes, os nomes de requerente e requerido, mas é inegável o acerto, também neste passo, das denominações demandante e demandado. Não se deve, porém, falar em autor e réu, pois estes são nomes tradicionalmente emprega­ dos apenas no processo cognitivo (assim como exequente e executado no pro­ cesso de execução). Nada impede, obviamente, a formação de litisconsórcio no processo cau­ telar, em todas as hipóteses em que tal coligação de partes poderia (ou deveria, nos casos de litisconsórcio necessário) se formar no processo principal. Aliás, é de se dizer que, nos casos em que o litisconsórcio seja necessário no processo principal, ele o será, também, no processo cautelar.13Também se deve lembrar que o Ministério Público será chamado a intervir como custos legis nos casos previstos no art. 82 do CPC. No que se refere à intervenção de terceiros, esta será possível no processo cautelar, ao menos em algumas modalidades. Em primeiro lugar, não pode ha­ ver dúvidas quanto à possibilidade de assistência no processo cautelar. Pendente um processo desta natureza, o terceiro, que tenha interesse jurídico em que alguma das partes obtenha sentença (cautelar) favorável, poderá intervir no processo como assistente, seja a assistência simples ou qualificada.14 No que concerne à oposição (embora não seja ela propriamente um a m o­ dalidade de intervenção de terceiro, mas processo autônomo, como visto no primeiro volume destas Lições), não é a mesma cabível incidentemente ao pro­ cesso cautelar. Isso porque é requisito de admissibilidade da oposição que o processo “principal” se dirija a uma decisão acerca da titularidade do direito. Como no processo cautelar não se terá a declaração da existência ou inexistên­ cia do direito, mas tão somente um a afirmação (ou negação) de uma probabili­ dade de existência do direito, não está presente aquele requisito essencial para que a oposição seja adm itida.15 13 Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tom o I, p. 176. 14 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 389; Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, p. 172. Este últim o autor chega a afirmar que “a assistência acaba por ser a modalidade de intervenção de terceiro que mais se adapta ao processo cautelar". 15 Assim, também, Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 389. É de se notar, porém, que a perspectiva de um a futura oposição, a ser apresentada incidentemente ao processo principal, legitima o terceiro (que será opoente) a intervir no processo cautelar, como assistente, num caso em que, por exemplo, se pretenda obter um a medida cautelar de seqüestro (assim Dinamarco, Intervenção de terceiros, p. 166).
  45. 45. 18 Lições de Direito Processual Civil • Câmara No que concerne ao recurso de terceiro, este é, obviamente, admitido no processo cautelar, mesmo porque não se poderia conceber que este fosse inadmissível se outras modalidades de intervenção, como a assistência, por exemplo, são admitidas. Isso porque, como se sabe, é legitimado para recorrer aquele terceiro que poderia ter intervindo no processo (como assistente, por exemplo, ou em qualquer outro tipo de intervenção de terceiro admitida) e não o fez. Resta examinar o cabimento das modalidades de intervenção forçada. A primeira delas é a nomeação à autoria, cujo cabimento no processo cautelar é de ser adm itido.16Basta pensar na hipótese em que se ajuíza demanda cautelar em face de detentor de um bem, como se fora ele o possuidor da coisa. Nesse caso, deverá ele nomear à autoria o possuidor ou o proprietário do bem (art. 62 do CPC). O mesmo se dará na hipótese prevista no art. 63 do CPC. Quanto à denunciação da lide, trata-se da modalidade de intervenção de terceiro cujo cabimento no processo cautelar gera mais controvérsia. Há, é certo, quem simplesmente negue a possibilidade de se ter denunciação da lide no processo cautelar,17 por considerar que esta modalidade de intervenção de terceiro exige, para ser admitida, um processo em que se vai regular em definitivo a relação jurídica de direito material (o que se daria no processo de conhecimento). Autores há, de outro lado, que admitem a denunciação da lide no proces­ so cautelar, por considerar que neste processo existe uma "lide”, que permiti­ ria o emprego desta modalidade de intervenção de terceiro.18 Parece-me, porém, que as duas posições acima referidas devem ser to­ madas em consideração com um certo cuidado. Isso porque, se é certo que no processo cautelar não se vai prover em definitivo acerca da relação jurídica de direito material, o que, ao menos em linha de princípio, seria capaz de excluir o cabimento da denunciação da lide, é inegável a existência de pelo menos um caso onde a intervenção daquele a quem, no processo principal, se iria denun­ ciar a lide é fundamental. E o caso da cautelar de produção antecipada de prova. Pense-se, por exemplo, num a demanda em que um morador de um edifício pretenda a condenação do condomínio a indenizar as lesões que o mesmo sofreu em razão de um incêndio ocorrido na parte comum do edifício. O con­ domínio de edifício, neste caso, poderia denunciar a lide à seguradora com que tivesse contratado o seguro contra incêndio, para que a sentença que conde­ nasse o demandado a indenizar o demandante declarasse também a existência do direito de regresso do condomínio em face da seguradora. 16 Dinamarco, Intervenção de terceiros, p. 166. 17 Assim, por exemplo, Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 389-390. 18 Milton Flaks, Denunciação da lide, p. 192.
