Coleção sinopses v._10_-_direito_civil_(parte_geral)_( 2014)

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Coleção sinopses v._10_-_direito_civil_(parte_geral)_( 2014)

  1. 1. COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIREITO CIVILPARTE GERAL
  2. 2. �------
  3. 3. Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Luciano L. Figueiredo Advogado. Sócio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria. Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil, atualmente, na Faculdade Baiana de Direito, Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB); Associação de Procuradores do Estado da Bahia (APEB); Fundação da Escola Superior do Ministério Público do Estado da Bahia (FESMIP) e Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS). Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros jurídicos. lucianolftgueiredo@gmail.com / www.direitoemfamilia.eom.br/ Twitter: @civilftgueiredo Roberto Lima Figueiredo Procurador do Estado da Bahia. Advogado e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Sócio Fundador do Pedreira Franco Advogados Associados. Professor de Direito Civil na Universidade Salvador (UNIFACS). Professor Convidado da Especialização em Direito Civil da Universidade Federal da Bahia, da Especialização em Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, da Escola Superior de Magistrados da Bahia - EMAB. Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes - ESAB/OAB. Professor da Associação de Procuradores do Estado da Bahia - APEB. Professor Convidado do Curso jurídico em Curitiba, Paraná. Professor do Complexo de Ensino Renato Saraiva - CERS. Palestrante em eventos e seminários. Autor de Livros e Artigos Científicos. roberto@pedreirafranco.adv.br / wwwdireitoemfamilia.com.br / Twitter: @Roberto_Civil COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIRETO CIVILPARTE GERAL 4• edição: Revista, ampliada e atualizada 2014 EDITORA }UsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br
  4. 4. EDITORA ]UsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-l 5 l - Salvador - Bahia Te!: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Yigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.bt) Diagramação: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br) Todos os direitos desta edição resen•ados à Edições JusPODIVM. Copyright: Edições JusPODNM É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
  5. 5. "Feliz daquele que transfere o que sabe e aprende o que ensina". (Cora Coralina). 5
  6. 6. li Sumário Agradecimentos........................................................................................ 13 Nota dos autores à 4ª edição .................................................................. 15 Coleção sinopses para concursos............................................................ 17 Guia de leitura da Coleção ...................................................................... 19 Capítulo 1 � LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB................................................ 21 L Noções introdutórias e funções da LINDB .......................................... 21 2. Vigência normativa ............................................................................. 22 2.i. Princípio da Continuidade ou Permanência .............................. 29 2.2. Repristinação ............................................................. ................ 35 3. Obrigatoriedade das normas ............................................................. 38 4. Integração normativa ......................................................................... 40 4.i. Analogia ...................................................................................... 45 4.2. Costumes .................................................................................... 46 4.3. Princípios Gerais do Direito ....................................................... 49 5. Interpretação normativa .................................................................... 50 6. Aplicação da Lei no tempo ou direito intertemporal ........................ 53 6.i. Direito adquirido........................................................................ 54 6.2. Coisa julgada .............................................................................. 56 6.3. Ato jurídico Perfeito ................................................................... 60 7. Eficácia da lei no espaço ou d ireito espacial .................................... 62 7.i. Estatuto Pessoal ......................................................................... 63 7.2. Sucessão do Estrangeiro ............................................................ 65 7.3. Bens............................................................................................ 66 7.4. Obrigações Internacionais.......................................................... 67 7.5. Pessoas jurídicas Internacionais................................................ 68 7.6. Competência e Meios Probatórios ............................................ 68 7-7- Sentenças Estrangeiras, Cartas Rogatórias, Divórcios e Laudos Periciais Estrangeiros Podem Ser Cumpridos no Brasil?........... 69 Capítulo li � INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL................................................ 71 PARTE 1: TEORIA GERAL DO DIREITO.............................................................. 71 i . o conceito do Direito Civil .................................................................. 71 2. Direito, moral e poder ....................................................................... 72 3. Direito objetivo X Direito subjetivo .................................................... 74 7
  7. 7. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO 4. Direito positivo X Direito natural ............................... ........................ 76 5. Direito público X Direito privado ................................... .................... 77 5.L A unificação do Direito e o fim da Summa Divisio ..................... 80 6. Direito potestativo.............................................................................. 84 7. Fontes do Direito ................................................................................ 85 7 .1. Fontes Formais ........................................................................... 86 7.2. Fontes Materiais......................................................................... 87 7.3. Alei ............................................................................................ 87 7.3.i. Caracteres....................................................................... 87 7.3.2. Classificação.................................................................... 88 8. Postulados, políticas, normas, princípios e regras............................ 91 8.i. Os Postulados ............................................................................. 93 PARTE li: O DIREITO CIVIL ............................................................................ 93 i. Conceito .............................................................................................. 93 2. Objeto.................................................................................................. 94 3. Breves notas históricas ................................................. ..................... 94 4. A codificação do Direito Civil.............................................................. 96 5. O Código Civil de 1916 ........................................................................ 97 6. O Código Civil de 2002......................................................................... 98 7. Eticidade, socialidade e operabilidade ............................................. 100 7.1. A Eticidade.................................................................................. 101 7.Ll. A boa-fé nas relações patrimoniais ............................... 101 7.i.2. A socioafetividade nas relações extrapatrimoniais ...... 103 7.i.3. A socialidade .................................................................. 103 7.i.4 A operabilidade ................................................................. 104 8. Direito Civil-Constitucional .................................................................. 105 9. Os direitos da personalidade e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: exemplo claro de constitucionalização .... 106 10. A parte geral do Código Civil e a sua importância............................ 107 Capítulo Ili � PESSOA FÍSICA...................................................................... 109 i. Uma noção prévia: a personalidade jurídica .................................... 109 2. Pessoa física ou natural ou de existência visível: conceito............... no 2.i. Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural........ 113 2.2. O Nascituro ................................................................................. 116 2.2.i. Hipóteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro... 118 2.3. Natimorto ................................................................................... 121 2.4. Capacidade ................................................................................ 121 2.4.i. Capacidade de direito.................................................... 121 2.4.2. Capacidade de fato ........................................................ 122 2.4.3. Teoria das Incapacidades............................................... 126 2.4.4. Observações finais sobre Teoria das Incapacidades..... 137 3. Emancipação ....................................................................................... 141 8
  8. 8. SUMÁRIO 4. Estado da Pessoa Física...................................................................... 148 5. Extinção da Pessoa Física ou Natural ................................................. 148 5.i. Morte Real.................................................................................. 149 5.2. Morte presumida ....................................................................... 150 5.2.i. Morte Presumida sem Declaração de Ausência ............ 150 5.2.2. Com Procedimento de Ausência .................................... 151 5.3. Comoriência ou Morte Simultânea ............................................ 156 5.4. Efeitos da morte ...................................... ...... ............................ 158 Capítulo IV � PESSOA JURÍDICA ............................... ................................... 159 i. Conceito civil-constitucional ............................................................... 159 2. Natureza da Pessoa Jurídica e Teorias Explicativas ........................... 162 2.i. Teorias Negativistas.................................................................... 162 2.2. Teorias Afirmativistas .................... .... ......................................... 162 2.2.i. Teoria da Ficção.............................................................. 163 2.2.2 Teorias da Realidade ......................................................... 163 2.2.3. Teoria da Realidade Técnica ou da Realidade jurídica (Geny, Saleilles, Ferrara)....... 164 3. Surgimento da Pessoa jurídica ........................................................... 164 3.i. Requisitos do Ato Constitutivo................................................... 166 3.2. Registro das Cooperativas ......................................................... 167 3.3. Registro dos Partidos Políticos................................................... 168 3.4. Registro das Sociedades de Advogados.................................... 168 3.5. Registro das Associações e Fundações...................................... 168 3.6. O artigo 2.031 do Cód igo Civil .................................................... 168 4. O que são entes despersonalizados? ................................................ 169 5. Princípio da Separação ou Independência ou Autonomia ................ 173 6. Desconsideração da Personalidade jurídica da Pessoa jurídica ("Disregard Doutrine" ou "Disregard of Legal Entity") ...................... 174 6.1. Disciplina no Código Civil ........................................................... 176 6.2. Regras Específicas da Desconsideração nos Demais Ramos do Direito Brasileiro ................................... 179 6.3. Observações Finais sobre a Desconsideração .......................... 183 7. Representação da Pessoa jurídica ..................................................... 188 8. Classificação da Pessoa jurídica............................................. ............ 189 8.i. Quanto à nacionalidade: Nacional ou Estrangeira .................... 189 8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções ............................... 190 8.2.1. Pessoas jurídicas de Direito Público .............................. 190 8.2.2. Pessoas jurídicas de Direito Privado ............................. 193 9. Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda. ............................. 213 10. Extinção da Pessoa jurídica ... ................. ....,....................................... 215 9
