FREDIE DIDIER JR. 

Professor-adjunto da Faculdade de Dírerlo da Unrversidade Federal da Bahia
(gmduação,  mestrado e dout...
l  EDITORA
MPODIVM

wwweidhoraiwpodívmcombr

Rua Maio Grosso,  175 - Pituba,  CEP:  41830-151 - Salvador- Bahia
Tel:  (71)...
NOTA no AUTOR À DÉCIMA QUARTA EDIÇÃO . ...  .. 

SUMÁRIO

 
 
 

 

 

  
 
 
  

 

Capitulo I
INTRODUÇÃO Ã TEORIA DO PRO...
4.3. Processo cooperativo:  um terceiro modelo ue organização do processo. 
Pnncipios e regras de cooperação.  Eficácia do...
FREDIE Dioiisii Jii. 

16.2. Competência aos Juizes federais em razão oa pessoa
162.1. Causas do zirt.  109, LCF/ BS. 
161...
.WN. -

4.

Fnsoie DlDlER . iii. 

Consideração introdutória
Noções básicas sobre os planos : in existencia.  val idade e ...
Farm:  DIDlER . Iii. 

 

 
  
  

 
 
   

  
 
 
 
 

    

 

  
  
 

 

 

 

  
  

 
 

9.1. Conceito.  373
9.2. Ti...
FREDIE DIDIER Jn. 

Capitulo XVlI

RESPOSTA no RÉU E REVELIA. 
l.  Teoria geral da exceção. 

1.1.
L2.

 

  

Acepções 
E...
FKEDIE DlDlER JR. 

3.6. Farra de “pressupostos processuais" 
3.7. Perempçio,  litispendência e corsa _iulgada
3.8. Falta ...
CAPITULO I

INTRODUÇÃO A TEORIA DO PROCESSO E AO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEOS

Sumiirio - l.  Introdução - z.  ...
FREDIE DlDlER JR. 

2. ACEPÇÕES DO TERMO “PROCESSO”

O processo pode ser-examinado sob perspectiva vária.  Vanada sera,  p...
Fiieoie DlDlER JR, 

A prática,  porem,  c comqueim na ciência girrídica.  Piercnção,  por exemplo,  iiinto serve num
desi...
FREDlE DIDIER Ja. 

e incorrer-se,  mesmo que inconsciente e involuntariamente,  em um equívoco de
graves conseqüências,  ...
Far-Jair:  DlDlER In. 

a) Reconhecimento da força normativa da Constituição,  que passa a ser encarada como
pnncipal veic...
FREDIE DlDlEK J R. 

mente tem apelo,  razão pela qua!  se tem diñiridido com muita facilidade,  principalmente
nos paises...
Fneor:  Drorerz Jn. 

O termo Neoprocessualisma tem uma interessante função didática,  pois remete ra-
pidamente ao Neocan...
FREDIE DlDlER . ln. 

principios processuais,  tais como o princípio do devido processo legal e o principio da
duração raz...
FREDIE Dioieii ln. 