  46. 46. Conceito e Noções Gerais 19 Imagine-se, agora, que o morador, ao invés de ajuizar de imediato a de­ manda condenatória, tenha optado por ajuizar demanda cautelar de produção antecipada de prova, pleiteando a realização antecipada de um a perícia médica, para que pudesse desde logo ser fixada a extensão das lesões sofridas, podendo ele então, logo em seguida, iniciar o tratam ento médico de que necessitasse. Nesse caso, ajuizada a demanda cautelar em face do condomínio, não poderia ele realizar a denunciação da lide, o que geraria uma perspectiva de que sua situação ao final do processo principal fosse diversa da que surgiria se não ti­ vesse havido este processo cautelar antecedente. Isso porque, ajuizada a demanda cautelar antecedente, a seguradora não participará da atividade de instrução probatória, não se integrando ao contra­ ditório quando da realização da prova pericial antecipada. Ao contrário, a segu­ radora do exemplo figurado só passaria a integrar o contraditório no processo principal, quando já tivesse sido colhida a prova, a qual não seria capaz de estender seus efeitos em relação a quem não integrou o contraditório no m o­ m ento de sua produção. É de se notar, porém, que, no caso de o morador que se queimou optar por ajuizar de imediato a demanda condenatória, e sendo realizada, no processo cognitivo, a denunciação da lide, a seguradora participa­ rá do contraditório no momento da produção da prova, a qual produzirá seus efeitos também em relação a ela. Assim sendo, era preciso criar um mecanismo que permitisse trazer para o processo aquele terceiro, a quem seria denunciada a lide no processo princi­ pal, para que o mesmo participasse do contraditório no momento da produção (antecipada) da prova, para que esta fosse eficaz também em relação a ele. A solução encontrada pela melhor doutrina, a que manifesto m inha adesão, é permitir, nestes casos, que se tenha um a assistência provocada, ou seja, que se perm ita à parte que, no processo principal, fosse realizar a denunciação da lide, que, no processo cautelar, provoque a vinda daquele terceiro ao processo cau­ telar de produção antecipada de prova, para atuar como seu assistente.19 Com isso, estar-se-á permitindo a participação do terceiro na produção da prova, assegurando-se, assim, o respeito devido ao princípio do contraditório, essen­ cial para que a prova possa produzir seus efeitos também em relação a ele. As conclusões aqui expostas acerca dos casos em que seria cabível a de­ nunciação da lide no processo principal, tom ando legítima a assistência provo­ cada no processo cautelar de produção antecipada de prova, são também apli­ cáveis - por identidade de razões - ao chamamento ao processo.20Não se admitirá, pois, a realização de denunciação da lide ou de chamamento ao processo em sede cautelar, mas nos casos previstos nos arts. 70 e 77 do CPC será possível 19 Admitindo a assistência provocada, nesta situação, Dinamarco, Intervenção de Terceiros, p. 169- 171; Sydney Sanches, Denunciação da Lide no direito processual civil brasileiro, p. 145-146. 20 Dinamarco, Intervenção de terceiros, p. 171.