  9. 9. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO Capítulo V � DIREITOS DA PERSONALIDADE................................................. 217 1. Introdução........................................................................................... 217 2. Conceito .............................................................................................. 218 3. Características .................................................................................... 227 3.i. Indisponíveis .............................................................................. 228 3.2. Absolutos.................................................................................... 230 3.3. Extrapatrimoniais ....................................................................... 230 3.4. Inatos.......................................................................................... 230 3.5. Imprescritíveis............................................................................ 231 3.6. Vitalícios .................................................................................. ... 232 4. Tutela processual................................................................................ 235 4.i. Tutela Preventiva........................................................................ 236 4.2. Tutela Repressiva ....................................................................... 236 4.3. Mecanismos Específicos ............................................................. 238 5. Classificação........................................................................................ 245 5.i. Pilar da Integridade Física ......................................................... 247 5.2. Integridade Psíquica ou Moral................................................... 261 5.2.1. Imagem ........................................................................... 261 5.2.2. Vida Privada ou Privacidade .......................................... 268 5.2.3. Honra .............................................................................. 270 5.2.4. Nome............................................................................... 271 5.3. Integridade Intelectual ............................................................... 275 5.3.1. A Distinção entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial................................................ 277 5.3.2. A Propriedade Industrial ................................................ 280 5.3,3. Direitos Autorais ............................................................. 283 6. Direito da personalidade da pessoa jurídica .................................... 285 Capítulo VI � DOMI CÍLIO ............................................................................ 291 i. Introdução, natureza jurídica e visão no Código Civil de 2002 ......... 291 2. Domicílio da pessoa natural............................................................... 295 2.i. O Conceito .................................................................................. 295 2.1.1. Domicílio Pessoal ............................................................ 295 2.i.2. Domicílio Profissional da Pessoa Natural. ...................... 298 2.i.3 Domicílio Aparente ou Ocasional....................................... 299 3. Domicílio da pessoa jurídica .............................................................. 300 3.i. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Privado.................... 300 3.2. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Público..................... 303 4. Classificação do Domicílio .................................................................. 305 Capítulo VII � BENS JURÍDI COS ................................................................... 311 1. Introdução........................................................................................... 311 1.1. Distinção entre bens e coisas.................................................... 311 10
  10. 10. SUMÁRIO i.2. Distinção entre patrimônio objetivo e subjetivo. ..................... 313 i.3. Conceito de bens jurídicos ........................................................ 313 2. Classificação dos bens........................................................................ 314 2.i. Bens considerados em si mesmos ............................................ 314 2.i.1. Imóveis ........................................................................... 314 2.i.2. Móveis ........................ .................................................... 3 17 2.2. Bens reciprocamente considerados. ......................................... 323 2.3. Bens públicos e particulares ..................................................... 331 Capítulo VIII � TE ORIA DO FATO, ATOE NE GÓCI OJURÍDIC O........................... 337 i. Fato Jurídico x Fato Material............................................................... 337 LL Classificação dos fatos jurídicos ................................................ 338 i.i.1 Fatos Naturais (ou Fato Jurídico em Sentido Estrito ou stricto sensu)............................... 339 i.i.2. Fatos Humanos ou Ato Jurídico ...................................... 340 2. Negócios jurídicos......................................... ...................................... 348 2.i. Plano de Existência .................................................................... 350 2.2. Plano de Validade...................................................................... 351 2.2.i. Teoria das Invalidades ................................................... 356 2.2.2. Princípio da Conservação dos Atos e Negócios Jurídicos ....................................................... 368 2.3. Plano de Eficácia ........................................................................ 373 3. Classificação........................................................................................ 381 3.i. Quanto à declaração de vontade .............................................. 381 p. Quanto ao benefício alcançado ................................................. 383 3.3. Quanto à duração do Negócio ................................................... 383 3.4. Quanto à Forma.......................................................................... 384 3.5. Quanto à causa .......................................................................... 385 3.6. Quanto ao alcance dos efeitos do negócio ............................... 385 4. Representação no negócio jurídico.................................................... 386 4.1. Representação direta e indireta ............................................... 386 4.2. Representação convencional e legal. ........................................ 386 4.3. Representação sem mandato .................................................... 387 4.4. O autocontrato ou o contrato consigo mesmo.......................... 388 4.5. Anulação por conflito de interesses.......................................... 390 5. Defeitos do negócio jurídico .............................................................. 390 5.L Vícios de consentimento. ........................................................... 392 5.2. Vícios Sociais .............................................................................. 416 Capítulo IX� P RESC RIÇÃO E DECADÊNCIA................................................... 429 L Noções Introdutórias .......................................................................... 429 2. Prescrição como ato-fato jurídico: conceito e requisitos .................. 431 2.i. Prescrição aquisitiva e extintiva ................................................ 440 77
  11. 11. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO 2.2. Normas gerais sobre a prescrição ............................................ 442 2.3. Prazos prescricionais ................................................................. 451 2.4. Prescrição intercorrente. ........................................................... 458 2.5. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição. ................................................... 460 2.6. Lembretes finais sobre prescrição. ........................................... 474 2.7. Prescrição e institutos afins............................. .......................... 476 3. Decadência (ou Caducidade): conceito, objeto e efeitos.................. 476 3.i. Prazos Decadenciais e Importantes Observações Correlatas. .. 480 4. Direito lntertemporal.......................................................................... 481 Capítulo X � PROVA DO NEGÓCIO JURÍD ICO................................................. 485 L Introito ................................................................................................ 485 2. Prova e Forma: Qual a Relação Jurídica entre os Institutos?............. 487 3. Meios de Prova: Tratamento no Código Civil de 2002........................ 490 4. Confissão............................................................................................. 493 5. Documento .......................................................................................... 497 6. Testemunha ......................................................................................... 503 7. Presunções.......................................................................................... 508 8. Perícias................................................................................................ 509 12
  12. 12. li Agradecimentos "Feliz daquele que transfere o que sabe e aprende o que ensina". (Cora Coralina). Dedicamos esse primeiro volume àqueles que compartilharam desde o projeto inicial (o sonho), até esse momento (a realização)... Inicialmente, pedimos venia e agradecemos aos nossos queridos Professores, hoje colegas, Rita Bonelli, Eugênio Kruschewsky, Eusébio Carvalho, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze, Camilo Colani, Cristiano Chaves e tantos outros que, seguramente, contribuíram em nossa caminhada. Aos inestimáveis alunos. Fonte inesgotável de garra, determina­ ção e aprendizado. Cada aula ministrada constitui, na verdade, um enorme aprendizado. Essa obra é para vocês. Nosso maior presente é que ela lhe ajude na conquista de seu sonho! Do nosso sonho... A nossa mãe, Ozenir Lima Figueiredo (Zena). Desde a aquisição da nossa personalidade, até o dia de hoje, acompanha, incentiva, nos ajuda nas nossas dificuldades, compartilha nossas alegrias e está sempre presente. Ou seja: é mãe! Não é possível lembrar um só importante momento sem ela ao nosso lado... Obrigado, simples­ mente, por existir! As nossas mulheres. Flávia (de Lu), famosa nos exemplos de sala de aula, paciente quando das nossas dificuldades e ausências diárias. Fau essa conquista é nossa também! Parabéns! Finalizar esse livro na data de seu aniversário o faz dele o seu presente! Ainda so­ bre as nossas mulheres, Tina (de Beto): você é minha vida, a minha amada, a minha metade. Amo você e os nossos pequeninos Bernar­ do, Beatriz e Guilherme. A Bê, meu parceiro, Bia, minha princesinha e o pequenino Gui: impossível viver sem vocês. A equipe do Figueiredo ét Ghissoni. Luís Roberto, Adriana Bri­ to, Amanda Lisboa e o sócio Pedro Ghissoni. Aos colegas do Pe­ dreira Franco ét Advogados Associados, nossa primeira escola de 13
  13. 13. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO Advocacia. Vocês são da nossa família! Obrigado por suprir todas as nossas ausências, esperarem o término de cada aula, palestra, simpósio... enfim, o nosso agradecimento sincero pela dedicação em todas as pesquisas. Obrigado pela confiança. Por abraçar cada ideia! Aos colegas da Editora Juspodivm, em especial Ricardo Didier e Leonardo Medeiros. Amigos e parceiros. Obrigado por nos permitir a realização de mais esse projeto. Aos cursos por onde passamos, cada parceiro, colega, supervi­ sor... Obrigado pelo convívio! Aos nossos irmãos de sangue: Sérgio e Luiz Alberto. Amamos Vocês. Que saudade dos tempos em que morávamos todos juntos... Por fim, ao nosso pai: Solon Figueiredo. Uma estrela que brilha no céu e nos acompanha todos os dias, horas, minutos e segundos... A nossa saudade já toma a dimensão do amor que temos por você! 14
  14. 14. Nota dos autores à 4ª edição "Cada um de nós carrega consigo o dom de ser capaz e ser feliz." (Tocando em Frente. Almir Sater / Renato Teixeira) Queridos Leitores, Entusiasticamente anunciamos a nossa Quarta Edição! As melhorias, além de fruto do nosso esforço, decorrem, prin­ cipalmente, da sua contribuição. Cada e-mail, pergunta, notícia no facebook, encontros em eventos... cada colocação de vocês somou para este resultado final. A nova edição vem repleta de novidades. Novos informativos das Casas Judiciais Brasileiras, novos enunciados do Conselho da Justiça Federal, novas questões de provas, atualizações legislativas; enfim: novas ideias. Cada uma destas inserções foi feita com apenas um objetivo: ajudar a você, meu amigo, a um aprendizado ainda mais abalizado do Direito Civil. Lhe dar a certeza que você tem, sim, o dom de ser capaz e ser feliz! Temos, portanto, uma edição revisada, revista e atualizada. O escopo é que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos. Aproveitem a leitura e vamos juntos! De Barcelona para Salvador, em 7 de Março de 2014. Luciano L. Figueiredo lucianolimafigueiredo@yahoo.com.br Twitter: @civilfigueiredo 1 Facebook: Luciano Figueiredo Roberto Figueiredo roberto@pedreirafranco.adv.br Twitter: @roberto_civil 1 Facebook: Roberto Figueiredo 75
  15. 15. Coleção sinopses para concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara­ ção para concursos públicos de modo prático, sistematizado e ob­ jetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­ cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atu­ ais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor. çontemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fun­ damental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora ]us­ podivm apresenta. 17
  16. 16. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! 78 Leonardo de Medeiros Garcia leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br
  17. 17. Guia de Leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: • DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para u ma boa preparação para as provas. Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade, o fazem com base em uma noção relacional, criando ligações com os direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa humana. • ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS � Como decidiu o STF? Cite-se o emblemático caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 2oi.819-RJ, publicado em 11.10.2005, que deter­ minou a reintegração de associado excluído do quadro daquela pessoa jurídica, em direito à defesa e contraditório como comprovação forense da eficácia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras oportu­ nidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personali­ dade e a teoria irradiante, como se infere nos Recursos Extraordinários L -8. 158.215-4. 161.243-6. --�- ---·-�-----' 19
  18. 18. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO • PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. Os elementos genéricos de validade estão disciplinados no artigo io4 do Código Civil. Tal artigo, somado a outras disposições codificadas, adjetivam os elementos da existência, conferindo va· !idade. Assim, para o negócio ser válido: a) o agente da existência há de ser capaz e legitimado; b) a forma da existência há de ser prescrita ou não defesa em lei; c) o objeto da existência há de ser lícito, possível, determinado ou determinável; d) a vontade da existência há de ser livre e desembaraçada, não sendo admi­ tidos defeitos na sua manifestação, sendo o que se denomina de consentimento válido. • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro. Inércia do Titular + Decurso do Tempo + • QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO � Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas. r ' 20 � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de juiz do Trabalho da 9ª Região/2009, foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "O ordenamento jurídico brasileiro não admite lei de vigência temporária, permanecendo o vigor até que outra a modifique ou revogue".