Os princípios exercem,  enfim,  uma função blaqueadora:  servem para justificar a
não-aplicação de te...
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  1. 1. FREDIE DIDIER JR. Professor-adjunto da Faculdade de Dírerlo da Unrversidade Federal da Bahia (gmduação, mestrado e doutorado). Professor-coordenador do curso de graduação da Faculdade Banana de Direnc. Professor das cursos JILTPODIVM e LFG - Sistema de Ensino Telepresencnal. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/ SP) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor JLLFÍÕÍCO. ¡mvncfrediedidiencarrubr Revfsla, ampliada e atualizada de acordo com a E045, a Emenda r Regimental n. 3lI2009-STF (mudanças no plenário virtual sobre ' a repercussão geral no recurso exüaordinano) o Código Civil, as _. súmulas do STF. STJ e TFR e as Lers Federais n. 12.322/2010 v e 12.529/2011. ~ ! Con/ M EDITORA _MPODIVM
  2. 2. l EDITORA MPODIVM wwweidhoraiwpodívmcombr Rua Maio Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador- Bahia Tel: (71) 3363-3617 IFax: (71) 3363-5050 - E-mail: fole@edilorajuspodivm. com. br Copyright: Edições . IusPODJVM Conselho Editorial: Dirley ou Cunha Jr. , Leonardo de Medeiros Garcia, Fredi: Didier Jr. , José Hemque Mouln. Jose' Martelo Viglinr, Marcos Ehrhiirdl Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamnloria F ilha, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (wiviubuznqaníímxormbr) Diagramação: Cendí Coelho fczndiL-aellia@gmuíl. corn) Todos us dimlos dum edição reservados o Edições . IILrPODIVM. E inrmmzixiinmciiii: iimihlda a reprodução mu¡ oii parcial nos¡ uma, por qualquer meia oii processo. sem o express: imunização do aiiiiir B da Eiííçõ= s JiuPODIVM. Avialnçíia dos direitos auiomis Cancun): Cnmn iii-smin iiii legislação em vigor, :aii prqiiím das sanções civis cablveis. “Todo pasa y todo queda, pero lo nuestro e: parar, posar hocrendo cominos, camino: sobre el mor. (m) Cammante, :on m: huellas 21 camino y nado más; cammante, na hoy camino, .re hace camino a1 andar: AI andar se hace camino y ol volver 1a vista atrás se ve Io . renda que nunca . re ho de volver o pisar: Camxnante na hay camino : mo estelar en 1a mar. .. " (Cantores, Antonio Machado, 1875-1939)
  3. 3. NOTA no AUTOR À DÉCIMA QUARTA EDIÇÃO . ... .. SUMÁRIO Capitulo I INTRODUÇÃO Ã TEORIA DO PROCESSO E A0 DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEOS l. Inu-oduçãow. 2. Acepções do termo "processo 3. Processo e direito miitenal. lnsmurienlalidade do processo. Relação circular entre o direito malenal e o processo. .. 4. Algumas caracteristicas do pensamento juridico contemporâneo 5. Neoconsutucionalismo. neopmcessualismo e fomialisriio valorakivo. A atual fase metodológica da ciência do processo. 6. A ciencia do processo e a nova metodologia juridica '6.l. consumação e process 6.2. Pnncipios processuais 6.3. A nova feição da atividade _iunsdicional e o Direito prooessua sistema de precedentes, criatividade Judicial e cláusulas gerais processuais 6.4. Processo c direiics fundamentais 7. A tradição Jurídica brasileira: nem : :vil Iaw nem common law Capitulo II DEVIDO PROCESSO LEGAL E OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO l . Devido processo legal l. i. Considerações gera l . Z. Conteúdo 1.3. Devido processo legal formal e devido processo legal suosiancial 1.4. Devido processo legal e relaçãesjuddícas privadas. Pnueipios constitucionais PIOCESSUMS expresso 2.1. Pnncipio do contmdilóno 2.2. Pnneípio da ampla defesa. 2.3. Pnncipio da publicidade 2.4. Principio dz duração razoável do processo 2.5. Principio da igualdade processual (paridade de armas) Pnncipios constitucionais processuais impliciios . 3.l. Principio da boa-fe' processual 3.2. Pnncipio da efetividade 33. Pnncipio do adequação (legal e Jurisdicional) do processo Devido processo legal, principio da cooperação e o modelo do processo civil bi-. isileim 4. l. Nota introdutória 4.2. "Principios" dispositivo e mquisi vo. Modelos uadicionais de organização do processo: adverranal e lnqulSÍIOrIaÍ. ... »meu B)v-<›-A 25 27 29 32 32 33 36 40 41 45 45 45 46 49 S3 S7 57 5 l 6 l 67 69 70 70 78 79 84 84
  4. 4. 4.3. Processo cooperativo: um terceiro modelo ue organização do processo. Pnncipios e regras de cooperação. Eficácia do pnncipio da cooperaçãom. . Capitulo 111 JURISDIÇÃO . ... .. l. Conceito e caracteristicas da ; unsd 1.1. Conceito 1.2. Decisão por terceiro imparcia e recomposição 1.3. A Jurisdição como manifestnçao do Poder 1.4. A ; iinsdição como novidade criativa. 1.5. Jurisdição como técnica de tutela de direitos me ante um process 1.6. Ajunsdição sempre atua em uma situação jurídica concreta 1.7. Impossibilidade de controle externo da atividadejmisdieional 1.8. Aptidão para a coisa julgado matem¡ . . io 3-* u. Equivatentes jurisdicionais. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Arbitragem. .., Os chamados principios da Jurisdição 4.1 . 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. Ajunsdição voluntária 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. Frente Dwieii . lit. Generalidades Autotutele. . Autocompcsição Mediação . ... .. Julgamento de conflitos por tribunal administrativo [solução estatal não-_iunsdicional de contiitos). .. lnvestidumw Temtonalidade. lndelegahilidad lnevitabílidade. Direito fundamental à inafastiibí Juiz natural Generalidades Classilicação dos procedimentos de ; medição voiuntàna de Leonardo Greco. A _iunsdição voiuntana como administração pública de interesses privado A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional Capitulo IV coMPi-: TENciA . . Conceito e considerações gerais Distribuição da competência _ Pnnclpios da tipicidade e da indisponibilidade da comp: eric¡ Regra da Kompeterizkampetaiz A perpetuação tia Jurisdição Competência por distribuiçao Classificação da competência NFPPPPF 9. 7.1. 7.2. 7.3. Competência do foro (territorial) e competência no j m Competência originam e derivada incompetência relativa x Incompetência absoluta. Foros concorrentes, forum shopping, 12min¡ mm conveniens e pnnctpio do competência adequada . . Competência constitucional dade da apreciação pelo Poder Jud áno 88 95 95 95 96 98 9B 102 103 103 104 104 104 105 105 106 107 110 114 114 114 115 116 117 120 123 123 126 127 128 133 133 134 134 135 135 138 139 139 139 139 142 144 10. 11. 12. 13. 14. 16. ”l4.i. Geneialidade SuMAiuo Competência intemacionzii. 10.1. Considerações gera¡ 10.2. Competência intemuciona¡ concorrente ou cumulativa (an. 8B, CPC) 10.3. Competência inlemaciona¡ exclusiva (art. 89, CPC). ... 10.4. Competência concorrente e litispenrlêncitt (att. 90, CPC) Métodos para identificar o _yuizo competente Criténos determinativos de distribuição da eompeiêiici . Consideração inlrodutcn 7 . Objetivo: em mzão da materia, ein razão da pessoa e em razão do valor da caus 12.3. Temlonul . 12.4. Funcional 12.44. Generalidades Competência funcional x Competeiicio temtorinl absoluta . A competência ñincionai pela vinculação do JUIZ ao processo - o pnncípio da identidade fisica do JUIZ (an. 132, CPC). Pnncipais regras de competencia temtonal Modificações da competência 14.2. Nãooposiçâo da exoeçao de incompetenci 14.3. Foro de eleição (art. 111, CPC) 143.1. Generalidades 14.3. . Invalidade de cláusula de foi-o de eleição e remessa dos autos ao juizo competente (art. 112, par. un. , CPC). Nove hipótese de prorrogação de competência lim 114 do CPC 14.4. Conexão e continência 14.41. Considerações gerais sobre a conexão. Conceitos legais de conexão e continâneia. lnsuñciênciii do conceito legal. A conexão por preiudieialídade ou por preliminaridade 14.41. Conexão na instância recursal 14.43. Foi-iria de alegação . ... .. 14.4.11. Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência rctativii 14.45. A conexão em cousas coletivas pode importar '-' modificação da competência absoluta, ... 14.4.15. Possibilidade de reunião de causas eonexas, sendo uma de conhecimento e a outm de execução . ... .. 14.4.7. Conexão por afinidade. Um novo modelo de conexão para o Julgamento de causas repetitivas 145. Prevenção 14.6. Outms regras de modificação da ccmpetênei Conñito de competência 15.1. Conceito. . 15.2. Legitimidade e parti poção do Ministério Public 15.3. Competência 15.4. Piocediment Competência da Justiça Feoera 16_1. Caracteristicas 145 145 148 148 149 149 150 150 150 151 152 152 153 154 156 162 162 162 163 163 164 167 167 172 172 173 174 175 177 179 179 180 180 181 181 182 182 182
  5. 5. FREDIE Dioiisii Jii. 16.2. Competência aos Juizes federais em razão oa pessoa 162.1. Causas do zirt. 109, LCF/ BS. 161.2. Causas do an. 109,11, CF/ SB 16.23. Causas do art. 109, V111, CF/ S 16.3. Competência funcional: art 109, X, segunda pane 16.4. Competência da Justiça Federal em razão da matéria 16.41 Causas do an. 109, 111, CFIBB 164.2. Causas do art. 109, V›A: gave violação a direitos humanos 16.43. Causas do art. 109, Xl, CFIBB: disputa sobre direitos indígenas 16.4.41. Causas referentes 'a nacionalidade e Si naturaliznção: art. 109, X, ñne 16.5. Competência terntonal da Justiça Federa 165.1. Considerações gera 165.2. CF/88, art. 109, §3° uizo estadual com competência federal. 16.6. Competência do Tribunal Regional Federal (art. 108 da CFI88). ,.. Capitulo V TE 10 ORIA DA AÇÃO Acepçães do vocábulo açao" A demanda e a relação jurídica substancia Elementos da "ação" 3.1. Causa de pedir e podld 3.. .. Pinte Condições da ação" 4.1. Generalidades 4.2. Notas sobre a (cena da asserpão 4 A possibilidade juFÍdÍCü do pedido 4.4. A legitimidade para agir em JULIO. 4.4.1. Noção . 4.4.2. Classiñca 4.4.3. Substituição processual ou legitimação exrraordinàna 4.44. Substituição orocastial e sucessão processual . . 4.4.5. Substituição processual e representação processual . 4.5. O interesse de agir. .. 4.5.1. Generalidades 4.5.2. Ointercsse-ut dade 4.5.3. O 'interesseneeessidade e as ações necessâinas 4.5.4. O denominado intcresse-adequaçã Tipologia das “ações". . 5.1. Classificação segundo a natureza da relaçao ¡nndica dis tida: real e pessoal . . 5.2. Classificação segundo o objeto do pedido mediato: moiniliiina ou imobiliái-i 5.3. Classificação segundo o tipo de tutela Jurisdicional: conhecimento, cautelar e executiva. Ações siucréticas. 5.4. Classificação das açoes de conhecimento (certiñcaçao). 5.4.1. Ações de prestaçãom. . 5.4.2. Ações CODSUNIIVBS. .." 5.4.3. Ações meramente : teclar-atenas 133 183 189 190 191 192 192 193 196 197 198 198 199 202 207 207 209 210 210 211) 211 211 213 216 217 217 219 221 223 224 224 224 226 226 227 223 228 229 229 229 229 234 235 Swmo 5.4.4. 0 art. 4", par. un, CPC. Distinção entre ação meramente declaratiina e ação de prestação (condenntona). O ari. 475»N, 1, do CPC, acrescentado pela Lei Federal n. 11.232/2005 5.5. Ações dúplices . . 6. Cumulação de ações . 7. Concurso de ações Capitulo V1 OS “PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS" . . “Pressuposto processual": uma apresentaçã Pressupostos de existência e requisitos de validad A classiñcação proposta, baseada na obia de José Orlando Rocha de Carvalho . Prusupostos processuais subjetivos. 4.1. Capacidade de ser parte. . 4.2. Existência de órgão investido de jllflsdlçaü 4.3. Pressuposto processual objetivo: a existência de ato inicial do procedimento que introduza o objeto di¡ deeisã 5. Requisitos processuais subjetivos de validade .5.l. Capacidade processual 5.2. Capacidade postulatória. 5,3. Competência 5.4. linpnrcialidad Requisito processual o jeüVD intrínseco: respeito ao fomialismo processual. Requisitos processuais objetivos extrinseoos ou negativos. Regimento processual das pessoas casados. . 8.1. Consideração introdutória. 8.2. Capacidade processual dos conjuges nas acoes reais imobiliiinns 8.2 1. O att. 1.647 do CC~2002.. . 8.22, A restrição da capacidade processual e a ressalva prevista no Código Civil de 2002 8.2.3. Fomia e prova do consentunentom. 8.2.4. Aplicação na união estável. .. 8.2.5. 0 controle dn ilegitimidade processual do ooniuge . 82.6. Suprimento judÍC131 do consentimento (art. 11 do CPC e an. 1.648 do CC-2002). . 8.3. Dívidas solidárias e litisconsórcio necessario entre os cônjuges (incisos 11 e 111 do § 1° do art. 10 ao CPC). .. 9. O curador especial . . PPP? PS9* Capitulo vn TEORIA nos raros JURDJICOS _ PROCESSUAIS - PLANO DA EXJSTENCIA 1. Nota explicativa 2. Ato e procedimento 3. Classificação dos fatos processuais em sentido amplo 4. Conceito de nto processual. .. S. Ato ilícito processual". .. Capitulo V111 INVALIDADES PROCESSUAIS 237 239 240 240 243 243 244 246 247 247 248 248 249 249 252 255 255 256 257 258 253 258 258 259 261 262 263 264 255 267 273 273 274 274 278 280 283 11