  47. 47. 20 Lições de Direito Processual Civil • Câmara provocar a vinda do terceiro ao processo, para que atue como assistente (assis­ tência provocada) daquele que requereu sua citação. Vistas as partes (e os casos de cabimento do fenômeno conhecido como "pluralidade de partes”, em suas duas manifestações: litisconsórcio e inter­ venção de terceiros), há que se falar da capacidade processual, pressuposto processual de validade. Esse pressuposto processual de validade, aqui como em todos os outros tipos de processo, é necessário para que o feito possa se desenvolver regular­ mente, em direção ao seu desfecho normal. Além da capacidade de ser parte, que está presente nas pessoas naturais, jurídicas e formais (assim entendidas aque­ les entes despersonalizados a que a lei atribui capacidade de ser parte, como o espólio, o condomínio de edifício e a massa falida), exige-se capacidade para estar em juízo, devendo os incapazes ser representados ou assistidos, por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Por fim, exige-se capacidade postulatória, devendo as partes se fazer representar por advogados ou outro detentor de tal aptidão (como, e. g., os defensores públicos). O terceiro pressuposto processual é a demanda regularmente formulada. Aplica-se ao processo cautelar o princípio da demanda, enunciado no art. 2odo CPC, mantendo-se aqui a incidência de um a das características essenciais da função jurisdicional: a inércia.21 É preciso, assim, para que o processo cautelar exista, que seja ajuizada uma demanda, através da qual se dará início àquele processo. Tal demanda, como todas as demais, será identificada por três ele­ mentos: partes, causa de pedir e pedido. As partes da dem anda cautelar são o dem andante (ou requerente) e o demandado (ou requerido), sobre os quais não há m uito o que se dizer. Quan­ to à causa de pedir, é com posta pelos fatos que fundamentam a pretensão manifestada pelo dem andante. Divide-se em causa de pedir rem ota (os fatos constitutivos do direito afirmado pelo requerente) e causa de pedir próxima (o fato que gera uma ameaça à efetividade do processo principal, onde se bus­ cará a realização, isto é, a satisfação do referido direito). O pedido, por fim, é a pretensão manifestada pelo demandante. Desdobra-se em pedido imediato (a medida cautelar pleiteada pelo demandante) e pedido mediato (o bem da vida que se quer tutelar, e que na dem anda cautelar é a efetividade do proces­ so principal). A demanda, como visto, é pressuposto processual de existência. É pre­ ciso, porém, para que o processo cautelar se desenvolva regularmente, que a mesma tenha sido regularmente formulada. Essa regularidade formal, frise-se, 21 Como será visto adiante, o CPC prevê a possibilidade de concessão ex officio de medidas cau­ telares (art. 797), mas tais medidas não infirmam a regra da inércia da jurisdição pois, conforme entendim ento amplamente dominante, e que se apresenta como o mais acertado, as medidas cautelares concedidas ex officio são, sempre, incidentais a algum processo já em curso.
  48. 48. Conceito e Noções Gerais 21 estará presente todas as vezes que o demandante apresentar em juízo uma petição inicial que observe todos os requisitos formais impostos por lei. Como será visto mais adiante, quando do estudo do procedimento cautelar comum, a petição inicial neste tipo de processo, além de requisitos comuns a todas as petições iniciais (como, por exemplo, a qualificação das partes), deve observar ainda requisitos específicos, enumerados no art. 801 do CPC, como, por exem­ plo, a indicação do processo principal, cuja efetividade se pretende tutelar com a medida cautelar pleiteada (art. 801, III), requisito exigido para a regularidade formal da demanda cautelar antecedente (mas que é dispensado nas demandas cautelares incidentes). Por fim, é preciso dizer que a partir da entrada em vigor da Lei nô 10.444/2002 não é mais necessária a instauração de um processo cautelar para que se possa obter tutela cautelar. Com a fungibilidade existente entre as medidas cautelares e as antecipatórias de tutela jurisdicional satisfativa, de­ corrente do § 7Qdo art. 273 do CPC, aquele que requerer, no processo satisfa­ tivo, tutela antecipada quando adequado seria requerer um a medida cautelar verá o juiz conceder a medida adequada. Isso significa dizer que é possível ao juiz conceder medidas cautelares sem necessidade