  19. 19. C a p í t u l o 1 lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNDB Sumário: i. Noções introdutórias e funções da LINDB - 2. Vigência normativa: 2.i. Princípio da Continui­ dade ou Permanência; 2.2. Repristinação - 3. Obri­ gatoriedade das normas - 4. Integração normativa: 4.1. Analogia; 4.2. Costumes; 4.3. Princípios Gerais do Direito - 5. Interpretação normativa - 6. Aplica­ ção da lei no tempo ou direito intertemporal: 6.1. Direito Adquirido; 6.2. Coisa julgada; 6.3. Ato Jurídi­ co Perfeito - 7. Eficácia da Lei no espaço ou direito espacial: 7.1. Estatuto Pessoal; 7.2. Sucessão do Es­ trangeiro; 7.3. Bens; 7.4. Obrigações Internacionais; 7.5. Pessoas Jurídicas Internacionais; 7.6. Compe­ tência e Meios Probatórios; 7.7. Sentenças estran­ geiras, cartas rogatórias, divórcios e laudos peri­ ciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil? 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E FUNÇÕES DA LINDB Inicialmente, uma importante informação preliminar. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) mudou de nome, especifica­ mente no dia 30.12.10, através da Lei n° 12.376, passando a denomi­ nar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). A mudança veio em boa hora, ao passo que consiste em norma jurídica autônoma, independente, não sendo um mero apêndice do Código Civil (CC). Sua aplicabilidade, portanto, estende-se a todo o direito, sendo universal, ressalvada as normas específicas de cada ramo autônomo. Tecnicamente, que fique claro, foi essa a única mu­ dança produzida pela Lei 12.376/10, restando intocáveis os demais artigos do Decreto-Lei 4.657/42. Destarte, justamente por conta de sua autonomia é que a LINDB, datada de 1942, continua vigendo, mesmo em face da publicação no novel diploma civilista em 2002, o qual não teve o condão de revogá-la. Frise-se: a LIN DB não integra, de forma dogmática, a Parte Geral do Código Civil, apesar de, em regra, ser tratada no volume 21
  20. 20. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO das diversas obras dedicadas ao Direito Civil, como aqui também soe acontecer. Diferentemente das outras normas, cujo objeto é o compor­ tamento humano, a LINDB cinge a sua análise na própria norma, dedicando-se ao tratamento da aplicação das leis no tempo e no espaço, sua compreensão e vigência. Nessa linha de pensamento, muitos denominam a LINDB de um código de normas, código sobre as normas, norma de sobredireito ou Lex legum. Passado os olhos nesse diploma normativo, o qual contém 19 artigos, verifica-se a sua estrutura e funções, as quais ficam repre­ sentadas da seguinte forma: Vigência Normativa 1 Obrigatoriedade Geral e Abstrata das Normas ou do Ordena­ mento Jurídico Integração Normativa ou Colmatação de Lacunas Interpretação das Normas ou Função Social das Normas Aplicação das Normas no Tempo ou Direito lntertemporal Aplicação da Lei no Espaço, Direito Espacial ou Direito Inter­ nacional (Art. 1º e 2°) (Art. 40) (Art. 5º) (Art. 6°) (Art. 7º a 19) Após verificarmos quais as funções da LINDB, passamos as nos debruçar sobre o seu aprofundamento, tratando-as de forma apar­ tada. Dessa forma, confere-se a esta sinopse visão sistemática com método de abordagem dedicado às provas concursais. 2. VIGÊNCIA NORMATIVA O devido processo legislativo é tema inerente ao estudo do Direito Constitucional, tendo disciplina nos arts. 59 e seguintes da Constituição Federal (CF). Decerto, tratando-se este trabalho de uma sinopse na seara do Direito Civil, buscar-se-á em Constitucional tão somente os conceitos basilares para o desenvolvimento deste tema privado. Assim, após a elaboração das normas - com casa iniciadora, revisora, quorum de aprovação, parecer das respectivas comissões, sanção ou até mesmo recusa - a norma será promulgada. 22
  21. 21. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB A promulgação é o ato capaz de configurar a existência e vali­ dade às normas, consistindo em sua autenticação pelo ordenamen­ to jurídico nacional. Assim, afirmar que uma norma é válida significa identificá-la como compatível com o ordenamento jurídico nacional. Por outro viés, declará-la como inválida é o mesmo que considerá-la como inconstitucional ou ilegal. A invalidade normativa pode decorrer de uma questão forma� quando referente a vício no seu devido processo legislativo de cria­ ção, ou material, no momento em que o problema reside na matéria tratada pela norma, a qual não era de sua alçada ou competência. A não observância do quorum de três quintos, em cada casa do Congresso Nacional, para aprovação de emenda constitucional, torna-a inválida por vício de forma, pois a afronta foi ao seu devido processo legislativo (art. 60, § 2° da CF/88). Caso, porém, elaborada por um Estado membro, observando todo o seu devido processo legislativo, mas tenha no seu conteúdo tema que é de competência exclusiva da União (art. 22 da CF/88), estar-se-á diante de uma inva­ lidade material. Todavia, a promulgação não tem o condão de gerar eficácia ou vigência normativa. Quando tal obrigatoriedade acontece? É com a publicação - ato que se segue à promulgação no devido processo legislativo - que se torna factível à norma adquirir obriga­ toriedade ou coercibilidade. Ainda assim, tal vigência, de forma con­ comitante à publicação, não é a regra, sendo possível tão somente para normas de pequena repercussão (art. 8° da Lei Complementar 95/98 modificada pela Lei Complementar 107/2001). Isso porque o legislador nacional entende necessário que a lei, em regra, possua um tempo mínimo de divulgação e amadurecimento, intervalo esse no qual a norma já é existente, válida, mas ainda desprovida de vigor. Tal lapso temporal denomina-se de vacatio legis. Do aludido no parágrafo anterior, infere-se de forma cristali­ na que a necessidade da vacatio legis não se impõe às normas de pequena repercussão, porquanto desprovidas de maiores conse­ quências sociais. Certo, porém, que apesar do comando legislati­ vo geral impondo a vacatio legis às normas, excepcionadas as de pequena repercussão, na prática legislativa verifica-se uma série de comandos legislativos, de repercussão social ímpar, com ordem 23
  22. 22. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO de vigência na data da sua publicação. Isso porque o conceito de grande ou pequena repercussão é vago. Apenas a título ilustrativo, remete-se à Lei 11.441/2007, responsável por descortinar no orde­ namento jurídico nacional, a possibilidade de inventário, partilha e divórcio extrajudicial, desde que todos os envolvidos sejam maiores e capazes, haja consenso e presença de advogado. Ora, apesar de ser uma norma com imensa repercussão social, não só pelos nume­ rosos divórcios no país - principalmente após a Emenda Constitucio­ nal 66/10, que não mais exige a necessidade de qualquer prazo -, mas também por ser o processo de inventário e partilha obrigatório (art. 989 do CPC), fora ordenada no seu corpo a vigência imediata. Mas, que fique claro: para provas concursais objetivas a va­ catio /egis é imposição, sendo apenas possível o seu afastamento, excepcionalmente, no que tange às normas de baixa repercussão social. Tal vacatio legis, na dicção do artigo primeiro da LINDB, em regra será de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional e 3 (três) meses para o estrangeiro. • Atenção! O prazo geral para a vigência no exterior é de 3 (três) meses, e não 90 (noventa) dias, pois a forma de contagem do prazo em meses e dias é diferenciada. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPT_l4° CONCURSO) Complete com a opção CORRETA. Nos Estados es­ trangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia depois de oficialmente publicada. a) 2 meses; b) 3 meses; c) 4 meses; d) s meses; e) não respondida. O item correto é a letra "b", 3 meses. Ainda sobre a vacatio legis da lei brasileira nos estados estrangeiros, no concurso para Advogado da Fundação CASA/2011 foi considerada correta a alternativa que afirmava que "nos Estados Estrangeiros, a obrigatorie­ dade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.". Destarte, fala-se de um prazo geral ao passo que o próprio art. 1° da LINDB aduz a possibilidade da norma autodeclarar sua data 24
  23. 23. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB de vigência. Explica-se: o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional e 3 (três) meses para o estrangeiro apenas terá aplicabilidade caso a norma, no seu corpo, não remeta a outro pra­ zo. É plenamente possível, portanto, que uma norma veicule prazo diverso, a exemplo do Código Civil, o qual trouxe no seu art. 2.044 o prazo de vacatio de um ano. Recorda-se, porém, que para a vigên­ cia no ato da publicação, além da autodeclaração, mister tratar-se de norma de pequena repercussão. Assim, apenas para organizar as ideias no tempo, verifica-se no devido processo legislativo: Elaboração Promulgação (Existência) (Validade) Brasil: 1 45 Dias -�j VACCATION LEGIS Publicação (Vigência?) Apenas para normas de pequena repercussão com autodelcaração. ' Vigência (Obrigatoriedade) (Coercibilidade) Estrangeiro: 3 meses Autodeclaração: Prazo definido � na própria � Outrossim, a LC 95/98, no seu art. 8°, modificado pela LC 107/2001, estabelece uma forma diferenciada de contagem do prazo de vaca­ tio legis, que é diversa daquela utilizada nos prazos de direito ma­ terial cível (art. 132 do CC) e nos processuais (art. 184 do CPC), os quais excluem o dia da publicação e incluem o último dia do prazo. Assim, para contagem do prazo da vacatio legis dever-se-á incluir o dia da publicação e o dia da consumação do prazo, entrando a lei em vigor na data subsequente. Ademais, o mesmo art. 8° da LC 95/98, dito acima, afirma que quando a norma autodeclarar o seu prazo de vacatio legis deverá fazê-lo em dias, e não em meses ou anos. Trata-se de mais um co­ mando legislativo nem sempre respeitado no Brasil. 25