  6. 6. .WN. - 4. Fnsoie DlDlER . iii. Consideração introdutória Noções básicas sobre os planos : in existencia. val idade e eficacia dos fatos Jundicos. Sistema de invalidades pmcessuzis - regras 3.1. Sistema de invalidziues processuais e sistema de iiivalidades do direito material 3.2. O ato processual defeituoso produz efeitos ate a sua uivalidação Toda invaiidude processual é decretado. 3.3. Os tipos de defeito processual, 3.4. Não na invalidzide sem PTEJUÍZ 3.5. intervenção do Ministerio Público e inv i a e 3.6. Principio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos. O pnncipio da íungibilidade 3.7. Sanabilidade de quaiquer defeito processual. 3.8. lnvnlidade do procedimento íinadmissihilidade) e invalidade de : :ida um dos atos do procedimento. . 3.9. lnvalidnção de atos do Juiz, das partes e dos auxiliares di¡ Justiça 3.10. Principios da proporcionalidade, cooperação e economia processual aplicados no sistema das invalídudes processuais . ... .. 3.11. O pnncipio da boa-fe' processual gpmibição do ventre contra fizeram pmprium 3.12. Decisão sobre a invalidude e preclusão Painel doumnáno Capítulo IX PRECLUSÃO FN: - 5. 6. 7 Conceito. Fundamentos da preclusão e o seu papel no fon-nalisino processual Classificação. . 3.1. Generalidades 3.2. ? reclusão temporal 3.3. Preclusão lógica 3.4. ? reclusão eonsurriativn. 3.5. Preciusãosanção ou prectusão punitiva Natureza Juridica. . 4.1. A preelusão como fato e como efeito jun ico 4.2. A preciusão como sanção. Prcclusão, prescrição e decadência . Preolusão para o _iuiz. ... . Efeitos da preclusão. Cnpltiilo X TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL. . E"? PN. ” 12 Concerto de cognição Conceito de questa Resolução das quest olução mcidzrirer ramum (mei-a cognição) e resolução princrpuliler tantum (decisão) Objeto do processo e objeto litigioso do processo Objeto da cognição judicial (tipologia das questões) 5.l. Consideração introdutória. .. 5.2. Questões oe fato e questões de direito 5.3. Questões preliminares e questões prejudicial 283 284 286 286 287 287 289 290 291 292 292 294 296 297 299 300 305 305 306 308 308 309 310 311 312 313 313 314 315 316 317 319 319 319 320 321 323 323 323 325 Suiiitiuo 5.4. Condições da Mão, pressupostos processuais e merito: questões de admissibilidade e questões de mento 6. Espécies de cognição. .. Capitulo X] LITISCONSÓRCIO i. Conceito. .., 2. Classificação. 2.1. Ativo, passivo e misto. 2.2. Inicial e ultenor. .., 23. 0 confronto entre os litisconsorcios unitán simples, neccssàno e facultnuvo 3. Litisconsorcio facultativo unitáno e coisa _i ga 4. Regime de untammto dos lítiscousortes S. Litisconsorcio eventual 6. Lítiscousorcio altemativo 7. Litisconsorcio sucessivo. . B. Lítisconsbrcio facultativo impropno. Litisconsorcio recusâvei. Litisconsorcio multitudinán 9. Litisconsñrcio necessário ativ 10. A intervenção : um: indicar (art. 47, par. ., do CPC) Capitulo XII INTERVENÇÃO DE TERCIHROS 1. lnkodução. .." 2. Fundamento da intervenção de terceiro. 3. Conceitos fundamentais N? ?? 3.¡. Conceito de parte . 3.2. Conceito de terceiro . 3.3. Conceito Lie intervenção de terceiro 3.4. Processo incidente e incidente do process Efeitos na relação jurídica processual Controle do magistrado Momento . . Hipóteses CXEQPCKJHZIS de cabimento 7.1. Juizados Especiais. .. 7.2. Intervenção ne terceiro nos processos de controle oonccntmdo da constitucionalidade . . 7.3. intervenção de terceiros no procedimento sumário . Assistência. -. 8.1. Considerações gerais 8.2. Procedimento 8.3. Classiñcuçã 8.3.1. Assistência simples ou adesiva 8.3.2. Assistência litisconsorciiil 8.4. Intervenção no 504831111113130". .. 8.5. Intervenção de legitimado extrnoidín o para a defesa de direitos coletivos (laio reto-u) como assistente simples em processo indivíduai Oposiçãome. . 328 330 333 333 333 333 133 334 338 339 341 342 343 343 345 352 357 357 358 358 358 359 359 359 360 360 360 361 361 361 364 364 364 365 365 365 369 370 371 373 13
  7. 7. Farm: DIDlER . Iii. 9.1. Conceito. 373 9.2. Tipos 374 9.3. Reconhecimento da procedência do pedido pelos opostos . 375 9.4. oposições sucessivas e oposições convergentes 375 10. Nomeação à auton 375 10.1. Generalidades 375 10.2. A nomeação 'a uulona feita pelo mem detentor (an. 62 do CPC) e a regra do an. 1.228 do CC-2002.. 377 10.3. A nomeação à autor-m feita pelo preposto (an. 63 do CPC). Confronto eum os ans. 932, III, e 942 ambos do CC- 002 378 10.4. Procedimento 379 l l. Denuneiaçâo da lide 380 I 1.1. Generalidades 380 Il.2. "Obrigatoriedade" da denuncração da iid 382 I L3. Situação processual do denunciado. .. 384 11.4. A denuncinção da lide em caso de evicção (an. 70, I, CPC) e a rega do m. 456 do CC. A denominada denunciação da lide per sir/ mm. .. 385 ILS. A denmiciação da lide com base no inciso II do an. 70 do CPC 389 11.6. A denunciação da lide com base no inciso III do an. 70 do CPC. . Considerações gerais 390 A concepção restritiva. 390 . Aconcepção ampliauva . . 393 . A posição do Superior Tribunal de Justiça 395 . Síntese conclusiva: a nossa opinião . ... .. 396 ll.7. Procedimento da dmuneinção da lide formulado pelo autor (art 74, CPC). ... 397 ll.8. Prooedimentoda denuncrnção da lide fomiulada pelo réu (an. 75. CPC) 398 11.9. O por. ún. do an. 456 do CC~2002 e o inciso II do an. 75 doCPC. 398 l2. Chamamento ao process 405 i3. Outras questões. .. 407 13.1. A denuncinção da lide e o chamamento ao processo nas causas de oonsumo. 407 13.2. Intervenção espeeini da União e dm pessoas jurídicas de direito público 410 13.3. Intervenção Iitisconsorciai voluntána ou Iilisconsórcio facultativo ultenor simples. 415 13.4. Intervenção do UIIIICILI' amar: .. 418 l3.4.i. Noção e hipóteses. .. 4l8 114.2. Poderes processuais no amian- curtas. 422 13.5. A novn intervenção de terceiro na ação de alimentos (an. 1.698 do CC-2002). 424 14. Quadros smotioos . ... .. 429 Capitulo XIII ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO 431 14 SuMAiuo Capitulo XIV PETIÇÃO INICIAL . ... .. I. Petição inicia¡ e demanda 2. Requisitos . . 3. Emenda da petição inicial 4 Indefenmeuto da petição inici 4.1. Considerações gerais 42. Hipóteses de mdefenrnen o. 5. Pedido, ... 5.l. Contem¡ e divisão 5.2. Requisito 55. Cumulação de pe I os 5.3.i. Cumulnção propria simples 5.3.2. Cumulaçio imprópria: suhsidiána ou alternativa . 5.3.3. üirnulação inicia¡ e cumulação ultenor. 5.3.4. Requisitos para a cumulação 5.4. Ampliação da demanda 5.5. Redução da demanda . . 5.6. Alteração objetivo da demanda 5.7. 'ñpologin 5.7.1. Pedido implícito e interpretação do pedido 5.7.2. Pedido generico. 5.7.3. Pedido alternativo. 5.7.4. Pedido cominatóno 5.7.5. Pedido relativo n obrigação indivisive Capitulo XV nmcniimmç LIMINAR DE MÉRITO - A IMPROCEDENCIA PRIMA FA CIE 1. Generalidades 2. indeferimento di¡ petição inicia em não do reconhecimento de prescnção ou decadência legal 3. Julgamento imediato de causas repetitivas. .. CnpituIo xvi CITAÇÃO 1. Generalidade. 2. A citação como "pressuposto processual" 3. Comparecunto do réu não-citado 4. A recorribilidane do "cite-se" 5. Pessoalidade (urL 215, CPC). . 6. Local (an. 216, CPC) 7 Impedimento legal para a citação (an. 217, 8 Efeitos da citação (à luz do CC~2002 9 Modalidades . 9.1. Citação pelo correio 92. Citação por msmdndo . 93. Citação por mandado corn hora cena 9.4. Citaçü por edital 9.5. Citação eletrônica. .. 437 437 437 445 446 446 450 453 453 454 455 455 456 460 460 464 464 464 467 467 469 472 473 476 479 479 480 487 493 493 493 495 495 497 497 497 498 504 504 505 506 S07 507 15
  8. 8. FREDIE DIDIER Jn. Capitulo XVlI RESPOSTA no RÉU E REVELIA. l. Teoria geral da exceção. 1.1. L2. Acepções Exceção em sentido matenai e exceção em sentido processou 1.3. Dir exceção como direito de defesa 1.4. Ação versus exceção 2. Espécies de defesa. 2.1. Méntoladmissí ilidade. 2.2. Objeçõeslexccções 2.3. Peremplona/ dilntóna 2.4. Direta/ indireta (classificação das defesas substanciais) 2.5. Instrumental/ interna. 3. A contestação ll. Noção geral 3.2. A regra da eventualidade ou concentiaçao da defesa 3.3. Critica à interpretação literal do art. 301 do CPC. Quebra do dogma da primazia da defesa de admissibilidade sobre n defesa de merito 3.4. Ônus da impugnação especiñctida 3.4.1. Noção 3.4.2. Representantes _ltldlclltls que estao dispensados deste ônus (art. 302, par. un. , CPC) 3.4.3. Añmiações de fato que. mesmo não impugiadas especificadamen não serão liavidas como verdadeiras. 3.5. Forma e requisitos. .. 3.6. Pedido do réu 3.7. Aditamento e indefenmento da contestaça 4. Reconvençâo . 4.1. Noções gerais 4.2. Possibilidade dc ampliação subjetiva do processo ("rcconvertção siibjetivamente ampliativa") 4.3. RBQUISIÍDS. .." 4.4. Diferença entre reconvenção e ação declaratória incidental (ADI 4.5. Reconvenção e substituição processua 4.6. Reconvenção e pedido contrsposto. 5. Exceções instrumentais S. l . Generalidades 5.2. Arguiçãd de impedimento e suspeiçao 5.2.1. Generalidades. . 5.2.2. Impedimento do tribunal ou da riiaiona absoluta do tribunal 5.2.3. Impedimento e suspeição de outros sujeitos da relação _iuridica processual 5.2.4. Eficácia extema da argüição de suspeiçãolimpedimento 5.2.5. Suspeição provocada, imparcialidade aceita e abuso do direito: a regra do nrt. 20, par. un. , do Código Eleitoral 5.3. Exceção de incompetência 6. A revelia 6.1. Noção 6.2. Efeitos . . 16 509 509 509 510 511 512 513 513 513 516 517 518 513 S18 518 521 523 523 523 525 525 S26 526 527 527 527 529 531 531 531 533 S33 534 534 537 S38 538 539 540 541 541 541 SUMARJD 6.3. Mitigações à eficacia da revelia 6.3.1. A conñssão ñcta não e efeito necessario da reveli 6. 2. Revelia não implica necessamimente vitona do auto 6.3.3. Maténas que podem ser alegadas apos o prazo de defesa 6.3.4. Proibição de alteração de pedido ou da causa de pedir, bem como de propor declaração incidente (art. 321, CPC) Intervenção do réu-rever Necessidade de intimação do re'u rei/ el que tenha advogado constituído nos autos". .. 6.3.7. Possibilidade de ação rescisona por erro de fato 6.3.3. Qzierzía nullilaiis . 6.4. Revelin na reconvenção . . Capitulo xviri PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO l. Saneamento e fase de saneamento. As providências preliminares 2. Julgamento conforme o estado do processo 3. Julgamento antecipado do mento da causa. 4 Audiência preliminar 4.1. Generalidades 4.2. Denominação e objetivos da au 4.3. Direitos que admiram transação ("rectius . conciliaçao) 4.3.1. Generalidades. .. 4. . . Conciliação em causas que envolvam ¡IESSOZSSJUHÚÍCBS de direito público. .." 4.4. O comparecimento 'a audiência. O preposto (representante voluntário). 4.4.1. Generalidades. .. 4.4.2. Pessoa fisica pode u izar-se de “preposto” 4.4.3. Quem pode ser representante 4.4.4. O instrumento da representação 5. O despacho saneador. .. 5.1. A dispensa de realimçãu da aud ncia preliminar 5.2. Conteúdo do despacho saneudor. ..” 6. Eficácia preclusiva da decisão de saneamento 6.1. Cnnsidcmçâointrodutóna. .." 6.2. O juizo de admissibilidade positivo e a preclusno Capitulo xrx EXTINÇÃO DO PROCESSO l. Observação 2. Urna questão terminológica. A decisão parcial ("extinção unpropnd do processo") 3. Decisões que não exammam o mento (art. 267 oo CPC) 3.1. Consideração introdutória. 3.2. Análise do art. 268 do CPC 3.3. indeferimento da petição inicia 3.4. Abandono do processo pelos partes 3.5. Abandono do processo pelo autor. .. S42 542 543 S43 543 544 544 545 545 545 547 547 549 550 552 S52 553 555 555 556 557 557 S58 559 559 560 560 561 561 561 562 569 569 569 571 S71 572 576 577 577 17