de instauração de um processo cautelar. A meu sentir, deve-se conceder a medida cautelar no pro­ cesso satisfativo não só quando haja um erro de qualificação cometido pela parte, mas sempre que ali se verifique a necessidade da medida de urgência. A instauração de um processo cautelar autônom o não é mais, pois, requisito necessário para que se possa obter tutela cautelar (embora continue a ser possível a obtenção da tutela cautelar pela via tradicional do processo cautelar). Falta, agora, ao legislador, a ousadia de abolir definitivamente o processo cau­ telar (ao menos o incidental), fazendo com que o sistema saia simplificado, deformalizando-se o processo civil, o que é exigência da luta incessante por pleno acesso à justiça. § 4e MEDIDA CAUTELAR: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, CARACTERÍSTICAS, EFICÁCIA NO TEMPO 4.1 Conceito Denomina-se medida cautelar o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. É normalmente concedida através de um processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida (no mesmo processo) à sua efetivação, a que se dá o nome de processo caute­ lar. Diz-se que ela é normalmente concedida no processo cautelar porque não se pode negar a existência de casos em que a medida cautelar é concedida no
  49. 49. 22 Lições de Direito Processual Civil • Câmara bojo de outro processo, de conhecimento ou de execução. É o que se tem, por exemplo, no mandado de segurança, que tem natureza de processo de conhe­ cimento, onde se permite expressamente (art. 7Q, III, da Lei nQ12.016/2009) a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do ato atacado através daquele remédio constitucional.22 A medida cautelar, portanto, pode ser definida, com apoio na lição de Theodoro Júnior, como "a providência concreta tom ada pelo órgão judicial para eliminar um a situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, me­ diante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, du­ rante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o pa­ trim ônio do devedor, no processo de execução”.23 A definição de medida cautelar tem de se basear sempre na ideia, es­ sencial para sua exata compreensão, de que este provimento jurisdicional não é capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas tão somente se destina a assegurar que, no futuro, quando chegar o momento de se obter a satisfação de tal direito, estejam presentes as condições necessárias para tanto. A medida cautelar não satisfaz, e sim assegura a futura satisfação. Por essa razão é que não se pode concordar com uma clássica definição deste tipo de provimento, segundo a qual esta medida seria "antecipação provisó­ ria de certos efeitos do provimento definitivo, dirigida a prevenir o dano que poderia derivar do atraso do mesmo”.24 Por essa definição, estariam incluídas entre as medidas cautelares as medidas que satisfazem antecipadamente a pre­ tensão do demandante, sendo certo que, a meu juízo, tais medidas não têm índole cautelar, devendo ser incluídas em outra espécie de tutela jurisdicional: a tutela antecipatória. Não se pode deixar de fazer referência, quando do estudo do conceito de medida cautelar, a um equívoco terminológico m uito comum na prática forense, consistente em confundir os conceitos de "medida cautelar” e de "ação cautelar”. Assim é que, com bastante frequência, podem-se ler petições 22 No sentido do texto, considerando que a medida prevista no art. 7o, II, da revogada Lei n° 1.533/1951 (e que corresponde, com exatidão, ao vigente art. 7e, III, da Lei n° 12.016/2009) tem natureza cautelar, Alffedo Buzaid, Do mandado de segurança, p. 213. Em sentido contrário, porém, considerando que tal medida tem natureza de tutela antecipatória, Celso Agrícola Barbi, Do man­ dado de segurança, p. 174 (embora para este autor a medida, por ser antecipatória, não deixe de ter caráter cautelar, em posição com a qual, data venia, pelos motivos já expostos, não concordo). 23 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 362-363. A definição do jurista m ineiro só peca ao fazer referência a credor e devedor para designar as partes do processo executivo, em nítida adoção de term inologia de direito substancial para designar um fenômeno essencialmente processual. M elhor seria que se dissesse "exequente” e “executado”. 24 Calamandrei, lntroduzione alio studio sistemático dei prowedimenti cautelari, p. 176.