  24. 24. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO No particular, interessante anotar uma falha técnica do Código Civil de 2002. O que fazer com o art. 2.044 do CC, o qual fora publica­ do em ll.Ol.2002 - após a vigência da LC 107/2001 - e desrespeitou a forma de contagem do prazo, pois culminou um prazo de vacatio de 1 (um) ano? O entendimento majoritário - segundo a doutrina de Maria Luiz Delgado, Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce, bem como a jurispru­ dência do STJ (Vide REsp 698.195/DF. Rei. Min. Jorge Scartezzini. 4ª Tur­ ma. Julgado em 04.05.2006. DJ 29.05.2006. p. 254) e notícia oblíqua do Enunciado 164 do Conselho da Justiça Federal - tem como data do início da vigência do Código Civil o dia 11.oi.2003. Fundamenta-se a tese na contagem na forma do art. 8° da LC 95/98, com a inclusão do dia da publicação (11.oi.2002) e do último dia do prazo (10.oi.2003), ganhando a norma vigência na data subsequente 11.oi.2003, contan­ do o prazo em dias. Não se olvida da existência de entendimentos divergentes, a ser utilizados apenas em provas subjetivas e que passam a ser enunciados. Zeno Veloso defende uma simples contagem do prazo em ano, como determinado no art. 2.044 do CC, afirmando a vigência desse diploma em 12.oi.2003: dia posterior ao fechamento de um ano da sua publicação (11.oi.2002). Há ainda, como noticia Mário Luiz Delgado, quem adote a tese da ilegalidade do art. 2.044 do CC em face do art. 8° da LC 95/98, sufragando o entendimento da conse­ guinte aplicação do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, consignado na regra geral do art. lº da LINDB, defendendo uma vigência inicial datada de 25.02.2002. Voltando-se à LINDB, costumam questionar as provas concursais: o que fazer quando a norma é corrigida no curso da vacatio legis? Havendo norma corretiva, ordena o art. lº da LINDB que a norma deverá ser novamente publicada, tendo novo prazo de vacatio legis reiniciado do zero . Infere-se, portanto, ser hipótese de interrupção do prazo , ao revés de suspensão. Diga-se que se essa correção foi parcial, sendo republicado apenas um trecho da norma, somente este terá nova vacatio, e não toda a norma. Que reste claro: nova vacatio apenas para aquilo que fora republicado. Seria uma hipóte­ se ímpar de uma norma fracionada em diversas vacatios. Segue-se, no particular, o posicionamento de Maria Helena Diniz. 26
  25. 25. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB Tal norma corretiva, porém, apenas far-se-á necessária se o erro for relevante, entendendo-se como tal o equívoco substancial capaz de ocasionar divergência de interpretação. Entrementes, em sendo o erro irrelevante, é possível o próprio ajuste por mecanis­ mos de interpretação. Caso, porém, a aludida modificação ocorra após a finalização da vacatio legis e início da vigência, apenas poderá se dar mediante lei nova (art. Iº da LINDB), com novo processo legislativo (elaboração, publicação e vigência), novo número e nova vacatio. Questão interessante é como proceder em relação à vacatio da­ quelas normas parcialmente vetadas pelo Poder Executivo, e pos­ teriormente promulgadas pelo legislativo por recusa do veto. Consi­ derando o caráter suspensivo do veto, aliado à segurança jurídica, coaduna-se aqui com o posicionamento de Arnoldo Wald, defenden­ do-se a ideia de diferenciados prazos de vacatio: um iniciado da sanção presidencial para aquilo que fora aprovado e o outro da promulgação do legislativo quando da recusa do veto. Seria mais uma hipótese ímpar de uma norma fracionada em diversas vacatios. No particular, como bem pontua Carlos Roberto Gonçalves, não se olvida da existência de opiniões em contrário. Por fim, lembre-se que a vocatio não se aplica aos regulamen­ tos e decretos administrativos, cuja obrigatoriedade dar-se-á desde a publicação, salvo disposição em contrário, não alterando a data da lei a que se referem. Com efeito, recorde-se que a ausência de norma regulamentadora hodiernamente é remediada com o manda­ do de injunção. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Promotor/PB/ 2010 foi considerada incorreta a seguinte proposição: "A obrigatoriedade do decreto se inicia trinta dias depois de oficialmente publicado, salvo disposição em contrário". Para provas mais aprofundadas, importante noticiar que Tércio Sampaio Ferraz Jr. traça importantes distinções conceituais em seus estudos sobre a teoria geral do direito. Assim, o referido autor faz tênue distinção entre vigência e vigor, sendo aquela (vigência) o período de validade da norma (questão meramente temporal), e o 27
  26. 26. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO vigor a sua real produção de efeitos (questão de efetiva eficácia), sendo impossível as pessoas se esquivarem do império da norma. Logo, afirma Carlos Roberto Gonçalves, que vigência se relaciona ao tempo de duração, ao passo que o vigor diz respeito à força vincu­ lante da norma. Nessa senda, possível afirmar que o CC/16 não mais possui vi­ gência. Entrementes, nas hipóteses de ultra-atividade normativa ele tem vigor, como será visto no tópico posterior. Por eficácia, lembram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, enten­ de-se a aptidão genérica de uma norma produzir efeitos. Essa efi­ cácia pode ser: a) social: produção concreta de efeitos; b) técnica: já tem a possibilidade de produzir efeitos, mas não necessariamente os produz, por haver ausência de aceitação social (ineficácia social). Exemplifica-se com a norma soteropoli­ tana que exige atendimento bancário em no máximo 15 (quinze) minutos: norma vigendo, porém, desprovida de eficácia social; e) função de bloqueio: o objeto da norma é bloquear a ocorrência de certas condutas, como as que vedam comportamentos sob pena de punição; d) função de programa: são as normas programáticas, as quais ob­ jetivam atingir um determinado programa do legislador; e) função de resguardo: normas que visam assegurar uma conduta desejada. Nesse cenário, para concretização da eficácia, a norma pode se configurar como uma norma de: a) eficácia plena: função eficacial é imediatamente concretizada; b) eficácia limitada: há necessidade de outra norma para realiza­ ção da eficácia completa; e) eficácia contida: inicialmente com eficácia plena, mas sendo pos­ sível a posterior restrição de tal fator de eficácia. No particular, relembra-se, como dito alhures, que não é escopo deste trabalho uma ampla revisão de temas constitucionais, mas sim o seu recorte para análises das questões civilistas. Com efeito, em 28
  27. 27. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB vista às referências de direito constitucional, o futuro aprovado terá acesso a variações da aludida classificação. Verificada a vacatio e seus desdobramentos, pergunta-se: uma vez vigente, até quando a norma produzirá os seus efeitos? Para resposta a essa indagação, mister a visita ao princípio da continuidade. 2.i. Princípio da Continuidade ou Permanência Uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princípio da continuidade ou permanência, explica-se: produzirá os seus efeitos até que outra norma a torne, total ou parcialmente, ineficaz, através do mecanismo da revogação (art. 2° da LINDB). Como posto, a noção de continuidade é uma regra, sendo pos­ sível elencar, ao menos, duas espécimes legislativas que não se sub­ metem a tal preceito, quais sejam: leis temporárias e circunstan­ ciais, as quais caducam. As leis temporárias são aquelas que possuem prazo de valida­ de, com um termo ad quem previamente ajustado. É o exemplo das normas relativas a planos plurianuais, cuja duração é de 4 (quatro) anos. Já as circunstanciais vigem enquanto durar uma determinada situação, como o congelamento de preços em períodos bélicos, ou redução de IPI em tempos de crise, conforme assistimos recente­ mente em nosso país. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Juiz do Trabalho da 9ª Régião/2009, foi considerada in­ correta a seguinte alternativa: "O ordenamento jurídico brasileiro não admite lei de vigência temporária, permanecendo o vigor até que outra a modifique ou revogue". Outrossim, importante salientar que a retirada da eficácia nor­ mativa não quer significar completa impossibilidade de aplicação da norma revogada, ao passo que há normas que possuem ultrativida­ de, pós-eficácia ou pós-atividade normativa. Explica-se: há normas cujos efeitos são produzidos mesmo depois de revogadas, pois já incidiram à época da ocorrência do fato - subsunção anterior, nos 29
  28. 28. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO dizeres de Pontes de Miranda. Para provas concursais, dois são os corriqueiros exemplos sobre o tema: a) lei que incide na sucessão : O Código Civil, em seu art. 1.787, afirma que regula a sucessão a lei da época da sua abertura, a qual acontece com a morte: droit de saisine (art. i.784 do CC). Logo, a sucessão daquele morto à época da vigência do Código Civil de 1916 é regulada por esse Código (de 1916), ainda que o inventário seja aberto apenas após a vigência do Código Civil de 2002. justo por isso que sumulou o Supremo Tribunal Federal (STF) entendimento (verbete 112 do STF) no sentido de que a alíquota incidente do imposto de transmissão é a da época da morte, e não do momento da decisão da partilha, ao passo que essa sentença possui eficácia retroativa (ex tunc), tudo consoante o princípio da droit de saisine; b) leis temporárias e circunstanciais incidindo em eventos daquele período, com aplicação posterior. Por exemplo, a avaliação da legalidade da destinação de recursos dar-se-á segundo o plano plurianual do respectivo período, e não o atual. Dessa forma, lembra Tércio Sampaio Ferraz Jr. que uma norma: a) pode ser válida, mas ainda não ter vigência: vacatio /egis; b) pode ser válida e vigente, mas não ter eficácia, em vista de uma ineficácia social; e) pode não ser válida, não ter vigência, mas ainda ter vigor em virtude de uma pós eficácia normativa. Entrementes, como posto neste trabalho, a regra geral caminha no sentido da continuidade até a retirada de eficácia (obrigatorie­ dade) da norma por outra, a qual ocorre mediante o fenômeno da revogação. Tal retirada de eficácia (revogação) acontece quando uma lei posterior expressamente declara retirar a anterior, é com essa incompatível ou regula inteiramente e de forma diversa o tema da norma anterior (art. 2° da LINDB). Passa-se a aprofundar tais modalidades de revogação em para­ lelo com sua classificação doutrinária: a) Quanto à abrangência ou extensão: 30
  29. 29. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB i) ab-rogação - revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16, mediante a redação do artigo 2.045 do CC, tendo retirado por completo a eficácia da norma anterior; ii) derrogação - revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a pri­ meira parte do Código Comercial de 1850, conforme infere­ -se do art. 2.045 do CC, sendo retirada apenas parcialmente a eficácia do Código Comercial. Tanto a revogação total (ab-rogação), como a parcial (derroga­ ção) podem ser classificadas ainda: b) Quanto à forma ou modo: i) expressa ou direta - quando há comando legislativo ex­ presso na nova norma, retirando a eficácia de uma norma anterior; ii) tácita, indireta ou oblíqua - quando há incompatibilidade ou uma nova norma regula inteiramente a matéria tratada na anterior de forma colidente. Exemplifica-se com o art. 2.043 do CC, o qual afirma que até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código. � Atenção! Hodiernamente resta possível o questionamento da manutenção, ou não, da revogação tácita, ao passo que o art. 9° da LC 95/98, modificado pela LC 107/2001, afirma que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Tal premissa levaria a assertiva da negativa de possibilidade da revogação tácita, pois o artigo supracitado fala em deverá, ao revés de poderá- Entrementes, a maioria dos manuais, buscando uma interpretação conforme da realidade prática com a possibili­ dade normativa, afirma pela permanência da modalidade tácita de revogação, entendendo, porém, que há uma preferência por sua faceta expressa, ao passo que se coaduna com o fenômeno da se­ gurança jurídica. 37