  9. 9. FKEDIE DlDlER JR. 3.6. Farra de “pressupostos processuais" 3.7. Perempçio, litispendência e corsa _iulgada 3.8. Falta de condições da ação 3.9. Convenção : le arbitragem. . 3.10. Desistência do prosseguimento do processo (revogação da demanda . Falecimento do autor e intmnsmrssibílidade do direito discutido. .., 3 . Confusão 3.13. Análise do § 3° do an. ?.67 do CPC 4. Decisões que examinam o mérito (an. 269 do CPC) 4.1. Resolução ou julgamento de memo? 4.2. Julgamento do pedido 4.3. Homologação da autoeomposrção das partes. 4.4. Decadência e prescrição Capitulo XX SUSPENSÃO DO PROCESSO l. Noções gerais . 2. Hipóteses de suspensao 2.1. Morte ou perda da capacidade processual de pane, represeriianle legal ou advogado. 2.2. Convenção das partes 2.3. Oposição de exceção e incompetência, impedimento e susperção 2.4. Preiudicralidade ou prelimrnaridaoe extema (art. 265, IV. “a"). . 2.5. Depeuder da verificação de um fato ou da produção de uma prova (art 265. 1V, “1i") . . 2.6. Julgamento de questão de eslado objeto de pedido de declaração rncidenle (an. 265, IV, “c”) 2.7. Força mirror 2.8. Outros casos de suspensão 2.9. Suspensão do processo em ramo concessão de medida liminar em ação áeclararóna de eonstrmcianalidade 3. Prática de atos duram: ri suspensão do processou, ... BIBLIOGRAFIA"" 18 575 579 S80 58| 582 585 585 586 589 589 S90 S90 S92 S95 S95 596 596 598 599 599 600 60| 603 603 605 õl] NOTA DO AUTOR A DÉCIMA QUARTA EDIÇÃO Começo ssa nota do mesmo _IBÍÍOZ muito obrigado. A acolhida que este Cursa tem recebido dos alunos, dos professores, dos processua- listas e dos tribunais me tem surpreendido positivamente. E, consequentemente, me ! em estimulado a prosseguir neste caminho. Esta nova edição do volume i vem com alguna: : nrudanças. Mencioner o novo posicionamento de Humberto Ávila, sobre a incomensurobilidade de alguns pnricipras, dentre os quais do devido processo legal: para este autor, hà prin- cipios que são irisuscetíveis de ponderação. porque disciplinam Li modo como o Estado deve agir; um desses principios e exatamente o devido processo legai. Aperfciçoer alguns pontos: a) competência da Justiça Federal nos casos em que o Ministério Público Federal é pane; b) publicidade no processo eletrônico; c) na função da cognição no processo. Fi. ; arnda, aprimoramentos tecnicos em pmtrcamente todos os capitulos. Atualizei o livro de acordo com a Lei n. 12.529/2011, que reestrururou o sistema de proteção da concorrência no Brasil. Acrescentei m novas referências jurisprudenciais, inclusive os novos enunciados das súmulas do STJ c STF. Procedi a amplas revisão e atualização de todos os capítulos. Contei, para tal emprei- tada, com : :imprescindível ainda de Rafael Ferreira, a quem agradeço penhoradamente. Gostar-iade fazer um agradecimento especial : :Roberto Gouveia Filho, Manuel “Rulo", , Dhems Madeira, Igor Xavier, Dam¡ D'Avila Levita, Daniela Bomfim, que me fizeram diversas sugestões, praticamente todos aculhidas. Estou à disposição para qualquer contato acadêmico e para ouvir criticas e sugestões (wwwfredíedidiencombr). Salvador, Bahia, em janeiro de 2012. Fredie Didier Jr. www. _ñ-ediedidíer: com. br 19
  10. 10. CAPITULO I INTRODUÇÃO A TEORIA DO PROCESSO E AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEOS Sumiirio - l. Introdução - z. Acepçõcs do tem-io “proecssw - 3. Processo e direito maicniil. 'instrumci-iuilidndc da processo. Relação circular entre o direito malennl i: o processo - q. Algumas caracteristicas do pensamento jurídico contemporâneo - S. Neoconstitucionalismo, neopmcussuulismo e formalismo valorritivo, A atual fase metodológica di ciência do processo _ e. A ciência do processo c ri nova metodologia Jurídica s. i. Cüniümlç-ÍB e processo; 5,2. Principios processuais; 6.3. A nova feição da atividade JUHSÚÍCIDHGI e o Direita processual: sistema isa precedentes, cnatividiiidejudiclnl e cláusulas gentis processuais; 6.4. Processo e direitos fundamentais - 7. 7, A tradição juridica brasileira: riem civil law nem common Ian'. r. INTRODUÇÃO Na introdução de um Curro de Direita Pmczrsuul Civil, hão dc constar as premissas teóricas que permeiam toda a Obra, notadamente quando elas são indispensáveis à correta compreensão da Teoria do Processo e do Direito processual civil contemporâneos. Este Curso pauta-se na premissa de que o direito processual civil contemporâneo deve ser compreendido a partir da resultante das relações entre o direito processual e a teoria do direito, o direito constitucional e o direito material. É preciso estabelecer um diálogo doutrinário interdisciplinar. Arelação entre o processo e o direito material, embora reconhecida há bastante tempo, deve ser continuamente lembrada e revisitada. Ateorln do direito e o direito constitucional têm passado por profundas transformações nos últimos anos. Todas elas repercutirarrr e repercutem no direito processual. Esse capitulo tem n objetivo de introduzir o aluno ao modelo teórico que se reputa mais adequadogpara a correta compreensão e aplicação do direito processual. Primeiramente, vamos examinar a relação entre o processo e o direito material. Depois, veriñcaremos de que modo as recentes tiansfonnações da metodologia Jurídica repercutiram na teona do direito e no direito constitucional e, então, de que modo tudo isso repercutiu no direito processual. Ao final, aburdaremos a questão do enquadramento do direito brasileiro nos modelos de sistema Jurídico conhecidos como civil law e camman law. A pretensão didática deste Cru-so impede maiores divagações. Os temas serão abor- dados com a profundidade suficiente apenas para que possam ser demonstradas as suas conexões com o direito processual. 21
  11. 11. FREDIE DlDlER JR. 2. ACEPÇÕES DO TERMO “PROCESSO” O processo pode ser-examinado sob perspectiva vária. Vanada sera, pois, a sua de- ñnição. O processo pode ser compreendido como método de criaçao de normas jllrldlCaX, alo jurídico complaro (procedimento) e relaçoojurrdtcu. Sob o enfoque da Teorto do Norma Jurídico, processo e' o metodo de produção de normas Jurídicas. 0 poder de criação de normas (poder normativo) somente pode scr exercido proces- . runtime/ Ile. Assim, fala-sc em processo legislar-ivo (produção de noririaãhgeàaislpemüítlt: Legislativo), _processa üdlllmlSflü/ ÍVD (produçao de normas gerais e in lvl . ua rza Administração) e procuro ¡iirisdiciorial (produção de normas pela Jurisdiçw). E possivel, ainda, conceber o procarso negocial, metodo de criação de normas jlll-'ldlttltas pelo CXCYCICIÉ da autonomia prlvadaJ Para esse livro, importa destacar a coricepçao e processo com_ método de exerciam da _lunsdição_ Sob esse erifcquc, 0 110m3” “É Pmcess: pãmnc: : Teoria do DÍIGIIO2, para além da Teoria do Processo, que de resto e um exce o aque A Jurisdição exerce-se processuaímente. Mas 11130 e qualquer processo plue legitima o exercicio da função Jurisdicional. Ou seia: nao basta que tenha havl o procuso para que o nioiunsdiclonal seja válido e iusto. O método-processo deve seguir o modelo traçado na Constitinçãb. 9119 00353” ° direito fundamental ao processo devido, corri todos os seus coiplanos (COIIWÚIÍDTÉ. proibição de prova ilícita, adequação. efetividade. Im¡ "Quim. 4"? ?? E1173"? ° processo etc. ).Aanálise do modelo de processo civil brasileiro seia feita no capitulo sobre o devido processo legal e os demais principios do processo. O processo sob a perspectiva da Teoria do Falo Jurídico é uma especie de ato JIIIIÓICO. Examiua~se o processo n partir do plano do existência dos fatos Jundicos, Trata-se de um ato jurídico complexo. Processo, neste sentido, é sinônimo de procedimento. Trata-se de ato juridico “cujo suporte fáctico e complexo e formado por vános atos Jurídicos. i. ..) No ato-complexo há um ato final, que o caractenza, deñne a sua natureza e lhe dá a denominação e há o oto ou os atos condicionantes do ato ñnal, os quais, condicio- nantcs e final, se relacionam entre si, ordenadainente no tempo, de modo que constituem partes integrantes de um processo, definido este como um coniunto ordenado de atos destinados a um certo Em") Enquadra-sc o procedimento na categoria ato-complexo de formação sucessiva** os vários atos que compõem o tipo normativo sucedcm-se rio ' l ii . c Códi' ndePmcmo cmi. Bed. Rio de Janeiro: Forense, L 3553:”jmgêxíalgzniàllzuqiiz$lizãtzz Geríldo Procura, sm. São Paulo: Malheiros, 1001. p. 2243; BRAGA. Paula Sumo. Aplicação do devido processo legal a. ; relações pintados. salviiion Jus r s . 4043. . izgitigêiio. "Fracasso. Teoria gtllcmle". NDVLYIIMD Digeslo Italiano, v. i3. l» -°55~1-°59~ MELLO Mexico: Bcmnrdcs dc. Teoria da/ omprridico - plano do existencia. io. ed. São Paulo: Saraiva, 200o. p. 137.133. P? " 22 lNTRODUCÃO A TEORIA Do PROCESSO E AO BIREFID PROCESSUAL CIVIL comeiimiiÁNEos tempo* O procedimento e ato-complexo de formação sucesslvaí, porquanto seia um conjunto de atos jurídicos (atos processuais), relacionados entre sl, que possuem como objetivo comum, no caso do processo Judltlal, a prestação JurisdictonaP. O conceito de processo, também aqui, é um conceito da Teoria do Direito, especialmente da Teoria do Processo, que e' sub-ramo daquela. Pode~se cogitar do procedimento como um gênero, de que o processa sena uma especie. Neste sentido, procuro e o procedimento estruturado em contmdiiónol. sucede que, atualmente, e muito iara, talvez inexistente, a possibilidade de atuação estatal (ou privada, no exercicio de um poder normativo) que não seja "processual": ou seja, que não se realize por melo de um procedimento em contraditório. cogita- -se, então, de um direiiajiindamentul à procersuolização dos procedimentos: “que sustenta l'. | processualização de âmbitos ou atividades estatais ou pnvadas que, ate' então, não eram entendidas como susceptíveis de se desenvolverem processualmetl- te, desprendendo-se tanto da atividade Junsdiclouzil, como da existência dc litígio, acusação ou mesmo nsco de privação da liberdade ou dos 'uelis"_' Ainda de acordo com a Teoria do Falo Jurídico, o processo pode ser encarado como efeito juridico; ou seja, pode-se encara-lo pela perspectiva do plano do eficácia dos/ ora: jurídicos. Neste sentido, processo é o COIIJMIIIO do. : relações JXITÍLÍÍCUX que re estabelecem entre o: diverso: sujeitos process-trair (partes, Juiz, auxiliares (injustiça etc. ). Essas relações jllIídlCaS processuais foimamse em diversas combinações: autor-j uiz, autor-réu, luiz-réu, autor-pente, Juiz-orgão do Minlsténo Público etc. Pode causar estranheza, de fato, a utilização de um mesmo temia (processo) para designaro fato jufÍdlCO e os seus respectivos efeitos Jurídicos. CARNELUTH apontar-a o problema, ao añrmar que, estando o processo regulado pelo Direito, não pode deixar de dar ERSCJO a relações Jurídicas, que não poderiam ser ao mesmo tempo o propno processo”, 4. PASSOS, José Joaquim Calmon de. &bcp; de uma tunado: nulidades aplicada o: nulídodzrpmrmuou. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p, 82; FERNANDES, Antonio Scnralice. Teoria Geraldo Procedimento e o procedimento no procuro plnal. São Paulo: RT. 2005, p, atas. S. CONSO, Giovani-ii. l Fail¡ Gíurídíc¡ Processual¡ Pencil'. Milano: Giuffré, 1955, p. |Z4. Em sentido muito próximo. BRAGA, Paula Salmo. Aplicação do devida pmcaso lego¡ à: relações privadas. sulvlidui: lis Podivrii, zoos, p. as. s. Hà quam entenda que o processo não e um ato complexo, mas um "aiopiaccdimcuiow que e itml¡ “combinação de mas de cfeiios jurítllcüs causalmciiie ligados entre si", que produz um : feiio ñiial. obtido através de uma : :idem causal dos efeitos de cada ato (CARNELUITJ, Francesco. Teoria gera¡ tio díreílo. Trad. Antonio Carlos Ferreiro. São Paulo: LEJUS, 1000, p. S04). No mesmo sentido, SILVA, Paula Costa c. Acto e Procura - o dogma m¡ : :relevância do vimiade na lnlerprelação z noi vicio: do ncia porlulanvo. Coimbra: Coimbra Editora, 7.003, p. lol). Os autores trabalham com outra acepção de : no complexo, distinta daquela aqui utilizidn. 7. FAÉALARI, Elio, "Pronasc. Teoria gcneiale", oil. , p. 1.072. No Brasil, desenvolvendo o pensamento lie Fazuilan, GONCALVES, Aroldo Plinio. Técnica prvceuuol e ¡com! da processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 6369 e 102-132; NIJNES, Dierle Jose Coelho. Processo jurisdicional dlzzmzcrálico. Curitiba: Junia, 2008, p. 201. E. DANTAS, Miguel Calmon. "Direito ñniáamenml : l procusunlinçño". Carulilulçãa e omcessa. Luiz Manoel Gomes Jr. , Luiz Rodrigues Vnmhicr l: Frcdit: Didier Jr. (org). Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, p, 415. 9. CARNELUTII Fmncesco. Dir-¡Iio eproczsso. Napoli: Momno, 1958, n. 2D, p. 35, 23