  50. 50. Conceito e Noções Gerais 23 iniciais em que o advogado que a subscreve afirma que seu patrocinado pro­ põe "medida cautelar” em face do demandado, quando em verdade o que se propõe é, sem som bra de dúvida, um a "ação cautelar”. O equívoco também aparece em algumas sentenças, mesmo em casos onde o advogado, acerta- damente, tenha afirmado em sua petição inicial que estava propondo "ação cautelar”. Infelizmente, são muitos os magistrados que, em suas sentenças, afirmam - ao elaborar o relatório - que o dem andante ajuizou "medida cau­ telar” em face do demandado. Este equívoco terminológico deve ser evitado a todo custo, para que se possa assegurar a precisão vocabular, tão necessária para a evolução de qualquer ciência. 4.2 Classificação Não há consenso em doutrina acerca da forma mais adequada de se clas­ sificarem as medidas cautelares. Diversos métodos são empregados, todos com qualidades inegáveis e nenhum inteiramente imune a críticas. Apresenta­ rei aqui alguns desses sistemas de classificação das medidas cautelares encon­ trados nas obras dedicadas ao tema, para em seguida apresentar a classificação que, a meu juízo, é a mais adequada. Não se pode deixar de iniciar apresentando a classificação sugerida por Calamandrei, que falava em medidas cautelares de quatro tipos:25 (a) medidas de antecipação da instrução (como seria, e. g.t a produção antecipada de prova), que têm por fim fixar certo resultado probatório destinado a produzir efeitos num futuro processo cognitivo; (b) medidas de garantia da futura execução forçada (como, por exemplo, o arresto), destinadas a assegurar a efetividade da futura execução, através de meios capazes de evitar a dispersão de bens da­ quele que será executado; (c) medidas antecipatórias, capazes de estabelecer um a regulamentação provisória da situação substancial, a ser posteriormente substituída pela sentença definitiva (como seriam, por exemplo, as liminares de reintegração e manutenção de posse); e, finalmente, (d) medidas que con­ sistem na imposição de uma caução, cuja prestação é exigida como requisito para que se possa obter um posterior provimento jurisdicional (como é, e. g., a contracautela, prevista no art. 804, injlne, do CPC). O utra classificação que não se pode deixar de m encionar é a pro­ posta por Camelutti, que reconhecia a existência de três tipos de medidas cautelares:26 (a) m edidas cautelares inibitórias, como a m anutenção de pos­ se (é de se notar que, para o citado jurista, as dem andas possessórias são cautelares, não se restringindo o caráter cautelar apenas às lim inares, como 25 Calamandrei, Introduzione alio studio sistemático dei prowedimenti cautelari, p. 180-191. 26 Cam elutti, Derecho y proceso, p. 419-423.
  51. 51. 24 Lições de Direito Processual Civil • Câmara fazem alguns - reiterando-se, aqui, o que já disse acerca de m inha convicção quanto à índole não cautelar tam bém destas medidas -, mas o estendendo tam bém à sentença de m érito proferida nas "ações possessórias”) e o se­ qüestro; (b) m edidas cautelares restitutórias, como a reintegração de posse; e, por fim, (c) m edidas cautelares antecipatórias, como a produção anteci­ pada de prova. Na doutrina brasileira especializada, é m uito conhecida e acatada a clas­ sificação de Galeno Lacerda,27 que propõe três critérios de classificação das me­ didas cautelares: quanto à finalidade, quanto à posição processual e o caráter da medida; e quanto à natureza. Q uanto à finalidade, as medidas cautelares se dividiriam, segundo o ci­ tado jurista gaúcho, em medidas de segurança quanto à prova (cognição), como a produção antecipada de prova e a exibição; medidas de segurança quanto aos bens (execução), como o arresto e o seqüestro; e medidas de segurança mediante antecipação provisória da prestaçãojurisdicional, como os alimentos provisionais e a guarda provisória de filhos. No que concerne à posição processual e ao caráter da medida, admite Lacerda a existência de duas categorias de medidas cautelares: (a) medidas ante­ cedentes; e (b) medidas incidentes. As medidas da primeira espécie são pleiteadas antes de iniciado o processo principal, e as da segunda espécie no curso dele. Considera, ainda, o festejado jurista do Rio Grande do Sul que as medidas incidentes podem ser de dois tipos: (b.l) medidas preventivas; e (b.2) medidas repressivas, de que seria exemplo o atentado. Por fim, quanto à natureza da tutela cautelar, afirma Lacerda a existência de dois tipos de medida cautelar: (a) medidas jurisdicionais, como o arresto e o seqüestro; e (b) medidas administrativas, que seriam divididas em: (b.l) medidas voluntárias, como a produção antecipada de prova e a justificação; e (b.2) medidas concedidas de ofício pelo juiz, autorizadas pelo art. 797 do Código de Processo Civil. Outro jurista brasileiro que tratou do tema, apresentando uma classi­ ficação das medidas cautelares, foi Humberto Theodoro Júnior,28 para quem há três tipos de medida cautelar: (a) medidas para assegurar bens, que têm por fim proteger a futura execução forçada; (b) medidas para assegurar pessoas, como a guarda provisória de incapazes e os alimentos provisionais; e (c) medidas para assegurar provas, como a exibição. Afirma, ainda, o citado autor que o Código dá especial importância a duas outras classificações das medidas cautelares: a que as divide em medidas típicas e atípicas; e a que as separa em medidas prepa­ ratórias e incidentes. 27 Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tom o I, p. 8-11. 28 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 366-368.