  30. 30. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO � Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova para Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ/RJ, realizada pela banca FCC. ano de 2014, cobrou a seguinte questão: A Lei n° 11.441, de 04/01/2007, deu nova redação ao art. 983 do Código de Processo Civil, estabelecendo 0.1 e o processo de inventário e parti­ lha deve ser aberto d!;!ntf"ô de sessenta (60) dias a contar da abertura da suce. são. O art. 1796 do Código Civil em vigor, cuja redação não foi alterada por aquela lei, dispõe que no prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio here­ -Oitário. Considerando o que dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a) o art. i.796 do Código Civil foi revogado expressamente com a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil. b) o art. i.796 do Código Civil sofreu revogação tácita. c) o art. 983 do Código de Processo Civil e o art. 1796 do Código Civil vi­ goram concomitantemente, embora dispondo de maneira diversa sobre a mesma matéria. d) o art. i.796 do Código Civil não foi revogado, porque só se admitiria sua revogação expressa, por se tratar de regra inserida em um Código. e) a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil só entrará em vigor depois de também ser modificada a redação do art. i.796 do Código Civil. A alternativa correta é a letra B. Justo por isso deve-se evitar em textos normativos a cláusula geral de há muito utilizada, no sentido de que se revogam todas as disposições em contrário com a norma atual. O ideal, em verdade, é que a nova norma indique as leis e dispositivos eventualmente revogados. Ademais, é importante a permanência da modalidade tácita de revogação, a qual visa evitar a manutenção de incoerências e in­ consistências no ordenamento jurídico, revogando por incompatibili­ dade, ou por regular inteiramente a matéria tratada na lei anterior, de forma diversa. Um exemplo elucidativo de revogação tácita fora a revogação tácita do art. 1° da Lei 8.971/94 - o qual exigia o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para configuração da união estável - pelo art. lº da Lei 9.278/96 - o qual não mais exigia tal prazo mínimo. 32
  31. 31. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Juiz do Trabalho/TRT3/2012 foi considerada correta a seguinte alternativa: "A Lei de Introdução ao Código Civil - LICC - esta­ belece que a lei posterior revoga a anterior, quando incompatível, ou quando expressamente assim o declarar, ou quando regular integral­ mente a matéria". Acerca do quanto disposto no ordenamento jurídico civil, em concurso realizado pela FEPESE/2011, foi considerada correta a alternativa que continha a expressão "A lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta tratava.". Nesse cenário, observa-se que o estudo da modalidade tácita de revogação cresce em importância, ao passo qúe acaba sendo um mecanismo de acomodação normativa no tempo, solucionando eventuais antinomias ou lacunas de conflito, em função da sucessão de normas. Por conta disso, verticaliza a doutrina o seu estudo em busca dos critérios metajurídicos estudados por Noberto Bobbio, sempre com o escopo de solucionar as antinomias e deduzir qual a norma a ser aplicada para solução do caso concreto. Dessa forma, enunciam­ -se como critérios metajurídicos solucionadores de antinomias de primeiro grau. Entenda-se: quando o conflito envolve apenas um dos critérios enunciados: a) lei superior (critério hierárquico: Lex superior derrogat legi infe­ rior) - Uma norma superior prevalece sobre uma norma inferior; b) lei especial (critério da especialidade: Lex specialis derrogat legi generali) - Uma norma especial prevalece sobre uma norma geral; c) lei nova (critério cronológico: Lex posterior derrogat legi priori) - Uma norma posterior prevalece sobre uma norma anterior. Hierárquico 4 ) Especial 1,_.. ��·-·_, Todavia, por vezes, há antinomias de segundo grau, as quais consistem em choques entre os próprios critérios metajurídicos enunciados. Afirma Bobbio que na análise dos critérios acima, o 33
  32. 32. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO cronológico é o mais fraco, o da especialidade é o intermediário e o hierárquico é o mais forte. Tal raciocínio condiz com a pi­ râmide normativa de validação e derivação , a qual confere ao Texto Constitucional o paradigma de fundamento de validação das normas nacionais. Em síntese: Em tentativa de resolução de tais conflitos de segundo grau, os quais envolvem os critérios metajurídicos, veicula a doutrina meta­ -regras , afirmando que: a) no conflito de uma norma especial anterior e uma geral poste­ rior, prevalecerá o critério da especialidade , sendo aplicável a norma especial anterior, pois o critério metajurídico da especia­ lidade é mais forte do que o cronológico; b) caso haja conflito de norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece à primeira , pois o critério hierárquico se sobrepõe ao cronológico; c) havendo conflito de uma norma geral superior e uma especial inferior, segundo Bobbio vence o critério hierárquico ao da es­ pecialidade, aplicando-se a norma superior. � Atenção! O futuro aprovado deve ficar atento, como usualmente cobrado em provas de concursos, na dicção do art. 2°, §2° da LINDB, o qual lembra que lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par (ao lado) daquelas já existentes, não as revoga. Assim, na revogação pelo critério da especialidade não basta que a lei nova trate da mesma matéria; faz-se necessário também que traga disposições colidentes com o sentido daquela norma anterior, como afirmado desde o início do tratamento do tema e referendado pela doutrina de Caio Mário da Silva Pereira. Destarte, as antinomias enunciadas são aparentes , pois passí­ veis de resolução mediante os critérios enunciados. Consideram­ -se, porém, reais , aquelas antinomias cujos critérios postos não são aptos a solução , momento em que deve o operador do di­ reito utilizar-se dos métodos de integração , tema que será visto no ponto 4. 34
  33. 33. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Antinomia jurídica ocorre quando há lacuna legislativa. 2.2. Repristinação A expressão repristinar significa restaurar. A regra geral no sis­ tema brasileiro não admite a repristinação. Explica-se: no Brasil, a revogação da lei revogadora não faz restabelecer os efeitos da lei revogada. Exemplifica-se: Lei A 2006 Lei B 2008 Revogadora de A Lei e 2010 Revogadora de B Pergunta-se: quando a lei "c" revoga a lei "b" automaticamente restauram-se (repristinam) os efeitos da lei "a"? A resposta, em regra, é negativa. Fala-se em uma resposta em regra negativa, pois a LINDB, no § 3° do artigo 2°, apenas possibilita tal repristinação se houver previsão normativa em contrário da lei "e". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso para Juiz Substituo do Estado de Pernambu­ co/2011, acerca da repristinação da lei, instituto, em regra, não admitido no Brasil, foi considerada correta a seguinte alternativa: "salvo disposi­ ção em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revoga­ dora perdido a vigência". No 85• concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, para Promotor de Justiça, fora colocada a seguinte hipótese, com a respecti­ va assertiva correta: "A Lei A, de vigência temporária, revoga expressa­ mente a Lei B. Tendo a lei revogadora perdido a vigência, é certo que: [...] d) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição expressa neste sentido." Ainda nessa pegada, na prova para Analista Judiciário - Área Judiciária/ lRT 8• Região, banca organizadora CESPE, ano de 2013, foi tida como correta a proposição a seguir: "Como regra, não se admite a restau­ ração da lei revogada pelo fato de a lei revogadora ter perdido a sua vigência". 35
  34. 34. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO � Atenção! A doutrina diferencia repristinação e efeito repristinatório. Explica-se: ter-se-á repristinação quando renascer uma norma, já revogada, por notícia em contrário de um novo ato normativo. O efeito repristinatório, porém, é coisa diversa, pois se configura quando há o renascimento de uma lei, já revogada, mas sem a aludida menção em uma nova norma. São dois os exemplos narrados nos livros: a) Repristinação oblíqua ou indireta em controle concentrado de cons­ titucionalidade realizado pelo STF seja em sede de decisão final, ou concessão de medida liminar para suspensão cautelar da norma im­ pugnada (art. 11 da Lei 9.868/1999). Explica-se: a lei "b" (revogadora) revogou a lei "a" (revogada). Caso o STF entenda que a lei "b" (re­ vogadora) é inconstitucional, ou ainda em sede liminar suspenda os seus efeitos do ato impugnado, entende-se pela repristinação da lei "a" (revogada), ao passo que se a lei "b" (revogadora) jamais aden­ trou no ordenamento jurídico, logo a lei "a" nunca fora revogada. No particular, infere-se, como efeito oblíquo ou indireto da decisão, a ocorrência de repristinação, como asseverou o próprio STF no RE 517.789-AL. A aplicação do aludido acima apenas dar-se-á em controle concentra­ do de constitucionalidade (sistema germânico), seja na sua decisão de mérito, ou em sede liminar, quando da suspensão dos efeitos do ato impugnado. Não há de se falar da aplicação deste pensamento no con­ trole difuso ou abstrato (sistema norte-americano), nem em controle concentrado quando o STF modular os efeitos da decisão. Sim! Há no ordenamento jurídico nacional a prerrogativa do STF modular os efeitos da decisão em controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, informa o art. 27 da Lei 9.868/97 que poderá o STF, ao de­ clarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista ra­ zões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela�só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Aqui, não há de se falar em repristinação, pois se a decisão não tem eficácia retroativa é como se no exemplo trabalhado "b" tivesse vigor por um determinado período, o que gerou a revogação de "a". 36 b) A reprodução do texto normativo por uma nova lei. Exemplifica-se na seguinte situação: a lei "a" é revogada pela lei "b". Posterior­ mente vem a lei "c" e revoga a lei "b", sem, porém, declarar o renascimento (repristinação) de "a". Todavia, a lei "c" reproduz, em seu bojo, todas as disposições normativas que antes constavam na lei "a", havendo um efeito repristinatório.