  12. 12. Fiieoie DlDlER JR, A prática, porem, c comqueim na ciência girrídica. Piercnção, por exemplo, iiinto serve num designar o ato-fato JIJFÍIÃÍCD (omissão no exercicio de umii situação Juñdltíl por determinado tempo) como o efeiiojuridíco tencoonmeiiio da eñoácia de umo situação juñdica). Por metonimia, pode-se afirmar que essas relações Jurídicas formam uma única relação jurídica”, que também se chamana processo. Essa relação Juridica é composta por um conjunto de situações Jurídicas (direitos, deveres. competências, capacidades, ônus etc. ) de que são titulares todos os sujeitos do processo. Ê por isso que se costuma afirmar que o processo é uma relação Jurídica complexa. Assim, talvez fosse mais adequado considerar o processo, sob esse viés, um C0n]uI1ÍO(fGlXE") de relações jDfÍdÍCüS. Como ressalta Peoko HENRIQUE PEDROSA NOGUElRA, “ha a relação Juridica processual (que não deve ser usada com a pretensão de exaunr o fenômeno processual), assim como pode haver outras tantas relações Jurídicas processuais decorrentes de fatos ¡uridicos processuais"? É possivel, em nivel teonco, estabelecer um conceito de processo como relação Jurídica, nestes temios. Não se pode, no entanto, definir teoricamente o conteúdo dessa relação Jurídica, que deverà observar o modelo de processo estabelecido na Constituição. Ou seia: não lia como saber, sem examinar o direito positivo, o perfil e o conteúdo das situações JHFÍÚÍCBS que compõem o processo. No caso do direito brasileiro, por exemplo, para definir o conteúdo eñcaciai da relação juridica processual, sem preciso compreender o devido processa legal e os seus corolános, o que faremos no capitulo proprio. Assim, não basta uñrmar que o processo e uma relação ; un ica, conceito lógico- jurídico que não engloba o respectivo conteúdo desta relação ¡urídica E preciso lembrar que se treta de uma relação Juridica cujo conteudo sera deter-tornado, pnmeiramente, pela Constituição g em seguida, pelas demais normas processuais que devem observância aquela. " i0, Desde Bülow (aüLoxv, osiinr, La learn: de rar excepcionzr _pmcesalu y lo: prtsupuzxlu: procura/ er. Miguel Angel Rosas Liciiucriein (ti-aii). Buenos Aires: EJEA, D64, p. i4) slslemalilnuác n concepção de relação Juridica processual, tzii como ainda hate utilizado, com algumas vanrições, apesar das críticas. As objeções doutnnnrins tentam realçar, sobretudo, n ¡Iuqñcíêntm do conceito, que sena absii-. ito, :slfllico c, por ISSD, incaoal dc reñetir o fenômeno pmmsuii em sui tuteireza. As críticas não coitscgucm elidir a constatação tic que o procedimento é futn ; uridico apto a prooiizir as retirem juHdÍCnS que formam o processo. ?um u critico: GOLDSCHMlDT, James. Principios Geiizmiu delPmczro. BuenosAires: ElEA, 1961 . L l , p. i5. 25, 57-63; MANDRJOLX, Crisanto. Diri/ Io Frutas-uni: Civílz, Torino: Gioppiciielii, 2002, v. l, p. 40; RIVAS, Adolfo. Termo General DizIDereEIio Pmcuiii. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005, p. 314. No Brasil, formulamm críticas a noção do processo como relação JLITÍÚÍCIIZ GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica preceitua! e teoria ou pmcesxa. Rio dc Janeiro: Aida, 2001, p. 91-101; MAmNoNl, Luiz Guilhemie. Comi de Brian. : Pmterrual Civil - Teoria Gm¡ do Processo. São Paulo: RT, 2006, v. i, p. 396398; MlTlDli-ZRO, Daniel Francisco. Elementar para uma Teoria Contemporâneo do Processo Cívil Brasileira, Pai-iu Alegre: Livi-. ina do Advogado, 2005, p, 140441, ll. CARNELUTTI, Francesco, Dirillo e processo. Naooli: Moruiio, l958,ii. 20, p. 35; MONACCIANI, Luigi. Ami-e e Legimmiizioiie. Milano: Giuirfre, 1951, p. 46; FERNANDES. Antonio Srunmce. Teoria Geraldo Pmcedímenla e o procedimento no pioneiro mai. sito Paulo: RT, 2005, p 78 12. NOGUEIRA, Pedro Hennque Pedrosa. situaçoes Jurídicas Processuais. IDIER JK, Fredi: : toi-g). Teoria do Procura -Pzmorama Daiiimiiiriii Mundial- zñnsi-ie. Salvador: Jus Podivni, 201o, p. 757. l 3. Solari: o tema, zimpiumeniomiutxlias, Dierle José Conlho. Pmeesraiiinrdiciana¡democrático, clL, p. 203.250. 24 lirriiouucito A TEORIA Do PROCESSO E IlD DtREITO PROCESSUAL CIV| L comstlroititweos Notes-e que, para encarar o processo como um procedimento (ato Juridico complexo de formaçao sucessiva), ou, ainda como um procedimento em contraditório segundo a visão de FAzzAL/ iiu, não se faz necessário abandonar a idéia de ser o processo também uma relação Juridica. x ' k l termo “processcf” serve, então, tanto par¡ designar o ara processa como a relação juridica que dele emerge. ” 3. PROCESSS) E DIREITO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DO PROCES- SO. RELAÇAO CIRCULAR ENTRE 0 DIREITO MATERIALE O PROCESSO” VD processo e um método de exercicio da junsdição. A _IUFÍSÚÍÇÃO caracterizasc por tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas em um processo. Essas situações Jurídicas são situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex. ) e conesíêndem: grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traa a rmaçao de ao menos uma situaçao Juridica carecedora de tutela. Essa situação Juridica aiii-mada pode ser chamada de direita material processa/ nitendo. Se em todo processo tia uma situação Juridica substancial afirmado ("direito mate nal”, na linguagem mais freqüente), a relação entre eles e' bastante intima, como se deve supor. A separaçao que se foz entre “direitd” e "processo", importante do ponto de vista didático e cientifico, não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação Jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodoló- gica do processo pode dar-se o nome de nrstnmrenlalismo, cuja principal virtude é a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material”, O termo iru/ nrmeiirulismo não sigiiñcaqualquerespécie de diferença “hierárquica” entre o processo e o direito material. Não se pode ignorar ii lição de CALMON os Pnssos, _qi_ie nao aceita a existência da “iristrumentalidade do processo". Eis excerto da sua liçao: “msepamr o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que : :estrutura como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissocioríse o que e' indissociável. Em resumo. não nii um direito independente do processo de sua enunciação, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um. Falar-se, pois. em instrumeninlidnde do processo lá. Fosmiini bem percebeu essa multiplicidade di: enfoques: "lo nasua conclusioiie à ch: il processo: o) do uu punto di vista (nstmllu) normativo c un mpponu giur-¡dico complesso; b) di: un punto d¡ visto (concreto) siririca e una _siruazrone giuridica complcssn; e) du im punto di vista (pur esso concreto mu) dinamica c un am¡ glundico complesso . (FOSCHÍNI, Gaetano. Natunt Giuridica del Processo. Iii: Rivtslo d¡ Dirillo Éraczssuals. Pudovrl: CEDAM, 194a, v. 3, pane i, p. l 1D) 15. Epreciso regislmrque este item sofreu fone influência dos discussões travadas com a Pmf. Roberto Gouveia Filho. Llu Universidade Catolica de Pemombuco, defensor cumhalivo dessas ideias. 16. Sobre o assunto_ DXNAMARCO, Cândido Rangel. A instmmenlolidade do processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros Ed. . 1999. 25
  13. 13. FREDlE DIDIER Ja. e incorrer-se, mesmo que inconsciente e involuntariamente, em um equívoco de graves conseqüências, porque indutor do falso e pengoso entendimento de que e possivel dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o ser do direito do procuro de sua produção, o direito matem¡ do direito processual. Urna e outra coisa fazem um"" CALMON pe Passos esta certissimo. O Direito so e apos ser produádo. E o Direito se produz processualmente. Quando se fala em instrumentalidade do processo, não se quer minimizar o papel do processo na construção do direito, visto que e absolutamente indispensável, porquanto metodo de controle do exercicio do poder. Trata-se, em verdade, de danllie a sua exata função, que e a de co-protagonisL-. L Forçar o operador JUTÍÚÍCO a perceber que as rega processuais hão de ser inter- pretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que e a de emprestar efetividade às normas maienais. Observe que essa perspectiva e fundamental para compreender uma serie de mstitutos processuais: a) causa de pedir (capitulo sobre petição inicial, neste volume do Cursa); b) conteudo da sentença e coisa _iulgadu (v. 2 do Cursa); c) intervenções de terceiro (neste volume do Carro); d) defesas do demandado (neste volume do Curra); e) principio da adequação do processo (capítulo sobre principios do processo, neste volume); _i9 condições da ação (capitulo sobre a teoria da ação, neste volume); g) direito probatório (v. 2 deste Curso); li) as peculiaridades do processo coletivo (v. 4 deste Curso) etc. É impossivel compreender esses temas sem analisar a relação que cada um desses institutos mantém com a direi/ a morena! pmcesrilalizada. Bem pensadas as coisas, arelação que se estabelece entre o direito material e o processo e circular. “O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessario que seia servido por ele”. E como afirma HERMES ZANETl JR. : “continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porem a aceitação desta divisão não implica tomados eslanques, antes imbncà-Ios pelo "nero iiefírialidaae " que une o instrumento ao objeto sobre o qual ! ahora Da mesma maneira que a mimos produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento Juridico um novo direito"'° Ao processo cabe a realização dos projetos do direito material, em urna relação de complementaridade que se assemelha àquela que se estabelece entre o engenheiro e o 17. PASSOS, José Joauuxm Calmon de. “lnsuumenmlldade do processo e devido processo legal". Rzvuta de Pmcerro. São Paulo: RT, 200l, nJOZ, p. 64. 18. CARNELUTH, Fmncsco, “Proñlo dei report¡ lmdirillo e processo". Rivuia diüírillo Process-Male, 1960. v. 35, ri. 4, p. 539-550. Sobre o lema. ainda, ZANÊII Jr. . Hermes. "Tcona Circular dos planos (Direito Mnlcrinl c Direito rmoessunir. Palêmrca : nbmuação-amtelajurudicianal napenpeclivu das reluçõu entre direita material e processo. Guilherme Rino Amuml e Fábio Cardoso Machado (org. ) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. M5496. 19. ZANETl lr. , Rennes. "Team Circular dos planos (Direito Mulerlal c Direito Processual? , Polêmica . rnbie o ação -a mula jurisdicional na perspectiva da: relaçã: : entro direito material epmcwn, cut. , p. 192. 26 lN-nroouçíio A TEORIA oo rnocesso e AO oinzrro rnocrssuiu. clVlL comeuroniweos arquiteto. O direito material sonha, projeta; ao direito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possivel desse sonho. A instmmentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material colocas: : como o valor que deve presidir a cnação, a interpretação e a aplicação das regras processuais. O processualista contemporâneo não pode ignorar isso. 4. ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEM› PORÂNEO A metodologia Jurídica transformowse sensivelmente a parnr da segunda metade do século XX. Embora não seja este Curso o local adequado para fazer uma resenha deste processo histónco, não se pode deixar de afirmar uma quase obviedade: o Direito proces~ sual civil não e imune a toda essa transfonnação. A compreensão e a aplicação do Direito processual não podem prescindir desta nova metodologia. Isso não significa que devam ser dzspraadas as "vel/ ias " construções da ciência Jurídica, tão ou mais imprescindíveis para a correta compreensão dafenãmerioprocersuaí. Os institutos da Teona do Direito (situações Jurídicas, fatos jurídicos, norma JUTÍÚÍCZ etc. ) e a Histona do Direito e do pensamento Jurídico, uadicionais objetos das investiga_ 'es científicas, não podem ser ignorados. A Tenma do Pracerso, alífu, e composta exatamente desses conceitos Jurídicos fundamentais aplicáveis ao processo: competência, relação jurídica processual, atos processuais etc. O que se busca realçar neste capitulo é a necessidade de um uggiarnunnenm” do repertono teórico do opeiador do Direito. E preciso, então, apontar as principais marcas do pensamento jurídico contemporâneo e examinar de que modo elas vêm interfcnrido no Direito processual civil e na Teoria do Processo. Sem qualquer pretensão de exaunr a investigação sobre o tema e dando relevo apenas aquelas que mais se relacionam a aplicação do Direito processual civil, eis o rol das mais importantes caracteristicas do atual pensamento Jurídico” ZU. Palavra italiana dc dificil tradução. Seria algo como “umalíznçãoÊ "põr cm dia". "Gíomn", em italiano, signs» “dia”. o termo foi utilizado durante o Concílio Vaticano i¡ e quo o rm im iooii “populanzou como exprusãn do desejo de que a lgejzi Católica saisse actualizada do Concílio Vaticano ll", segundo a Wildpedia. Por outras palavras, “n ¡iggiomnmento e : i adaptação e u nova apresentação dos pnnctpios eaiólicos ao mundo actual e modemo, sendo por isso um objeclivo fundamental do Concílio Vaticano ll". o termo se expandiu para além da discurso religioso e costuma ser utilizado sempre que se pretende fazer uma adequação de um CDÍIJLUIÍD de ideias ii uma novii realidade. 21. ? um umu sisicmnuzaçfo mais exaustiva, o excelente iexio (leirui-a obngatória) SARMENTO, Daniel. “O neocanstiruciunalismo no Brasil: riscos e possibilidades". Leitura: cnmplemenlare: de Dírizlla Cmumw cional - Team: da Caruliliuçãa. Martelo Novalinn (org. ) Salvador: Edilom Jus Podivm, 2009, p. 3h32. 27