  52. 52. Conceito e Noções Gerais 25 Algumas destas classificações propostas, e outras que poderiam ser re­ feridas, devem ser examinadas com cuidado, pois seus defensores m uitas ve­ zes têm posturas diferentes quanto ao exame da tutela jurisdicional cautelar. Assim, por exemplo, autores como Calamandrei e Camelutti incluem entre as medidas cautelares provimentos nitidam ente satisfativos do direito substan­ cial, o que os afasta do pensam ento que me guia no estudo da matéria, já que, a meu sentir, as medidas cautelares são, por definição, medidas incapazes de perm itir a realização prática do direito do demandante. A meu sentir, as medidas cautelares devem ser classificadas de três formas: quanto à tipicidade, quanto ao m om ento da postulação e quanto à finalidade. Quanto à tipicidade, o sistema processual brasileiro admite dois tipos de medidas cautelares: (a) medidas típicas, isto é, medidas descritas no direito objetivo, como o arresto e o seqüestro; e (b) medidas atípicas, assim entendidas as medidas cautelares que, embora não estejam descritas pelo ordenamento jurídico, podem ser concedidas pelo juiz (através do chamado "poder geral de cautela”, que será objeto de análise mais à frente). No que concerne ao momento em que a medida cautelar é postulada, tam­ bém se podem considerar dois tipos: (a) medidas antecedentes, pleiteadas antes da instauração do processo principal; e (b) medidas incidentes, pleiteadas no cur­ so do processo principal. Por fim, quanto à finalidade, admito a existência de três categorias de medidas cautelares: (a) medidas degarantia da cognição, que se destinam a asse­ gurar a efetividade de um futuro módulo processual cognitivo, como a produ­ ção antecipada de prova (que permite a imediata produção de um material pro­ batório que se destina a gerar efeitos num futuro processo de conhecimento), ou a sustação de protesto cambiário (que tem por fim assegurar a efetividade de uma futura declaração de inexistência da obrigação representada pelo título protestado, a qual não traria resultados úteis se o protesto produzisse seus regulares efeitos, mesmo não existindo a dívida); (b) medidas de garantia da execução, que se destinam a assegurar a efetividade de um futuro módulo pro­ cessual executivo, evitando a dissipação dos bens sobre os quais incidirão os meios executivos, como são o arresto e o seqüestro; e, finalmente, (c) medidas que consistem em um a caução, como é a contracautela, prevista na parte final do art. 804 do CPC. 4.3 Características As medidas cautelares têm características próprias, que permitem ao ju­ rista distingui-las dos demais provimentos jurisdicionais. Algumas dessas ca­
  53. 53. 26 Lições de Direito Processual Civil • Câmara racterísticas estão presentes também em outros tipos de provimento, como é o caso da revogabilidade (que também é encontrada nas medidas antecipatórias, ex vi do art. 273, § 4o, do CPC). Outras são exclusivas deste tipo de provimento jurisdicional, como é o caso da fungibilidade (que, como se verá, é a possibi­ lidade de substituição da medida por caução que assegure o mesmo resultado prático a que a medida cautelar se destinava). São as seguintes as características das medidas cautelares: instrum enta- lidade hipotética, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibi­ lidade. A primeira característica das medidas cautelares, apontada por Calaman- drei em sua obra pioneira, é a instrumentalidade hipotética.29Trata-se de caracte­ rística anteriorm ente mencionada, mas que deve ser reapreciada neste passo, por razões de ordem sistemática. Como já visto, o processo cautelar se liga a outro processo, chamado principal, cuja efetividade tem o fim de assegurar. A medida cautelar, assim, é o provimento jurisdicional cujos efeitos asseguram a efetividade (assim compre­ endida a aptidão para alcançar os resultados práticos normalmente esperados) do processo principal. A medida cautelar, pois, tem um caráter instrumental em relação ao processo principal. É certo que todo processo é instrum ental, sendo a instrumentalidade do processo um a de suas características mais relevantes e evidentes. Essa instrumentalidade, como sabido, se manifesta de duas formas: o processo é instrum ento de que se vale o Estado para atingir os escopos jurídico, sociais e políticos da jurisdição (instrumentalidade em sentido positivo), e é, além disso, instrum ento de