  35. 35. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB � Como decidiu o Supremo Tribunal Federal? Interessante, ainda, a lembrança de Pedro Lenza no que tange ao tema repristinação. Informa o autor, com base em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) - AGRAG 235.800/RS, Rei. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, ia Turma - que uma norma produzida sobre a égide do texto constitucional pretérito - 1946, por exemplo - , não recepcionada pela ordem constitucional posterior - 1n casu, 1967 - , e que se torna nova­ mente compatível com a ordem constitucional vigente - leia-se: 1988 - não repristina automaticamente, salvo disposição em contrário. Sobre a mesma matéria, qual seja a repristinação, confira o julgado do Superior Tribunal de justiça, ano de 2013: "PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. FUN­ RURAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACARRETA A REPRISTINAÇÃO DA NORMA REVOGADA PELA LEI VICIADA. CÁLCU­ LO DA EXAÇÃO NOS MOLDES DA LEI REVOGADA. EFEITO LÓGICO DECORRENTE DA REPRISTINAÇÃO. EXEGESE DO RESP i.136.210/ PR, SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC). MULTA. (...) 3. Prescindível a análise do RE n. 363.852/MG, visto que o reconhecimento da inconstitucio­ nalidade da exação por aquele julgado não afasta - pelo contrário, corrobora - o entendimento desta Corte no senti­ do de que a repristinação não se aplica aos casos em que ocorre a declaração de inconstitucionalidade, impondo-se o cálculo da exação nos moldes da lei revogada, sendo devi­ da a restituição tão somente da diferença existente entre a sistemática instituída pela lei inconstitucional e a prevista na lei repristinada, caso haja. Exegese que se infere do enten­ dimento firmado no REsp u36.210/PR, da relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 4. Em face do caráter infringente dos em­ bargos de declaração opostos contra acórdão assentado em jurisprudência firmada no rito previsto no art. 543-C do CPC, impõe-se aplicação de multa em lºb (um por cento) sobre o valor da causa (mutatis mutandis, Questão de Ordem no REsp i.025.220/RS apreciada pela Primeira Seção - aplicação de Multa - art. 557, § 2°, do CPC). Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa". (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1344881 RS 2012/0197322-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/04/2013, T2 - SEGUNDA TUR­ MA, Data de Publicação: DJe 02/05/2013). 37
  36. 36. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO 3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS Na dicção do art. 3° da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Assim, impõe o artigo o que usualmen­ te se denomina de obrigatoriedade das normas ou eficácia geral do ordenamento jurídico. De fato, a doutrina moderna costuma afirmar que o a rtigo em questão, malgrado a sua escrita, não gera uma presunção absoluta de conhecimento das normas, pois esta é impossível. Digno de nota que nem mesmo os estudiosos do direito, como nós, somos profun­ dos conhecedores de todas as normas. Justo por isso, não se deve afirmar, em uma concepção mo­ derna, que há presunção absoluta (jure et jure) ou uma ficção legal de que todos conhecem as normas em sua integralidade. O que pretende o artigo, em verdade, é vedar, em regra, a possibilida­ de de escusa da norma por alegação do seu desconhecimento, o que poderia gerar uma completa ineficácia da ordem jurídica, sendo adotada, no particular, a teoria do Clóvis Beviláqua da necessidade social. Seria muito fácil descumprir as leis. Observa-se, portanto, uma presunção relativa (juris tantum) no artigo 3º da LINDB de conhecimento das normas, fato, inclusive, que justifica a existência da vacatio legis para divulgação do texto nor­ mativo. Pode-se afirmar, portanto, que o artigo em comento insere no ordenamento jurídico nacional o que se denomina de Princípio da Obrigatoriedade (ignorantia legis neminem excusat). '"' · Como consequência, em regra, não se faz n�cessário a com­ provação da existência e validade de uma norma em juízo, pois o magistrado deve conhecer às leis, bastando à narrativa dos fatos: dai-me os fatos que lhe dou a lei (iura novit curia). A exceção é se a parte for arguir direito municipal, estadual, estrangeiro ou con­ suetudinário, quando haverá de comprovar existência, validade e eficácia (art. 337 do CPC). Mas quando se inicia essa obrigatoriedade? A atual LINDB acolheu o sistema da obrigatoriedade !:imultânea ou vigência sincrônica, explica-se: a lei entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. No particular, a atual LINDB deixou 38
  37. 37. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB para trás o defasado princípio, constante na legislação anterior, de­ nominado de obrigatoriedade progressiva ou gradativa, segundo o qual a norma obrigava de forma sucessiva no tempo, a depender da proximidade com a capital nacional. De mais a mais, como já consignado, a presunção de conhe­ cimento das leis não é absoluta . O próprio ordenamento jurídico nacional convive com hipóteses expressas, nas quais se permite a alegação de erro de direito ou júris . São tais casos excepcionais , mas de importante sistematização para provas concursais. Nessa senda, infere-se a possibilidade de alegação do erro de direito em: a) Direito Penal 1) Art. 8° da Lei de contravenções Penais : permite alegação do erro de direito para eximir da pena, ao afirmar que no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada. li) Art. 65, li do Código Penal : ao elencar como circunstância que atenua a pena, no seu inciso li, o desconhecimento da lei. b) Direito Civil 1) Casamento Putativo (art. i.561, CC) - é o casamento nulo ou anulável cujos efeitos são aproveitados para aquele que estava de boa-fé . Com base nesse dispositivo, afirma a doutrina que se dois irmãos vierem a se casar sabendo da sua condição de ir­ mãos, mas desconhecendo da vedação legal, por conta da boa­ -fé, seria possível a preservação dos efeitos do matrimônio até a data da decisão de dissolução, por configuração de erro júris. Importante lembrar que essa putatividade apenas pode ser ale- gada nas hipóteses de casamentos inválidos - leia-se: nulo ou anu­ lável - não atingindo os inexistentes. li) Erro de direito como uma das hipóteses de erro capaz de gerar anulabilidade do negócio jurídico (art. 139, Ili, CC) - O erro é uma modalidade devício de consentimento que, quando substancial, é capaz de ocasionar anulabilidade do negócio jurídico (art. 171, CC), no prazo decadencial de 4 (quatro) anos contados da sua realização (art. 178, CC). 39
  38. 38. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO O art. 139 do CC elenca as modalidades de erros substanciais capazes de gerar anulabilidade do negócio, sendo reservado o seu inciso Ili para o nominado erro de direito. Tal espécie, porém, ape­ nas é capaz de gerar a anulabilidade do negócio jurídico caso seja: a) um erro substancial ou principaL entendendo-se como tal aquele que seja a causa determinante do negócio jurídico; b) não configu­ re recusa à aplicação da lei, mas sim o desconhecimento de sua incidência naquela hipótese em especial; c) seja o motivo único ou principal do negócio jurídico. Exemplo corriqueiro em provas concursais se relaciona a pessoa que adquiriu um imóvel em um determinado município, com o esco­ po de edificação, mas ao chegar na respectiva Prefeitura descobriu localizar-se o referido imóvel em área não edificante, sendo negado o alvará. Infere-se claramente a configuração do erro de direito, o qual é: a) substancial ou principal, por ser o motivo determinante do ne­ gócio jurídico, o qual não se teria realizado se soubesse o con­ tratante da impossibilidade de edificar; b) não configura recusa a aplicação da lei, mas apenas desconhe­ cimento da sua incidência naquele caso em especial; e) é o motivo único da celebração do negócio jurídico. Como consequência, conforme já relatado, o negócio é anulável, na forma do art. 171 do Código, no prazo decadencial de 4 (quatro) anos, segundo o art. 178 do cc. Outro exemplo corriqueiro nas provas concursais é o narrado por Eduardo Espínola, citado em vários manuais: Paulo, menor de 16 (dezesseis) anos, realiza testamento e depois vem a falecer. o her­ deiro passa a cumprir com todos os seus encargos legais, sem sa­ ber que a capacidade de testar apenas inicia-se aos 16 (dezesseis) anos. Trata-se de erro de direito, com todos os requisitos anuncia­ dos nas alíneas "a", "b" e "c" acima. 4. INTEGRAÇÃO NORMATIVA Durante muito tempo, imaginou-se que o estudo da subsun­ ção era o único necessário para a aplicação das normas jurídicas 40
  39. 39. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB e resolução dos casos concretos. Isso por consistir a subsunção no mecanismo no qual um fato concreto encaixa-se em uma abstrata previsão normativa (modelo chave-fechadura), incidindo a norma ao caso, com a aplicação do direito. O critério da subsunção, aplicado na sua faceta mais pura e como fruto de uma escola exegeta francesa festejada à época do Código Civil de Napoleão (1804), não resistiu ao tempo. De fato, a dinâmica social, muito mais veloz do que o direito, passou a trazer casos concretos desprovidos de previsão legal. Surgiram, portanto, as lacunas legais , ao passo que, como soe ser afirmado: "o direito vem a reboque do fato social". Tais lacunas são antinomias reais . Da constatação da existência de lacunas, pergunta-se: o que fazer o juiz diante delas? Uma primeira notícia é que hodiernamente é vedado ao ma­ gistrado, diante de uma lacuna, esquivar-se de julgar o processo. A isso, chama a doutrina de vedação ao non liquet, a qual pode ser percebida na redação do art. 126 do Código de Processo Civil (CPC). Alia-se a isso a lembrança de Noberto Bobbio segundo a qual as lacunas são da lei, e não do direito ou ordenamento jurídico, ao passo que esse é completo (dogma da completude) . Essa completu­ de é verificada com os métodos de integração normativa, também denominado de colmatação ou autointegração . Tal tema resta regu­ lado no art. 4° da LINDB, sendo os métodos de integração a analogia , os costumes e os princípios gerais do direito . � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Fora questionado no concurso da PGE/RO, no ano de 2011, como o juiz decidirá quando a lei for omissa, sendo considerada verdadeira a se­ guinte assertiva: "com o emprego da analogia, dos costumes e dos prin­ cípios gerais do direito.". Consigna que, doutrinariamente, é possível falar-se em várias modalidades de lacunas. Como lembra Maria Helena Diniz há lacuna : a) normativa : traduzindo a ausência de norma para o caso con­ creto; b) ontológica : quando há norma regulando o caso concreto, mas tal norma sofre de uma ineficácia social; 41