  14. 14. Far-Jair: DlDlER In. a) Reconhecimento da força normativa da Constituição, que passa a ser encarada como pnncipal veiculo normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente, em muitos casos, de intermediação legislativa. A animação atualmente parece ser um trulsmo. Mas nem sempre foi assim. Apos a Constituição de l988, a doutnna passou a defender a tese de que a Constituição, como norma juridica, deveria ser aplicada pelo orgão jurisdicional. Como explica DANIEL SAR- RÍENTOEÍ “O que hoje parece uma obvieoaoe, em quase revolucionário numa epoca em que a nossa cultura juridica hegemonia não tratava a Constituição como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas giandiloqüentes, cuja efetivação dependem quase sempre da boa vontade do legislador e dos govemantes de plantão. Para o consiitueionalismo da efetividade, a incidência direta da Constituição sobre a realidade social, independentemente de qualquermediação legislativa, contribuir-ia para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade", Passa-se, então, de um modelo de Estado fundado na lei (Estado legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituição (Estado Coiistitucionalf'. b) Desenvolvimento da teoria dos principios, de modo a reconhecer-lhes eñcáeia normativa" o pnncipio deixa de ser técnica de integração do Direito e passa a ser uma espécie de norma jurídica. c) Transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel : :nativo e normativo da atrvidadejunsdicional: a ñinçãojunsdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação dos textos nonnativos, oeñnindo-se a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes. Estabelece-se, ainda, a distinção teorica entre texto e norma, sendo essa o produto da interpretação daquele” Consagram-se us máximas (postulados, pnncipios ou regras, conforme a teoria que se adote) da proporcionalidade e oa razoabilidade na aplicação das normas. Identifica-se o método da concretização dos textos normativos, que passa a conviver com o método da 22. SARMENTO, Daniel. "O neoeonslrtucionalisrno no Bmsíl: nscns r: possibilidades", clt. , p. 3132. . Sobre o lema, de um modo geral, ZAGREBELSKY, Gustavo. El darenlin diiclil: ley, derechos, juxticla. 8' en, Madrid: Editorial Tmtta, 2008. Sobre o tem¡ e a sun relação com o processo, MlTIDlERO, Daniel. Processo civil e criado caris/ ilileianal. Porto Alegre: Livrzlnn do advogado, 2007. 24. A bibliografia sobre o tema c vnslissimii. Além na livro dc Humlieno Avila, citado iio longo do lexlo, com mullo proveito podem scr consultadas ns seguintes ohms, apenas como exemplos, sem qualqucrprelensão de exaunmento: CANOTlLHO. José Joaquim Gomes. Direita Corsa/ acima! e kom: ao Comiiruiçãa. 6K cd, Lisbon: Almedina, 2002; ALEXY, Ronan_ Teoria de 10: derecho: /uiidamemaleri Ernesto Galzón V-'ildés (Li-irá). Madrid: Centro de Esnidins Pollticosy Constitucionales, 2002, p. 81472: Teoria di: : dÍNlXÚA' _ÍIIIIIÍUMEIIIGIL Virgilio Gomes di¡ Silva (trai). São Paulo: Malheiros Ed. . 2008; BARROSO. Luis Roberto (org). a' nova mlcrpmlaçãa Corutlmclünal. Rio dc Janeiro: Renovar, 2003; BARCELLOS, Am! Paula de. A ejicacia jurídica das prlnciplu: commiicianau. Rio d: Janeiro: Renovar, 2002, p. 59402, 25. GUASTlNl, Riccardo_ Dizsfanlzra: normal'. Edson Bim findi). São Paulo: Qui-inter Lrilin, 2005, p. l3l. i. : u 28 lirrriooucíio A TEORIA Do PROCESSO E AD DIRE| TO PROCESSUAL ClvlL CONTEMPORANEOS Sllbsllnçâüzá. Expande-se, ainda, a tecnica legislativa das cláusula: gETClIS, que exigem do orgão JllrlSdlClDnBl um papel ainda mais ativo na criação do Direito. d) Expansão e consagração dos direitos _fwrdamenlais, que impõem ao Direito posi- tivo um conteúdo ético minimo que respeite a dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurídica se vem desenvolvendo a passos largos. Examinadas isoladamente, essas caracteristicas podem parecer não ser grande novidade: em paises diversos, em momentos liistaricos diversos, uma ou outra aparecia no pensamento jurídico e mi pratica juridica" Talvez o que marque este momento histonco seja a conjunção de rodas elas, que vêm inspirando áoumnanores em inumeros paises. Vejamos alguns exemplos de como essas transformações têm repereutido no Direito processual. Antes, porém, examinaremos uma questão de cunho terminológico e histórr co: quai deve ser a designação oeste estágio do desenvolvimento do Direito processual. S. NEOCONSTITUCIONALISMO, NEOPROCESSUALISMO_ E FORMALIS- M0 VALORATIVO. AATUAL FASE METODOLÓGlCA DA CIENCIA DO PRO› CESSO A essa fase atual fase do pensamento jurídico deu«se o nome de Neacanrriiucíona- lisina”. A designação não é das melhores, em razão da sua vagueza”, mas indiscutivel- 26. Teresa Araruna ALVLM WAMBIER, tratando do iiisuñciência di¡ dogmática tradicional nata resolver os problemas jurídicos ou mundo contemporâneo observa que: "muitos são os pontos em que se evidencia a ri-. igilidiidc, ou pelo manos ii insuficiência, do TBCIOCIHXD dedulivo e di¡ logica formal e pun, instrumentos tipicas da dogmática tmdicional". lWAMBlI-IR. Teruz¡ Arruda Alvim. Recurso Lipecial, recurso zxlruordinario e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.) 27. Dcmonsimridu qu: a força normativa da constituição c o intcrpmtaçâo ñexivel dos textos normativos não são novidades históricos, DMOULIS, Dimitn. "Uma visão crítica do tlcoconslituciurinlísrno". Caruliluição e e/ eiividudz caruniucronai. George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite tcoord). Salvador: Editor. : Jus Podivm, 2MB, p. 43-53. 2x. Tenrlo cunhado por ronoLo, Susanna. “Ncocunslimcionulismo y ln : speciñcidad di: la inlerprclaciàn constimcionalwllnxa, v. 11011, rsss, p, 339, disponivel em littpJ/ vwwxcrvririlesvirluuLconl/ servlcl/ Sir' veübrzlsfzl53284432257074008789l/ cunderrloll/ volH/ DOXA2lVo. ll_25.pdlÍ, acesso em 2l. 10.2009. 15h30. A bibllngnña sobre o nssunlu e muito wma. Apenas para cxmnpliñcar, além dos textos citados : ia longo deste capitulo: CARBONNEL, Miguel (org). Ncoconsiimciuiinilsmois), Madrid: Edilanal Tmlln, 1003; à. (org. ) Teoria a2¡ neacanriminionalomo. Madrid: Edíional Tintin, 1007; DUARTE, Ecio Oio Ramos, POÉOLO, Susanna. Neocnnxlitilcionalilrmo e DDSÍIÍVIIIIID jurídica. São Paulo: Lrmdy Edilom, zona; MATIAS, João Luis Nogueira (como. ) Neaconslilucianalilsmo e iiimzaipnaamemau. Silo Pau- lo: Alliis, 2009; QUARESMA, Regina, OLIVEIRA, Manu Lliciii de Paula, OLlVEIRA, Farlei Martins Riccio ne (Coari). Nooconrniiicmnizlímvo. Rio de Janeiro: Forense, 2009; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neomrulilucranalüma - a invasão da Conslilriicãu. São Paulo: Método, 2008; BARROSO, Luis Roberto, Ncocnnstimcianalismo e consiltucionnliznçãn da Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina. ima 9, n. B5 l, l nov. 2005. Disponivel em: <lillp: I/jn52.urilcomjar/ doutrlna/ tcxto. :isp'. ¡i ~7547>. Acesso em: 23 dez. 2007; "Fundamentos teóricos e filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasilelm". A nova lnleijimlaçãa constitucional. Rio deliineiro: Renovar, 20m; DlMoULls, Dimitri, DUARTE, Enio Oto (word). Teoria da direita ricacanslililcional. São Paulo: Método, 2008. 29. Não c por outro razão que os autores falam que lis¡ vilnos "ricocoiislilucionnlismos". E como iiñmin Daniel Surmcnia: “Os adeptos do ncaconstimcionalismo buscam embasamento no pensamento dc juristas que se 29
  15. 15. FREDIE DlDlEK J R. mente tem apelo, razão pela qua! se tem diñiridido com muita facilidade, principalmente nos paises latinos. Há quem oenomine esta fase de "pós-positivismo", o que também não quer dizer muita coisa, a não ser o fato de que é um estagio posterior ao “positi- vtsmo" característico da segunda metade do seculo XIX e primeira metade do seculo XX. Talvez fosse mais adequado referir a um 'posittvtstno juridico reconstruída" ou neoposittvísmo”, Há muitas criticas ao Nzacorrrtitircionalismn. Fugii-izi às pretensões didáticas deste Cursa fazer uma resenha de todo pensamento sobre o tema. Pode-se añn-nar que não hn dissenso em tonto das eniactensiicas gerais desta ama¡ fase da metodologia Juridica, apontadas no item anterior” As discussões têm por alvo a rei-tninologia”, aspecto que reputamos secundário, e os douro: e incanipmemãer que o nba-aba” em torno dessas tnnsformaçõcs tem causado. Os abusos e incomprecnsões revelam-se bnicamerite em urna postuia de supervalo- rização dessas ^^novidaues": a) supervalonzam-seas normes-pnncipio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempre devessem prepondemr erti relação a $535 e como se o sistema devesse ter mais numas-principio do que noutras-regra, igno- mnoo o importantíssimo papel que : is regras exercem no sistema _yuIÍdÍCDI reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança _titrídicze b) supervalonza-se o Poder Judiciário em detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuizo a democracia e a separação de poderes; c) supervalorira-se n ponderação em detrimento darubsurição, ciividrindo que a subsunção e método nem adequado à aplicação das normasqegia”, de resto as especies normativas mais abundantes no sistema. iilínri-i : i lim-ms bastante ltctemgêncns, con-io Ronald Dworkin, Robert Alctry, Pau: : Hnbede, Gustavo Zngrtv belsky, Luigi Ferrujoli e Carlos Santiago Nina, e nenhum desls s: dclin: hüjt, ou já se naum, nn passado, como neoeoiistttucionnlista Tamo dentre os referidos autores, como entre aqueles que sc uprtsmizim como nceconstinictui-ialistas, constam-sc uma ariipln diversidade de poslçõcsjusñioióñüs e de tilosoñn politico Itá positivista: c niovposiiivtsios, defensores da necessidade do usa do método na aplicação do DilEll-O t: fureiihos opositores do emprego de uimtquei metodologia na hermenêutica Juridica, adeptos do libcralimm político, :nmuniiai-istas c nrocedimentalisins. Neste qulldm, [TÃO e inter: : singela definir o neoeortstinteiomlistno, mit/ cz parque, romojá revela o bem acolhido título da obra otgnnintdn por Carbonell, não exista um unico neoeonsttnicionnlismo, que corresponda it uma concepção teorica clan c coesa, mui¡ diversos visõu sobre o fenômeno ¡uiicitcanu contemporaneidade, que guntdnrn nirresialguns denumuindures comuns relcvimls, oque Jusiiñm ou: sejam ngupadas scibummesitin rótulo, mas oompmmeleupcssibilidndedc uma conecimnçio mais preciso". (SARMENTO, Dnriicl. "O neoconstinicinmlismo no Bmsíl: nscose mssibilidndsWctL, p. 33-34.) 3o. cAMBi, Eduardo. Neocorixtilitcionolirmo e nenymcusuolirmo -diretloxjitnooman/ LIU, política. : pública: e pmtoganitmoptdiciárto. Silo Paulo: m". 201o, p, 7a e segs. 31. Snbte esse consenso, SARMENTO, Daniel. “O neocunsuxueionnlismo no Brasil: nscos c possñilidadcs", eit. , p. 49. 32. Sobre n critica ii terminologia, DXMOULIS, Dimitri. "Uma Visão crítico di) newcunsumcinnnlistno”, ciL, p. 53. O autor entende que o : limitado “ncocoastintcionnlismo” e apenas uma “designação alternative da corrente da teonii do direita connecidn como moralismo ¡iuídico em não de sua ads-são à tese da vinculação (ou Junção) enLrc direito c moral" (p. 55). Assim, entendi: que u nova designação é "inútil". pois ou se ! mta ao morolísmojuríáco ou é sinônimo do hicenlcnário movimento cnnxtitiittanolülo (p. 57). 33. SARMENTO, Daniel. "D nencoiisumctrinnlismo im Bmsil: nscos c possibilidades”, eiL, p. 60. 