realização da vontade concreta do direito substancial (instrumentalidade em sentido negativo). É a este segundo sentido da instru­ mentalidade do processo que se liga a característica de que ora se trata. É preciso ter claro o seguinte: enquanto o processo principal é instru­ m ento de realização do direito material, o processo cautelar é instrum ento de realização do processo principal. Por isto, aliás, já se disse que o processo cautelar é instrumento do instrumento. A medida cautelar é deferida com base num juízo de probabilidade, pois que cabe ao juiz que aprecia a pretensão de concessão da medida verificar se é provável a existência do direito material afirmado pelo demandante. Cabe, pois, ao juiz conceder a medida cautelar para a hipótese de, no processo princi­ pal, ser deferida a medida satisfativa do direito substancial. É por ser concedi­ da como instrum ento de tutela desta hipótese (a de o demandante ser vencedor no processo principal) que se afirma que a medida cautelar se caracteriza pela instrumentalidade hipotética.30 29 Calamandrei, Introduzione alio studio sistem ático dei prow edim enti cautelari, p. 200. 30 Sobre essa característica da medida cautelar, é de se referir a sempre lúcida lição do maior dos processualistas brasileiros: “Por que hipotética? Porque a medida cautelar é concedida para
  54. 54. Conceito e Noções Gerais 2 7 No estudo desta primeira característica das medidas cautelares se insere a análise do que se tem chamado de referibilidade.31 A referibilidade é essencial às medidas cautelares. Entenda-se o que se pretende aqui afirmar: toda medida cautelar se refere a um a situação substan­ cial, que se quer proteger. Esta referibilidade é dado indicativo da cautelarida- de. Onde não há referibilidade, não há medida cautelar. Pense-se, por exemplo, nos alimentos provisórios, fixados no procedimento da "ação de alimentos”. O provimento que fixa os alimentos provisórios atende diretam ente à pretensão substancial do demandante. Já as medidas cautelares não permitem esta reali­ zação imediata, limitando-se a assegurar o gozo futuro da situação substancial a que se referem. Esta referibilidade, pois, é marca que distingue a medida cautelar dos demais provimentos jurisdicionais.32 É esta referibilidade a uma situação a ser acautelada, aliás, que explica a razão pela qual o processo cautelar estará sempre ligado a um outro proces­ so (processo principal). É que no processo principal será regulada a situação acautelada, a que se refere a medida cautelar que tenha sido concedida. A inexistência de referibilidade afasta a natureza cautelar da medida, tom ando desnecessária (ao menos em algumas hipóteses) a propositura de demanda "principal”. Nessas hipóteses, satisfaz-se o ordenamento com o ajuizamento de demanda que levará à instauração de processo de cognição sumária, onde se em itirá um provimento satisfativo. A segunda característica das medidas cautelares é a temporariedade. É de se notar que poucos são os autores que afirmam a existência da característica aqui referida, sendo dom inante a afirmação segundo a qual seria caracterís­ tica das medidas cautelares a provisoriedade.33 É preciso, pois, e antes de mais nada, distinguir os conceitos de provisório e temporário, para que se pos­ sa entender a diferença entre o que aqui se sustenta e a posição da doutrina dominante. A distinção entre provisoriedade e temporariedade é conhecida da mais autorizada doutrina do direito processual desde a obra de Calamandrei, tantas a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualm ente tenha razão; isto é, o juiz, diante de um requerim ento de providência cautelar, adm ite a premissa de que o desfecho do pleito principal possa revelar a existência efetiva do direito afirmado pelo requerente” (Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 237). 31 Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 74. 32 Ovídio Baptista da Silva, A ação cautelar inominada no direito brasileiro, p. 67; Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 81-83. 33 No sentido do texto, afirmando que as medidas cautelares são temporárias, e não provisó­ rias, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 78-83. Em sentido diverso, afirmando que as medi­ das cautelares são provisórias, Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 363-364; Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 234-235.