  40. 40. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO c) axiológica: há uma norma regulando o caso concreto, mas trata­ -se de comando insatisfatório ou injusto; d) conflito ou antinomia: há mais de uma norma conflitante para o caso concreto. Sobre o tema, repisa-se, ainda segundo os ditames de Bobbio, que a lacuna é sempre legal, ao passo que o ordenamento jurídico é guiado pela completude e o magistrado, invariavelmente, haverá de prolatar decisão, sendo o processo um instrumento de pacifica­ ção social. justo por isso, fala-se em métodos de integração. Sobre tais métodos, uma primeira questão é posta: a enumera­ ção é preferencial? Em uma notícia inicial, lembra-se que tradicionalmente afirma a doutrina ser a enumeração do artigo preferencial trazendo rol de aplicação sucessiva, desde que inexista lei versando sobre o tema. Explica-se: diante da lacuna o juiz deve valer-se inicialmente da ana­ logia, depois dos costumes e, apenas por fim, dos princípios gerais de direito. Tal afirmativa fundamenta-se no ideal de vivenciarmos no Brasil um sistema de origem germânica, o qual pauta-se na primazia da lei (civil Law). Tal pensamento é referendado pelo próprio arti­ go 5°, li da CF/88, o qual afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio da legalidade). Defendem esse entendimento Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz. Entrementes, o dogma da preferência supracitado já vem sendo objeto de duras críticas, mormente por àqueles que entendem não mais vivenciarmos, na sua acepção mais pura, o civil law, haja vista a adoção da súmula vinculante no Brasil através da Emenda Consti­ tucional 45/04, em especial com a novel redação do artigo 103-A da CF/88. Assim pensa, por exemplo, Flávio Tartuce. Soma-se a essa crítica o fato de, pela ordem de preferência, os princípios gerais do direito consistirem no último recurso. Com efeito, como cediço nos dias atuais, desde as construções de Ro­ nald Dworkin e Robert Alexy, princípios são normas e, como tais, merecem lugar de destaque na solução das lides, tendo aplicação automática. 42
  41. 41. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB Ademais, cresce a tese já referendada pelo STF (RE 201819/RJ. Rei. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 11.10.2005. órgão: Segunda Tur­ ma) e bem defendida na doutrina por Daniel Sarmento, Paulo Bo­ navides e Gustavo Tepedino, da eficácia horizontal ou radiante dos Direitos e Garantias Fundamentais, com aplicação às relações priva­ das. Infere-se uma clara leitura do direito civil constitucionalizado, repersonificado, despatrimonializado e repersonalizado, com seu centro na pessoa humana digna e em combate ao individualismo possessivo oitocentista da codificação anterior. Como exemplo básico da aplicação dos Direitos e Garantias Fun­ damentais às relações privadas ou horizontais, e não apenas entre o cidadão e o Estado, observem o artigo 57 do CC o qual exige, para exclusão do associado, justa causa, assim reconhecida em pro­ cedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Outros autores, porém, tentando salvar a enumeração preferen­ cial em tela, afirmam que os princípios gerais do direito referidos pela LINDB são diferentes dos princípios fundamentais do texto cons­ titucional. Assim, enquanto estes são normas, com aplicação primei­ ra nos casos concretos, àqueles são mera tentativa de integração, remetendo a máximas romanas, como ser um bom pai de família, não lesar, dar a cada um o que é seu... Tal posicionamento tende a ser superado. As provas objetivas, porém, ainda vem considerando o rol como preferencial. Observem! � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Ainda sobre a omissão da lei, foi considerada verdadeira a assertiva, no concurso para Analista Judiciário do Superior Tribunal Militar/2011 "ha­ vendo lacuna no sistema normativo, o juiz não poderá abster-se de jul­ gar. Nesse caso, para preenchimento dessa lacuna, o juiz deve valer-se, em primeiro lugar, da analogia; persistindo a lacuna, serão aplicados os costumes e, por fim, os princípios gerais do direito". Uma segunda dúvida surge: pode-se considerar a equidade como um método de integração? 43
  42. 42. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO A equidade consiste na justiça do caso concreto conforme con­ ceituado por Aristóteles. É o uso do bom senso, adaptação do razo­ ável para aplicação da lei no caso concreto. Observa-se que a equidade não está capitulada no rol da LIN­ DB dos métodos de integração, sendo que, a priori, não poderia ser utilizada e nem, sequer, considerada como método integra­ tivo. Essa é a resposta correta para provas embasadas no texto de lei. Entrementes, de forma excepcional é possível a utilização da equidade, desde que a lei expressamente a mencione, conforme autoriza o artigo 127 do CPC. Quando então utilizar a equidade? a) na fixação de honorários advocatícios nas causas em que não há valor econômico imediato, na forma do artigo 20, § 4º do CPC; b) na redução da cláusula penal abusiva, segundo o artigo 413 do Código Civil; c) quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano sendo possível ao juiz reduzir, equitativamente, o valor da indenização, na forma da dicção do artigo 944, pará­ grafo único do CC; d) nas demandas trabalhistas de forma geral, como medida de tentativa da busca de uma justiça contratual ou equivalência material das prestações, consoante o art. 80 da CLT. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: No Direito brasileiro, a equidade possui apenas função interpretativa. No concurso de Juiz do Trabalho/TRT9/2009 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "A equidade é um elemento de integração da lei e pode ser utilizada para abrandamento do texto legal, amoldando a justiça à especificidade de uma situação real". Ainda no estudo da equidade, afirma Agostinho Alvim ser possí­ vel sua classificação em uma equidade: a) legal - citada e com uso expressamente autorizado por lei, como nos exemplos acima; 44
  43. 43. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB b) judicial- aquela conferida ao juiz na verificação do caso concre­ to, principalmente quando o magistrado estiver diante de con­ ceitos indeterminados - vagos, fluidos -, os quais permitem, em situações cambiantes, sua concretização caso a caso, em busca dos valores constitucionais. A equidade judicial, segundo pontuado pelo STJ (RSTJ 83/168) po­ derá ser utilizada pelo magistrado sempre que não houver parâ­ metro de direito objetivo para o caso concreto, ao passo que não pode funcionar o juiz como um legislador positivo. Isso, porém, não significa que o juiz não possa valer do seu senso de justiça para a concretização do direito na judicatura. Após panorama geral dos métodos de integração, passa-se ao seu estudo específico, sendo enfrentados os temas analogia, costu­ mes e princípios gerais do direito, com seus respectivos desdobra­ mentos. 4.i. Analogia A noção de analogia parte da ideia segundo a qual fatos de igual natureza devem ser julgados de igual maneira- ubi eadem est legis ratio, ibi eadem legis dispositío ou legis dispositio. Infere-se, portanto, que consiste a analogia na aplicação, a um caso não previsto na lei, de uma norma tipificada de disposição pre­ vista para um fato análogo, ou até mesmo de um conjunto de nor­ mas e princípios do ordenamento jurídico que regulam temas cone­ xos. Assim, afirma a doutrina como requisitos para a sua aplicação: a) falta de previsão legal para o fato, verificando-se uma lacuna legal; b) semelhança entre o caso contemplado e o não contemplado em lei; e) identidade jurídica das situações. A doutrina, bem como as provas concursais, costuma classificar a analogia em duas espécies: a) legis ou legal configura-se quando o magistrado, diante da lacu­ na, a integra aplicando uma norma específica que dispõe sobre uma situação análoga. Exemplo: o artigo 499 do CC regula a 45
  44. 44. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO possibilidade da venda de bens entre pessoas casadas. Tal nor­ ma pode ser aplicada por analogia aos companheiros na união estável: analogia legis. Outro exemplo é a aplicação da possibili­ dade de revisão do contrato prevista no instituto da lesão (art. 157, CC), ao estado de perigo (art. 156, CC), o qual não tem tal possibilidade consignada na norma; b) iures ou jurídica: percebe-se quando o juiz, diante de uma lacu­ na, a integra aplicando um conjunto de normas e princípios do ordenamento jurídico, e não apenas uma norma em especial. É uma colmatação sistemática. Exemplo: diante de uma união estável homoafetiva, poderá o magistrado realizar uma analogia iuris, com base nos princípios da igualdade, dignidade da pes­ soa humana, pluralidade das entidades familiares, artigo i.723 do CC e ss. e demais diplomas da união estável, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A analogia, assim como o costume e os princípios gerais de direito, tem função integrativa no sistema jurídico brasileiro. Foi considerada incorreta no concurso para Promotor/PB/2010 a seguin­ te proposição: "A analogia Juris consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto". Isto porque esta modalidade de analogia é a Legis. Lembre-se, ainda, que o recurso à analogia não é ilimitado, pois: a) o seu uso em Direito Penal e no Direito Tributário apenas é pos­ sível in bonam partem, leia-se: para beneficiar; b) no que tange aos negócios jurídicos gratuitos (benéficos), na fiança, renúncia e aval, é inadmitida, haja vista a necessidade de interpretação restritiva, na forma dos artigos 114 e 819 am­ bos do CC, bem como súmula 214 do STJ. 4.2. Costumes Entende-se por costumes uma prática repetitiva e uniforme, a qual se imagina obrigatória. Possui, portanto, requisitos: 46
  45. 45. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB a) objetivo, externo ou materia� prática reiterada de um determi­ nado local; b) subjetivo, interno ou psicológic0: entende-se obrigatório (opinio necessitatis). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para Juiz do Trabalho Substituto/ia região/2010/CESPE, a res­ peito de hierarquia, interpretação e integração de lei, foi considerado incorreto o seguinte item: "O costume, para que possa suprir lacuna legal, deve consistir em conduta reiterada de determinada prática". Fal­ tou informar a necessidade de entender-se obrigatório. Apesar da LINDB tratar os costumes como mero método de in­ tegração, nos países praticantes do common law, eles traduzem na principal fonte do direito. Exemplifica-se com os Estados Unidos e Inglaterra, países nos quais o que os Tribunais aplicam são os re­ flexos dos costumes sociais, sendo a lei, por vezes, vista com certa desconfiança. As normas acabam sendo confeccionadas pelos juízes (judge-made-law), em virtude das condutas diárias dos operadores do direito (common-/awyers). Funda-se na tipicidade jurisdicional do case law, segundo a regra do precedente (ru/e of precedem), sendo sua fonte principal a jurisprudência. Em sua feição anglo-saxônica, posterior a inglesa, ganharam relevância o stare decisis (manter como decidido), o precedem ou good cause (precedente ou causa justa) e o motivo relevante. Os costumes, ademais, gozam de grande importância no Direi­ to Internacional Privado, em virtude da sua escassa normatização, principalmente na área dos contratos internacionais, falando-se em uma Lex Mercatoria como um conjunto de costumes capazes de re­ gular os temas. No Brasil, por adoção ao sistema germânico (Civil Law), os costu­ mes foram perdendo espaço à norma posta, mas continuam valora­ dos como manifestação jurídica apta a colmatar lacunas. Voltando a LINDB, o futuro aprovado deve ficar muito atento, pois nem todo costume pode ser utilizado como método de integra­ ção. Assim, afirma a doutrina ser possível verificar como modalida­ des de costumes: 47