14. Recomenda-se o letiuni do excelente texto dc Humberto Avila, em que asas ctíiims tmn-i muito bem de- smvolvidas; repitm-se texto cuja leitum e indispensável: AviLA, Humberto. ^Neoconslimetonalisitin: :nm: 30 INTRODUÇÃO A TEORIA DO PROCESSD E AO Dtiu-: rm PROCESUAL ctvtL CONTEMPDRÂNEOS As criticas são indispensáveis. A histonn do pensamento Juridico costuma desen- volver-se em movimento pendular: asas transformações puxam para um lado; as críticas, pata o outro; no firm) do “cabo de guen-a", chega-se ao equilíbno. A evolução histórica do direito processual costuma ser dividida em três fases: a) pra- xtsmn ou sincretismo, em que não havia a distinção entre o processo e o direito material: o processo era estudado apena em seus aspectos praticas, sem preocupações científicas; b) procerrualtkmn, em que se demarcam as &onteiras entre o direito processual e o direito ma« tenal, com o desenvolvimento cientifico das categorias processuais; c) tnstr-umentalisttio, em que, não obstante se reconheçam as diferenças tíincionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito matenal, que confere no pnmeiro o seu sentido (sobre a instrumentalidade, ver item anterior). Parece mais adequado, porem, considerar a fase atual como uma quarta fase da evo~ iução do direito processual. Não obstante mantidas em conquistas do process-italismo e do instruntetttalirma, a ciência teve de avançar, e avançou. Fala-se, então, de um Neopmcesritalismoiñ o estudo e aplicação do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de repertório teorico. .lá na signiñcauva bibliografia nacional que adota essa linha” a “ nei: do direito' c o 'direito da ciência”. Revtxta Eletrônico de Direita do Estado (REDE). Salvador. lnsllmln Bmsílelm de Direito Público. n. t7, 2009. Disponivel na internet: litipJ/ wvzwdireitodoestnducom_ br/ redeasp, acesso em 2l .102009, 14h02. Também n propàsiln o excelente ensaio SARMENTO, Daniel. "o ncoeotisumcinnalismo no uma; nscos e possibilidades", cit. , p. s: e segs. 35. CAMBI, Eduardo. "Ncocctnsulucmmllismo c neoproecssuaiísmo". Proa-ssa e cansiuutçãu - amido: em homenagem oo Profesor José Collor Barbara Moreira. Luiz Fllx. Teresa Wiimbier e Nelson Nery Jr. (Coari). Sit: Paulo: RT, 1006, p. 662-683; CAMBI, Eduardo. Neoconslituctonoiümo ctieapmcessuolünto - direilorfmdomenlots. polilíms público: e protagonismo judiciário. cit. : GOZAINI. Osvaldo Alfredo. “El *ncopruccsnlismeWí Revcrlolbemamencono deDerecIio Pmcuol. Buenos Aires: lrtsutulo Ibero-americano de Direito Processual. 2006, : inn Vl, n, 9, p. 227-144. 36. No Brasil, podera ser citados, apenas como exemplos: MARINONX, Lutz Guilherme. Teoria geraldo pm- cum. São Paulo: RT, 2006; CAMBI, Eduardo. "Neoconstttiiciomilismo e ncopmccssuiilismci". Prouni) e constituição - estudos em homenagem ao Professor Jose' Carlos Barbara Àlomiro. Luiz Fun, Teresa Wambicr t: Nelson 'Nery Ir. (word). São Paulo: RT, 2006, p. 662533; CAMBI, Ednardo. Neocanstittteio- : :atenta e nzopmcmmalirmo - direitas [imoamentau, político: público: z protagonismo Judiciário, cu. ; OLIVEÍRA. Carlos Alberto Alvaro. “O processo civil : in perspectiva dos direitos fundamentais". Revisto de Direito Pmcusuol Cívil. Curitiba: Gênsis, 2002, n. 26, p. ÕSÍFSM; GUERRA. Marcelo Lima. Direito: jílndamerttatseopmlcçãodo uzdnrnoerecução cmi. sao Paulo: iu', zotmzmt-: ri ii. , Hcrrrtesfmcesso cottrlitucionol. Rio de Janeiro: Lumen Jims, 2007; MHTDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009; ZOLLINGER_ Marcia. Proteção processou¡ da: direito: fítndnmentau. Salvnd Editora JUS Podivm. 2006; DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia oe octJro àjurtiça: o: direita: pmcesru- aujmtiometttau. Coimbra: Coimbra Editora, 2007; BRAGA, Paul¡ Santo. Aplicação da devido processo legal à: mloçõer privadas. Salvador: .lusPodivm, 2008; CARVALHO, Luis Gustavo Oninditietli Castanho de. Processo penal e (em face da) Carirtituiçãn - principios nommuctonau do pmcem: penal. 3' cd. Rio r Liu-nen Juns, 2004; SAMPAIO tia, José Herval. Processo cntistitucmnat - nova cottcepção ae ' o. São Paulo: Método, 2008. 31
  16. 16. Fneor: Drorerz Jn. O termo Neoprocessualisma tem uma interessante função didática, pois remete ra- pidamente ao Neocanstrtucionalismo, que, não obstante a sua polissernra, traz a reboque todas as premissas metodológicas apontadas, além de toda produção doutnnâria a respeito do tema, já bastante difundida. Demais disso, o termo Neopmcesrualirmo também pode serútil por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estágio metodológico dos estudos sobre o direito pro› cessual: a revisão das categorias processuais (cuja definição e' a marca do procerxuulismo do final do século XlX e meados do seculo XX), a partir de novas premissas teóricas, o que justificaria o preñxo “neo”. Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), sob e liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. , costuma-se denominar esta fase do desenvolvimento do direito processual de _fbnnaIisma-valoralivo”, exatamente para destacar a importância que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitas _fundamentais nu construção e aplicação da , úzrmalilsmo procura-uol. As premissas deste pensamento são exatamente as mesmas do chamado Neoproczsrualísmo, que, irliás, já foi considerado um _formalismo ético, na feliz expressão de Roomcurzz Unitins”. Embora seja correto afirmar que se trate dc uma construção teórica que nasce no contexto histónco do Neoconstitu- cionalismo, o jbrmaIismu-valararrva pauta-se, também, no reforço dos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a alirmaçâo do principio dB cooperação (examinado no capítulo sobre os principios do processo), que e decorrência dos pnncipros do devido processo legal e da lina-fé processual. Agregiose, aqui, o aspecto da moralidade, tão caro a bon pane dos pensadores "neoconsntucionalistas" Este Curso segue essas premissas teóricas, com as consideraçõm criticas feitas acima, continuamente repisadas ao longo de toda a com a. A CIÊNCIA no PROCESSO r: A NOVA METODOLOGIA JURÍDICA 6.1. Constituição e processo A constitucionnlízação do Direito Processual e uma das características do Direito contemporâneo. O fenômeno pode ser vista em duas dimensões. 37. Um dos livros~slmholo desta nova fase é MARJNONL Luiz Guilherme. Teoria gemido procuro. São Paulo: RT_ 1005. o autor, embora não use ateu-no "neoproccsiunlismo". propõe: : n mpcnsuruseutegonus ñrntlrrrnenuirs do direito proemiml (jurisdição, ação, defesa e processo) ii punir du premissas da Estudo Constitucional, dedicando, inclusive, um uipltulo il exposição do "Ncoconstimciontrlismo" e outro r'i“1'conri das Direitos Fundamentais". 3K. OLIVEIRA. Carlos AlbenuAlvaro dl. “O Formnlisuro-valmulivo no oonliontncomofomralismocxeessivo" RzvuludeP/ oceua São Prrulozru'. 2006, n. 137, também publimdoemDIDIERJnJ-'redie JORDÃO_ Eduardo Ferreira record. ) Tecno dopmcerso -panrmimn doutrina-io mundial. Salvador. Editora Jus Podivm, 20GB. p. 125450. A proposito da temo. ver. ainda, ZANETI Jr. , Hermes. Procura mrulitircianul. Rio de . Íilnnmt Lumen Iuns, 2007; MITTDIERO. Daniel. Colaboração no parceria civil. São Paulo: RT. 2009. 39. URJBESJose Manuel Rodriguez ForniulLtmo ética yEDPBIIñIEIGIMIÍ-Ymü. Valencia: Tímut lo Blrrnclr, 2002, p, rol e segs. 32 t; INTRODUÇÃO A TEORIA DD PROCESSO E no ameno PROCESSUAL crvrL connrrreoruurzos Primeiramente, hà a incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direito fundamentais. Praticamente todas as constituições ocidentais posteriores a Segunda Grande Guerra consagram expressamente direitos fundamentais processuais. Os tratados rntemacionais de direitos humanos também o fazem (Convenção Européia de Direitos do Homem” eo Pacto de São José da Costa Rica" são dois exemplos paradigrnàncos). Os principais exemplos são o dimitafiozdamenral ao processo devida e todos os seus corolános (contraditório, Juiz natural, proibição de prova ilícita ele), que serio examinados neste Cursa. Ao devida processa legal, que serve de parâmetro para a identificação de um modelo constitucional brasileiro de processo Jurisdicional, dedicar- »seá boa parte do proximo capitulo. De outro lado, a doutrinopassa a examinar as normas processuais inüoconsntucionars como concretimdoras das disposições constitucionais, valendo-se, para tanto, do repertó- rio teonco desenvolvido pelos constitucronalistas. intensifica-se cada vez mais o diálogo entre prncessualistas e constrtucronalistas, com avanços recíprocos. O aprimoramento da Jurisdição constitucional, em cujo processo sepermite a intervenção do uniram' c-irrrae (ver item no capitulo sobre intervenção de terceiro) e a realiução de audiências públicas”, talvez seJa o exemplo mais conhecido” 6.2. Principios processuais Atualmente, é muito üeqüente na literatura Juridica e na Jurisprudência brasileira a referência aos principios processuais” Reconhece-se a eficácia normativa direta de M). Artigo 6.' l › Qualquer pessoa tem direito ri que a sun causa seJa eliminada, equrtativn epubli mente, iium prazo razoável por um tribunal independente e imparerl, estabelecido pela ler, o qunl decidirá, quer sobre n derennrnação dos seus direitos e obrigações de euractcrcivíl. quer sobre o fundamento de qualquer acusação em malária pena¡ dirigida contra elrr. D Julgamento deve ser público, mas o acesso ii solo de audiências pode ser proibido it imprensa ou ao público duninlc ri totalidade ou parte do processo, quando ir bem da moralidade, dir ordem pública ou da segurança¡ nacional numa sociedade democrático. quando os interesses dc menores ou ii protecção di¡ vidn pnvndn dns partes no processo o exigirem, ou, mi medida Julgrrdn estritamente necessaria pelo tribunal, quando, um circunstâncias especiais, n publicidade pudesse serprejudicrnl para os inleresscs dn Justiça. dl. Artigo 8"- Gumnlrnsiudicruis. l. Todi¡ pessoa tem o direita de mouviria, :om as devidas garuimas e dentro de um prazo razoável. por um Juiz nu Tribunal competente. independente e impar-cri! , estabelecido niriennr- meme por ler. nu apuração de qualquer cassação penul formulada contra elo, ou nu dolor-imunizar¡ de seus direitos e obngiiçõ: : de cnmlcr civil, trabalhista, liscar ou de qualquer- nun-i natureza. Artigo ro - Direito ri mderrrnrção. Todi¡ passou tem diicrlo B ser rntl mundi¡ confonne a ler, no caso di: hnver sido condenada em senlençn transitado crrrrurgrao, por erioJudíc 'o. Ai1igo zs- Proteção Juntou. r. Toda pessoa tem direito u umreeinso simples : rápido ou nquniquer outro recurso efetiva, pcmnleosjulzes ou tribunais competentes, que : r proieJa contra aros que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção. mesmo quando till violação seJu mrrrrndri por pessoas que estejnm atirando no exercicio de SDM funções oñcmrs. 2. Os Estudos-pune: compmmctemmc: 3. a assegurar que : i autoridade competente prevista pelo sisieniri legnl do Estudo decidir sobre os direitos de roda pessoa que rniizrpriser url recurso; 4. u desenvolver os possibilidades de recurso judicial; e 5. ri assegurar o eumpnmcnto, pelas : rum- ridrides enmpelciits, de lodo decisão em que se tenha considerado procedente o recurso. 42. SARMENTO, Daniel. "O ncoconstitucronrilismo no Brasil: nseos e possibilidudes", cit. . p. SD. 43. Sobre essas duus dimensões di¡ constituclonuliznçüo do Direito Processual, MÃTXDIERO, Daniel. Calabo- ração m7 processo civil. Silo Paulo: RT, 2009. p. 41; DIDIER Jr. , Fredie. Firrrdamenm: do princlpm du : contração no direita processual orvilpoñrigiiát. Cormbm: Coimbra Editora, zoro, p. 71.74. 44. Teresa Arruda Alvim Womhier fnz um interessante resumo do ganho puuL-runo dc importância qu: as pnncipins vem adquirindo tro longo dir história do direito, (WAMBIER, 'rei-esa Arruda Alvim. Recurso ESPBCIBÍ, recurso SÍFIIGVÚÍIIIÍFID z ação VEJCUÕIIB. São Paulo: RT, 2009, p. 61 . ) 33