  55. 55. 28 Lições de Direito Processual Civil • Câmara vezes citada ao longo deste livro, sobre as medidas cautelares. São as seguintes as palavras do m estre de Florença: "É útil, entretanto, advertir que o conceito de provisoriedade (bem assim aquele, coincidente, de interínalidade) é um pouco diverso, e mais restrito, que o de temporaríedade. Temporário é, simplesmente, aquilo que não dura para sempre, isto é, que, independentemente da superve- niência de outro evento, tem, por si só, duração limitada: provisório é, por sua vez, aquilo que é destinado a durar enquanto não sobrevenha um evento su­ cessivo, à espera do qual o estado de provisoriedade permanece. Neste sentido, provisório eqüivale a interinal: ambas as expressões indicam o que é destinado a durar somente naquele tempo intermédio que precede ao evento esperado.”34 Em suma, os conceitos de provisório e temporário não se confundem. Provisório é aquilo que se destina a existir até que venha a ser substituído por outra coisa, que será tida por definitiva. Temporário, de outro lado, é aquilo que tem duração limitada no tempo, ainda que não venha a ser, posteriormen­ te, substituído por outra coisa. Essa distinção ainda não encontrou melhor forma de explicação do que a que vem dos exemplos apresentados por Lopes da Costa, e repetidos por toda a doutrina pátria. Assim se manifestou o saudoso jurista mineiro, talvez o mais profundo processualista brasileiro de todos os tempos: "Os andaimes da construção são Temporários'. Ficam apenas até que se acabe o trabalho no exterior do prédio. São, porém, definitivos, no sentido de que nada virá substituí-los. Já, entretanto, a barraca onde o desbravador dos sertões acampa, até melhor habitação, não é apenas temporária, é provisória também. O provisório é sempre trocado por um definitivo.”35 É fácil, com os exemplos dados por Lopes da Costa, entender a diferença entre temporário e provisório. Temporário é aquilo que se destina a ter dura­ ção limitada no tempo. É o caso dos andaimes utilizados num a construção. Encerrado o trabalho exterior do construtor, os andaimes são retirados, e nada é posto em seu lugar. Trata-se, pois, de algo que tem existência limitada no tempo, desaparecendo quando alcançado seu objetivo. São, pois, temporários. Provisório, por sua vez, é aguilo que se destina a existir até que venha a ser substituído pelo definitivo. E o caso da barraca onde o desbravador dos sertões habita até que tenha construído um a casa, onde terá melhores condições de moradia. A barraca é provisória, pois se destina a ser substituída pela casa. Estabelecida esta distinção, pode-se entender mais facilmente a razão que me leva a afirmar que as medidas cautelares são temporárias (e não pro­ visórias, como afirma a doutrina dominante). Pense-se no seguinte exemplo: um Fulano é credor de um Beltrano, sendo a obrigação deste de pagar quantia em dinheiro. Ocorre que o credor descobre que o devedor está tentando se 34 Calamandrei, Introduzione alio studio sistemático dei prowedimenti cautelari, p. 168 (é m inha a tradução livre para o vernáculo). 35 Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Medidas preventivas, p. 16.