  46. 46. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO a) costumes secudum fegem ou segundo a lei : são hipóteses em que o próprio legislador resolve não disciplinar a matéria, re­ metendo aos costumes, resolvendo o tema segundo os usos do lugar. Aqui não houve lacuna, mas sim opção legislativa por aplicação dos costumes, inferindo-se uma norma de tessitura aberta e sempre atual. Fala-se em subsunção, ao revés de inte­ gração normativa. Pode-se observar essa modalidade de costu­ mes, dentre outras passagens, quando o Código Civil regula os temas boa-fé, a qual é avaliada segundo os usos e costumes do local da celebração do negócio jurídico (art. 113 do CC); e na data de pagamento do aluguel em contrato no qual não há estabelecido prazo, também se aplicando os costumes do lugar (art. 569 do CC); b) costumes praeter fegem ou na falta da lei ou costume integra­ tivo: aqui sim se observa o costume com método de integra­ ção . Configura-se quando há uma omissão legislativa sobre o tratamento do tema e o costume vem a regulá-lo. Tem-se como exemplo corriqueiro nas provas concursais o cheque pré-data­ do, o qual, a rigor, deveria ser denominado de pós-datado, pois se data para frente. Figura juridicamente inexistente no direito positivo, ao passo que o cheque consiste em ordem de paga­ mento à vista, hoje é reconhecida pela jurisprudência e toda a sociedade, pensando-se ser obrigatório o respeito à data apra­ zada. Nesse sentido, já há até Súmula do STJ. de número 370, a qual afirma o pagamento de danos morais acaso haja o apre­ sentação antecipada do cheque; c) costumes Contra Legem: não são admitidos no direito brasilei­ ro, pois consistem naqueles que se contrapõem às leis. Dessa forma, não é possível no direito nacional nem o desuetudo, o qual traduz a perda da eficácia normativa pela não aplicação de uma lei (seria a ineficácia social); nem o consuetudo abrogatoria, o qual consiste na revogação das leis pelos costumes. Que fique claro: tanto o desuetudo, quando o consuetudo são vedados no direito nacional. Logo, infere-se que o fato de não se respeitar o prazo máximo de 15 (quinze) minutos para atendimentos em bancos - em municí­ pios como o de Salvador, onde há lei nesse sentido - não retira a 48
  47. 47. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB eficácia normativa. Ademais, o fato de todos jogarem no bicho não retira o seu caráter de ilicitude, especificamente de contravenção penal (Súmula 51 do STJ e art. 50 da Lei de Contravenções Penais). Tudo isto diante da vedação aos costumes contra /egem. 4.3. Princípios Gerais do Direito São princípios universais e gerais, veiculados em conceitos va­ gos , ou até mesmo implícitos no ordenamento jurídico, utilizados para preencher as lacunas. Há uma discussão doutrinária se os princípios gerais se confun­ diriam com os princípios fundamentais do direito. Para muitos, a res­ posta é negativa, pois os fundamentais possuem força normativa e são ponderados no caso concreto; enquanto os gerais ou universais são meramente informativos, oriundos do Direito Romano, a exem­ plo de honeste vivere (viver honestamente), a/terum no /aedere (não lesas a ninguém), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu) e ninguém pode arguir a sua própria torpeza. Os seguidores dessa linha de pensamento tentam salvar a tese de que os métodos inte­ grativos enunciados na LINDB obedecem a uma ordem preferencial. Tais princípios, por vezes, são verificados em específicos siste­ mas, como a proteção ao vulnerável, prevista no coe e CLT. O fato é que a busca de tais princípios promove a abertura dos poros do direito legislado, possibilitando ao operador do direito concretizar valores de um determinado tempo, espaço e cultura, ou seja: microracionalidade. Interessante consultar a classificação proposta por Francisco Amaral, a qual divide os princípios em gerais do direito , também denominados de constitucionais ou superiores ; e gerais do ordena­ mento jurídico , também chamados de institucionais . São princípios gerais do direito a justiça, liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, sendo os grandes princípios. Já os princípios do ordenamento jurídico são os positivados na legislação constitucional e infraconstitucional, como a vedação ao enriquecimento sem causa, não lesar, autonomia da vontade, igual­ dade entre os cônjuges, igualdade entre os filhos... 49
  48. 48. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Foi considerada correta a seguinte assertiva no concurso para Juiz do Trabalho/TRT9/2009: "Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreen­ são do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas, abrangendo tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática". 5. INTERPRETAÇÃO NORMATIVA É usual a afirmativa em manuais tradicionalistas do direito civil, segundo a qual in c/aris cessat interpretatio (na clareza da lei não há interpretação). Diuturnamente, esse é um brocardo ultrapassado, pois, mesmo que pura e simples, a norma há sempre de ser inter­ pretada, até para que se descubra sua claridade, sentido, alcance e significado. Com o avanço da hermenêutica percebe-se que a interpretação é fenômeno imbricado ao da aplicação normativa. Logo, é impossí­ vel falar-se em direito sem interpretação. O artigo 5° da LINDB, ao regular o tema interpretação normati­ va, afirma que toda interpretação da norma deve-se levar em conta os fins sociais a que se destinam e exigências do bem comum. A isso as provas concursais denominam de finalidade teleológica e função social (socialidade) da norma. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? O item "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" foi considerado correto no concurso para Juiz do Trabalho/TRT9/2009 Além disso, em concurso para Procurador Municipal realizado no ano de 2011, no Estado do Rio Grande do Norte, foi considerada correta a seguinte alternativa: "Em qualquer atividade de interpretação legal deve-se considerar os fins sociais visados". Cediço, porém, que a interpretação normativa não deveria ser tarefa das mais árduas, haja vista a necessidade de busca por operabilidade do texto normativo, o que demanda uma redação acessível a todos. Todavia, o que se vê na prática são normas de 50
  49. 49. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB redação confusa, imbricadas, exigindo do intérprete grandes esfor­ ços hermenêuticos, sempre em busca de eficácia social e concretude dos valores do ordenamento jurídico. Aqui nasce a hermenêutica ou exegese normativa. Portanto, afirma Maria Helena Diniz que hodiernamente preva­ lece a teoria objetiva da interpretação ou livre pesquisa do direito, na qual o intérprete busca a mens /egis normativa, sendo ultrapassa­ da a denominada teoria subjetiva da interpretação, na qual a busca era pela vontade histórica do legislador (vo/untas /egis/atoris). Nesse cenário, debruça-se a doutrina no estudo da interpreta­ ção, veiculando classificações: Quanto aos seus agentes: a) Autêntica ou Legislativa: realizada pelo próprio legislativo, para explicar ato normativo anterior confuso, mediante a publicação de norma interpretativa; b) Judicial ou Jurisprudencial: praticada pelos juízes e tribunais no ofício diário da magistratura; c) Doutrinária: engendrada pelos estudiosos do direito. Quantos aos elementos utilizados: a) gramatical ou literal: restrita apenas aos aspectos linguísticos, seja na etimologia da palavra ou na sintaxe. A busca é pelo sentido do texto legal, sendo a primeira etapa de interpretação; b) lógica ou racional: visa eliminar as contradições gramaticais com regras dedutivas e indutivas de pensamento. Utiliza-se de silo­ gismos, deduções e presunções; c) ontológica: busca a ratio /egis, a razão normativa; d) sistemática: considera a norma no seu contexto jurídico, como o CC, CF..., o ordenamento jurídico de forma mais plena, haja vista não existir a norma isoladamente; e) histórica: usa como elemento interpretativo a evolução histórica do instituto e exposições de motivos; f) teleológica ou sociológica: Busca a finalidade da norma no con­ texto social. 57
  50. 50. LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia região/ 2010 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A interpretação teleológi­ ca pode ser utilizada pelo juiz para superar antinomia". Isto porque a interpretação busca significar a norma em sua aplicação, e não suprir antinomias. Na prova para o cargo de Procurador - BACEN, realizada pela banca CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questão a seguir: A interpretação segundo a qual o juiz procura alcançar o sentido da lei em consonância com as demais normas que inspiram determinado ramo de direito é denominada. a) histórica. b) lógica. c) sistemática. d) teleológica. e) analógica. A assertiva correta é a letra e. Em relação aos elementos utilizados, estes se sornam e não se excluem, conforme elucidativo exemplo veiculado no livro de Marcos Ehrhardt Jr.: um mercado diz que não pode entrar cães e· gatos de estimação e um garoto é barrado com uma iguana de estimação. Claro! A norma visa preservar a higiene e conforto dos demais, não sendo indicada apenas a interpretação literal, mas também a ló­ gica. Todavia, o cego com um cão-guia treinado poderá adentrar com o seu cachorro, em uma correta interpretação teleológica. Não poderá, porém, nem o cego ficar com o cão-guia se a esterilização individual for impositiva, como em centros cirúrgicos. Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser. a) ampliativo ou extensivo quando busca o operador do direito, ampliar o alcance da norma, o seu enlace de incidência. É a interpretação realizada, por exemplo, no que diz respeito aos Direitos e Garantias fundamentais � Atenção! No particular, o futuro aprovado deve ficar atento! Cuidado para não confundir interpretação extensiva com analogia legal. Com efeito, na interpretação extensiva aumenta-se o laço de incidência normativa, 52

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