  17. 17. FREDIE DlDlER . ln. principios processuais, tais como o princípio do devido processo legal e o principio da duração razoável do processo, examinados mais à frente. Prmcyno é espécie normativa. Trata-se de norma que estabelece um fim a ser atin- gido”. Se essa espécie normativa visa a um determinado "estado de coisas", e esse fim somente pode ser alcançado com determinados comportamentos, “esses comportamentos passam a consumir necessidades práticas sem cujos efeitos a progressiva promoção do ñm não se realiza"? Enfim, ainda com oase no pensamento de HUMBERTO Áviur: “os principios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários", O princípio pode atuar sobre outras normas de íon-na direta ou indireta" A eficacia direta de um principio “traduz-se na atuação sem intermediação ou inter- posição de um outro (sun-)pnnclpio ou regra”. Nesse plano, os principios exercem uma função znlegrativa: perrmte-se agregar elementos não previstos em subprincipios ou regras. A despeito da aiu-êncm de previsão normativa expressa de um comportamenlo necessária a obtenção do estado de com: : almejada, o principio im' garantir-lo. O exemplo citado por HuMaenm Àvu e ben¡ mteressante. Imagine que se crie um procedimento sem a previsão para que uma parte se manifeste sobre as alegações da outro. Não lui regra expressa que, no caso, concretize o principio do devido processo legal, que, porem, garantirá dilelamente o direito de defesa", A eficácia de um principio do processo não depende de intermediação por outras regras Jurídicas, espalhadas topicamente na legislação. O pnncipio da boa-fé prooessual, por exemplo, toma devidas os comportamentos necessários à obtenção de um processo leal e cooperativo. Donde se conclui que é possivel cogitar de situaçõesjuridioas proces- suais aliprcas (não expressamente prevista) decorrentes da eficácia direta com fünção iniegrativa do principio da boa-fé processual. Há, parem, normas que servem a cane-remoção das pnncilpio: processuais. Os meios para alcançar esse “estado de coisas", que o principio busca promover, podem sertipicos, determinados por sitbprmciiaros ou por regrnsjuridícar, que servem para delimitam exer- cicio do poder e, assim, conter a arbitrariedade oa autoridade Junsdicional, na construção da solução do caso que lhe for submetido. Quando atuam com a "inteririediaçãf de outras normas, fala-se que os principios têm uma eficácia mdireta”. 45. ÁVlLA. Humberto. Teoria do: principio: : 5- :1 São Paulo: Malheiros Ed. . 1005_ p. 78'79› 46. AviLA. Humbeno. Teoria do: pnnmpmr. s* cd. , cri. , p. su. 47. ÁVlLA, Humberto. Teoria do: principwr. S* od. , CIL, p. 97. 4a. AVILA_ number-in, Teoria da: principios'. 5" ed. , cn. , p. 97. 49. AVILA, Humberto. Teoria da: principios. s* ed. , en. . p. 97. so. ÀVlLA, Humberto. Teoria da: pnnelpior. s- ed. , ur, p. 9a. 34 ÍNTRDDUCÀD A TEORIA oo PROCESSO E AD DlRElTD Paocsssuxi_ civu. CONTEMPORÃNEDS As nomias que servem como “pont ", a intermediar a eficacia oo principio, podem ser outros pnncipins (subprincípios) ou regras. Um principio daprocersa pode ser considerado um rubprincipio: norma menos ampla, que se relaciona a um outro princípio mais amplo. Um pnncipio pode, ainda, relacionar-se com regras, normas que em comparação a ele são ainda menos amplas. Os . rubprincbios exercem uma função defnitóna em relação aos principios (normas mais amplas, que podem ser designadas como “sobreprincípios"): delimitam com maior precisão o comando normativo estabelecido pelo sobrepnncipio” . rubprincqaio do principio do devido processa legal (nes a relação, um sobreprzncúzio): o processo para ser devido (estado de coisas que se busca lcançar) precisa ser cooper-ativo ou leal. Cabe lembrar, ainda, que os princípios não têm pretensão de exclusividade** um mesmo efeito jurídico (direito a um processo efetivo, p. ex. ) pode ser resultado de diversos principios (principios do devido processo legal ou principio da inafastabilidade da _rui-isdíção, ambos examinados neste voliune do Curso). O pnncipio da boa-fé, aqui examinado como um . sobreprincipio, também pode ser visto como urn subpnncípio dos . robreprincipros do devido processo legal ou di¡ segurança Juridica ou da dignidade da pessoa humana. Não hà problema em relação a isso. 0 principio do devida processo legal pode ser considerado um subprincmia do pnncípro do Estado de Direita ou do principio de pmleçãa da dignidade da person humana; pode, também, como visto, ser considerado um sobreprmcipro, quando se relaciona com as pflncíplüs do contraditório ou da boa-je' processual. Assim, por exemplo, o pnucípio da boa~fé processfal pode serencarado como um Designar um principio como sobre ou . mb é apena uma técnica de demonstrar em que posição o principio está em uma relação com um outro principio. As regras também exercem uma função definitàrra em relação aos principios, na medida em que “delimitam o comportamento que deverà ser adotado para concretimr as linalidades estabelecidas pelos princípios”. Assim, por exemplo, é exigência dopnmrijzro do canrraditóno que o orgão JDÚSÓÍCIOBEÍ tenha o dever de dar oportunidade de a parte manifestar-se sobre a demanda que lhe foi díngida. Erclamcase, assim, que o principio do contraditório garante o direito à defesa. Os pnncipms exercem, ainda, em relação às normas menos amplas, uma jitnçãn mteiprelaliva, “na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir de textos normativos expressos" 5*. Não se admite uma interpretação de um texto normativo que diñculte ou impeça a realização do lim alrnejado pelo principio. Sl. AVlLA, Humberto. Teoria dosprmcijilm. S' ed nit. , p. 9B. 52. CANARJS. Claus-Wilhelm Peruamenlu : Bltlnallto e conceito de sistema na ciência do dimim. 3' eo. Antonio Mendes Cordeiro (Irati). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 9D. 53. AVILA, Humberto. Tuna dosprmclplos. s' ed. . CIL, p. 103. 54. AVILA, Humberto. nana dnsprinclplox. 5* ed. , cu. p. 9x. 35
  18. 18. FREDIE Dioieii ln. Os princípios exercem, enfim, uma função blaqueadora: servem para justificar a não-aplicação de textos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado de coisas que se busca-promover. Assim, por exemplo, o principio do devido processo legal serve para fundamentar a nãmaplicação de dispositivos normativos que permitam uma decisão judicial sem motivação. Bsa sistematização da teona dos principios serve, ainda, para que se possa dar uma interpretação mais adequada ao m. 126 do CPC”, que menciona os “princípios gerais do direito" corno a última fonte de integração das lacunas legislativas. Esse texto normativo precisa ser reinterpretado. O juiz não decide a “lide” com base na lei; o juiz decide a "lide" conforme o “Direitd”, que se compõe de iodo o conjunto de especies normativas: regras e principios”. Os principios não estão "fora" da legalidade, entendida essa como o Direito positivo: os principios a compõem. 6.3. A nova feição da atividade jurisdicional e u Direito processual: sistema de pre- cedentes, eriatividade judicial e cláusulas gerais processuais A nova feição da atividade junsdicional redesenhou o Direito pros-usual. De um lado, estrutura-se um sistema de precedentes judiciais, em que se reconhece eficácia normativa a determinadas orientações da jurisprudência. A proliferação das "súmulas" dos tribunais e a consagração da "súmula vinculante do STF” (art. lO3-A, CF/ BB) são os exemplos mais ustensivos. A complexidade do sistema brasileiro de precedentes judiciais será examinada no capitulo respectivo do v. 2 deste Curso, para onde se remete o leitor. Acnatividade da função jurisdicional é também caracteristica atualmente bem aceita pelo pensamento juridico contemporâneo. O tema será examinado ein item proprio no capitulo sobre junsdiçãa, neste volume do Curso, para onde se remete o leitor. Além disso, lià as cIáiLiuIaJ gerais processuau. Cláusuia geral é uma especie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o conseqüente (efeito jurídico) e' indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa”. Há S5. An. 126 do CPC: "O juiz não si: exime de senteneiat ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No Julgamento da lide ciiber-llie-n aplicar as normas legais; não iis huvcnito, recorrem ã analogia. aos cos« tumes e nos principios get-ins dv. - direilo". Ti-: ita-«sc da reprodução do m1. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto Lei ri. 4.657/ 1942. 55. Não se desconhece D pensamento iie iiiiiiiiieno Ávila, que aan-seems os "postulados" no mi de especies normativas. A referência iipeiiiis ii "iegi-iis" e "principios" deve-sc im cai-sm didático deste curso. o pos- iiiiiiun e uma iiiiimii que amii sobre ii ipiicaçan di: mms nomrls. A pmiwuicioiiiiiiciaae e : i mmnhlllditd: seriam postulado: normulívos, e iiiio pnmñptos. Sobre o ieiiii, flmplãmcntt, ÁVILA, iiiiiiiiism. Team: dos pnncipios. s' od. São Paulo: Miiiiiciios ea_ zoas, p. i2i e segs. 57. MARTINS-COSTA. Judith. pl ban/ é nodíreitopnvuda: sistema e topiea no processo ob cional. Sllo Paulo: RT, 1999. p. 303-306; CASTRONDVO. Ciirlo. “Uiiwenluiu delle cliiusole generis Rivera: Crítica de¡ Dirillo Private, 1986, ai-io lV. n. i. p. 24. nota i4; AVILA. Humneno Bergmann. “Suosunção e concreçño 36 INTRODUÇÃO A TEORIA oo PROCESSO E A0 unem) PROCESSUAL civil. CONTEMPORANEOS várias concepções sobre as cláusulas gerais. optamos por essa para ñns didáticos, além de a consideramos a mais adequada, mas não se ignora a existência de outras. A tecnica das "cláusulas gerais" contrapõmse à técnica cnuisuca". Não há sistema ¡urídico exclusivamente estruturada em cláusulas gerais (que causariam uma sensação perene de insegurança a todos) aii em regra: casuística: (que tomei-iam o sistema sobre- maneira rigido e fechado, nada adequado a complexidade da vida contemporânea). Uma das principais caracteristicas do: sistemas jurídicos contemporâneos é exatamente a hannonzzação de enunciado. : normativas de ambas as espécies” É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional” 0 órgão julgador e chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento juridico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos. O método da . rubsunçãa do fato no enunciado normativo, proprio e útil para os ca- sos de textos normativos típicos e fechados, revela-se insuficiente para a aplicação de cláusulas gerais. As cláusulas gerais exigem concretização em vez de subsunção. “Na apreciação do caso concreto, o juiz não tem apenas de *generalizar* o caso: tem também de 'individualimf até certo ponto o etileno; e precisamente por isso, a sua actividade não se esgota na *subsunçãoí Quanto *mais complexos” são os aspectos peculiares do caso a decidir, 'tanto mais dificil e mais livre se toma a actividade dojuiz, tanto mais se afasta da aparência da mera subsunçãow' nii aplicação do direiiuíAiitbnio Paulo Caciinpuz de Medeiros (org. ) Faculdadcdebireiru da PUCRS: a ! nslnojllfldlcü no limiar : in "DVD secura. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; MAZZEI. Rodrigo. “o Código Civil dc 2002 e D iludíclánn: ¡ponlnlncnlos na aplicação das cláusulas gerais". Ile/ leres da Novo Código Civil no Direita Processual. Salvador: Ediçõs IUS PUDIVM, 2006, p. 34; CAMBI. Eduardo e NALlN, Paulo. “O control: na ooiufé cnntmmzil por meio dos recursos de esmin direito". Aspecto: pali- mit! !! e izriiau das rec-irma: cíveis e de 911170: mem: de impugnação ai «mais Judiciais. Teresa Wambicr e Nelson Nery . lr. (ooord. ) São Paulo: RT, 2003, p. 95. 5a. ENGISCH, Kiiii. immmiçao aa peruumenlojurfdica. 9' ea . i. Baptista Machado (ii-iii). lisboa: Fulb iiaçaii ciiioii “iiiiimiiiiiii, 2004, p. zzezzs. “A casuística, também dim [Éallca aii mgiiiiimsiiiizçaii porfntuspec . pannnio, ii tecnica uiiliuda uns textos numiniivos marcados pela especificação ou determinação dos elementos que compõem li famspecie: Em outras palavras, nas normas funnulndiis eiisuisncamenie, percebe-se que n legislador lixou. do modo o mais possivel completo, ns critérios para aplicar uma certa qualificação aos fatos normados". (MARTlNS-COSTA. Judith. O Direito Privado como um 'stslcmn : :in oonstruçñoí As cláusulas gem: nn pmjcio do Código Cívil brasileiro". Revista de ÍIIÍBYTIIIJÇÊD Legislativa. Brasília: Saindo, l998. n. 139, p. Z). Assim. também, MENGONI. Luigi. "spiiiiu pmiiiis teoria delle ciiiiisiiie gcncmlí". RÍVLfIa Cri/ i'm iielblrluo Pnvuln, 1986, ano lV. ii. l. o. 9. 59. MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um 'sistema em eenstruçãoí As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brllslltlrb", cit. , p. 7. 60. Reconhecendo ser extremamente dilieil ac resolver o problema ielaiiviimsnic aos limiies da enativídailc judicial, que devem ser ñxados im exata medida em que nlln wmpromelam o Btzido ne Direito, Teresa Arruda Alvim Wiimbier observa que: "A liberdade dnjuiz, num sistema de direito positivo e eodiñcauo, consiste aii-i iscicriiiiiiiii, em cada com, o pnnmetn) ou o contdmo das delcnninnçñc¡ legais (Recurso apt». cial. .., ltll. . p. 102). 61. LARENZ, Karl. Meladolograda ciência di¡ direito. 3' ed. José Lamego (unit). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. lSO. com base nas lições de Seliünfcld. 37

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